derecho penal concepto de punitivo y límites de la

Concepto deDerecho penalConcepto, principios rectores del poderpunitivo y límites de la vigencia de la leypenalPID_00225873

Carmen Tomás-Valiente Lanuza

© FUOC • PID_00225873 Concepto de Derecho penal

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Índice

Introducción............................................................................................... 5

Objetivos....................................................................................................... 6

1. Concepto de Derecho penal............................................................. 7

1.1. Introducción al concepto de Derecho penal .............................. 7

1.2. La función del Derecho penal y los instrumentos para lograr

satisfacerla (penas y medidas de seguridad) ............................... 8

1.3. Estructura y función de la norma penal ..................................... 10

1.3.1. Estructura de la norma penal ........................................ 10

1.3.2. Función de la norma penal ........................................... 11

1.4. La cuestión de los fines de la pena ............................................. 13

1.4.1. Las distintas teorías sobre los fines de la pena .............. 13

1.4.2. Fin, fundamento y límites de la pena ........................... 18

1.5. Posición del Derecho penal en el ordenamiento jurídico ........... 19

1.5.1. Derecho penal y Constitución ...................................... 19

1.5.2. Relaciones con otras ramas del ordenamiento.

Derecho penal y Derecho administrativo

sancionador .................................................................... 19

2. Principios limitadores del poder punitivo estatal.................... 21

2.1. El principio de legalidad ............................................................. 21

2.1.1. Sentido y origen del principio de legalidad .................. 21

2.1.2. Garantías y exigencias derivadas del principio de

legalidad ......................................................................... 22

2.1.3. Técnicas interpretativas y normativas problemáticas

a la luz del principio de legalidad ................................. 23

2.2. Principio de ofensividad, lesividad o protección exclusiva de

bienes jurídicos ........................................................................... 26

2.3. El carácter doblemente fragmentario del Derecho penal. El

principio de intervención mínima o de ultima ratio ................. 26

2.4. El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad

en sentido amplio ....................................................................... 28

2.5. El principio de culpabilidad ........................................................ 29

2.6. El principio non bis in idem.......................................................... 30

2.6.1. El principio non bis in idem en las relaciones

entre Derecho penal y Derecho administrativo

sancionador .................................................................... 30

2.6.2. El principio non bis in idem en el seno del Derecho

penal. El concurso de leyes ........................................... 32


3. La vigencia de la ley penal............................................................. 35

3.1. La vigencia temporal de la ley penal .......................................... 35

3.1.1. Irretroactividad de las leyes penales no favorables ........ 35

3.1.2. Supuestos conflictivos ................................................... 36

3.1.3. El momento de la comisión del delito .......................... 37

3.2. La vigencia espacial de la ley penal ............................................ 38

3.2.1. Principios rectores en la materia ................................... 38

3.2.2. El lugar de comisión del delito ..................................... 42

3.3. La vigencia personal de la ley penal ........................................... 43

Resumen....................................................................................................... 45

Ejercicios de autoevaluación.................................................................. 47

Solucionario................................................................................................ 49

Glosario........................................................................................................ 50

Bibliografía................................................................................................. 51

© FUOC • PID_00225873 5 Concepto de Derecho penal

Introducción

En nuestro entorno cultural, el Derecho penal constituye un instrumento fun-

damental de control social, si bien orientado a ciertas finalidades y perfecta-

mente acotado por determinados límites. El Derecho penal propio de un Es-

tado democrático de Derecho no persigue, en efecto, la mera sujeción de los

ciudadanos a la autoridad estatal sin objetivos ulteriores, sino que, por el con-

trario, busca lograr una meta clara: una convivencia social lo más pacífica po-

sible en la que los ciudadanos nos abstengamos de lesionar los intereses más

esenciales de los demás. Por otra parte, tan legítimo objetivo no puede pre-

tender ser alcanzado, empero, a toda costa y sin sujeción a límite alguno: la

propia Constitución, al trazar las líneas esenciales de nuestra forma de Estado,

fija unos principios irrenunciables que constriñen tanto al poder legislativo

como al judicial a la hora de emitir y aplicar, respectivamente, esas normas

penales en las que se describen los delitos y las consecuencias jurídicas que

se les asignan.

Pues bien, este primer módulo tiene por objeto el estudio del propio concepto

de Derecho penal, de los objetivos que persigue, las normas que lo conforman,

los principios de raigambre constitucional a los que se sujeta y los límites a

su vigencia en los órdenes espacial, temporal y personal. Con ello sentaremos

ciertas bases conceptuales que resultarán fundamentales de cara a los módulos

siguientes.


Objetivos

Este módulo se plantea los siguientes objetivos:

1. Ofrecer un concepto introductorio del Derecho penal como rama del De-

recho positivo, así como de sus tres componentes fundamentales: el deli-

to, la pena y la medida de seguridad.

2. Exponer los distintos entendimientos de la norma penal y las consecuen-

cias de cada uno de ellos de cara a la comprensión del propio concepto y

estructura del delito.

3. Presentar el Derecho penal y la pena como instrumentos de tutela de bie-

nes jurídicos, otorgando por tanto a esta última una finalidad preventivo-

general –sin desconocer por ello el juego, en planos diferenciados, de los

aspectos retributivos y de prevención especial.

