el resarcimiento sancionador a.k.a. “daño punitivo

From the SelectedWorks of Eduardo Buendía De Los Santos

July, 2020

El resarcimiento sancionador A.K.A. “Dañopunitivo”. Precisiones sobre un concepto foráneoEduardo Buendía, Attorney at Fernandez & Vargas Abogados

Available at: https://works.bepress.com/eduardo-buenda/19/

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145GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 85 • JULIO 2020 • ISSN 2305-3259 • pp. 145-186

ANÁLISIS JURÍDICO CIV

ILRESPONSABILIDAD CIVIL

EL RESARCIMIENTO SANCIONADOR: A.K.A. “DAÑO PUNITIVO”

Precisiones sobre un concepto foráneo

eDuarDo BuenDía De los santos*

RESUMEN

El autor realiza un exhaustivo análisis de los punitive damages y detalla las funciones que se le reconoce en los países del Common Law. Luego, analiza el uso de esta institu-ción por la jurisprudencia nacional en el V Pleno Jurisdiccional Laboral sobre los “daños punitivos”. Sobre el particular, afirma que cualquier instituto sancionador debe respe-tar el principio de legalidad y tipicidad, por lo que considera que resulta ilegal el esta-blecimiento de los punitive damages en el Perú, en la medida en que su otorgamiento implicaría un fallo extra petita. Por otro lado, agrega que la responsabilidad civil ya no se preocupa en sancionar al agente que causa el daño, por el contrario, se enfoca en la reparación de la víctima.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 1322 y 1984.

• Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Ley Nº 29783 (20/08/2011): art. 53.

PALABRAS CLAVE: Responsabilidad civil extra-contractual / Resarcimiento / Daños punitivos / Funcio-nes de la responsabilidad civil

Recibido : 08/07/2020Aprobado : 20/07/2020

I. Aproximación inicial

Para comenzar debemos definir la expre-sión “a.k.a.” pues, esta es la abreviación de la expresión en inglés also know as, que significa “también conocido como”. Así, la popular expresión “daño punitivo” significa “resarcimiento sancionador”. Dentro de las finalidades del resarcimiento no se encuentra algún objetivo que esté destinado a castigar al responsable del daño. Entonces, conviene

* Abogado y magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Becario por la Escuela de Posgrado de la referida universidad. Profesor de Sistema Contractual de Derecho Privado y Sistema de Remedios en el Derecho Privado en la maestría de Derecho Civil de la PUCP. Profesor de Responsabilidad Civil y de Metodología de la Investigación Jurídica en la Facultad de Derecho de la PUCP. Miembro del área de preven-ción y solución de controversias en materia corporativa y arbitral del Estudio Fernández y Vargas Abogados.

146 ISSN 2305-3259 • JULIO 2020 • Nº 85 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVILpp. 145-186 •

preguntarnos: ¿Qué significa exactamente el “daño punitivo”?

II. Las funciones de la responsabili-dad civil en el Common Law

En 1987, SMITH plantea reestructurar el sis-tema de la responsabilidad civil extracon-tractual (tort law) en el Common Law, a tra-vés de su ensayo “Los críticos y la “crisis”. La revaluación de las concepciones de la res-ponsabilidad civil extracontractual”1, plantea una nueva lectura de las funciones de la res-ponsabilidad civil extracontractual del Com-mon Law, a saber: i) Compensation;(ii) Dete-rrence; y iii) Punishment. Estos términos se pueden traducir como la función resarcitoria; la función preventiva; y, por último, la fun-ción sancionatoria, respectivamente. Al res-pecto, Smith señala lo siguiente:

(…) Al invertir la relación entre los medios y finalidad planteada en muchos análisis académicos, el enfoque pro-puesto para la solución de procesos judi-ciales hace que las funciones de compen-sación, preventiva y sancionadora de la responsabilidad civil extracontractual sean subsidiarias y derivadas. En conse-cuencia, desde esta perspectiva, las críti-cas que aíslan dichas funciones y luego las utilizan como estándares para eva-luar el sistema de la responsabilidad civil extracontractual son fundamentalmente erróneas (…)2.

1 SMITH, Steven D. “The Critics and the ʻcrisisʼ: a reassessment of current conceptions of Tort Law”. En: Cornell Law Review. Volumen 72, número 4, 1987, pp. 765-767.

2 Ibídem, p. 767.3 PRIEST, George L. “The Invention of Enterprise Liability: A Critical History of the Intellectual Foundations of

Modern Tort Law”. En: The Journal of Legal Studies, Volumen 14, número 3, 1985, pp. 463-485. PRIEST hace un recuento de los trabajos académicos de James Fleming del periodo de los años 1900 a 1950 para establecer una responsabilidad del tipo empresarial.

4 SUGARMAN, Stephen D. “Doing Away with Tort Law”. En: California Law Review, Volumen 73, número 3, 1985, p. 594.

5 Ibídem, p. 595.6 SMITH, Steven D. “The Critics and the ʻcrisisʼ: a reassessment of current conceptions of Tort Law”. Ob. cit.,

p. 768.

En este contexto, en primer lugar, se dijo durante el periodo de 1900 a 1950 que el fin esencial de la responsabilidad civil era obte-ner el resarcimiento del daño3. Las críticas para este esquema de responsabilidad civil establecen que la compensación de las vícti-mas atendía a caprichos4 en la elección de los beneficiarios porque, por ejemplo, tiene poco sentido otorgar el resarcimiento a las víc-timas por la “negligencia” de otra persona, mientras que se puede negar el resarcimiento por actividades humanas no negligentes5, enfermedades, catástrofes naturales o disca-pacidades físicas y hasta mentales6. Por tal motivo, se estableció que existían vacíos de responsabilidad, que eventualmente, serían complementados a través de otros sistemas de compensación del daño, por ejemplo, el sistema de seguros, entre otros.

En segundo lugar, existe una distorsión res-pecto de la función resarcitoria puesto que se pueden establecer diferentes hipótesis de sobrecompensación o subcompensación, también conocidas como overcompensation y undercompensation, respectivamente.

Para el primer caso, frente a daños no patri-moniales, como las lesiones a la integridad humana, que no resultan fácilmente valora-bles, se puede presentar las citadas variacio-nes de la compensación, otorgando un resar-cimiento superior al daño sufrido; mientras que, para el segundo caso, se estaría conce-diendo un monto resarcitorio menor al daño efectivamente infligido.

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La segunda función que vamos a analizar es la función de prevención o disuasión. Esta consiste en disuadir el comportamiento inse-guro o imprudente que ocasione lesiones que no están justificadas por la falta de adopción de medidas de prevención7. Aquí se puede hablar del instinto de autoconservación de los individuos8.

De esta manera, una de las preocupacio-nes de la responsabilidad civil extracon-tractual es el exceso de prevención, también conocido como sobreprevención (overde-terrence). Estos se rigen por la expresión “obtener seguridad a cualquier costo”9.

En estos casos, las personas no pueden par-ticipar en actividades socialmente desea-bles dado que pueden dañar a otras personas desarrollando una actividad10. Por ejemplo, durante la “crisis de mala praxis”, a media-dos de la década de 1970, en Estados Uni-dos, algunos médicos absolutamente hábiles optaron por no ingresar a ciertas especiali-dades porque eran consideradas actividades altamente peligrosas11.

Los médicos son un buen ejemplo puesto que participan en una enorme cantidad de actividades, en algunos casos practicando la “medicina defensiva” 12, realizando pruebas innecesarias con la finalidad de crear “defen-sas de hierro” frente a eventuales demandas por negligencia profesional13.

Por el contrario, el efecto subpreventivo o underdeterrence establece que la persona

7 Ibídem, p. 772.8 SUGARMAN, Stephen D. “Doing Away with Tort Law”. Ob. cit., p. 595.9 Ibídem, p. 581. Con especial énfasis en la nota al pie de la página 112.10 Ibídem, p. 581.11 Ídem.12 POLINSKY, A. Mitchell y SHAVELL, Steven. “Punitive Damages: An Economic Analysis”. En: Harvard Law

Review, Volumen 111, número 4, 1998, p. 880.13 SUGARMAN, Stephen D. “Doing Away with Tort Law”. Ob. cit., pp. 582-583.14 GALLIGAN, Thomas C. Jr. “The Risks of and Reactions to Underdeterrence in Torts”. En: Missouri Law Review.

Volumen 70, 2005, p. 695.

que tiene que adoptar las medidas de pre-vención, las adopta por debajo de la necesi-dad para evitar el daño. Es decir, adopta una prevención muy inferior a la que requiere la actividad. Así, cuando existen medidas legales que permitan o den como resultado lesiones “ineficientes”, la sociedad enfrenta varios problemas graves.

Primero, la sociedad se enfrenta a una mala asignación de recursos. En segundo lugar, algunas personas pueden realizar actividades sin tener que enfrentar costos precisos. La situación descrita amenaza la libre compe-tencia y, además, tiene efectos en la distribu-ción de la riqueza y genera oportunidades de ganancias desiguales. Tercero, dado que las personas afectadas por la subcompensación puedan lesionar a otros en niveles ineficien-temente altos, afectan la libertad de las vícti-mas de una manera que no solo es ineficiente sino también moralmente preocupante14.

Existe una distorsión respecto de la función resarcitoria puesto que se pueden establecer diferentes hipó-tesis de sobrecompensación o sub-compensación, también conocidas como overcompensation y undercom-pensation, respectivamente.

Comentario relevante del autor


Por último, se encuentra la función sanciona-toria. Esta función en el Common Law está pensada para modelar conductas15, función derivada del Derecho Penal16. De esta forma, trabajan de manera conjunta la función de pre-vención y la función de sanción con la finali-dad de obtener conductas socialmente desea-bles. A pesar de ello, el aspecto psicológico resulta ser fundamental para poder compren-der los fenómenos previamente descritos17.

En cambio, las funciones de la responsabi-lidad civil son muy variadas en la perspec-tiva del Civil Law. Al respecto, Fernández Cruz indica que las funciones de la respon-sabilidad civil son las siguientes en el plano diádico: i) resarcitoria; ii) equivalencia; y, iii) distributiva. Desde el plano sistémico: i) la función de incentivación de actividades; y, ii) la función de prevención general18.

Como se puede tomar en consideración, la responsabilidad civil continental no tiene

15 CRAMTON, Roger C. “Driver Behavior and Legal Sanctions: A Study of Deterrence”. En: Michigan Law Review, Volumen 67, 1969, p. 444.

16 Para una perspectiva crítica, véase por todos: SMITH, Steven D. “The Critics and the ʻcrisisʼ: a reassessment of current conceptions of Tort Law”. Ob. cit., p. 776 y ss.

17 SMITH, Steven D. “The Critics and the ʻcrisisʼ: a reassessment of current conceptions of Tort Law”. Ob. cit., p. 790.

18 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Transformaciones funcionales en la responsabilidad civil: La óptica sistémica (análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del Civil Law)”. En: Estudios de la Responsabilidad Civil. Traducción y edición al cuidado de Leysser León. ARA Editores, Lima, 2001, p. 278.

19 SALVI, Cesare. “La responsabilità civile”. En: Tratatto di Diritto Privato. Seconda Edizione. A cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti. Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 2005, p. 17. Véase también: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “De la culpa ética a la responsabilidad subjetiva: ¿el mito de Sísifo? (Panorámica del concepto y del rol de la culpa en el Derecho Continental y en el Código Civil peruano)”. En: Thémis, Revista de Derecho, número 50, 2005, p. 238. En el mismo sentido, véase por todos: BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo. “El réquiem al ʻdaño al pro-yecto de vidaʼ. La nueva noción del daño al proyecto de vida entendida como pérdida de la oportunidad o pérdida de la chance luego de la muerte de un viejo concepto”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, número 80, 2020, p. 179 y ss.

20 GALGANO, Francesco. Il Contratto. Corso di Diritto Civile. Seconda edizione. Editrice Dott. A. Milani - CEDAM, Padova, 2011, pp. 1-2. Sobre el particular GALGANO señala lo siguiente: “(…) El contrato ocupa una posición dominante en el derecho civil moderno; desempeña una función diferente y mucho más relevante que la que había desempeñado en épocas anteriores, desde el derecho romano hasta las codificaciones del siglo XIX (…)”. Además, agrega: “(…) El primer código civil de la era moderna, el Code Napoleón de 1804, fue el código de una sociedad y economía predominantemente rural, diseñado para una sociedad que retrataban su prosperidad de los ingre-sos del suelo, especialmente los agricultores. Si se centraba en la propiedad, en particular en el sector inmobilia-rio, lo que garantiza la circulación y, al mismo tiempo, la conservación de la riqueza. La disciplina de los contra-tos se concibió, principalmente, de acuerdo con la propiedad: el código civil los reguló en un libro, el tercero, que recuerda el título de las etapas de compra o de transferencia de propiedad y otros derechos sobre las cosas (…)”.

una función sancionatoria toda vez que: i) no existe la categoría del hecho ilícito, concepto que está anclado a una culpa ochocentista, pre industrial, agrícola, decimonónica, cano-nística, ética y psicológica19, cuya única fina-lidad estaba destinada a sancionar una con-ducta que ocasionaba daños a la propiedad20.

En vista de ello, y al verificarse que existe por: (ii) un cambio de paradigma en la socie-dad moderna, producto de la industrializa-ción, en la cual se tutela a la persona por encima de la propiedad, las funciones de la responsabilidad civil no atienden a castigar al agente emisor de la voluntad. Este cambio se produce por la introducción del criterio de imputación “riesgo” el cual tiene su origen en el maquinismo de la revolución industrial.

Por el contrario, ahora al encontrarse la per-sona como eje central de protección, las fun-ciones de la responsabilidad civil giran en torno a la función resarcitoria. Se pasa de



la responsabilidad a la reparación21. Por tal motivo, la responsabilidad civil no puede cumplir un rol sancionador. ¿Conviene pre-guntarnos? Entonces, ¿por qué los plenos jurisdiccionales peruanos afirman un rol san-cionatorio? Por ello, resulta necesario reali-zar un estudio mínimo referido a la figura de los “punitive damages”.

III. El “resarcimiento sancionador” a.k.a. “daños punitivos”

Por daños punitivos se entiende aquella suma adicional que se agrega al resarcimiento o al monto compensatorio. En el Common Law, podemos afirmar que existen dos tipos de sumas dinerarias que se otorgan a la víctima que padece un daño, estas son: (i) el resarci-miento compensatorio; y, (ii) el resarcimiento sancionador (a.k.a. daño punitivo). Esta defi-nición ha sido recogida en el Restatement (Second) of Torts en la sección § 90822:

(1) Los resarcimientos sancionadores, ade-más de los resarcimientos compensato-rios o nominales, otorgados contra una persona para castigarla por su indignante conducta y para disuadir a él y a otros como él de realizar una conducta similar en el futuro.

(2) Los resarcimientos sancionadores pue-den otorgarse por una conducta que resulta indignante, debido al intención malvada del demandado o por su indife-rencia imprudente hacia los derechos de los demás. Al evaluar los resarcimientos

21 SALVI, Cesare. “La responsabilità civile”. Ob. cit., pp. 16-17.22 Restatement (Second) of Torts § 908: (1) Punitive damages are damages, other than compensatory or nominal

damages, awarded against a person to punish him for his outrageous conduct and to deter him and others like him from similar conduct in the future. (2) Punitive damages may be awarded for conduct that is outrageous, because of the defendant’s evil motive or his reckless indifference to the rights of others. In assessing punitive damages, the trier of fact can properly consider the character of the defendant’s act, the nature and extent of the harm to the plaintiff that the defendant caused or intended to cause and the wealth of the defendant.

23 OWEN, David G. “A Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform”. En: Villanova Law Review, volumen 39, 1994, p. 364.

sancionadores, el investigador (el jurado o el juez), puede considerar adecuada-mente la característica de la conducta del demandado, la naturaleza y la extensión del daño cometido contra el demandante; o, el intentó del daño que quiso causar; y, la riqueza de la parte demandada.

Por su parte, Owen toma la definición del Restatement (Second) of Torts describe a este tipo de compensación como:

(…) los “resarcimientos punitivos” o “ejemplares” son los resarcimientos monetarios otorgados a un demandante en un proceso civil, además del resarci-miento sancionador, que se imputan al demandante culpable por violar flagran-temente los derechos de los demandan-tes (…)23.

Por daños punitivos se entiende aquella suma adicional que se agrega al resarcimiento o al monto compen-satorio. En el Common Law, pode-mos afirmar que existen dos tipos de sumas dinerarias que se otorgan a la víctima que padece un daño, estas son: (i) el resarcimiento compensa-torio; y, (ii) el resarcimiento sancio-nador (a.k.a. daño punitivo).



Como se puede apreciar, el uso del tér-mino sancionador (“punitive”) y ejemplares (“exemplary”) se emplean indistintamente en el Common Law norteamericano24. Por tal motivo, y por ser afín al Derecho Penal, estos conceptos resarcitorios, no cumplen una fun-ción compensatoria. Por el contrario, lo que buscan estos conceptos es sancionar la con-ducta del sujeto que ocasionó el daño.

Por otro lado, el resarcimiento sancionador ha sido empleado, en el pasado, para evi-tar que una parte lesionada tome la justicia en sus propias manos, por ejemplo, cuando el demandante percibe que el resarcimiento compensatorio es una advertencia inade-cuada por la conducta del demandado25. De esta forma se afirma que el origen del resar-cimiento sancionador tiene como fuente al Código Hammurabi de Babilonia26, y la Biblia27, las cuales son consideradas como precursores del remedio moderno de dicha compensación castigadora28. Lo que busca-ban estos mecanismos legales en aquellos tiempos era regular la venganza natural.

24 Ídem, con especial énfasis en la nota al pie número 1.25 SCHMIT, Joan T., PRITCHETT, S. Travis y FIELDS, Paige. “The Journal of Risk and Insurance”. Volumen 55,

número 3, 1988, p. 455.26 Código de Hammurabi: Regla 59 § Si un hombre sin permiso del dueño de una huerta- corta un árbol en la huerta de un hombre, le pagará

1/2 mina de plata. Regla 202 § Si un hombre golpea en la mejilla a otro hombre mayor que él, le darán en público 60 azotes de vergajo

de buey. Regla 196 § Si un hombre deja tuerto a otro, lo dejarán tuerto. Regla 218 § Si un médico hace incisión profunda en un hombre con bisturí de bronce y le provoca la muerte, o si

le abre la sien a un hombre con bisturí de bronce y deja tuerto al hombre, que le corten la mano.27 Éxodo 21.1. “(…) Cuando alguno hurtare buey u oveja, y lo degollare o vendiere, por aquel buey pagará cinco

bueyes, y por aquella oveja cuatro ovejas (…)”. En otro caso también se apreciar Éxodo 22.9: “(…) En toda clase de fraude, sobre buey, sobre asno, sobre oveja, sobre vestido, sobre toda cosa perdida, cuando alguno dijere: Esto es mío, la causa de ambos vendrá delante de los jueces; y el que los jueces condenaren, pagará el doble a su prójimo (…)”. Esto es extraído de: SALES, James B. y COLE, Kenneth B. Jr. “Punitive Damages: A Relic That Has Outlived Its Origins”. En: Vanderbilt Law Review, Volumen 37, 1984, p. 1119, con especial énfasis en la nota al pie de página número 4.

28 RUSTAD, Michael y KOENIG, Thomas. “The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the Tort Reformers”. En: American University Law Review, Volumen 42, número 4, 1993, p. 1285.

29 SALES, James B. y COLE, Kenneth B. Jr. “Punitive Damages: A Relic That Has Outlived Its Origins”. Ob. cit., pp. 1119-1120.

30 Véase el interesante trabajo de BENATTI, Francesca, quien aborda la problemática de los punitive damages en el Derecho Comparado. De esta forma, me remito a BENATTI, Francesca. Correggere e punire dalla law of torts all’inadempimento del contratto. Dott. A. Giuffrè Milano, 2008, pp. 1-7.

Ese instinto de venganza que pudiera salirse de control. Por tal motivo, las leyes de ese momento regularon un tipo de compensación con ese sesgo vengativo con la finalidad de satisfacer esa parte del ser sentimental/irra-cional propia del ser humano.

La evolución de este tipo de resarcimiento sancionador en las Cortes inglesas, antes del siglo XVIII, para los casos en donde se estaba en presencial del daño físico del demandante. Y la compensación de ese tipo de daños excedía, por mucho, la real pér-dida física del demandante29. En 1763, se dieron dos casos emblemáticos: (i) Wilkes vs. Woods; y, (ii) Huckle vs. Money, que resumi-remos brevemente a continuación.

1. El fundamento del Common Law inglés30

El primer caso, Wilkes vs. Woods se trata de una imprenta de un diario cuya línea editorial era abiertamente contraria a los designios del Rey. La Corte concedió el “resarcimiento ejemplificador” (exemplary damages) con la



finalidad de sancionar severamente la inten-cionalidad de las personas que allanaron las instalaciones de dicho diario, estableciendo así el derecho de las personas a la inviola-bilidad del domicilio, el derecho a la segu-ridad, el derecho a tener a buen recaudo sus documentos, a no ser registrado y tampoco a realizar incautaciones no razonables; ello implica que no se violará y no se emitirá nin-guna orden, sino solo frente a una causa pro-bable, respaldada por un juramento o afir-mación y, particularmente, describiendo el lugar en el que se buscará a las personas; o, las cosas que se incautarán de allí. El allana-miento ilegal cometido contra este diario se penó con el pago de £ 1000.

En el segundo caso, Huckle vs. Money, tam-bién concedió un resarcimiento bajo el nom-bre de “resarcimiento ejemplificador” (exem-plary damages), cuando se atentó en contra de un reportero viajero que tenía un diario el cual fue detenido por pretender reproducir dichas noticias a través de su diario itinerante.

31 ENGLISH REPORTS FULL REPRINT, Volumen 95, King’s Bench, pp. 768-769. ID: OWEN, David G. A “Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform”. Ob. cit., pp. 368-369; RUSTAD, Michael y KOENIG, Thomas. “The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the Tort Reformers”. Ob. cit., pp. 1288-1289.

A dicho periodista se le detuvo por más de seis horas bajo supuestas órdenes reales. En este caso, se le ocasionaron daños físicos pro-ducto de la detención y encarcelación. De los hechos del caso, el representante del Rey actuó de manera abusiva, entrando a su domi-cilio y confiscando el material que iba a ser reproducido. El representante del Rey solo atinó a indicar que era una información falsa, que atentaría contra el orden preestablecido y, por último, atentaría en contra de la volun-tad de la Carta Magna. Por tales daños, se le concedió la suma de £ 3,00131. Monto que resulta sumamente excesivo para la época. Además, los miembros del jurado indicaron que la suma otorgada era un resarcimiento ejemplar contra el representante del Rey.

A manera de conclusión del presente apar-tado, de los casos antes mencionados se puede afirmar que el resarcimiento ejempli-ficador tiene por finalidad castigar conduc-tas que violaban los derechos más esencia-les de las personas, entre ellos se encuentran la inviolabilidad de domicilio, el no ser detenido sino con un mandato judicial pre-vio, evitar detenciones ilegales, entre otras. Empero, vamos a ver cómo los punitive damages van ampliando su ámbito de apli-cación ya no solo como resarcimientos ejem-plificadores, sino que ahora buscan castigar otro tipo de situaciones. A continuación, el desarrollo de esta institución en el Common Law norteamericano.

2. Los tres periodos en la evolución de los punitive damages en el Common Law norteamericano

En el Common Law norteamericano existe una corriente de evolución para el otor-gamiento de punitive damages. De esta

El resarcimiento ejemplificador tiene por finalidad castigar conduc-tas que violaban los derechos más esenciales de las personas, entre ellos se encuentran la inviolabilidad de domicilio, el no ser detenido sino con un mandato judicial previo, evitar detenciones ilegales, entre otras. Empero, vamos a ver cómo los punitive damages van ampliando su ámbito de aplicación.



manera, se pueden identificar plenamente hasta tres periodos completamente diferen-ciados en los que se busca emplear el ins-tituto de los punitive damages inclusive, no como un mecanismo de corrección sino como un remedio para defender a la víctima quien, en algunos casos, no solicita el otor-gamiento de los punitive damages pero estos le son concedidos o por el arbitrio del juez o por la simpatía que la víctima pueda entablar con los miembros del jurado.

2.1. El primer periodo: la evolución del instituto desde el siglo XVIII al siglo XIX32

El concepto de resarcimiento ejemplificador se traslada al Common Law norteamericano bajo el nombre de resarcimiento vengativo (vindictive damages)33, el cual se emplea

32 Véase el trabajo de BENATTI, Francesca. Correggere e punire dalla law of torts all’inadempimento del contratto. Ob. cit., pp. 28-35.

33 La expresión significa mostrar un deseo fuerte o un deseo irracional de venganza.34 RUSTAD, Michael y KOENIG, Thomas. “The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the

Tort Reformers”. Ob. cit., p. 1290.35 Ibídem, p. 1291.36 Ibídem, pp. 1290-1291.37 CORYELL VS. COLBAUGH. “Supreme Court Of New-Jersey. From April Term 1790 to November Term 1795,

both inclusive”. Compilado por COXE, Richard S. Volume I. Second Edition. Frederick d. Linn, Jersey City, 1877, p. 99.

para proteger los daños a la integridad física. En el caso Genay vs. Norris, el cual se deci-dió en 1784, se produce una demanda en con-tra de un médico. El demandante y el deman-dado, ambos intoxicados, se prepararon para resolver una disputa con un duelo de pisto-las34. El médico demandado propuso que él y el demandante bebieran un brindis de recon-ciliación. A pesar de ello, el médico colocó, en secreto, en la copa de vino del deman-dante una gran dosis de cantáridas (un tipo de veneno), lo que le causó “un dolor extremo e insoportable”. El Tribunal apreció “una lesión muy grave para el demandante…”35. Por tal motivo, se le concedió resarcimiento ejemplificador, especialmente por la condi-ción que tenía el profesional, que no podía alegar la ignorancia y los poderosos efectos de este remedio36.

Otro caso es el recordado Coryell vs. Col-baugh. Este caso es de 1791, en el cual se discute la ruptura injustificada de una pro-puesta de matrimonio. En dicha sentencia se dijo que la conducta del hombre fue de tal naturaleza que tenía por finalidad destruir la paz y las perspectivas, no solo de la mujer lesionada, sino para hacer que las familias y los padres sean miserables por la ruina de sus hijos37. El juez instruyó al jurado tomando en cuenta lo siguiente:

(…) no debían estimar los daños por nin-guna prueba del sufrimiento (suffering) o por pérdida actual de naturaleza patri-monial; pero se debía otorgar los exem-plary damage, para prevenir tales ofensas

Por diversos que hayan sido, los casos comparten un atributo común: involucraron actos que resultaron en ofensas en honor de las víctimas. Los actos de los demandados fue-ron insultos que probablemente pro-vocarían reacciones de indignación. De otro lado, los punitive damages se extienden a otro supuesto: el abuso del poder económico.




en el futuro; y también para no permitir daños dolosos por el incumplimiento de una promesa sagrada y las grandes des-ventajas que deben seguirle durante toda la vida. Que en este caso debían conside-rar no solo la lesión pasada, sino todas las consecuencias en el futuro (…)38.

A pesar de tratarse de un caso de ruptura de la promesa de matrimonio se concedió el resar-cimiento de punitive damages, a título de ejemplificativo por ser la excepción a la regla dado que dichos montos no se entregaban en caso de incumplimientos contractuales39.

Por diversos que hayan sido, los casos com-parten un atributo común: involucraron actos que resultaron en ofensas en honor de las víctimas40. Los actos de los demandados fue-ron insultos que probablemente provocarían reacciones de indignación41. De otro lado, los punitive damages se extienden a otro supuesto: el abuso del poder económico.

2.2. El segundo periodo: el castigo por el abuso del poder económico

Hacia el final del siglo XIX, el instituto del punitive damage se comienza a apli-car en procesos contra las empresas42. Así Thompson reconoce que se abandona la idea de que las empresas no pueden actuar dolo-samente43. Al respecto indica:

(…) Si bien los tribunales estadounidenses son casi unánimes al sostener que se pue-den otorgar compensaciones ejemplares

38 CORYELL VS. COLBAUGH. “Supreme Court Of New-Jersey. From April Term 1790 to November Term 1795, both inclusive”. Compilado por COXE, Richard S. Ob. cit., p. 99.

39 SULLIVAN, Timothy J. “Punitive Damages in the Law of Contract: The Reality and the Illusion of Legal Change”. En: Minnesota Law Review, Volumen 61, número 2, 1977, p. 241; con énfasis en la nota del pie de página 47.

40 ELLIS, Dorsey D. Jr. “Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages”. En: Southern California Law Review, volumen 56, número 1, 1982, p. 15.

41 ELLIS, Dorsey D. Jr. “Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages”. Ob. cit., p. 15.42 RUSTAD, Michael y KOENIG, Thomas. “The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the

Tort Reformers”. Ob. cit., pp. 1294-1295.43 THOMPSON, Seymour D. “Liability of Corporations for Exemplary Damages”. En: Central Law Journal,

volumen 41, número 18, 1895, p. 308.

a una empresa, existen muchas opiniones sobre las circunstancias bajo las cuales se pueden otorgar dichas compensacio-nes. Hay dos teorías sobre las cuales todos los tribunales reconocen que se pueden otorgar compensaciones ejemplares pero, parecen estar de acuerdo en lo siguiente: 1. Que se pueden condenar al pago de compensaciones ejemplares a una empre-sas en circunstancias en que dichas com-pensaciones se otorgarían a un indivi-duo, si el acto perjudicial fue previamente autorizado o posteriormente ratificado, por la junta directiva u otro órgano rec-tor de la empresa, en cuyo caso el acto se considera como el acto conjunto de la cor-poración, en el mismo sentido que cuando una persona física actúa por sí misma sin la intervención de un patrón. 2. Cuando el acto perjudicial es realizado por un agente o servidor subordinado, pero se realiza bajo tales circunstancias que las reglas de la responsabilidad civil extracontrac-tual en la jurisdicción particular autoriza-rían, bajo circunstancias similares, con-ceder una compensación ejemplar contra un individuo por un acto realizado por su patrón o principal. Un examen de los casos que establecen estos dos principios revelará que las dos reglas son coinciden-tes, o casi. 3. Una tercera teoría, y la que presenta un conflicto de opinión judicial, es la doctrina (…) de la respondeat supe-rior hace a una empresa responsable por ocasionar daños de forma maliciosa (…).


Dicho de otra manera, esta regla de la res-pondeat superior se aplica a las empresas, no solo con respecto a su responsabilidad por daños derivados a sus agentes y ser-vidores, sino también con respecto a la forma en cómo se realiza la medida de los daños por tales agravios (…)44.

De esta manera, el otorgamiento de resar-cimientos ejemplares fue uno de los pocos dispositivos efectivos de control social uti-lizados para vigilar los grandes intereses de los poderosos sin los obstáculos del Dere-cho Penal45.

Por tal motivo, y como mecanismo efec-tivo de control se presentaron en los casos de accidentes ferroviarios46. Empero, su expan-sión hacia otros mecanismos de transporte no demoró demasiado. Así, se extendió también a otro tipo de accidentes debido a factores sociales y económicos, la gran mayoría de estos casos se refieren a presuntas conductas opresivas por parte de los primeros ferroca-rriles, aunque se pueden encontrar demandas que involucran barcos, tranvías, compañías express y autobuses47. Sin embargo, no solo se castigaba la negligencia grosera en el transporte mismo, sino que además se san-cionaba conductas todavía reprochables.

44 Ídem.45 RUSTAD, Michael y KOENIG, Thomas. “The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the

Tort Reformers”. Ob. cit., p. 1296.46 Ídem.47 NICHOLS, Alfred G. Jr. “Punitive Damages in Mississippi - A Brief Survey”. En: Mississippi Law Journal,

volumen 37, número 1, 1965, p. 138. Así este fenómeno se explica respecto a los daños ocasionados en el Estado de Mississippi. Respecto a la aplicación de la misma problemática véase también: SALES, James B. “The Emergence of Punitive Damages in Product Liability Actions: A Further Assault on the Citadel”. En: St. Mary’s Law Journal, volumen 14, número 2, 1983, p. 357.

48 NICHOLS, Alfred G. Jr. “Punitive Damages in Mississippi - A Brief Survey”. Ob. cit., pp. 138-139. En el mismo sentido, RUSTAD, Michael y KOENIG, Thomas. “The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the Tort Reformers”. Ob. cit., p. 1297, con especial énfasis en la nota al pie de página 134.