4. Incardinar el Derecho penal en el conjunto del ordenamiento jurídico,

destacando especialmente su íntima vinculación con el texto constitucio-

nal.

5. Insistir en la visión del ejercicio de la potestad punitiva estatal como

un instrumento restrictivo de derechos fundamentales de los ciudadanos,

que, por este motivo, ha de encontrarse sometido a una serie de límites

infranqueables, cristalizados en una serie de principios entre los que des-

taca especialmente el de legalidad.

6. Diferenciar la vigencia de la ley penal en tres órdenes: el temporal (marca-

do por el principio fundamental de irretroactividad de las normas penales

desfavorables para el reo), el espacial (regido por el principio de territoria-

lidad, matizado y completado por otros) y el personal (que obliga a estu-

diar las llamadas inviolabilidades e inmunidades).


1. Concepto de Derecho penal

Estudiamos a continuación la definición de Derecho penal y sus diferentes

elementos.

1.1. Introducción al concepto de Derecho penal

Resulta fácil estar de acuerdo en que, de no existir mecanismos de respuesta

ante las agresiones de las que uno pueda ser objeto en sus diversos intereses

(vida, integridad física, libertad, propiedad), las relaciones entre las personas

quedarían sometidas a la ley del más fuerte. Naturalmente, siempre han exis-

tido medios de este tipo, que en tiempos pasados revestían un carácter pura-

mente privado (autodefensa, venganza); sin embargo, poco a poco, y a medida

que los grupos sociales se van organizando, estas formas de reacción frente a la

agresión se delegan en el jefe del grupo, y así comienzan a adquirir el carácter

público que las caracteriza en las sociedades actuales. Por otra parte, enseguida

se advierte que el procedimiento�más�efectivo para tutelar los intereses de

los individuos o de la propia colectividad no consiste en defenderlos frente a

cada agresión concreta, sino en evitar�que�lleguen�a�producirse�mediante�la

amenaza�de�un�mal.

En nuestra sociedad es el Estado, en tanto que titular�legítimo�exclusivo�del

uso�de�la�violencia, el único que puede desempeñar esta tarea de tutela de los

bienes jurídicos por medio de la amenaza. Pues bien, precisamente de eso se

encargará el Derecho penal, el cual seleccionará determinadas conductas lesi-

vas (las más graves) y conminará con una pena (o, en su caso, una medida de

seguridad) a quien las lleve a cabo. Llegados a este punto, ya podemos ofrecer

un primer�concepto�de�Derecho�penal:

El Derecho penal es la parte del ordenamiento jurídico encargada de

regular el poder punitivo del Estado que, para proteger valores e intere-

ses (dotados, como luego veremos, de relevancia constitucional), define

como delitos determinadas conductas, a cuya verificación asocia como

consecuencias jurídicas penas o medidas de seguridad.

Así pues, el Derecho penal es, ante todo, una parte del ordenamiento, un con-

junto de normas que prevén delitos y los castigan con penas, un Derecho po-

sitivo público de carácter obligatorio. Desde este punto de vista, hablamos de

Derecho�penal�en�sentido�objetivo. Por otra parte, y como se deduce de lo

anterior, estas normas regulan lo que llamamos el poder punitivo del Estado,

el ius puniendi estatal (al que suele denominarse Derecho�penal�en�sentido

subjetivo o potestad punitiva), atribuyéndole la tarea de tutelar los bienes ju-

La ley del más fuerte

En épocas anteriores a la exis-tencia del Estado la reacciónfrente a las conductas lesivasse centraba en mecanismosprivados como la defensa y lavenganza.


rídicos, pero sometiéndola, también, a determinados límites fundamentales

que el propio Estado debe respetar. Precisamente porque el Derecho penal se

sirve de la coacción y de formas de respuesta muy graves que suponen la pri-

vación de derechos fundamentales, resulta esencial sentar unos límites claros

a la potestad punitiva, que serán objeto de estudio independiente en aparta-

dos posteriores.

1.2. La función del Derecho penal y los instrumentos para lograr

satisfacerla (penas y medidas de seguridad)

Acabamos de mencionar que el fin del Derecho penal radica en tutelar deter-

minados valores o intereses –los bienes jurídicos– para alcanzar, así, una con-

vivencia social pacífica. Estos bienes jurídicos, como más adelante detallare-

mos (véase el apartado 2.5.1. del siguiente módulo), deberán estar dotados de

una relevancia constitucional implícita o explícita. Dado que, como acabamos

de ver, el Derecho penal supone la restricción de derechos fundamentales y

especialmente de la libertad general de actuar, consagrada como valor funda-

mental de nuestro ordenamiento por el art. 1.1. CE, su intervención sólo po-

drá ser justificada en aras de la protección de bienes merecedores de tutela a

la luz del elenco de valores determinados por la norma fundamental.

¿Cómo opera el Derecho penal para cumplir esta función? Pues, en primer lu-

gar, por medio de la selección de aquellos valores o intereses que quiere pro-

teger (la vida, la libertad, el honor, la intimidad, la propiedad, el medio am-

biente). En segundo lugar, y una vez realizada tal selección, el legislador emite

normas�en�las�que�se�describen�las�conductas�atentatorias�contra�dichos

bienes, las conductas que se desea prohibir –ya sea porque directamente los

destruyen, ya sea porque los ponen en peligro–, creando así los delitos1.