49 SEBOK, Anthony J. “Punitive Damages: From Myth to Theory”. En: Iowa Law Review, volumen 92, número 3, 2007, p. 1012. Pensamiento similar bajo la perspectiva de “freno” del abuso de poder véase por todos a RUSTAD, Michael y KOENIG, Thomas. “The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the Tort Reformers”. Ob. cit., p. 1308.

50 HUFFMAN V. MOORE, 115 S.E. 634 (S.C. 1923), visitado el 9 de agosto de 2019. En: https://www.courtlistener.com/ opinion/4122087/huffman-v-moore/.

Por ejemplo, solo en el Estado de Misisipi, los tribunales concedieron punitive damages contra los ferrocarriles por una variedad de actividades maliciosas, que incluyen: expul-sar injustamente a pasajeros; transportar pasajeros más allá de sus estaciones; permi-tiendo que sus clientes se insulten o se agre-dan; por no detenerse cuando se le indica; por no cuidar a los enfermos; permitiendo grescas y peleas; por ocasionar retraso inten-cional de pasajeros; y por la obstrucción de las vías48.

Otro conjunto de casos de “abuso de poder”49 que comenzaron a generar punitive dama-ges fueron casos en los que la avaricia de una persona los llevó a aprovecharse de una parte más débil en el marco de un contrato. Los típicos casos a los que se hacen referen-cia son los daños que fueron ocasionados por el fraude de un vendedor hacia un compra-dor. Este es el caso de Huffman vs. Moore, el proceso de responsabilidad civil lo inicia J. H. Huffman contra J. W. Moore y D. L. Moore, quienes realizaron negocios bajo el nombre de Carolina Columbia Company50. En el proceso se alegó el incumplimiento de la garantía de un automóvil de segunda mano comprado por el demandante al demandado, el demandante alegó fraude en cuanto a la



condición del automóvil51. El juicio resultó en un fallo a favor del demandante por la suma de $ 724 por resarcimiento compen-satorio y $ 476 por resarcimiento punitivo52.

Otra situación de fraude se da en el caso Greene vs. Keithley. Este proceso se ini-cia contra tres acusados, por resarcimiento compensatorio por la suma de $ 1,670 y por resarcimiento ejemplar se paga la suma de $ 10,000 por ocasionar daños con conspira-ción y engaño53. La conspiración alegada fue producto de la combinación de los deman-dados para engañar, equivocar y defraudar al demandante por hacer declaraciones “fal-sas, fraudulentas y engañosas” con respecto a ciertas propiedades petroleras sin valor con el propósito de venderlas al demandante54.

Podemos narrar el caso de Mutual Life Insu-rance Co (en adelante, la “Mutual”) vs. Cleo-patra Haslip (en adelante, Haslip). En 1982, Cleopatra Haslip y varios compañeros de tra-bajo habían adquirido pólizas de seguro de salud de la Mutual. Cuando Haslip fue hos-pitalizada, ella no sabía que, cuando habían efectuado las compras, el agente de la com-pañía no remitió las pólizas a la Mutual, y, por este hecho, las pólizas caducaron55.

Por tal motivo, los afectados encabeza-dos por Cleopatra Haslip presentaron una demanda en un tribunal del Estado de Ala-bama contra la Mutual y uno de sus agentes. El juez presentó el caso ante un jurado y los instruyó de la siguiente manera:

51 COMITÉ DE COLUMBIA LAW REVIEW. “Damages. Punitive Damages for Breach of Warranty”. En: Columbia Law Review, Volumen 23, número 5, 1923, p. 492. ID: RUSTAD, Michael y KOENIG, Thomas. “The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the Tort Reformers”. Ob. cit., p. 1303, con especial énfasis en la nota al pie de página número 166.

52 HUFFMAN V. MOORE, 115 S.E. 634 (S.C. 1923), visitado el 9 de agosto de 2019. En: https://www.courtlistener.com/ opinion/4122087/huffman-v-moore/.

53 GREENE V. KEITHLEY, 86 F.2d 238 (8th Cir. 1936), visitado el 9 de agosto de 2019. En: https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/86/238/1567375/.

54 GREENE V. KEITHLEY, 86 F.2d 238 (8th Cir. 1936), visitado el 9 de agosto de 2019. En: https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/86/238/1567375/.

55 POLINSKY, A. Mitchell y SHAVELL, Steven. “Punitive Damages: An Economic Analysis”. Ob. cit., p. 902.

(…) Si encuentran que se cometió un fraude, además del resarcimiento com-pensatorio, puede, a su discreción (…) otorgar una cantidad de dinero conocida como punitive damages.

Esta cantidad de dinero se otorga al demandante, pero no es para compensar al demandante por cualquier lesión. [La función de dichos daños] es para castigar al demandado. Punitive significa castigar o también se llaman “compensaciones ejemplares”, dado que se busca dar un ejemplo. Entonces, si siente o no siente, pero si está razonablemente convencido por la evidencia de que el demandando ha cometido un acto de fraude ellos y, como efecto directo, resultaron dañados y, además del resarcimiento compensa-torio, puede otorgar a su discreción puni-tive damages.

El otorgamiento del resarcimiento sancionador se encuentra admitido por el §2 del Third Restatement of Tort, en donde se cambia el crite-rio de la irrazonabilidad para con-centrarse en los nuevos supuestos de responsabilidad por productos defectuosos.



Ahora, el propósito de otorgar el resar-cimiento sancionador o ejemplar es per-mitir: (i) la recuperación de dinero a los demandantes (...) a modo de castigo al demandado y con el propósito adicional de proteger al público al persuadir [sic] al acusado y a otros a cometer un error en el futuro. La imposición de resarci-miento sancionador es totalmente discre-cional con los miembros del jurado, lo que significa que no tienen que otorgarla a menos que este jurado considere que debe hacerlo.

En caso de que otorgue resarcimiento sancionador, al fijar la cantidad, debe tener en cuenta el carácter y el grado del error, como lo demuestran las pruebas y la necesidad de prevenir errores simila-res (…)56.

El jurado emitió un veredicto general para Haslip por la suma de $ 1,040,000.00 cuyo componente punitivo ascendió al menos a $ 840,000.2457.

Distinto es el caso de Txo Production Corp. (en adelante, TXO), vs. Alliance Resour-ces Corp (en adelante, Alliance). Este es el caso de un proceso por falsedad de la decla-ración, a través del cual los demandan-tes obtuvieron una sentencia en contra del demandado por $ 19,000 producto de resar-cimiento compensatorio y, logró que se le impute un resarcimiento sancionador de $ 10 millones58.

56 RICHARDS, R. McKenna, Jr. “Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip: Punitive Damages and the Modern Meaning of Procedural Due Process”. En: North Carolina Law Review, volumen 70, número 4, 1992, p. 1365.

57 Ídem.58 TXO Production Corp. v. Alliance Resources Corp., 509 U.S. 443 (1993), visitado el 10 de agosto de 2019.

Extraído de: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/509/443/.59 Ídem.60 Ídem.61 Ídem.

En 1984, los geólogos empleados por TXO concluyeron que existía un yacimiento de petróleo y gas debajo de la superficie de un terreno de 1,002,74 acres conocido como el “Tracto Blevins”, tierras que serían suma-mente rentables59. Dichos geólogos reco-mendaron enérgicamente a TXO (una gran empresa que se dedicaba a la producción de petróleo y gas en 25 estados) para que obtu-viera los derechos de exploración y explota-ción de los recursos de petróleo y gas en el Tracto Blevins. El estudio fue presentado por los geólogos de TXO, esta empresa se acercó a Alliance, quien era el propietario de los terrenos, para entablar una negociación para plantearle una “oferta fenomenal” que le per-mita la explotación de dichos recursos60.

TXO le pagaría a Alliance $ 20.00 por acre en efectivo y pagaría el 22 % de los ingre-sos por la explotación de petróleo (respecto de las regalías) junto con todos los costos del proyecto61.

En abril de 1985, Alliance aceptó la oferta de TXO, acordando transferir sus derechos en el “Tracto Blevins” a TXO. Poco des-pués de que se firmó el contrato, los aboga-dos de TXO descubrieron un título de 1958 que transmitía ciertos derechos mineros del Tracto Blevins a Tug Fork Land Company, una empresa que ya había trabajado con Alliance y a un operador de carbón llamado Leo J. Signaigo, Jr., quien más tarde trans-firió esos derechos a Hawley Coal Mines Company (en adelante, Hawley), empresa que, a su vez, los había transferido a Virginia



Crews Coal Company (en adelante, Virginia Crews”)62.

En las reuniones con el Sr. Signaigo, los representantes de Hawley y Virginia Crews, acordaron que todas las partes entendieron que solo el derecho a extraer minerales había estado involucrado en esas transacciones. Ninguno de ellos reclamó ningún interés en los derechos de desarrollo para la explota-ción de petróleo o gas. Además, el texto de la escritura de 1958 dejaba absolutamente claro que ellos se habían reservado el derecho para extraer todo el petróleo y el gas subyacentes en el Tracto Blevins.

En julio de 1985, TXO advirtió por primera vez a Alliance sobre la “posibilidad” de que su título de explotación fuese “nulo”. Mien-tras tanto, Alliance, a pesar del conocimiento en la existencia de la escritura de 1958, creó una situación de incertidumbre en el título por los derechos de desarrollo y explotación de petróleo y gas.

Por tal motivo, TXO hizo dos intentos para evitar que el problema se le fuera de las manos. Primero, trato de convencer a Virgi-nia Crews que tenía un interés en el petróleo y el gas. En virtud de ello, TXO desembolsó a favor de Virginal Crews la suma de $ 6,000 por una escritura de renuncia que transfe-ría sus derechos a favor de TXO y, además, celebró esta nueva escritura sin avisarle a Alliance de la suscripción de dicho contrato. En segundo lugar, TXO intentó, sin éxito, persuadir al Sr. Signaigo para simular una declaración jurada falsa que indicaba que la escritura de 1958 “podría” haber incluido los derechos sobre el petróleo y el gas.

El 12 de julio de 1985, después de haber registrado la escritura de Virginia Crews,

62 Ídem.63 Ídem.64 Ídem.

TXO escribió a Alliance afirmando que exis-tía una observación respecto del título de transferencia de derecho y señaló que podría haber adquirido los derechos de petróleo y gas de Virginia Crews. Luego organizó una reunión en agosto e intentó renegociar el acuerdo de regalías con Alliance. Cuando las negociaciones no tuvieron éxito, TXO inició un proceso judicial con la finalidad de redu-cir el pago de sus regalías63.

De acuerdo con la Corte Suprema de Ape-laciones de Virginia del Oeste u Occidental (West Virginia), TXO actuó conocimiento previo e intencionalmente presentó una demanda para la obtención de una senten-cia declarativa frívola cuando su verdadera intención era reducir los pagos de regalías bajo el título de transferencia de 1.002,74 acres de petróleo y gas64.

Sobre la base de lo presentado, el Tribunal determinó que TXO había presentado una demanda para obtener el título del petróleo y el gas del contrato del Tracto de Blevins

El efecto deterrence deseado jamás se alcanzó puesto que, al tener los incentivos de los punitive damages, las víctimas se veían incentivadas, en algunas ocasiones, a no adoptar medidas de prevención, contravi-niendo el postulado de la eficiencia por la entrega, a título de sanción, de montos dinerarios en favor del damnificado.



en virtud de la escritura de renuncia de Vir-ginia Crews65.

El 23 de agosto de 1985, TXO presentó una demanda en el Tribunal de Circuito del Con-dado de McDowell, Virginia Oeste, para que se expida una sentencia declarativa respecto de los títulos de propiedad en relación con los derechos de exploración y explotación de petróleo y gas66.

Para contestar la demanda, Alliance pre-sentó otra demanda por falsedad en el título respecto a la explotación de gas y petróleo. Esta discusión se sometió posteriormente a un jurado. En dicho jurado se determinó que TXO había actuado de mala fe cuando presentó la demanda; y que Alliance había celebrado su contrato con buena fe. Esto se determina porque TXO era una gran empresa del sector, miembro de un conglomerado de empresas dedicadas a dicho rubro67.

El veredicto del jurado fue declarar culpable de fraude a TXO condenándolo al pago de la suma de $ 19,000 por resarcimiento com-pensatorio, el cual se determinó en función del costo de la Alliance por pago de aboga-dos para el proceso respecto de la sentencia declarativa de los supuestos “derechos” de TXO. De otro lado, se le condenó al pago de un resarcimiento sancionador por la suma de $ 10 millones68.

De otro lado, TXO cuestionó la vague-dad, falta de directriz y la falta de cualquier

65 Ídem.66 Ídem.67 Ídem.68 Ídem.69 Ídem.70 DRAGUTSKY, Nancy G. “Walking the Invisible Line of Punitive Damages: TXO Production Corp. v. Alliance

Resources Corp”. En: Pepperdine Law Review, volumen 21, número 3, 1994, p. 935.71 CUTTER, David F. “TXO Production Corp. v. Alliance Resources Corp.: A Failure to Create True Constitutional

Protection against Excessive Punitive Damages”. En: Catholic University Law Review, volumen 44, número 2, 1995, p. 638.

72 Véase el trabajo de BENATTI, Francesca. Correggere e punire dalla law of torts all’inadempimento del contratto. Ob. cit., pp. 35-42.

requisito de una relación razonable entre el resarcimiento compensatorio y el resarci-miento sancionador, en esencia, se le estaban vulnerando sus derechos al debido proceso69. Entre otras razones, TXO argumenta que, la condena al pago de $ 10 millones por con-cepto de resarcimiento sancionador consti-tuye un monto 526 veces mayor al monto del resarcimiento compensatorio otorgado por el jurado. La condena resulta tan excesiva que debe considerarse una privación arbitraria de los bienes de TXO vulnerando el debido proceso70.

TXO, por otro lado, argumentó que los pagos por resarcimiento sancionador deben ana-lizarse de la manera más estricta ya que, se evalúan sin ninguna guía legislativa que exprese el juicio considerado por los miem-bros del jurado representantes de la comuni-dad. Sin embargo, la Corte Suprema de los Estados Unidos, ratificó el fallo de la Corte Suprema de Apelaciones de Virginia del Oeste, poniendo fin a la discusión71.

2.3. El tercer periodo: la responsabilidad por productos72

Los fabricantes tienen un poderoso control sobre los medios para descubrir y corregir los peligros del producto, a través de los pro-cesos de diseño, prueba, inspección y recopi-lación de datos sobre el rendimiento de segu-ridad del producto en el campo, el fabricante tiene prácticamente el exclusivo acceso a gran parte de la información necesaria para



el control efectivo de los peligros que enfren-tan los consumidores73. Para fijar la respon-sabilidad, Prosser y Keeton explican que existen cuatro teorías posibles que justifican el resarcimiento de daños frente a la comple-jidad de la moderna responsabilidad por pro-ductos. Sobre este punto en particular, seña-lan lo siguiente:

(…) Estas teorías son las siguientes: i) la strict liability (responsabilidad objetiva) en un contrato por el incumplimiento de una garantía sea expresa o implícita; ii) la negligence liability (responsabilidad sub-jetiva) en un contrato por el incumpli-miento de una garantía sea expresa o implícita de que el producto fue diseñado y construido de manera profesional; iii) la negligence liability (responsabilidad sub-jetiva) en la responsabilidad civil extra-contractual por daños físicos a las per-sonas y afectación de las cosas; y, iv) la strict liability (responsabilidad objetiva) en la responsabilidad civil extracontrac-tual por daños físicos a las personas y afectación de las cosas (…)74.

La categoría de responsabilidad por producto defectuoso tuvo un cambio en el tiempo. La sección 402 (a) del Restatement Second of Torts establece:

(…) 402A. Responsabilidad Especial del Vendedor del Producto por Daño a la integridad física causada al usuario o al consumidor:

(1) Quien venda cualquier producto en una condición defectuosa que sea

73 OWEN, David G. “Punitive Damages in Products Liability Litigation”. En: Michigan Law Review, Volumen 74, número 7, 1976, p. 1258.

74 KEETON, Page W.; DOBBS, Dan B.; KEETON, E. Robert; OWEN, David. G. Prosser and Keeton on the law of torts. Fifth edition. West Publishing Co.: Saint Paul, Minnesota, 1984, p. 678.

75 402A. Special Liability of Seller of Product for Physical Harm to User or Consumer (1) One who sells any product in a defective condition unreasonably dangerous to the user or consumer or to

his property is subject to liability for physical harm thereby caused to the ultimate user or consumer, or to his property, if:

irrazonablemente peligroso para el usua-rio o consumidor o para su propiedad está sujeto a la responsabilidad por daños físi-cos causados al usuario o consumidor final, o a su propiedad, si:

(a) el vendedor se dedica al negocio de vender dicho producto, y

(b) se espera que llegue al usuario o con-sumidor sin un cambio sustancial en la condición en que se vende.

(2) La regla establecida en la subsección (1) se aplica, aunque

(a) el vendedor haya ejercido todos los cuidados posibles en la preparación y venta de su producto, y

(b) el usuario o consumidor no haya comprado el producto o no haya esta-blecido ninguna relación contractual con el vendedor (…)75.

La responsabilidad civil extracon-tractual en el Common Law tiene una función sancionadora que ha sido vinculada con la culpa como elemento subjetivo para corregir conductas. Empero, los punitives damages también pueden tener una función de prevención.



Esta categoría cambia con el Restatement Third of Tort referido a la responsabilidad por productos, en donde se estableció otra regulación. De esta forma, en la sección § 2 señala, el referido Restatement señala lo siguiente:

(…) § 2. Categorías de defectos del productoUn producto es defectuoso cuando, al momento de la venta o distribución, con-tiene un defecto de fabricación, tiene un diseño defectuoso o se considera defec-tuoso debido a instrucciones o adverten-cias inadecuadas. Un producto:

(a) contiene un defecto de fabricación cuando el producto se aparta de su diseño previsto a pesar de que se ejerció todo el cuidado posible en la preparación y comercialización del producto;

(b) tiene un diseño defectuoso cuando los riesgos previsibles de daño plan-teados por el producto podrían haberse reducido o evitado mediante la adopción de un diseño alternativo razonable por parte del vendedor u otro distribuidor, o un predecesor en la cadena comercial de distribución,

(a) the seller is engaged in the business of selling such a product, and (b) it is expected to and does reach the user or consumer without substantial change in the condition in which it is

sold. (2) The rule stated in Subsection (1) applies although (a) the seller has exercised all possible care in the preparation and sale of his product, and (b) the user or consumer has not bought the product from or entered into any contractual relation with the seller.76 § 2. Categories of Product Defect A product is defective when, at the time of sale or distribution, it contains a manufacturing defect, is defective in

design, or is defective because of inadequate instructions or warnings. A product: (a) contains a manufacturing defect when the product departs from its intended design even though all possible care

was exercised in the preparation and marketing of the product; (b) is defective in design when the foreseeable risks of harm posed by the product could have been reduced or

avoided by the adoption of a reasonable alternative design by the seller or other distributor, or a predecessor in the commercial chain of distribution, and the omission of the alternative design renders the product not reasonably safe;

(c) is defective because of inadequate instructions or warnings when the foreseeable risks of harm posed by the product could have been reduced or avoided by the provision of reasonable instructions or warnings by the seller or other distributor, or a predecessor in the commercial chain of distribution, and the omission of the instructions or warnings renders the product not reasonably safe.

y la omisión del diseño alternativo hace que el producto no sea razona-blemente seguro;

(c) es defectuoso debido a las instruc-ciones o advertencias inadecuadas cuando los riesgos previsibles de daño planteados por el producto podrían haberse reducido o evitado mediante la provisión de instruccio-nes razonables o advertencias por parte del vendedor u otro distribui-dor, o un predecesor en la cadena comercial de distribución, y la omi-sión de las instrucciones o adver-tencias hace que el producto no sea razonablemente seguro (…)76.

Como se puede apreciar el otorgamiento del resarcimiento sancionador se admitió en el §2 del Third Restatement of Tort, en donde se cambia el criterio de la irrazonabilidad para concentrarse en los nuevos supuestos de responsabilidad por productos defectuosos. Entre ellos, podemos mencionar los siguien-tes: i) el defecto de fabricación; ii) el diseño defectuoso; y, iii) la falta de indicaciones o por contar con advertencias inexactas. De esta forma, se abarca un amplio espectro que cubre las hipótesis de daño resarcible cuando el perjuicio es ocasionado por un producto



defectuoso, bajo los términos establecidos en el §2 del Third Restatement of Tort.

Al respecto, la regla de la responsabilidad objetiva se justifica dado que no existe poder de negociación y estamos frente a una situa-ción inequitativa en el marco del contrato77. Debido a que el poder de control recaía sobre los productores, la regla de la concesión de los resarcimientos sancionadores se estable-ció de forma progresiva.

La concesión de los punitive damages no eran ajenos en casos de responsabilidad por productos en Estados Unidos hasta antes de 196078. En efecto, Rustad señala que ya existía un precedente: en el caso Fleet vs. Hollenkemp, es trata de un químico farma-céutico que incumplió su deber de cuidado, el cual fue violado en el más alto grado al mez-clar, por error, un veneno en una receta que necesita el paciente. El cliente se enfermó súbitamente después de ingerir la medicina contaminada79. El jurado otorgó la suma de $ 1,141.75, una cantidad mucho mayor que el resarcimiento compensatorio sufrido por el demandante. Además, el Tribunal de Ken-tucky confirmó la sentencia declarando que: “(…) los resarcimientos pueden ser más o menos ejemplares, o de otro modo, respecto de las circunstancias de agravamiento o ate-nuación, que caracterizan cada caso en par-ticular y que puedan requerir su imposición razonablemente (…)”80.

Otro caso es el del medicamento que com-bate el colesterol. Este es el caso de la res-ponsabilidad por productos que surgió de

77 SCHWARTZ, Alan. “Proposals for Products Liability Reform: A Theoretical Synthesis”. En: Yale Law Journal, volumen 97, número 3, 1988, p. 371.

78 RUSTAD, Michael. “In Defense of Punitive Damages in Products Liability: Testing Tort Anecdotes with Empirical Data”. En: Iowa Law Review, volumen 78 número 1, 1992, p. 17.

79 Ídem.80 Ídem.81 Ibídem, p. 18.82 ROGINSKY V. RICHARDSON-MERRELL, Inc. Extraído de: https://casetext.com/case/roginsky-v-richardson-

merrell-inc Visitado el 22 de septiembre de 2019.

la competencia desmedida de Richardson-Merrell para vencer a sus principales compe-tidores mediante la rápida comercialización de MER/29. Se trata de un medicamento contra el colesterol81.

Antes de que el medicamento se comercia-lizara, se habían realizado 246 experimen-tos con 3907 animales y se había adminis-trado a más de 2000 pacientes humanos bajo estricta observación clínica. El 80 % de estos pacientes que habían usado el medicamento durante 90 días o más experimentaron una reducción de los niveles de colesterol en un promedio del 20 %82.

El abogado del demandante en el caso Osto-powitz vs. Richardson-Merrill resumió los factores que evidenciaron los tres montos

La función histórica constante de los punitive damages ha sido con-trolar los abusos de los poderosos. Hoy, la racionalidad pragmática de los punitive damages se ha extendido para castigar y prevenir las actuacio-nes extremadamente inútiles de los administradores y gerentes empre-sariales. Esta extensión está justifi-cada porque el radio de riesgo para el público es muy grande en muchos de estos casos.

¿Qué diCen rustad y Koening?


por resarcimientos punitivos que se le impu-sieron a Richardson-Merrel por comerciali-zar el medicamento MER/29. Por tal motivo, en ese caso en particular se estableció:

(…) Se admitió evidencia en el juicio que indica mala conducta agravada por parte del acusado [incluyendo evidencia] de sus propios documentos internos que la empresa le mintió a la FDA para vender el medicamento en el mercado y luego le mintió al público hasta que fueron afec-tados miles de usuarios de los produc-tos, quienes sufrieron graves males o enfermedades como cataratas, erupcio-nes cutáneas y pérdida de cabello (…)83.

En Roginsky vs. Richardson-Merrell, la Corte Suprema del Segundo Circuito revisó un caso MER / 29 sobre hechos idénticos y la aplicación de las mismas teorías jurí-dicas para desincentivar este tipo de com-portamiento. De esta forma, el jurado había otorgado $ 17,500 a título de resarcimiento compensatorio y $ 100,000 como resarci-miento punitivo84.

De esta manera, el juez Henry Friendly, revocó el otorgamiento del resarcimiento sancionador85 puesto que el tribunal no encontró suficientes pruebas que demostra-ran el otorgamiento del resarcimiento puni-tivo86. De acuerdo a lo indicado por el jurado, no existían pruebas suficientes de “complici-dad de administrativa/gerencia”, puesto que

83 RUSTAD, Michael. “In Defense of Punitive Damages in Products Liability: Testing Tort Anecdotes with Empirical Data”. Ob. cit, pp. 18-19.

84 Ibídem, p. 19.85 Ídem.86 Ídem.87 Ídem.88 Ídem.89 GILMARTIN, David J. “Status and Trends in State Product Liability Law: Punitive Damages”. En: Journal of

Legislation, volumen 14, número 2, 1987, p. 250.90 GARBER, Steven. “Product Liability, Punitive Damages, Business Decisions and Economic Outcomes”. En:

Wisconsin Law Review, número 1, 1998, pp. 240-241.91 Ibídem, p. 241.

dicha gerencia conocía de los problemas con las pruebas preliminares que ya se habían realizado87. El juez Friendly no solo encon-tró un apoyo insuficiente conceder el resar-cimiento sancionador de acuerdo con la ley de Nueva York, sino que se opuso a la exten-sión del remedio a los casos de responsabi-lidad por productos masivos por políticas públicas88.

Por tal motivo, un objetivo principal de la función preventiva es evitar que las empresas traten el resarcimiento compensatorio como un costo adicional al de hacer negocios. La naturaleza disuasiva del resarcimiento san-cionador también alienta a los fabricantes a tomar medidas destinadas a la seguridad del producto89.

Asimismo, se comenzó a afirmar que la finalidad del resarcimiento sancionador era generar un efecto deterrence. Sin embargo, si se quiere un producto más seguro, se requiere sacrificar otras cosas de un valor para la sociedad en general y en particular para los consumidores90. Como resultado de esto último, muchos no querrían vivir con las consecuencias de perseguir la máxima segu-ridad de un producto91.

Para el año 1978 sucedió un incidente con el caso de Ford. A continuación, narraremos el caso de Grimshaw vs. Ford Motor Com-pany. Los antecedentes: el Ford Pinto fue el auto de la segunda generación de vehículos



subcompactos diseñados por la industria automotriz estadounidense (el Ford Falcon y el Chevrolet Corvair fueron parte de la pri-mera generación)92. De esta manera, Ford comenzó a planificar la fabricación del Pinto en el verano de 1967. Dentro de la compa-ñía se tomó la decisión de que colocar el tan-que de combustible detrás del eje trasero, en lugar de colocarlo sobre dicho eje del vehículo93.

Una razón principal para esta decisión fue que si el tanque de combustible estuviera ubi-cado sobre el eje, el Pinto se habría quedado con una maletera muy pequeña. Sin embargo, el problema clave con la ubicación detrás del eje era que hacía que el tanque de gasolina fuera más vulnerable en caso de una colisión trasera. La vulnerabilidad del tanque de gas se incrementó por otras características del diseño. Un problema fue que solo nueve pul-gadas de “espacio de aplastamiento” sepa-raban el tanque de gasolina del eje trasero. Cabe resaltar que el parachoques del Pinto, además, era esencialmente ornamental94.

Finalmente, el tubo de conducción del com-bustible se diseñó de una manera que impli-caba la posibilidad de que se desconecte del tanque de gasolina en caso de una colisión trasera, lo que provocaría inmediatamente el derrame de gasolina dentro del vehículo.

En mayo de 1972, Lily Gray comenzó un viaje en su Pinto de 1972 con su vecino del condado de Orange, Richard Grim-shaw, de 13 años. Debido a un problema del

92 SCHWARTZ, Gary T. “The Myth of the Ford Pinto Case”. En: Rutgers Law Review, volumen 43, número 4, 1991, p. 1015.

93 Ídem.94 Ídem.95 Ídem.96 Ídem.97 Ídem. Véase también: OWEN, David G. “Problems in Assessing Punitive Damages against Manufacturers of

Defective Products”. En: University of Chicago Law Review, Volumen 49, Número 1, 1982, pp. 1-2.

carburador, el Pinto se detuvo en el carril central de una autopista95. El Pinto fue gol-peado por un automóvil, que originalmente había estado viajando a aproximadamente cincuenta millas por hora, pero que había frenado a una velocidad de quizás treinta millas por hora en el punto de impacto96.

El impacto provocó una explosión y generó un incendio en la parte trasera que mató a la Sra. Gray y dejó a Richard Grimshaw con graves heridas en la parte izquierda de su cuerpo producto de las quemaduras97. En las demandas resultantes contra Ford, el jurado, después de deliberar por más de ocho horas, otorgó un resarcimiento por la muerte de la señora Gray por la suma de $ 560,000 a sus deudos; mientras que para Grimshaw, él reci-bió más de $ 2.5 millones en resarcimiento

Que los punitive damages cumplen un rol incluso residual. Cabe aña-dir que los punitive damages le per-miten a la víctima recobrar las pér-didas reales que él, en su calidad de demandante, no puede probar o para las cuales las reglas de la res-ponsabilidad civil extracontractual no proporcionan un alivio, además se incluyen dentro de este concepto los gastos de presentar la demanda.

¿Qué dijo david owen?


compensatorio y se otorgó la suma de $ 125 millones por punitive damages98.

El juez de primera instancia redujo el resar-cimiento por punitive damages a $ 3.5 millo-nes, pero fijó este monto como condición para denegar un nuevo proceso judicial. Dos años después, el Tribunal de Apelación con-firmó el fallo en todos los extremos; la Corte Suprema del Estado de California, por su parte, denegó una audiencia para revisar el caso99.

Como se puede apreciar, el castigo en este caso se produce por la ambición de la

98 SCHWARTZ, Gary T. “The Myth of the Ford Pinto Case”. Ob. cit., p.1015. Véase también: OWEN, David G. “Problems in Assessing Punitive Damages against Manufacturers of Defective Products”. Ob. cit., p. 2. En el mismo sentido, KOTLER, Martin A. “Motivation and Tort Law: Acting for Economic Gain As a Suspect Motive”. En: Vanderbilt Law Review, volumen 41, número 1, 1988, p. 103.

99 SCHWARTZ, Gary T. “The Myth of the Ford Pinto Case”. Ob. cit., p. 1015. Véase también: OWEN, David G. “Problems in Assessing Punitive Damages against Manufacturers of Defective Products”. Ob. cit., p. 2.

100 RUSTAD, Michael y KOENIG, Thomas. “The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the Tort Reformers”. Ob. cit., p. 1319.

101 Ídem.102 Sobre las finalidades entre la función deterrence y el castigo, véase por todos: GALANTER, Marc, y LUBAN,

David. “Poetic Justice: Punitive Damages and Legal Pluralism”. En: American University Law Review, volumen 42, número 4, 1993, p. 1394 y ss.

empresa Ford al pretender sacrificar la segu-ridad de los consumidores para generar un beneficio, sin alertar del potencial riesgo que se podía derivar del producto. Esta situa-ción fue sancionada por parte de la sociedad mediante la imposición de dicho remedio.

La jurisprudencia de los punitive dama-ges en procesos de responsabilidad por pro-ductos se centra en castigar y disuadir a las empresas que buscan ganancias en desme-dro de la seguridad100. De esta manera, Rus-tad y Koenig afirman que: “(…) los puni-tive damages son particularmente apropiados cuando existe una estrategia empresarial que busca obtener ganancias al poner en peligro la seguridad pública (…)”101.

Con la imposición de estos montos se creyó que cesarían los casos de responsabilidad por daños de productos defectuosos en donde existiera una situación de análisis costo-beneficio. Por tal motivo, se asociaba los punitive damages con la disuasión en la pro-ducción de situaciones que pudieran generar un supuesto de daño resarcible.

Sin embargo, el efecto deterrence deseado jamás se alcanzó puesto que, al tener los incentivos de los punitive damages, las víc-timas se veían incentivadas, en algunas oca-siones, a no adoptar medidas de prevención, contraviniendo el postulado de la eficiencia por la entrega, a título de sanción, de montos dinerarios en favor del damnificado102.

Para comprender el deterrence, con-sidere el paralelismo entre el resarci-miento de la víctima y la restitución a la que está obligada el dañante, la restitución hace que el responsable renuncie a cualquier beneficio ilícito que obtuvo producto del daño. La “restitución perfecta” es una suma de dinero que deja al potencial res-ponsable de forma indiferente entre el daño con responsabilidad o la ausencia de responsabilidad cuando se genera lesiones a la víctima.