Y precisamente para que la prohibición de dichas conductas tenga verdadero

sentido, el legislador asocia una consecuencia desfavorable a su comisión (la

pena), con lo cual se está trasmitiendo un claro mensaje a los ciudadanos:

quien realice�esas�conductas se verá, a su vez, privado�de�ciertos�derechos

(la libertad en las penas privativas de esta, la propiedad en las de multa, otros

derechos en penas como las de inhabilitación o trabajos en beneficio de la

comunidad).

(1)El libro II del Código penal cons-tituye precisamente el catálogo detodas estas conductas prohibidasconsideradas delitos.

Pena y medidas deseguridad

Para lograr su objetivo de pro-teger bienes jurídicos, el Dere-cho penal se vale de dos ins-trumentos: pena y medidas deseguridad.


La pena es un mal, una privación de derechos con la que se amenaza a

los sujetos en caso de que cometan un delito2.

El delito, a su vez, puede definirse como aquella conducta humana des-

crita por la ley de forma explícita y jurídicamente desvalorada en la me-

dida en que resulta negativa para la conservación de los valores positi-

vos reconocidos por el ordenamiento, que es fruto de la infracción del

deber de abstención impuesto por el legislador penal y cuya verificación

comportará una sanción.

(2)Es, por tanto, un mal que se aso-cia directamente a la comisión deldelito como su consecuencia jurídi-ca.

Ahora bien, la amenaza de pena sólo puede operar realmente sobre aquellos

sujetos que se encuentran en condiciones de entender este mensaje y de com-

portarse de acuerdo con esta comprensión3. Y sólo a aquellos individuos que

libremente han infringido el deber de abstención que les ha asignado el legis-

lador tiene sentido imponerles el castigo en que consiste la pena. Si el sujeto

–por varias razones– no posee el grado suficiente de capacidad para guiar su

comportamiento, ni la amenaza de la pena va a funcionar, ni va a tener sen-

tido su imposición como respuesta a una conducta que no ha sido libre de

controlar. Todo ello no obsta, sin embargo, al hecho de que sujetos de este

tipo4 puedan representar un peligro en la medida en que quepa prever que van

a cometer alguna de las conductas lesivas descritas como delitos. Pues bien,

en caso de existir esta peligrosidad criminal, lo que se impone no es una pena,

sino una medida�de�seguridad, que también consiste en una privación o res-

tricción de derechos (por ejemplo, un internamiento en una institución para

el tratamiento de las enfermedades mentales).

Así pues, a diferencia de la pena, la medida�de�seguridad no consiste

en la amenaza de un mal para el caso de que se cometa un delito, sino

que, conceptualmente, es una forma�de�tratamiento, cuyo objetivo es

conseguir que el sujeto peligroso no delinca en el futuro.

(3)Los sujetos llamados imputables,o si queremos decirlo de otro mo-do, libres, capaces de guiar sucomportamiento y de dejarse inhi-bir por esa amenaza de pena.

(4)Personas con anomalías menta-les, por ejemplo.

El concepto central de las medidas de seguridad es, por tanto, el de peligro-

sidad�criminal, que podemos definir como el juicio de pronóstico que afir-

ma la probabilidad de que un determinado sujeto cometa delitos en el futuro.

Ahora bien, en nuestro sistema no basta con esta mera probabilidad para que

entre en juego la figura que nos ocupa; sólo si el sujeto ya ha mostrado indi-

cios de su peligrosidad criminal con la comisión previa de un hecho típico y

antijurídico se podrá proceder, en su caso5, a la imposición de una medida de

seguridad. Dicho de otro modo, nuestro�Derecho�sólo�admite�las�medidas

de�seguridad�llamadas�postdelictuales. Volveremos a tratar estos asuntos en

el último módulo de esta obra.

(5)Esto es, si además es probableque vuelva a delinquir.


1.3. Estructura y función de la norma penal

Acabamos de ver cómo, con el fin de proteger bienes jurídicos, el legislador

emite normas en las que describe unas determinadas conductas valoradas ne-

gativamente como delitos, asociándolas a determinadas penas o (en su caso,

añadido el factor peligrosidad criminal) a ciertas medidas de seguridad.

Antes de detenernos algo más en el estudio de esta norma penal, procede,

como paso previo, establecer una distinción entre esta norma y la ley penal.

Ley penal y norma penal

En realidad, ley penal es un término polivalente, por cuanto podemos aplicarlo a todoel Código penal como un bloque (que, de hecho, se aprueba en el Parlamento como unasola ley orgánica; en el caso del Código vigente, la LO 10/1995, de 23 de noviembre), a lasllamadas leyes penales especiales (como, por ejemplo, la LO 12/1995, de 12 de diciembre,de Represión del Contrabando) o simplemente a cada uno de los fragmentos contenidosen el Código como artículos.

En cualquier caso, lo que nos importa dejar claro es que las leyes�penales

son las disposiciones que contienen las normas�penales (constituyendo, por

tanto, el "continente"), mientras que estas últimas son, por su parte, el mensaje

dirigido tanto a los ciudadanos obligados a cumplirlas, como a los jueces que

han de aplicarlas (es decir, el "contenido" de la ley penal).