¿Qué diCe Cooter?



IV. Las funciones de los punitive damages

A continuación, se estudiará brevemente las funciones de los punitive damages. Se ha afirmado el valor de la responsabilidad civil extracontractual con las reglas de la culpa. Esta vinculación encuentra fundamento en el acoplamiento de las funciones de sanción y reparación; por ante la necesidad de des-alentar el comportamiento indeseable, que no encuentra justificación para compensar a los demandantes a expensas de los respon-sables103. En ese sentido, Morris afirma que:

(…) Gran parte del derecho de la respon-sabilidad civil extracontractual en la que dicho instituto depende de la culpa, solo se puede usar para compensar a las víc-timas cuando existan responsables que merezcan un castigo. Mientras se man-tengan las reglas de la responsabilidad por culpa, el derecho de la responsabili-dad civil tendrá una función de sanción a pesar de que se abandone la doctrina de los punitive damages. Por lo tanto, el castigo en acciones extracontractua-les no es anómalo (si es anómalo solo por lo inusual del término); y la práctica de punitive damages es solo uno de los muchos medios para variar el tamaño de los juicios monetarios en vista de la fun-ción de amonestación (…)104.

103 MORRIS, Clarence. “Punitive Damages in Tort Cases”. En: Harvard Law Review, Volumen 44, Número 8, 1931, p. 1176.

104 Ídem.105 BECKER, Gary S. “Crime and Punishment: An Economic Approach”. En: Journal of Political Economy, volumen

76, número 2, 1968, p. 198. Quien respecto al Derecho Penal señala lo siguiente: “En los actuales procesos penales en los Estados Unidos, parecen buscar una mezcla de prevención, compensación y venganza. Ya he indicado que estos objetivos son algo contradictorios y, en general, no pueden lograrse simultáneamente; por ejemplo, si el castigo fuera impuesto mediante una multa para minimizar la pérdida social de los delitos equivaldría a compensar a las “víctimas” por completo, y la disuasión o la venganza solo podrían perseguirse parcialmente. Por lo tanto, si se aceptaran las multas, y el castigo con multas óptimas se convirtiera en la norma, el enfoque tradicional del derecho penal tendría que modificarse significativamente (…)”.

106 SHARKEY, Catherine M. Punitive “Damages as Societal Damages”. En: Yale Law Journal, volumen 113, número 2, 2003, p. 365.

Como se puede apreciar, la responsabilidad civil extracontractual en el Common Law tiene una función sancionadora que ha sido vinculada con la culpa como elemento sub-jetivo para corregir conductas. Empero, los punitives damages también pueden tener una función de prevención.

En efecto, desde otra perspectiva, se puede señalar que los punitive damages pueden tener un efecto de prevención/disuasión de conduc-tas. Sin embargo, Becker, en materia de Dere-cho Penal, indica que estos criterios conjun-tos son contradictorios105. La imposición de dichos resarcimientos busca una completa internalización de costos de prevención, gene-rando un beneficio a la sociedad106.

De otro lado, se afirma que el resarcimiento sancionador en el Common Law norteameri-cano tiene varias funciones, a saber:

1. Desolación/Destierro/Merecimiento/Señalamiento: El resarcimiento sancio-nador puede servir para indicar que el responsable merece sufrir por su mala conducta junto con el estado mental que lo acompaña. Dicho de otra forma, resulta correcto hacer sufrir al responsa-ble, desde una perspectiva moral, inde-pendientemente de la imposición de un resarcimiento; y, si este sujeto intenta cambiar su conducta hacia la preven-ción o se busque dar un ejemplo a otros


con la imposición de dicha sanción. Este enfoque de “merecimiento” es puramente punitivo107. A veces, se le conoce con una función retributiva y es la más cercana a aquella sanción proveniente puramente del Derecho Penal. En el Derecho actual los destierros expresan el fundamento de la responsabilidad punitiva. No existe tal responsabilidad a menos que el even-tual responsable haya actuado de manera ilícita108.

2. Prevención (specific deterrence): Se puede considerar el otorgamiento de un resarci-miento sancionador porque dicha evalua-ción resulta necesaria para determinar si se indujo al eventual responsable para adop-tar alguna medida de prevención con la finalidad de evitar una conducta indebida. Esta función no guarda relación necesaria-mente con la función de “señalamiento”109. El asesino que emplea un hacha contra su cónyuge no puede responder a alguna inducción ya que merece un castigo muy severo por el daño cometido110. En cual-quier caso, un intento de medir el resarci-miento punitivo por el solo señalamiento puede entrar en conflicto con un intento de medir los niveles apropiados para la disuasión. Aunque se podría decir que un eventual responsable “perverso” debe ser disuadido, la prevención como finalidad del derecho no es punitiva en sí misma111.

3. Ejemplificadora (general deterrence): Los resarcimientos sancionadores

107 DOBBS, Dan B. “Ending Punishment in Punitive Damages Deterrence-Measured Remedies”. En: Alabama Law Review, volumen 40, número 3, 1989, p. 844.

108 Ídem.109 Ídem.110 Ibídem, pp. 844-845.111 Ídem.112 Ibídem, pp. 845-846.113 Ibídem, pp. 846-847.114 Ibídem, p. 847.115 Ídem.116 Ídem.

pueden evaluarse bajo una tercera pers-pectiva. No solo sirven para desincen-tivar al eventual responsable, sino que se emplean para enviar un mensaje a la sociedad a través de un ejemplo con la finalidad de disuadir a otros sujetos que no son parte en el proceso y que todavía no han ocasionado daño alguno112.

4. El financiamiento de procesos: Los tri-bunales y los juristas han reconocido por mucho tiempo en el sistema del Com-mon Law que el resarcimiento sanciona-dor puede ser visto como un mecanismo de financiamiento de procesos113. De esta manera, los resarcimientos sancionado-res pueden fomentar los procesos de dos formas114. En algunos casos, los montos indemnizatorios pueden ser tan limita-dos que desalientan al ciudadano que está considerando demandar, a pesar de que la interposición de la demanda es social-mente significativa. Una demanda puede ser socialmente significativa a pesar del hecho de que solo se otorgarán resarci-mientos bajos o relativamente bajos115. El potencial resarcimiento sancionador puede hacer que una demanda pueda “valer la pena”, es decir, que de otra forma no tendría la oportunidad de ser reclamada116. Otro punto relacionado con este tema es que el resarcimiento san-cionador es tratado como una subroga-ción de los honorarios de los abogados, debido a que existe la posibilidad que incluso si el demandante es alentado a



demandar de forma adecuada, el abogado confía en que se le pague un porcentaje de dicho resarcimiento, por lo que el abo-gado decidirá no tomar el caso a menos que exista la posibilidad de que se conce-dan resarcimientos sancionadores117. Por último, algunos tribunales están motiva-dos por este tipo de procesos, puesto que se financian mediante este tipo de resarci-mientos. Es decir, el objetivo del patroci-nio es obtener la ventaja al final del pro-ceso, costeando todos los gastos que ello implica. En cambio, en otros casos, los tri-bunales han dejado en claro que dentro de dichos resarcimientos se encuentran los honorarios de los abogados118.

5. El intento de compensar daños intan-gibles/invaluables: Los resarcimientos sancionadores (o ejemplares), cumplen, a menudo, una de varias funciones no vinculadas con la sanción, pero relacio-nadas entre sí119. Estos montos intentan “compensar” los daños intangibles o que no sean fáciles de demostrar. Hasta aquí, el daño intangible se reconoce a los rela-cionados con la angustia mental o con los daños presuntos120.

También se ha visto en los punitive dama-ges una función de control del fenómeno del abuso de poder que tienen las grandes empresas sobre los agentes económicos. Así Rustad y Koenig afirman lo siguiente:

(…) La función histórica constante de los punitive damages ha sido contro-lar los abusos de los poderosos. Hoy, la

117 Ídem.118 Ídem.119 Ibídem, p. 848. En el mismo sentido: ELLIS, Dorsey D. Jr. “Fairness and Efficiency in the Law of Punitive

Damages”. Ob. cit., p. 18, “cuando narra la compensación de daños por la violación contra el honor, o el agravio por insultos”.

120 DOBBS, Dan B. “Ending Punishment in Punitive Damages Deterrence-Measured Remedies”. Ob. cit., p. 848. 121 RUSTAD, Michael y KOENIG, Thomas. “The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the

Tort Reformers”. Ob. cit., p. 1309.

racionalidad pragmática de los punitive damages se ha extendido para castigar y prevenir las actuaciones extremadamente inútiles de los administradores y gerentes empresariales. Esta extensión está jus-tificada porque el radio de riesgo para el público es muy grande en muchos de estos casos (…)121.

Por su parte, Owen señala que los punitive damages en un proceso de responsabilidad civil por productos defectuosos cumplen cuatro funciones, a saber: (i) Sancionadora; (ii) Deterrence; (i) Refuerzo del cumpli-miento de la ley; y, (iv) Compensatoria. Al respecto, desarrollaremos brevemente cada una de ellas. Con respecto a la función san-cionatoria, Owen afirma que:

(…) Primero, ayuda a restablecer el equi-librio emocional de la víctima. Cuando el sistema judicial castiga a un respon-sable, el demandante lesionado recibe la satisfacción de ver sufrir al demandado. Puede ser difícil racionalizar la venganza

El juzgador laboral pretendió inno-var con la introducción de una figura extranjera para sancionar a los empleadores en caso de despi-dos incausados. Debemos resaltar que esta figura no le compete en lo absoluto.



privada como la única justificación del cas-tigo en un sistema jurídico moderno, pero al menos mientras el castigo logre algún objetivo sustancial, parece perfectamente apropiado permitir que la víctima lesio-nada por la mala conducta de otro, pueda desahogar su indignación al conocer de la imposición de una pena judicial (…)122.

Brevemente, podremos resumir la tesis de Owen respecto a la función deterrence en la siguiente idea: a fin de evitar que se pro-duzcan conductas negativas, es necesaria la inclusión de los punitive damages porque dicho instituto sirve para evitar la reiteración de dichas conductas en el futuro123.

La función de refuerzo de la ley de los puni-tive damages puede dividirse en dos sub-funciones: a) la función de control público/privado a través de los procuradores “priva-dos”, quienes buscan a los eventuales res-ponsables, los cuales “serán llevados ante la justicia”124. Esto es una función de control privado de las actividades que causan daño, debido a que las eventuales víctimas podrán fiscalizar la actuación del eventual responsa-ble teniendo como fundamento la imposición de un castigo125; y, b) la subfunción de ayu-dan a implementar las diversas normas de derecho sustantivo126.

En efecto, es probable que bajo la subfun-ción descrita en el literal b), las violacio-nes sean especialmente frecuentes cuando la actividad que pudiera generar el daño resulta

122 OWEN, David G. “Punitive Damages in Products Liability Litigation”. Ob. cit., p. 1279.123 Ídem.124 Ibídem, pp. 1287-1288.125 Ibídem, p. 1288.126 Ibídem, p. 1289.127 Ibídem, pp. 1289-1290.128 Ibídem, p. 1290.129 Ibídem, p. 1295.130 Ídem.131 SCHWARTZ, Gary T. “Deterrence and Punishment in the Common Law of Punitive Damages: A Comment”. En:

Southern California Law Review. Volumen 56, número 1, 1982, p. 135.

rentable para el responsable; o, cuando las violaciones son difíciles de detectar o pro-bar; o, cuando las violaciones son “moral-mente neutrales”; o, “cuando las normas jurídicas son vagas o indeterminadas”; entre otras127. Cuando el resarcimiento sanciona-dor permite financiar la detección, prueba y castigo de violaciones intencionales del ordenamiento jurídico, los punitive damages aumentan la probabilidad de que los even-tuales responsables sean identificados, en un primer momento, y sean castigados severa-mente después de ello128.

La última función, además de prevenir y cas-tigar, es una función esencial, aquella que se refiere a compensar a la víctima. Así Owen afirma que los punitive damages cumplen un rol incluso residual129. Cabe añadir que los punitive damages le permiten a la víc-tima recobrar las pérdidas reales que él, en su calidad de demandante, no puede probar o para las cuales las reglas de la responsabili-dad civil extracontractual no proporcionan, un alivio probatorio. Además, se incluyen den-tro de este concepto los gastos por presentar la demanda130.

Otra óptica considera que las funciones de los punitive damages son dos: (i) el castigo entendido como justicia para darle su mere-cido a quién ocasiona el daño; y, (ii) la pre-vención del daño. Esta combinación para la formación adecuada de conductas puede generar incentivos no deseados, por ejemplo, efecto overdeterrence131.



Por otra parte, a juicio de Ellis, los puni-tive damages tienen hasta siete funciones, a saber: (i) la función de castigo, (ii) la fun-ción de prevención (deterrence) evitando la conducta repetitiva por parte del respon-sable; (iii) prevenir la producción de los daños respecto de terceros que pudieran imi-tar la conducta del responsable; (iv) preser-var la paz; (v) generar un refuerzo del dere-cho privado; (vi) compensar a las víctimas por daños incompensables; y, (vii) pagar los honorarios de los abogados132. Por último, y un tanto obvio, podemos afirmar la existen-cia de una función de enriquecimiento por parte de la víctima que sufre el daño133. De otra parte, Castronovo reconoce una función de enriquecimiento de la víctima producto de la imposición de una sanción exorbitante134.

Como podemos apreciar, los resarcimien-tos sancionadores tienen varias funciones. Empero, debemos indicar que una función esencial de este tipo de resarcimientos es generar el efecto deterrence, efecto disua-sivo o preventivo con la finalidad de evi-tar algún tipo de conducta nociva. Por tal motivo, debemos realizar un breve análisis de los punitive damages desde la perspectiva del análisis económico del derecho.

V. Enfoque del instituto desde una perspectiva económica

Desde un punto de vista económico, el resar-cimiento sancionador tiene como finali-dad dos objetivos: (i) castigar al causante del daño; y, (ii) desincentivar la conducta del responsable. De esta manera, a través del castigo, se envía un mensaje a la socie-dad para evitar que se repitan ese tipo de

132 ELLIS, Dorsey D. Jr. “Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages”. Ob. cit., p. 3.133 TRIMARCHI, Pietro. La responsabilità civile: atti illeciti, rischio, danno. Seconda edizione. Giuffrè Francis

Lefebvre editore, Milán, 2019, p. 653.134 CASTRONOVO, Carlo. Responsabilità Civile. Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 2018, p. 907. 135 POLINSKY, A. Mitchell y SHAVELL, Steven. Punitive Damages: An Economic Analysis. Ob. cit., p. 896.

comportamientos que no son tolerables. Sobre este punto en particular, Polinsky y Shavell señalan lo siguiente:

(…) Uno de los dos propósitos principa-les de los resarcimientos sancionadores es la disuasión. Las Cortes americanas afirman, por ejemplo, que el resarci-miento sancionador tiene la intención de “disuadir” al infractor y a otros actores para evitar que cometan errores similares en el futuro (…)135.

Para poder demostrar este punto, comenta-remos el caso de BMW de Norte América, Inc. vs. Gore. En este caso, el demandante, Ira Gore compró un nuevo sedán BMW de un concesionario de Alabama. Posterior-mente se enteró de que BMW de América del Norte, había repintado una parte del automó-vil debido a daños que había sufrido cuando fue importado a los Estados Unidos. Esta

Si los punitive damages son de monto tan elevado cuanto imprevisible en el derecho de Estados Unidos es debido a que en su aplicación pre-domina, netamente, la función san-cionatoria contra una conducta que se quiere desincentivar a toda costa. Asumiendo esta perspectiva, los jue-ces estadounidenses son libres de considerar, igualmente, las posibili-dades que el dañador tiene de evadir las reglas de la responsabilidad civil.

¿Qué diCe león Hilario?


situación se agrava porque BMW no había cumplido con informar al comprador de lo sucedido. El jurado otorgó a Gore un resarci-miento compensatorio de $ 4000 por dismi-nución en el valor del automóvil y un resar-cimiento sancionador de $ 4 millones136. La Corte Suprema de Alabama redujo el resar-cimiento sancionador a $ 2 millones, pero la Corte Suprema de los Estados Unidos incluso consideró que dicho monto era exce-sivo137. Al reconsiderarlo, la Corte Suprema de Alabama redujo el resarcimiento sancio-nador a $ 50,000138.

De esta forma, Shavell y Polisnky afirman que una manera eficiente de generar el efecto deterrence con los punitive damages se logra

136 Ibídem, p. 901.137 Ídem.138 Ídem.139 Ibídem, p. 906.140 A veces el efecto deterrence dependerá del grado de riqueza que tenga el potencial agente dañante. Sobre el

particular, véase por todos a MORRIS, Clarence. “Punitive Damages in Tort Cases”. Ob. cit., p. 1191.

con la imposición de montos equivalentes a daños efectivamente sufridos multiplicados por la probabilidad de escapar de la respon-sabilidad139. Este monto logra la disuasión adecuada. Sobre los fenómenos que afectan al deterrence140 tomando en consideración una finalidad represiva, los autores antes citados señalan lo siguiente:

(…) Hacer que el resarcimiento sancio-nador dependa de la represión distorsio-nará el deterrence de dos maneras. Pri-mero, se pueden imponer resarcimientos excesivos cuando se produce una con-ducta reprochable en situaciones en las que una persona potencialmente puede, muy probablemente, ocasionar daños al ser encontrado responsable. Suponga que un cirujano, por una negligencia extrema, no puede sacar una herramienta quirúr-gica del cuerpo de un paciente y esta omi-sión provoca un gran dolor y sufrimiento en el paciente. Si existe una alta probabi-lidad de que el cirujano sea demandado y se lo considere responsable por la mag-nitud del daño causado al paciente junto con el error inconfundible del mismo, el resarcimiento extracompensatorio no es necesario ni apropiado.

Del mismo modo, considere a un perio-dista temerario que, por pretender decir la verdad, confunde un producto seguro de una empresa con el producto peli-groso de otra empresa, lo que daña sus-tancialmente la reputación y rentabilidad comercial de la empresa anterior. Aquí, también podríamos esperar que la parte afectada entable una demanda y la deter-minación de responsabilidad resultaría

La característica esencial de los punitive damages es la indetermi-nación. En ese sentido, el admi-tir dicha figura supone quebrantar la propia función de la sanción al no respetar la consecuencia previ-sible que se ampara en el principio de tipicidad, el cual debe establecer de forma ex ante la conducta que se quiere reprimir/castigar junto con la consecuencia jurídica, esto es, el pago de una suma de dinero que tendría que estar previamente fijada mediante rangos entre los cuales, el juez, atendiendo a la magnitud de la sanción tendría que conceder.




ser muy probable, en cuyo caso el resar-cimiento extracompensatorio sería exce-sivo. Por lo tanto, incluso para una con-ducta que es reprensible, si existen pocas posibilidades de reducir la responsabili-dad, el resarcimiento compensatorio, por sí solos, lograrán la disuasión adecuada, y el resarcimiento sancionador generaría un efecto de overdeterrence (…)141.

De otro lado, la atención a la reprensión de conductas no solo puede dar lugar a la impo-sición de resarcimientos sancionadores que son excesivos, sino que también puede con-ducir al problema inverso: la incapacidad de emplear los punitive damages cuando son necesarios para una disuasión adecuada, de acuerdo con lo expuesto por Polinsky y Sha-vell142. Generalmente, este problema se pre-senta en el escenario en donde un indivi-duo tiene una conducta dañina, aunque no reprensible, y es probable que pueda esca-par del instituto de la responsabilidad civil extracontractual143.

En resumen, a juicio de Shavell y Polisnky, generalmente la represión de la conducta del responsable no debe ser tomada en cuenta

141 POLINSKY, A. Mitchell y SHAVELL, Steven. “Punitive Damages: An Economic Analysis”. Ob. cit., p. 906. ABRAHAM, Kenneth S., y JEFFRIES, John C. Jr. “Punitive Damages and the Rule of Law: The Role of Defendant’s Wealth”. En: Journal of Legal Studies, volumen 18, número 2, 1989, p. 417. Los mencionados autores señalan lo siguiente: “(…) La teoría de la disuasión (deterrence) se basa en la suposición (y generalmente de una u otra forma plausible) de que los potenciales responsables sopesan los costos y beneficios esperados de sus futuras acciones. Específicamente, un demandado potencialmente responsable comparará los beneficios que derivarán de una acción que corre el peligro de generar una demanda de responsabilidad extracontractual contra el valor actual esperado descontado de la eventual responsabilidad civil que se impondrá si se produce el daño. Si un demandando es rico o pobre, este cálculo de costo-beneficio es el mismo. Si, como es probable, un demandado rico no obtiene mayor beneficio de una acción dada que un demandado pobre, entonces ambos estarán igualmente disuadidos por la amenaza de responsabilidad civil extracontractual. Las actividades/bienes/servicios existentes de un demandado no aumentan el valor esperado de una futura acción de responsabilidad civil. Por lo tanto, dichas conductas no requieren ningún ajuste en el nivel de sanción necesario para compensar ese valor esperado. Por lo tanto, la riqueza o la falta de la misma por parte del demandado es irrelevante para disuadir conductas socialmente indeseables, y sobre el tema es inadmisible la típica acción de responsabilidad que reclaman resarcimientos compensatorios (…)”.

142 POLINSKY, A. Mitchell y SHAVELL, Steven. “Punitive Damages: An Economic Analysis”. Ob. cit., p. 907.143 Ídem.144 Ibídem, p. 910.145 COOTER, Robert D. “Punitive Damages, Social Norms, and Economic Analysis”. En: Law and Contemporary

Problems, volumen 60, número 3, 1997, p. 76146 Ídem.

con el propósito de determinar el óptimo del resarcimiento empleando para tal fin el efecto deterrence (prevención)144.

Desde otra perspectiva, Cooter considera que, en los modelos económicos de la res-ponsabilidad extracontractual, la “compen-sación perfecta” deja a la víctima en una situación indiferente entre la situación en donde no ocurre ningún daño; y, en aque-lla otra situación en donde sí existe el per-juicio con una compensación adecuada145. En otras palabras, la compensación perfecta restaura a la víctima y la lleva a la curva de la indiferencia, esto es, como si no hubiera ocurrido ninguna lesión146. Por tal motivo, un sistema de responsabilidad civil extra-contractual con una compensación perfecta, lograría que las víctimas se sientan indife-rentes sobre el comportamiento de los even-tuales responsables. Si las víctimas son indi-ferentes, los responsables deberían ser libres de decidir cómo quieren actuar.

De esta forma, se han otorgado derechos para ocasionar daños. Así, se permite que las empresas generen molestias siempre que compensen a las víctimas. Alternativamente,


el Derecho puede prohibir que las perso-nas dañen a otros y castigar a quienes violen intencionalmente la prohibición147.

Para ilustrar lo anterior, debemos indicar que el Derecho y la moral prohíben que las personas puedan cometer actos de fraude o conducir imprudentemente. Los derechos y las prohibiciones de los actos que generan responsabilidad civil, ubican las decisiones de manera diferente. Para el derecho de la responsabilidad civil, el lesionado es libre de decidir si actúa o no, siempre que se le paguen los daños a la víctima. En contraste, el castigo subordina la libertad del indivi-duo al juicio grupal sobre lo correcto y lo incorrecto148.

Para el supuesto del derecho de la respon-sabilidad civil que empleará la compensa-ción perfecta, se internaliza el daño cau-sado por el agente que ocasiona el perjuicio (o el responsable, según corresponda). En cambio, cuando se establece una prohibi-ción, el castigo idealmente disuade las malas acciones149. En ese orden de ideas, Cooter afirma que debemos tomar en consideración lo siguiente:

(…) Para comprender el deterrence, con-sidere el paralelismo entre el resarci-miento de la víctima y la restitución a la que está obligada el dañante, la resti-tución hace que el responsable renuncie a cualquier beneficio ilícito que obtuvo producto del daño. La “restitución per-fecta” es una suma de dinero que deja al potencial responsable de forma indife-rente entre el daño con responsabilidad

147 Ídem.148 Ídem.149 Ídem.150 Ibídem, pp. 76-77.151 Ibídem, p. 77.152 Ídem.153 Ídem.

o la ausencia de responsabilidad cuando se genera lesiones a la víctima. En otras palabras, la “restitución perfecta” deja al potencial responsable en la misma curva de indiferencia, generando un efecto similar al que se ocasiona si no hubiera ocurrido ninguna lesión. La com-pensación que exceda la cantidad reque-rida para la “restitución perfecta” será llamada “extra restitución”. El resarci-miento adicional que se otorga a título de “extra restitución” logra que el causante se comporte de la peor forma, tal como si él no hubiese cometido el daño (…)150.

Por definición, un responsable es indiferente entre no cometer ninguna lesión y cometer una lesión que genera responsabilidad, así como genera una “restitución perfecta”. En consecuencia, cuando un potencial dañante se enfrenta a cierta responsabilidad por resar-cimiento junto con restituciones prefiere no causar la lesión151. Por tal motivo, cuando el sistema de responsabilidad civil funciona a la perfección, la responsabilidad que genera el pago de una restitución adicional disuade las actitudes intencionalmente dañosas152.

Lo que se puede apreciar de lo descrito por Cooter es que una persona que actúa bajo el derecho de la responsabilidad civil puede asignar sus decisiones de forma diferente. Así, el potencial causante es libre de elegir si causa o no el daño, siempre que pague el resarcimiento. En cambio, el castigo subor-dina la libertad individual del juicio de un grupo de personas respecto de aquello que es bueno y malo153.



Tabla Nº 1: Derecho de la responsabilidad vs. prohibiciones

LA CONDUCTA DEL DAÑANTE LA FINALIDAD DE LA LEY COMPENSACIONES PARA

LLEGAR A LA FINALIDAD

Derecho de la responsabilidad Permitido Internaliza Compensación perfecta

Prohibiciones Prohibido Disuade (deterrence) Extrarrestitución154

154

154 La expresión empleada por Cooter es “Extra-disgorging”. Etimológicamente proviene del sustantivo “disgorgement” que puede traducirse como una situación en donde una persona o una organización es forzada a restituir el dinero que se obtuvo de forma ilegal. Extraído de: https://dictionary.cambridge.org/es/diccionario/ingles/disgorgement . Visitado el 01 de junio de 2020.

155 COOTER, Robert D. “Punitive Damages, Social Norms, and Economic Analysis”. Ob. cit., p. 77.156 Ídem.157 Ídem.158 BENATTI, Francesca. Correggere e punire dalla law of torts all’inadempimento del contratto. Ob. cit., p. 95.

Explicando este fenómeno TRIMARCHI afirma que: “La condena a los punitive damages ha tenido en el Common Law, la finalidad de castigar comportamientos fraudulentos, indignantes, opresivos, y el instituto aparece vinculado al daño no patrimonial que se genera (…)”. En: TRIMARCHI, Pietro. La responsabilità civile: atti illeciti, rischio, danno. Ob. cit., p. 653. De otro lado, cuestionando la función puramente sancionatoria bajo la óptica de los punitive damages véase por todos a SALVI, Cesare. Il danno extracontrattuale. Modelli e Funzioni. Jovene Editore, Nápoles, 1985, p. 88, con especial énfasis en la nota al pie de página número 17.

159 BENATTI, Francesca. Correggere e punire dalla law of torts all’inadempimento del contratto. Ob. cit., p. 96.160 Ídem.

La Tabla 1 resume el contraste entre un dere-cho de responsabilidad y una prohibición. Un derecho de responsabilidad da libertad a los dañantes y concede una compensa-ción perfecta que protege completamente a las víctimas155. Además, cuando el sistema de responsabilidad funciona perfectamente, la responsabilidad que otorga resarcimien-tos compensatorios perfectos logra que un potencial causante equilibre sus costos de prevención y los costos de los potenciales daños a la víctima156.

Por este motivo, la responsabilidad civil que otorga resarcimientos compensatorios per-fectos proporciona incentivos para una pre-vención eficiente por parte de los potenciales causantes de daños en muchos modelos eco-nómicos. Por el contrario, una prohibición impide que se produzcan los actos ilícitos y

desalienta el otorgamiento de restituciones adicionales157.

Resultan importantes las hipótesis para la configuración del punitive damages con estricta función punitiva, señaladas por Benatti, quien sobre el particular afirma que son tres, a saber: (i) Cuando la acción es cometida con malicia158. Por tal motivo, estos resarcimientos sancionadores son necesarios parar que se obtenga un verdadero efecto deterrence; (ii) Cuando la acción repre-senta una acción de desprecio por la seguri-dad ajena159. Por esta razón, la amenaza de la imposición de una sanción puede configurar el efecto preventivo; y, (iii) Cuando el res-ponsable tiene una alta probabilidad de esca-par de la responsabilidad civil160.

Del mismo modo, el efecto deterrence tam-bién se puede ver afectado por alguno de los


siguientes factores: (i) la riqueza de los vic-timarios161; (ii) el daño potencial162; (iii) la obtención de ganancias por parte de los dañantes163; (iv) los costos de litigación164; (v) reiteración de procesos judiciales priva-dos165, entre otros.

De todo lo visto hasta este punto, podemos afirmar que la función preventiva o disua-siva de la responsabilidad civil mediante los punitive damages no genera incentivos ade-cuados para no cumplir las funciones de la responsabilidad civil extracontractual.

Por último, en el propio sistema del Common Law trata de colocar o de imponer límites a la absoluta libertad de los individuos al fijar el monto de los resarcimientos con la finalidad de alcanzar la eficiencia en dichos sistemas de responsabilidad civil, tratando de pres-cindir, inclusive de dicha figura; o colocando límites que le permitan otorgar resarcimien-tos sancionadores “limitados” por algún fac-tor. Con este panorama podremos apreciar cuáles son los problemas que presenta el V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional.

VI. El “resarcimiento sancionador” en los Plenos Jurisdiccionales Supremos en Materia Laboral y Previsional. Estudios sobre los V y VI Plenos Laborales

Debemos estudiar previamente los preceden-tes que dan lugar a poder exponer la inco-rrecta postura adoptada por los plenos juris-diccionales en materia laboral, luego de ello trataremos de explicar el problema en materia laboral y a estudiar una cuestión terminológica; y, por último, abordaremos

161 POLINSKY, A. Mitchell y SHAVELL, Steven. “Punitive Damages: An Economic Analysis”. Ob. cit., p. 910.162 Ibídem, p. 914.163 Ibídem, p. 918.164 Ibídem, p. 921.165 Ibídem, p. 923.

la problemática sancionadora que resulta inaplicable en el ámbito de la responsabili-dad civil.

1. Los antecedentes

En el derecho peruano ocurre una situa-ción singular. En el V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional, publicado el 4 de agosto de 2017 en el diario oficial El Peruano, se estableció lo siguiente:

INDEMNIZACIÓN Y REMUNERA-CIONES DEVENGADAS EN LOS CASOS DE DESPIDO FRAUDU-LENTO Y DESPIDO INCAUSADO.

El Pleno acordó por mayoría:

En los casos de despido incausado y despido fraudulento, el trabajador tiene derecho a demandar la reposición en el empleo, además podrá acumular simul-táneamente el pago de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, las que incluyen el daño emergente, lucro cesante y el daño moral. La indemniza-ción de daños y perjuicios sustituye cual-quier pretensión por remuneraciones devengadas. El juez valorará los medios probatorios para determinar la existencia del daño, la relación de causalidad con el despido, el factor subjetivo de atribu-ción de responsabilidad, y el cálculo de la suma indemnizatoria, según el petito-rio y los hechos; asimismo, en caso se le reconozca al trabajador un monto indem-nizatorio por daños y perjuicios, el juez de oficio ordenará pagar una suma por daños punitivos, la misma cuyo monto máximo será equivalente al monto que hubiera correspondido al trabajador



aportar al Sistema Privado de Pensio-nes, Sistema Nacional de Pensiones o cualquier otro régimen previsional que corresponda. (El resaltado es agregado).

Por otro lado, en el VI Pleno Jurisdiccio-nal Supremo en materia laboral y previsio-nal, publicado el 21 de diciembre de 2017 en el diario oficial El Peruano, se estableció lo siguiente:

RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTE DE TRABAJO, EN APLI-CACIÓN DEL ARTÍCULO 53 DE LA LEY Nº 29783, LEY DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

El Pleno acordó por unanimidad:

El empleador, como garante de la segu-ridad y salud en el centro laboral, siem-pre será responsable por cualquier evento dañoso para la vida o salud del trabajador.