1.3.1. Estructura de la norma penal

En lo que a su estructura formal se refiere, la norma�penal contenida en la ley

penal, como toda norma jurídica, está compuesta de un supuesto de hecho6 y

una consecuencia jurídica7 que se asigna en caso de que se verifique el primero.

Pues bien, si nos fijamos en los artículos de la llamada Parte especial del Có-

digo (conformada por los libros II y III), observamos que, en principio, lo que

en ellos parece contemplarse es la idea de que a un determinado hecho le sea

asignada una determinada pena. La norma penal se dirigiría, así, al juez, quien

estaría obligado, si se cumple el supuesto de hecho, a imponer la correspon-

diente consecuencia jurídica. Este mensaje suele llamarse norma�secundaria.

Sin embargo, además de este aspecto o mandato dirigido al juzgador, las nor-

mas de la Parte especial del Código también lanzan implícitamente un men-

saje al ciudadano, prohibiéndole realizar aquellas conductas que llevan aso-

ciada una pena. Aunque el Código penal no establezca expresamente "queda

prohibido el homicidio" –sino que el art. 138 tan sólo diga que a quien ma-

te a otro le será impuesta una pena de diez a quince años de prisión–, este

también contiene la prohibición de la conducta de matar, lo que conocemos

como norma�primaria.

(6)La conducta descrita como deli-to o como presupuesto de la medi-da de seguridad.

(7)La pena o la medida de seguri-dad.

Norma primaria y normasecundaria

Aunque empleemos esta ter-minología que distingue en-tre norma primaria y normasecundaria, la norma penal essólo una, a pesar de contenerestos dos mensajes diferen-ciados: uno dirigido al juez yotro, al ciudadano.


1.3.2. Función de la norma penal

Si la función�determinante del Derecho penal es, según ya hemos comenta-

do, proteger�bienes�jurídicos con relevancia constitucional, este hecho com-

porta una serie de consecuencias de cara a la comprensión de la esencia o fun-

ción de las propias normas penales (término que emplearemos, salvo que se

especifique otra cosa, para referirnos a las normas primarias dirigidas a los ciu-

dadanos). Pues bien, en la doctrina actual se suele admitir que la norma penal

presenta un aspecto de determinación�de�la�conducta (prohibición dirigida a

los ciudadanos en cuanto a la comisión de ese delito), y un aspecto de valora-

ción que precede lógicamente al anterior, pues sólo se puede prohibir aquello

que se considera disvalioso (matar, robar, abusar sexualmente de una persona),

u ordenar aquello que se considera deseable (por ejemplo, auxiliar a quien se

halla en peligro manifiesto –art. 195 CP–). Una vez admitida la coexistencia

de ambos aspectos en la norma penal, las discrepancias doctrinales se mani-

fiestan, pues, en torno a cuál de los dos elementos debe considerarse función

primordial o esencial de la norma penal, así como respecto a las consecuencias

de cada uno de ellos en la construcción teórica o dogmática del delito.

Una concepción�predominantemente�imperativa�de�la�norma es aquella

que la considera ante todo un imperativo, poniendo énfasis no en la valora-

ción que se pueda desprender de la norma, sino en el hecho de que con ella

se expresa un mandato�o�prohibición. La norma trata de determinar o mo-

tivar a los ciudadanos para que no cometan delitos, sea prohibiéndoles una

acción (matar), sea mandándoles la realización de una acción concreta (lo que

ocurre en los delitos de omisión, como el mencionado art. 195 CP, que orde-

na socorrer a quien se halle en peligro), con lo cual se concebiría, ante todo,

como una norma de determinación. De tal concepción se derivan una serie de

consecuencias dogmáticas que examinaremos más adelante (módulo II). Por

el momento, baste con mencionar la más relevante de todas ellas, que con-

siste en que la esencia del delito se identificará con el momento subjetivo de

desobediencia de ese mandato. Tras haber adoptado un entendimiento predo-

minantemente imperativo de la norma como punto de partida, lo que llama-

mos antijuridicidad, contenido de injusto o injusto del hecho previsto como

delito se cifrará esencialmente en haber desobedecido el imperativo contenido

en la norma penal.

Crítica de la concepción predominantemente imperativa

Esta comprensión de la norma penal resulta, sin embargo, criticable por varias razones.Así, al hacer residir el injusto del hecho en el momento de desobediencia o de rebeliónante el Derecho, estamos corriendo el riesgo de derivar en una concepción autoritaria dela norma, en exceso orientada a regir las intenciones del individuo en detrimento de laimportancia de los resultados de su conducta. Además, y como estudiaremos con detallemás adelante, tal concepción fundamentalmente imperativa confunde lo que en realidadson dos elementos diferenciados dentro del delito (las esferas de la antijuridicidad y laculpabilidad), sin lograr explicar adecuadamente cómo pueden infringir el mandato losincapaces de percibirlo (niños pequeños, personas totalmente privadas de capacidad decomprensión, etc.).

La norma penal

La norma penal expresa unavaloración positiva de los bie-nes jurídicos que el legisladorquiere proteger y un mandatodirigido al ciudadano para quese abstenga de lesionarlos.


Existe, no obstante, otro posible entendimiento de la norma penal8 que otor-

gue relevancia primordial a su aspecto�valorativo y que, sin negar la coexis-

tencia de esta dimensión y la puramente imperativa, las considere por separa-

do en dos momentos distintos de la construcción teórica del delito (teoría�de

la�doble�función�de�la�norma�penal).

La norma es, en primer lugar, una valoración por parte del legislador so-

bre determinadas acciones y sus resultados: el establecimiento de unas

prohibiciones (robar) y mandatos (denunciar los delitos de cuya próxi-

ma o actual comisión se tenga noticia) expresa la selección y valoración

positiva de los bienes jurídicos que se busca proteger (el patrimonio, la

Administración de justicia, etc.).

De ahí que, en este primer sentido, se hable de la norma penal como norma

objetiva�de�valoración, es decir, como una opción axiológica del legislador

por la que establece un "deber ser" ideal, un orden de valores que quiere pre-

servar (y del que se deriva un deber o mandato general de abstenerse de lesio-

nar esos bienes jurídicos). Desde este entendimiento, la esencia�del�delito, lo

injusto de una conducta, su antijuridicidad, consiste precisamente en la vul-

neración�de�ese�deber�ser�ideal por medio de la lesión o de la puesta en peli-

gro del bien jurídico valorado de forma positiva por el legislador, lo cual nos

conduce a una diferencia importante con respecto al imperativismo: mientras

que en este último lo injusto del hecho consiste en la desobediencia del man-

dato (poniéndose el acento, por tanto, en un aspecto subjetivo), desde este

otro punto de partida, lo injusto de un comportamiento reside en la lesión o

puesta en peligro del bien jurídico seleccionado y valorado por el legislador;

es decir, en la vulneración del orden objetivo de valores establecido por aquel

(una cuestión objetiva).

Sin embargo, para esta teoría la norma penal también contiene un mandato

concreto dirigido a los ciudadanos (a cada uno de ellos), donde se prohíbe u

ordena una determinada conducta. Por este motivo, considera que junto al

aspecto objetivo-valorativo antes resaltado, la norma penal posee simultánea-

mente una segunda dimensión como norma�subjetiva�de�determinación. La

infracción de ese deber subjetivo, el incumplimiento de ese mandato o prohi-

bición dirigido a cada ciudadano concreto, es lo que según esta concepción co-

rresponde a un segundo momento de la teoría del delito: el de la culpabilidad.

Vemos así que el adoptar una concepción predominantemente imperativa o

predominantemente valorativa de la norma penal (esta segunda concepción

también llamada teoría de la doble función de la norma penal) comporta cier-

tas repercusiones en la manera de entender el concepto del delito y en la es-

tructuración de su contenido, sobre las que volveremos más extensamente en

el módulo 2 (apartado 2.1.1.).

(8)Como el defendido por el pena-lista alemán Mezger en las prime-ras décadas del siglo pasado.


1.4. La cuestión de los fines de la pena

Se estudian seguidamente las teorías y concepciones básicas sobre los fines de

la pena.

1.4.1. Las distintas teorías sobre los fines de la pena

Venimos insistiendo en que la función del Derecho penal es la de conseguir la

paz social a través de la protección de los bienes jurídicos más fundamentales.

Ello se pretende conseguir (aparte de con las medidas de seguridad) mediante

la amenaza de la imposición de una pena si se llevan a cabo acciones lesivas

de bienes jurídicos. Ahora bien, ¿cómo opera en concreto el mecanismo de la

pena? ¿Cómo surte efecto la pena para cumplir con este fin del Derecho penal?

Nos hallamos ante una cuestión de fondo sobre la que se ha discutido enor-

memente a lo largo de la historia. Este gran debate puede explicarse en torno

a tres ideas fundamentales con las que la doctrina ha intentado responder a

este interrogante: la idea de la retribución, la de la prevención general y la de

la prevención especial; no faltan tampoco construcciones mixtas o eclécticas

que combinan aspectos de las anteriores.

1)�Teorías�de�la�retribución�(también�llamadas�teorías�absolutas)

Esta manera de entender la pena parte de la idea de que la tarea del Derecho

Penal consiste en retribuir y compensar mediante la pena el delito cometido.

La función de la pena es entonces responder a un mal con otro mal –propor-

cionado a la gravedad del primero–: la pena no obedece a razones de utilidad

social, sino únicamente a la idea de justicia. Se trata, en definitiva, de castigar

por el mal cometido de forma proporcionada e incondicionada a otro tipo de

consideraciones (de ahí que se llamen teorías absolutas, esto es, no relativas a

ningún fin).

La idea mencionada se ha fundado en razones religiosas, éticas y jurídicas.

Dejando a un lado el primer tipo de consideraciones, puede decirse que los

más importantes representantes del segundo y tercer punto de vista son, res-

pectivamente, Kant y Hegel.

• En Kant, la pena se concibe como una necesidad ética, un imperativo ca-

tegórico. La justicia impone un mandato incondicionado de asignar una

pena a cada hecho delictivo, sin atender a razón alguna de utilidad social.

El ejemplo, muy expresivo, empleado por Kant es el siguiente: "Incluso si todos los miem-bros de una comunidad acordaran por unanimidad disolverse (p. ej.: si la población quehabita una isla acordara que cada uno tirara por su lado y esparcirse por el mundo), antesde que ello se llevara a cabo debería ejecutarse al último asesino que estuviera en prisión,para que todo el mundo supiera el trato que merecen sus hechos [...]".