Asimismo, puede utilizarse la transacción como un mecanismo para la extinción

166 Sección III bajo los numerales 3.2 y 3.3 del V Pleno Jurisdiccional Laboral que establece expresamente lo siguiente: “(…) En el ordenamiento jurídico nacional no existe ninguna norma legal que establezca que luego de un despido incausado o de un despido fraudulento la relación laboral persiste en su existencia, o que el trabajador tiene derecho al pago de remuneraciones, derecho que se genera dentro de una relación laboral producto de una labor efectiva. Distinto es el caso, por ejemplo, del despido nulo en el que corresponde el pago de remuneraciones por mandato legal del artículo 40 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

Sin perjuicio de la vía procesal, en la que el Poder Judicial conozca un conflicto vinculado a un despido incausado o a un despido fraudulento, es evidente que el deber de reponer las cosas al estado anterior a la afectación del derecho constitucional, se limita a la reposición del trabajador en su puesto de trabajo, la cual se produce desde el mandato judicial en adelante. La protección judicial de un derecho constitucional no implica, inclusive en el ámbito laboral, la construcción de ficciones jurídicas, no solo porque tal construcción corresponde a la Ley, sino porque la reparación judicial está diseñada para evitar que se continúe afectando el derecho en adelante. Para la agresión ya sufrida la respuesta jurídica pertinente es la indemnización. Efectivamente, el empleador que agrede un derecho laboral de rango constitucional merece una sanción impuesta por el sistema jurídico, y esta consiste en la indemnización de todos los daños y perjuicios que el trabajador ha sufrido; en este caso, como consecuencia de un despido incausado o de un despido fraudulento.

La ausencia de pago de remuneraciones es un hecho evidente y por tanto un daño cierto, que podría ser calificado como lucro cesante, de manera que el monto de dichas remuneraciones pueda servir como un indicador de cálculo del monto de la indemnización, además de otros conceptos y montos que el trabajador invoque como daños sufridos como consecuencia del despido.

3.3. Sobre el derecho al pago de indemnización de daños y perjuicios por despido fraudulento o por despido incausado.

El trabajador tiene derecho al pago de la indemnización de daños y perjuicios por despido fraudulento o por despido incausado. Será siempre el juez quien determine en sentencia cuáles son los daños y perjuicios probados y a cuánto asciende el monto de la indemnización.

de obligaciones por responsabilidad por accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales, en cuyo caso el monto otorgado deberá ser valorado tomando en cuenta el artículo 1 de la Constitución Política del Perú.

En caso se reconozca al trabajador un monto indemnizatorio por daños y per-juicios, el juez de oficio ordenará pagar una suma de dinero por daños puni-tivos, cuyo monto máximo será fijado con criterio prudencial por el juez, sin exceder el total del monto indemniza-torio ordenado pagar por daño emer-gente, lucro cesante o daño moral y atendiendo a la conducta del emplea-dor frente al caso concreto. (El resal-tado es agregado).

Los fines de los plenos antes mencionados eran los siguientes: (i) resolver un problema de remuneraciones devengadas166; y, (ii) deter-minar la responsabilidad civil del emplea-dor por un accidente de trabajo que sufra el


empleado167. En ambos casos, se pronuncia-ron de un tema que no guarda relación con los temas convocados: los punitive damages.

2. El problema en materia laboral y una precisión terminológica

Los jueces laborales incorporaron la “fiscali-zación judicial” dentro de sus funciones. De esta manera, frente a un despido incausado o fraudulento, de un lado; y, de otro, frente al quebrantamiento del deber de garante que ostenta el empleador por daños ocasiona-dos en el centro laboral, los jueces laborales están “facultados” a imponer sanciones bajo el título de “daños punitivos”.

Para empezar, veamos el origen del pro-blema, ¿el juez laboral debía generar incen-tivos para poder fiscalizar y controlar a los

En tal virtud, cabe reiterar que no existe limitación alguna para que el trabajador sea indemnizado por los daños y perjuicios que le haya causado un despido fraudulento o un despido incausado, no solo en cuanto a la violación de sus derechos constitucionales, sino, en general, a todo tipo de daño: daño emergente, lucro cesante y daño moral, que se encuentren debidamente acreditados (…)”. (El resaltado es agregado).

167 En el VI Pleno Jurisdiccional Laboral se ha dispuesto que el empleador actúe en su calidad de garante de la seguridad y salud en el centro laboral. Por tal motivo, el empleador siempre será responsable por cualquier evento dañoso para la vida o salud del trabajador. Para poder “fiscalizar judicialmente” la labor de garante del empleador, los jueces pueden imponer “daños punitivos” sin exceder el total del monto indemnizatorio ordenado pagar por daño emergente, lucro cesante o daño moral y atendiendo a la conducta del empleador frente al caso concreto.

168 Sección 3.4. del V Pleno Jurisdiccional Laboral.

empleadores? La respuesta es un rotundo no. ¿Qué debían realizar los jueces? analizar los casos de los trabajadores despedidos o de los trabajadores afectados en un accidente de trabajo y debían conceder daños y perjuicios en caso de estar debidamente probados. Ana-licemos los extractos pertinentes:

(…) Como puede verse, los daños puni-tivos son siempre accesorios, es decir no tienen vida por sí mismos, requi-riendo la presencia de un daño esencial o principal, y solo ameritara otorgar el daño punitivo en circunstancias pro-pias de cada caso particular. Es impor-tante tener presente que nuestro orde-namiento no regula en forma expresa los daños punitivos, sin embargo, la aplicación de esta institución jurí-dica se puede realizar por una aplica-ción extensiva de los daños morales y tal como hemos señalado en forma acce-soria al daño principal causado y recla-mado. En este caso, con la finalidad que el monto que se ordene pagar por daños punitivos no sea exagerado, ni diminuto, se debe establecer un patrón objetivo para calcular el mismo. Así, se ha tomado en consideración como monto máximo por daños punitivos una suma equivalente al monto dejado de apor-tar por el trabajador, sea al Sistema Pri-vado de Pensiones, Sistema Nacional de Pensiones o cualquier otro sistema pre-visional al que esté obligado pertenecer por mandato de ley (…)(el resaltado es agregado)168.

Los punitive damages son un instituto diferente del daño moral. Por eso, no pueden ser tratados como una figura dependiente. Por tal motivo, la conclusión de los magistrados en ese sentido es insostenible. Los puni-tive damages no pueden ser tratados como paralelos del daño no patri-monial. Afirmar esto último, signifi-caría alterar las funciones de la res-ponsabilidad civil.




Sin embargo, el juzgador laboral pretendió innovar con la introducción de una figura extranjera para sancionar a los empleado-res en caso de despidos incausados. Debe-mos resaltar que esta figura no le compete en lo absoluto. Asimismo, para tal fin, emplea una desafortunada cita de Chang Hernández, quien señala lo siguiente:

(…) Por ello al no tener autonomía se pude decir que el daño punitivo requiere la presencia de un daño esencial o prin-cipal y que solo ameritara demandar el daño punitivo en circunstancias propias de cada caso, como puede ser el grado de lesividad o intencionalidad de la con-ducta dañosa (…)169.

Como se observa, este ligero estudio sobre la materia ha llevado a que la jurispruden-cia laboral emita fallos reconociendo un concepto desfigurado que no guarda rela-ción respecto de la etiqueta que colocan los magistrados en derecho laboral. Existe una absoluta falta de conocimiento de la figura por parte de la jurisprudencia. Por el contra-rio, son correctas las apreciaciones de Fer-nández Cruz, quien sobre el particular señala que:

(…) Es pacífico hoy el entendimiento que, dentro de los sistemas del Civil Law”, la

169 CHANG HERNÁNDEZ, Guillermo Andrés. “Las Funciones de la Responsabilidad Civil: Delimitación de la Función de Responsabilidad Civil Extracontractual en el Código Civil peruano”. Extraído de: http://www.uss.edu.pe/uss/revistasvirtuales/ssias/ssias5/pdf/5.%20LA%20FUNCION%20DE%20LA%20RESPONSABILIDAD%20CIVIL.docx.

170 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “Transformaciones funcionales en la responsabilidad civil: La óptica sistémica (análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del Civil Law)”. Ob. cit., p. 263.

171 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Responsabilidad civil por daño ambiental. ¿Tutela efectiva de los derechos de los dañados o simplemente un lirismo?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 184, marzo, 2009, p. 67. Quien critica la traducción literal, y quien sobre el particular añade: “(…) Por lo que nos parece más apropiado designar a la figura jurídica como multa civil por actos desaprensivos”. Este tema fue materia de estudio en su ensayo. En: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Los daños punitivos creados por el V Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, número 52, octubre, 2017, p. 15, quien sobre el particular agrega: “(…) Los daños punitivos son inaplicables en un sistema del Civil Law, como el nuestro, por cuanto “aparecen en contradicción con uno de los principios más firmes del derecho continental europeo en materia de responsabilidad por daños, también seguido en nuestro país, cual es el de considerar que la víctima no debe enriquecerse a expensas

lógica que importa una función sanciona-toria de la responsabilidad civil es “(...) extraña a la mayor parte de los países de derecho continental, los cuales, entre otras cosas, no conocen formas de daños puniti-vos de derivación anglo-americana (...)”. Más allá de algunas opiniones de carac-terísticas generales y tradicionales, de las cuales se puede extraer la idea del resar-cimiento como equivalente de “sanción civil”, toda vez que aquél es, en última instancia, la sanción que el Orden Jurídico prevé para las violaciones de las normas jurídicas, lo cierto es que hoy, la opinión dominante en el Civil Law”, es de negar la admisibilidad y pertinencia de una fun-ción punitiva o penal de la responsabili-dad civil, que es más bien propia del Dere-cho Penal y del Derecho Administrativo Sancionador (…)170.

Respecto a la expresión terminológica y la traducción literal de punitive damages, en materia de Derecho peruano Espinoza Espi-noza afirma que:

(…) Convengo plenamente con quien sostiene que “la denominación daño punitivo empleada por la ley, aunque pretende ser una traducción literal de la expresión punitive damages, es equívoca desde el punto de vista conceptual (…)171.


De esta forma, la traducción literal de la expresión punitive damages resulta inexacta y confusa puesto que el daño sufrido por la víctima no puede tener un carácter punitivo. A lo que se quiere referir esa expresión es que el resarcimiento derivado del daño oca-sionado cumple una función sancionatoria. Por otro lado, León Hilario resalta los pro-blemas que tendrían los jueces peruanos al aplicar dicho concepto a nuestra realidad expresa que:

(…) Si los punitive damages son de monto tan elevado cuanto imprevisible en el derecho de Estados Unidos es debido a que en su aplicación predomina, neta-mente, la función sancionatoria contra una conducta que se quiere desincentivar a toda costa. Asumiendo esta perspectiva,

del responsable (…) que el acto ilícito no debe ser una fuente de lucro para la víctima; esta debe obtener el resarcimiento integral del daño causado pero no más”. Con razón, se afirma que “el llamado principio de la compensatio lucri cum damno constituye una expresión del más alto principio que veda enriquecerse cum aliena iactura y trata de evitar que el resarcimiento se convierta en un lucro indebido”. Este mismo principio ha sido recogido en ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Novena edición corregida y aumentada. Tomo I. Instituto Pacífico, Lima, 2019, p. 531 y ss. En el mismo sentido, afirmando lo discutible de la terrible traducción de la expresión en idioma inglés, véase por todos a TRIMARCHI, Pietro. La responsabilità civile: atti illeciti, rischio, danno. Ob. cit., p. 649.

De otra parte, CAMPOS GARCÍA afirma que: “(…) Al margen de la finalidad que tienen los plenos jurisdiccionales, considero que, en específico, el V Pleno ha generado distorsiones tanto a nivel civil como a nivel laboral, incorporando una referencia a los “daños punitivos” (sic), cuando los mismos no tienen una previsión en una disposición normativa expresa establecida por el legislador (…)”. En: CAMPOS GARCÍA, Héctor. “Apuntes sobre la responsabilidad civil derivada de despido incausado o fraudulento en el sistema peruano: la retórica de los punitive damages y la desnaturalización del lucro cesante” En: Themis - Revista de Derecho, número 75, 2019, p. 206. Reafirmando el carácter legal de la figura. Ver infra 6.3)

172 LEÓN HILARIO, Leysser. La Responsabilidad Civil. Líneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas. Tercera edición, corregida y actualizada. Instituto Pacífico, Lima, 2017, pp. 456-457.

173 De manera desordenada en el orden expositivo, véase también: CHANG HERNANDEZ, Guillermo. “Daños punitivos: el aporte de la Corte Suprema desde el V Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral y Previsional”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, número 52, octubre, 2017, p. 26, quien sobre este punto en particular señala: “(…) Sobre el particular, ya en otro lugar hemos dicho que “En el Derecho cada institución tiene su propia finalidad u objetivo, lo cual permite conocer a cabalidad sus alcances y fronteras; en tal sentido a efectos de conocer el verdadero alcance de la responsabilidad civil atribuida a una persona por el daño que produzca, es de suma relevancia saber qué función persigue el modelo de responsabilidad civil dentro de determinado ordena-miento jurídico”. Siendo ello así, hoy en nuestro medio, casi no existe discusión sobre cuál es la función de la responsabilidad civil en nuestro país: la reparadora. Esta afirmación encuentra sustento en las normas contenidas en el Código Civil y las demás del ordenamiento jurídico en donde se regula un supuesto de responsabilidad civil (…)”. Debemos señalar que a juicio de este autor nacional se estaría creando una voz de daño resarcible. Así más adelante en el mismo texto denuncia la creación de la voz “daño punitivo” como resarcible, de acuerdo a lo siguiente: “(…) Es más, conforme a los argumentos, que a nuestro entender son insuficientes, del Pleno se estaría creando una nueva categoría de daño y lo alarmante es que se hace sin que exista una base legal para ello y quizá, incluso, desdeñando las categorías del daño que si son reconocidas por la ley que fácil y acertadamente incluyen

los jueces estadounidenses son libres de considerar, igualmente, las posibilida-des que el dañador tiene de evadir las reglas de la responsabilidad civil. Si se tienen en cuenta tales referencias, lo peor de la versión que los magistrados perua-nos han diseñado en la sentencia comen-tada es que se trataría, lamentablemente, de punitive damages “a la peruana”, es decir, de un rubro reparatorio despro-visto, nada más y nada menos, de aque-lla carga disuasiva y preventiva que dicha figura conserva, de todas formas, en su entorno de origen (…).172

Debemos resaltar que existen algunos comentarios recientes realizados en medio local que afirman la resarcibilidad del “daño punitivo”173, cuando dicho concepto ya ha



sido aclarado tanto en aspectos terminológi-cos como en aspectos conceptuales y funcio-nales. Así resulta deleznable afirmar que se han creado nuevas voces de daños resarci-bles como los “daños punitivos”.

Para empezar y como ha mencionado Espi-noza Espinoza, el empleo terminológico es absolutamente incorrecto. Por ello, el daño no puede tener un carácter sancionado. En el peor de los casos, es el monto del resarci-miento que cumple una función resarcitoria. No es que se admita una nueva “voz” de daño resarcible denominado daño punitivo174.

criterios punitivos y ejemplarificadores [SIC]; como es el caso del daño moral, que tanto por su historia y desarrollo bien podría incluir al daño punitivo, en la medida en que se quiera otorgar una suma económica por este concepto (…)”. Véase sobre el particular: CHANG HERNANDEZ, Guillermo. “Daños punitivos: el aporte de la Corte Suprema desde el V Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral y Previsional”. Ob. cit., p. 28. En sentido similar y compartiendo la misma terminología errónea véase también: BARDALES SIGUAS, Luis. “Un intento fallido de trasplante legal: Los punitive damage por despido arbitrario”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, número 52, octubre, 2017, p. 54, quien sobre el mismo punto afirma que: “(…) Si bien el principio de reparación integral cede frente a los casos en los cuales es imposible volver al dañado al estado anterior al daño, como en lo [SIC] casos de daños no patrimoniales es claro que el comportamiento deliberado o negligente del dañante no puede generar, (sin contrariar los artículos 1321 y 1985 del CC) una nueva voz de daño (punitive damages) pero puede fundamentar la cuantificación del resarcimiento como ha venido legitimándose tanto en el discurso teórico como la práctica judicial por lo que no era necesario llegar al extremo de “recomendar” (pleno no vinculante) una figura foránea cuya función ya puede ser cumplida por los criterios de cuantificación del daño no patrimonial (…)” (el subrayado y el encorchetado es agregado).