No se trata, por tanto, de castigar los delitos por razones de utilidad –tales co-

mo desincentivar al crimen al ciudadano concreto que ha delinquido o al resto

de los ciudadanos–; aunque la pena resulte innecesaria desde el punto de vista

La pena como retribución

La pena como castigo�propor-cionado al mal causado y a laculpabilidad del autor.


de la sociedad, como en el ejemplo de la comunidad en vías de disolución, ha

de retribuirse de manera justa el mal que se ha causado independientemen-

te de cualquier otra consideración. No obstante, para comprender adecuada-

mente su verdadero sentido, estas afirmaciones –que inicialmente pueden pa-

recer muy severas– han de situarse en el contexto de su tiempo y en el de la

propia filosofía kantiana: al alejar la pena de cualquier finalidad de utilidad

social, Kant insiste en su idea fundamental de concebir al hombre como un fin

en sí mismo y nunca como un medio para obtener una determinada utilidad.

De ahí que esta concepción de la pena presente también una faz claramente

garantista para el reo, centrada en la exigencia de proporcionalidad entre la

pena y el crimen cometido: sólo en la medida en que la pena es proporciona-

da, merecida, adecuada a lo que el delito concreto merece, se trata al hombre

como un fin y no como medio.

• Las aportaciones de Hegel en relación con la finalidad de la pena se inser-

tan también en el contexto general de su filosofía (la conocida teoría dia-

léctica). Así, en la medida en que el delito supone la negación por la volun-

tad especial del delincuente de la voluntad general expresada en el orden

jurídico, la pena se articula como la respuesta del sistema que, negando el

delito, viene a afirmar la prevalencia del ordenamiento (la doble negación

se convierte en la afirmación del Derecho). Se insiste por lo tanto, más que

en la idea del merecimiento de pena, en la necesidad de restaurar con la

pena el orden jurídico violado por el delito.

La idea de la retribución como finalidad de la pena ha sido objeto de críticas. 1) Por unlado, se achaca a esta teoría el basarse excesivamente en consideraciones morales o éticas,frente a lo cual se arguye que no compete al Estado la afirmación de valores inamoviblesde justicia, sino únicamente el posibilitar una convivencia pacífica en la sociedad. 2)En segundo lugar, desde determinadas concepciones filosóficas se critica que la idea dela retribución, al basarse en la culpabilidad del delincuente, parte de un prius filosófica-mente indemostrable, como es el libre albedrío humano. Sólo presuponiendo al ser hu-mano la capacidad de elegir libremente se le puede castigar por los hechos que comete,y esa libertad es precisamente lo que se discute (volveremos sobre esta argumentaciónextensamente en el módulo V apartado 1.3, al tratar de la culpabilidad). 3) En tercer lu-gar, se achaca a esta teoría, además, que al pretender sólo retribuir se están ignorandoconsideraciones fundamentales como las que atienden a las necesidades de la paz socialo a la resocialización del delincuente; si lo que se exige es retribuir el hecho cometido,se legitimaría castigar incluso en casos en que no existe una necesidad de pena desde elpunto de vista de la paz social (que es en realidad el fin que otorga legitimidad al Derechopenal) o desde el punto de vista de la peligrosidad del delincuente.

Sin embargo, la teoría retributiva de la pena contiene también aspectos�positivos queno pueden desconocerse. Al insistir en la necesidad de castigar el delito de forma propor-cionada a la culpabilidad del delincuente, establece un límite fundamental a la pena quepuede imponerse: ninguna consideración, como podría ser la necesidad social de intimi-dar a los ciudadanos para prevenir delitos futuros, o la de evitar que ese sujeto concretovuelva a delinquir, puede justificar que se castigue a un sujeto de forma que se supere ellímite de su culpabilidad. Esta constituye hoy una garantía esencial, aceptada por toda ladoctrina penal, independientemente de que se acepte la teoría retributiva en sí misma.

2)�Teorías�de�la�prevención�o�relativas

A diferencia de las teorías retributivas o absolutas, que como hemos visto pres-

cindían de toda consideración de utilidad, las teorías preventivogenerales con-

ciben la pena ante todo como un instrumento útil a la sociedad, que persigue


evitar la comisión de futuros delitos (por eso suele decirse que mientras las

teorías retributivas miran al pasado, las teorías preventivas miran al futuro).

Dichas necesidades de prevención son relativas y circunstanciales; de ahí que

estas teorías reciban el nombre de relativas. Históricamente se han pergeñado

dos grandes teorías relativas o de prevención: las de preventivo-generales y las

preventivo-especiales.

a)�La�teoría�de�la�prevención�general

En el caso de la prevención general, defendida por el penalista alemán Feuer-

bach o el filósofo inglés utilitarista Bentham, la pena se concibe como una

amenaza dirigida a la generalidad de los ciudadanos con la finalidad de inti-

midarles para que no cometan delitos en el futuro. A la pena se le atribuye, por

tanto, una finalidad intimidatoria o disuasoria, conseguida en primer lugar a

través de las normas penales que los ciudadanos conocen. Desde este punto

de vista, la pena persigue motivar a la colectividad a comportarse de forma

adecuada a Derecho, y esto opera incluso en un segundo momento, cuando

el delito ha llegado a realizarse y se impone la pena sobre el individuo concre-

to: en tal caso, lo que interesa no es la incidencia o efectos de la pena sobre

el sujeto que ha delinquido, sino el hecho de que la imposición efectiva de

la pena confirma a la generalidad la seriedad de la amenaza contenida en la

norma penal.

Actualmente se distinguen dos sentidos de la prevención general; el negativo

es el que acabamos de ver, el que otorga a la pena una función intimidatoria;

el positivo va más allá y asigna a la pena la función de reafirmar la confianza

de los ciudadanos en la eficacia y firmeza del orden jurídico. El hecho de que

exista una pena para determinadas conductas lesivas y que esta se imponga

genera en los ciudadanos una confianza en el Derecho; todo ello comporta,

además, un efecto de pacificación, pues la imposición de la pena tranquiliza la

conciencia jurídica general, que percibe que con ello se soluciona el conflicto

generado con la infracción de la norma. Un importante defensor de la teoría

de la prevención general positiva de la pena en la actualidad es el profesor ale-

mán Jakobs, quien considera que la pena sirve para reafirmar la confianza en

las normas como orientadoras del comportamiento que podemos esperar de

los demás, aparte de para ejercitar la fidelidad (concepto por cierto harto dis-

cutible) de los ciudadanos ante el Derecho, en la medida en que al observar las

consecuencias desfavorables que un comportamiento delictivo acarrea, apren-

den a considerarlo como una alternativa de comportamiento poco deseable.

La pena como prevencióngeneral

La pena como instrumento�deintimidación�de�la�colectivi-dad para que los ciudadanosse abstengan de delinquir.

"Coacción psicológica"

Decía Feuerbach (primeramitad del s. XIX) que la penaconstituye un mecanismo de"coacción psicológica" sobrelos ciudadanos para que nodelincan.


Aunque el efecto disuasivo de la pena constituye una necesidad indudable para protegerbienes jurídicos (algo en lo que insistiremos enseguida), a la teoría preventivogeneral (ensu vertiente negativa clásica) se le han formulado críticas�importantes. 1) En primerlugar, se achaca a estas teorías, cosa que ya hizo el propio Kant, que al atender sólo alos efecto s de la pena sobre la colectividad, ignorando al sujeto concreto sobre el que seimpone, se instrumentaliza a este de forma contraria a su dignidad. 2) Como crítica másfundamental se arguye que en sí misma la lógica de la prevención general no reconoceel límite del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la de la pena:sobre todo si se parte de una concepción de prevención general negativa o intimidatoria,considerar la evitación del delito como única finalidad de la pena puede conducir al terrorpenal, a una continua exacerbación de la represión penal.

b)�Prevención�especial

La tercera gran concepción sobre la finalidad de la pena criminal se articula

en torno a la idea de la prevención especial: a diferencia de la teoría de la pre-

vención general, centrada en la intimidación de la generalidad, la de la pre-

vención especial concibe la pena como un medio con el que se trata de evitar

que el sujeto concreto que ha delinquido vuelva a hacerlo. El representante

clásico de esta teoría es el penalista alemán del s. XIX Franz von Liszt (con su

famoso programa de Marburgo, en el que proponía un tratamiento de los de-

lincuentes dependiendo del tipo de autor de que se tratara: inocuización del

delincuente habitual no corregible, corrección del delincuente corregible e in-

timidación del delincuente ocasional), cuyas ideas hallaron eco en la Escuela

Positiva Italiana, en el llamado Movimiento de la Defensa Social propugna-

do por Gramatica en Italia y por Ancel en Francia, y en el correccionalismo

español (corriente de principios del siglo XX protagonizada por Concepción

Arenal, Giner de los Ríos y Dorado Montero).

Como mostraba la propia construcción de von Liszt, la prevención especial

puede pretender lograrse de varios modos, de entre los cuales cobra esencial

importancia la idea de la corrección o resocialización del delincuente, que es

la que se ha constituido en el centro de esta teoría de la pena. Desde ese punto

de vista, las teorías preventivoespeciales conocieron un gran auge a partir de

los años sesenta en diferentes países, como Estados Unidos, los escandinavos

o Alemania, en los que se pusieron en marcha instituciones y formas de eje-

cución de la pena claramente influidas por la idea de resocialización y que

a día de hoy permanecen en la mayoría de los ordenamientos (entre ellos el

español). Como ejemplos de estas traducciones prácticas del pensamiento re-

socializador puede citarse la suspensión de la condena –arts. 80 y ss. Cp– en

casos de penas privativas de libertad de corta duración (con lo que se pretende

evitar el efecto contraproducente que en estos casos puede suponer el ingreso

en prisión), o la figura de la libertad condicional (arts. 90 y ss. Cp, con la que

se permite al sujeto entrar ya en contacto con la vida en sociedad cuando se

ha cumplido gran parte de la pena y existe un buen pronóstico de comporta-

miento). Ha de reconocerse, no obstante, que la realidad de las instituciones

penitenciarias arroja conclusiones poco o muy moderadamente optimistas so-

bre el efecto resocializador de la pena, lo que constituye un permanente factor

de crisis del pensamiento preventivo especial.

La pena como prevenciónespecial

La pena como instrumentopara�evitar�la�reincidencia delconcreto sujeto infractor.