174 CHANG HERNANDEZ, Guillermo. “Daños punitivos: el aporte de la Corte Suprema desde el V Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral y Previsional”. Ob. cit., p. 28. En sentido similar y compartiendo la misma terminología errónea véase también: BARDALES SIGUAS, Luis. “Un intento fallido de trasplante legal: Los punitive damage por despido arbitrario”. Ob. cit., p. 54. Otra audaz interpretación sin sustento jurídico se puede encontrar en el trabajo de GELDRES, Ricardo. “Los daños punitivos en el V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, número 52, 2017, p. 72. Dicho autor afirma que existe un “enriquecimiento sin causa”, al señalar expresamente lo siguiente: “(…) desde mi punto de vista en algunos supuestos si el dañante, como consecuencia del perjuicio, ha obtenido grandes ganancias debería de restituirlas en virtud del enriquecimiento sin causa (…)”. Para tal fin, coloca un ejemplo de lo que en doctrina se conoce como zona de frontera entre el resarcimiento y el enriquecimiento sin causa. Para la diferencia de este concepto, me remito al excelente trabajo de NICOLUSSI, Andrea. Lesione del potere di disposizione e arricchimento. Un’indagine sul danno non aquiliano. Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1998, pp. 598 y ss. Una reciente “doctrina” afirma que en el Perú es posible sostener la figura de los “daños punitivos” a partir de lo señado por el V Pleno Jurisdiccional Laboral (¿?). De esta forma, se señala que: “(…) Por ello, en el Perú no podría señalarse que los “daños punitivos” son ajenos al derecho peruano pues en el Perú, al igual que otros países del Civil Law, existen instituciones de carácter punitivo. Y como ocurre en Europa, los “daños punitivos” pueden estar sujetos a límites, por lo cual, teóricamente, la opción de los jueces laborales de imponer un límite no desnaturaliza a la función punitiva de los “daños punitivos” (…)”. Y en otro fragmento afirma que: “(…) Ahora que ya existen los punitive damages en el Perú, su eventual aplicación va más allá de cualquier debate teórico. Los punitive damages se convierten, en una atractiva solución (en estricto, trasplante legal) para aquellos comportamientos especialmente indeseables que el derecho interno aún no logra disuadir (…)”. En: GARCÍA LONG, Sergio. La función punitiva en el Derecho peruano. Instituto Pacífico, Lima, 2019, pp. 375-377. Esta “doctrina” afirma que basta ese reconocimiento judicial para afirmar la existencia de los daños punitivos en el derecho peruano. Afirmar ello es un rotundo error.

3. Los requisitos que debe seguir cual-quier sanción (inclusive civil)

Para la imposición de una sanción se deben respetar dos principios fundamentales que están vinculados. Para efectos didácticos explicaremos, en primer lugar, el principio de tipicidad; y, en segundo lugar, el princi-pio de legalidad.

El primer principio es resaltado por el profe-sor Meini, quien se refiere al concepto doc-trinal del delito, el cual, tiene como requi-sito al principio de tipicidad conforme a los siguientes términos:


(…) La tipicidad indicaría que el com-portamiento que se analiza ha sido pre-visto por el legislador en la ley como delito antes de su comisión (…)175.

En sentido similar, Villavicencio señala que la tipicidad constituye la descripción de un conjunto de elementos. De esta forma, el mencionado autor afirma que:

(…) La tipicidad es la adecuación de un hecho al tipo penal. Es una operación téc-nica mediante la cual un hecho producido en la realidad es subsumido dentro del supuesto de hecho –tipo– que describe la ley penal (…)176.

Como se observa, el principio rector supone el reconocimiento de un “tipo” reconocido en una norma que se produce en la reali-dad y, con ello, se produce la verificación del supuesto de hecho recogido por la norma jurídica. Por esta razón, la tipicidad es un

175 MEINI, Iván. Lecciones de Derecho Penal - Parte General. Teoría Jurídica del Delito. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, p. 45.

176 VILLAVICENCIO, Felipe. Derecho Penal Básico. Colección “Lo esencial del Derecho”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima. 2017, p. 65.

177 Ibídem, p. 34.178 MEINI, Iván. Lecciones de Derecho Penal - Parte General. Teoría Jurídica del Delito. Ob. cit., p. 66.179 VILLAVICENCIO, Felipe. Derecho Penal Básico. Ob. cit., p. 34.

requisito necesario de cualquier institución que busque sancionar o castigar a un even-tual “culpable”. Por otro lado, Villavicencio resalta la importancia del principio de lega-lidad para la imposición de una sanción. En efecto, sobre este punto en particular señala expresamente lo siguiente:

(…) El principio de legalidad representa una garantía de libertad personal, política y jurídica de los ciudadanos que limita el poder penal estatal. Este principio es un importante postulado del Estado de dere-cho de Von Feuerbach, que se expresa en la fórmula del “nullum crimen, nulla poena sine lege” (...)177.

En el mismo orden de ideas, Meini afirma que la función del tipo penal sirve de fun-damento del principio de legalidad. Sobre lo antes mencionado, el antedicho autor señala expresamente lo siguiente:

(…) La principal función que el tipo penal está llamado a desempeñar es cum-plir con el principio de legalidad, garan-tizando que solo se impongan sanciones por la realización de los comportamien-tos que la ley penal tipifica (función de garantía) (…)178.

De esta forma, se rechaza la imposición de una sanción que no cumpla con estos prin-cipios. Por tal motivo, es que se afirma que la ley penal debe estar redactada, de acuerdo a lo siguiente: (i) con la mayor precisión posible; (ii) para la configuración del delito debe existir ley escrita, por esta razón se rechaza la costumbre para la imposición de sanciones179; así como la proscripción de la

En el Perú debe tomarse en consi-deración que cualquier instituto sancionador debe cumplir cuando menos con el requisito del principio de legalidad, es decir, que la norma jurídica establezca la sanción y, a su vez, este principio hace referencia al principio de tipicidad, con el cual es reprimible una conducta con la imposición de una sanción.




aplicación de la analogía para la imposición de sanciones180.

En definitiva, para la imposición de una san-ción resulta necesarios dos requisitos: (i) res-petar el principio de tipicidad que rige el sis-tema sancionador. Dicho de otra forma, la hipótesis de la norma debe estar delimitada con la mayor precisión posible junto con una consecuencia jurídica; y, (ii) que dicha san-ción esté recogida en una norma jurídica181. Se reafirma el principio “Nullum crimen, nulla poena sine lege”182. En síntesis, pode-mos afirmar que el principio de tipicidad es un subprincipio que se deriva del gran prin-cipio de legalidad.

Por tal motivo, los institutos que están dise-ñados para sancionar cumplen esta función de garantía en los sistemas codificados. En cambio, los punitive damages debido a su propia naturaleza son impredecibles respecto de sus consecuencias. En este último punto, León Hilario ha sido muy enfático con ello, afirmando que:

(…) Si los punitive damages son de monto tan elevado cuanto imprevisible

180 Ídem.181 SALVI, Cesare. La responsabilità Civile. Ob. cit., p.286.182 BONILINI, Giovanni. Il danno non patrimoniale. Dott. A. Giufrrè Editore, Milán, 1983, p. 282. 183 LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad Civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit., p. 456.

En el mismo sentido, y quien rescata la necesidad de hacer un estudio sociológico del tema, GRONDONA señala expresamente que: “(…) Entonces me parece bastante fácil insertar una conexión (que, sin embargo, requeriría, para un desarrollo significativo, análisis sociológicos oportunos) entre imprevisibilidad ex ante (en ausencia de criterios más o menos determinados estrictamente) del quantum y la determinación de este último por un jurado, sobre la base de razones de carácter evidentes (digamos intuitivas), razones de carácter antropológico, que tiene mucho que ver con el significado colectivo de justo e injusto…”. En: GRONDONA, Mauro. La responsabilità civile tra libertà individuale e responsabilità sociale. Contributo al dibattito sui “risarcimenti punitivi”. Edizioni Scientifiche Italiane, Napolés, 2017, p. 157.

184 BONILINI, Giovanni. Il danno non patrimoniale. Ob. cit., p. 283. 185 BONILINI, Giovanni. Il danno non patrimoniale. Ob. cit., p. 283. Sin embargo, BONILINI establece que

existe cierto tipo de flexibilidad dado que pueden surgir de las particulares circunstancias. De esta forma, por ejemplo, la pena pública y la pena privada se encuentran vinculadas en el aspecto teleológico, pero ello no impone una trasposición mecánica, a la segunda, del principio de tipicidad y de legalidad porque existe algún tipo de flexibilidad como mínimo y máximos; la circunstancia que hace referencia un comportamiento contrario a la norma cuya fuente es directamente la ley, existen casos excepcionales a esta regla como aquella en donde la voluntad de las partes establecen la previsión de un hecho con un efecto punitivo. En este punto se hace clara alusión a la cláusula penal, que ciertamente, puede escapar del principio de legalidad, pero no del principio de tipicidad. En: BONILINI, Giovanni. Il danno non patrimoniale. Ob. cit., p. 284.

en el derecho de Estados Unidos es debido a que en su aplicación predomina, netamente, la función sancionatoria con-tra una conducta que se quiere desincen-tivar a toda costa (...)183.

Es decir, la característica esencial de los punitive damages es la indeterminación. En ese sentido, el admitir dicha figura supone quebrantar la propia función de la sanción al no respetar la consecuencia previsible que se ampara en el principio de tipicidad, el cual debe establecer de forma ex ante la conducta que se quiere reprimir/castigar junto con la consecuencia jurídica184, esto es, el pago de una suma de dinero que tendría que estar previamente fijada mediante rangos entre los cuales, el juez, atendiendo a la magnitud de la sanción tendría que conceder.

Existe de esta forma una reserva de ley que establece una garantía para la imposición de una sanción. De esta forma, se evidencia la necesidad de conocer de forma previa y ex ante la reacción penal de un hecho que alude a la pena “civil” en sentido estricto como a la pena criminal185.


Ahora bien, en el caso particular de los puni-tive damages que fueron introducidos en el ordenamiento jurídico peruano mediante los plenos jurisdiccionales laborales, los jueces fueron conscientes del problema de la tipi-cidad de la sanción y trataron de fijarla con montos frente al despido incausado, puesto que establecen que:

(…) el juez de oficio ordenará pagar una suma por daños punitivos, la misma cuyo monto máximo será equi-valente al monto que hubiera corres-pondido al trabajador aportar al Sis-tema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de Pensiones o cualquier otro régimen previsional que corresponda (…) (énfasis agregado).

Sobre el particular, debemos hacer énfasis en que vía la emisión de una sentencia no se puede crear una sanción, pues ello atenta contra el principio de legalidad; y, por último, si la indeterminación es lo que caracteriza a los punitive damages del Common Law, los “daños punitivos” a la peruana tienen ran-gos para el otorgamiento de resarcimiento tratando de respetar el principio de tipici-dad, pero no son legales al no estar previstos de manera previa en una norma jurídica. Por esta razón, su concesión sería un fallo ilegal.

Por otro lado, se afirma que los “daños punitivos” son daños accesorios a un daño

186 Sección 3.5. del V Pleno Jurisdiccional Laboral.187 Artículo 1984 del Código Civil peruano de 1984.- El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el

menoscabo producido a la víctima o a su familia. Artículo 1322 del Código Civil peruano de 1984.- El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es

susceptible de resarcimiento. Los jueces se olvidan del resarcimiento de los daños por violación a los derechos de la personalidad, olvidando

completamente el resarcimiento del daño a la persona por despido incausado o fraudulento. Para el resarcimiento de ello empleo el principio de atipicidad del daño resarcible. Véase por todos a BUENDÍA DE LOS SANTOS, Eduardo. “El réquiem al ʻdaño al proyecto de vidaʼ. La nueva noción del daño al proyecto de vida entendida como pérdida de la oportunidad o pérdida de la chance luego de la muerte de un viejo concepto. Ob. cit., pp. 184 y ss.

188 SALVI, Cesare. “Risarcimento ultrariparatorio (Funzioni della responsabilità)”. En: Le parole del diritto. Scritti in onore di Carlo Castronovo. Volumen III. Jovene Editore, Nápoles, 2018, p. 1822. Dicho autor afirma que no se puede trazar un paralelo entre los punitive damages y los daños no patrimoniales. En sentido similar, MOSCATI, Enrico. Fonti Legali e Fonti “Private” delle obbligazioni. Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Milán, 1999, pp. 345-346, cuando el autor afirma que existe una sanción dentro del daño no patrimonial.

principal (¿?). Para tal fin, los magistrados señalan:

(…) Es importante tener presente que nuestro ordenamiento no regula en forma expresa los daños punitivos, sin embargo, la aplicación de esta institución jurídica se puede realizar por una apli-cación extensiva de los daños morales y tal como hemos señalado en forma acce-soria al daño principal causado y recla-mado (…)186.

Para comenzar, los punitive damages son un instituto diferente del daño moral187. Por eso, no pueden ser tratados como una figura dependiente. Por tal motivo, la conclusión de los magistrados en ese sentido es insos-tenible. Los punitive damages no pueden ser tratados como paralelos del daño no patri-monial188. Afirmar esto último, significaría alterar las funciones de la responsabilidad civil.

De otro lado, si la imposición de esta “san-ción” no forma parte del petitorio de la per-sona que demanda, se estaría afectando el principio de congruencia procesal, por el cual, a una persona no le pueden otorgar más allá de aquello que solicita. En este extremo, el daño punitivo a la peruana es también ile-gal. Por último, no existen los denominados “daños accesorios”. Por esta razón, la regla



contenida en el V Pleno Jurisdiccional Labo-ral para el otorgamiento de los denominados “daños punitivos” es absolutamente ilegal.

VII. Conclusiones sobre los “resar-cimientos sancionadores” a.k.a. “daños punitivos” en el ordena-miento jurídico peruano

En primer lugar, la expresión correcta para denominar esta figura es “resarcimiento san-cionador” puesto que aparte de resarcir a la víctima con la finalidad de regresar al sta-tus quo ante, se le está otorgando una san-ción al victimario con la finalidad de recha-zar socialmente esa conducta. En vista de ello, la expresión “daño punitivo” haría alu-sión a un menoscabo que cumple una fun-ción punitiva. Si ello fuese verdad, ¿la víc-tima habría sufrido un daño con una función punitiva? La respuesta es no.

En segundo lugar, existen varias funciones de los punitive damages que se cumplen en los sistemas del Common Law. De esta forma, se señala que existen diversas fun-ciones, entre ellas las de Desolación/Des-tierro/Merecimiento/Señalamiento; Preven-ción, Ejemplificadora; función de castigo, la función de preservar la paz social, enriqueci-miento de la víctima; entre otras. Ninguna de las funciones antes señaladas cumple las fun-ciones de la responsabilidad civil.

En tercer lugar, en el Perú debe tomarse en consideración que, cualquier instituto san-cionador debe cumplir cuando menos con el requisito del principio de legalidad, es decir, que la norma jurídica establezca la san-ción y, a su vez, este principio hace referen-cia al principio de tipicidad, con el cual es

189 Expresión tomada del profesor LEÓN HILARIO en LEÓN HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit., pp. 456-457.

190 SALVI, Cesare. La responsabilità civile. Ob. cit., pp. 16-17.

reprimible una conducta con la imposición de una sanción.

En cuarto lugar, resulta ilegal el estableci-miento de los punitive damages en el Perú por las Cortes Jurisdiccionales en mate-ria laboral. El afirmar que los “daños puni-tivos” son recogidos en el sistema jurídico peruano es un grave error puesto que no toma en consideración la evolución de la responsabilidad civil, ni tampoco toma en consideración el contexto jurisdiccional de su nacimiento.

En quinto lugar, no se respeta el principio de congruencia procesal puesto que los “daños punitivos a la peruana”189, implicarían un fallo extrapetita. En este punto, podríamos afirmar que los punitive damages nacie-ron “muertos” porque crearon una sanción empleando un mecanismo como la respon-sabilidad civil. La responsabilidad civil ya no se preocupa en sancionar al agente que causa el daño, por el contrario, la responsa-bilidad civil se enfoca en la reparación de la víctima190.

Resulta ilegal el establecimiento de los punitive damages en el Perú por las Cortes Jurisdiccionales en mate-ria laboral. El afirmar que los “daños punitivos” son recogidos en el sis-tema jurídico peruano es un grave error puesto que no toma en consi-deración la evolución de la respon-sabilidad civil.



En suma, debemos olvidarnos de esa idea que los tribunales peruanos pueden crear sancio-nes a través de plenos jurisdiccionales. Esto es absolutamente incorrecto. En cambio, el desarrollo del orden público está reservado para la actuación estatal a través de políti-cas públicas y no a través de la imposición de montos dinerarios que generan distorsio-nes en el sistema de la responsabilidad civil.

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