Que la resocialización del delincuente constituye una parte importante de la finalidadde la pena es comúnmente admitido hoy en día; a lo que se oponen las críticas que seformulan a la idea de prevención especial es a que esta se constituya en la única y exclu-siva finalidad de la pena. Esta oposición a su carácter exclusivo se argumenta con variascríticas: 1) Al igual que las teorías preventivogenerales, la idea de la prevención especialno contiene en sí misma ningún elemento limitador orientado hacia la proporcionalidadde la pena con la gravedad del delito: así, si lo que se pretende ante todo es resocializar eintimidar a quien ha delinquido, la pena podría durar lo que fuera necesario hasta con-seguirlo. 2) Por otro lado, se señala que la resocialización no es siempre necesaria ni tam-poco siempre posible. Así, llevada a su extremo, la idea de la prevención especial haríainnecesaria la pena en los casos de delincuentes perfectamente adaptados socialmentecon pocas posibilidades de reincidir (como es el caso de la delincuencia económica o decuello blanco, o supuestos de delincuencia ocasional como es la imprudente, por ejemploen el tráfico rodado); en cuanto a aquellos sujetos que no son susceptibles de resocializa-ción (delincuentes profesionales, habituales, los llamados por convicción, etc.), la teoríapreventivoespecial no podría operar más que conduciendo a su inocuización perpetua,que sería la única forma de evitar la reincidencia. 3) Una tercera crítica a la prevenciónespecial, en lo que se refiere en concreto a la idea resocializadora o de corrección deldelincuente, llama la atención sobre la necesidad de limitar los medios de ese propósitocorrectivo; en la medida en que nos encontramos en un Estado laico y pluralista, se afir-ma que la corrección del delincuente no puede consistir nunca en hacerle asumir por lafuerza unos valores que en principio rechaza o no comparte.

3)�Teorías�mixtas

Dado que, como hemos podido ver, cada una de las tres grandes explicaciones

del sentido de la pena ofrece aspectos positivos y negativos, a partir de prin-

cipios del siglo XX surgen teorías, llamadas mixtas, que rechazan atribuir a la

pena una única finalidad, y que pretenden conjugar las ventajas de cada una

de las teorías anteriores; desde estos puntos de vista, la pena se entiende como

un fenómeno complejo que conjuga los elementos de retribución, intimida-

ción de la colectividad e intimidación y resocialización del delincuente.

Entre la gran diversidad de teorías mixtas sobre la pena, cabe destacar la conocida teoríadialéctica�de�la�unión del profesor alemán Roxin. Para este autor, los tres fines de lapena están presentes de modo distinto en cada uno de los momentos de la "vida" de lapena. Así, 1) en la conminación de una pena a través de las normas penales prima lafinalidad de prevención general, pues de lo que se trata es de que la generalidad de losciudadanos conozca las prohibiciones de dañar bienes jurídicos y se deje intimidar porellas; 2) en un segundo momento, el de la imposición y de la medición de la pena aldelincuente concreto, lo que prima es la retribución de su culpabilidad, que será siempreel límite máximo de la pena que pueda imponerse; también en este momento se incideen la prevención general (por cuanto se confirma la seriedad de la amenaza de pena), perosiempre con el límite de la culpabilidad; 3) en un tercer momento, el de la ejecución de lapena, el acento residirá en las consideraciones de prevención especial y de resocialización:de ahí la importancia de medidas como la suspensión de la condena a prueba o la libertadprovisional que se conceden con la finalidad de reinsertar al delincuente en la vida socialnormal teniendo en cuenta su peligrosidad.

En algunas ocasiones, la polémica entre unas y otras teorías ha derivado

en la tergiversación de las posturas contrarias, cuando lo cierto es que

todos estos elementos (retribución, prevención general y prevención

especial) hallan cabida en el seno de una adecuada teoría de la pena. Ello

presupone, sin embargo, establecer una diferenciación necesaria entre

el concepto, el fin o función, la fundamentación y sus límites.


1.4.2. Fin, fundamento y límites de la pena

Al ofrecer un concepto aproximado de lo que es la pena, en un apartado an-

terior ya hicimos referencia a su carácter de "mal"; es decir, a su contenido

privativo o restrictivo de ciertos derechos del condenado que se impone como

respuesta a la comisión de un delito por su parte. Ahora bien, como ha seña-

lado con frecuencia la doctrina, con lo anterior sólo se aclara lo que la pena

"es", pero no "para qué se impone", es decir, su finalidad esencial, lo cual exige

conectarla con la propia misión atribuida al Derecho penal.

En efecto, en páginas anteriores también decíamos que la pena no es otra cosa

que uno de los instrumentos (junto a las medidas de seguridad) de que se sirve

el Derecho penal en la consecución de sus objetivos. Pues bien, si esto es así,

y el fin fundamental del Derecho penal se cifra en la protección de ciertos

bienes jurídicos de los ciudadanos o de la colectividad, la pena no puede sino

orientarse a esa misma finalidad protectora de evitación del delito, lo cual

supone atribuirle fundamentalmente una finalidad�o�función�de�prevención

general, descartando otras, como la supuesta realización de la idea de justicia.

Asimismo, hemos señalado que la pena sólo se puede imponer a los sujetos ca-

paces de dejarse motivar por ella, y no a los que, por una u otra razón, no eran

libres en el momento de cometer el hecho (personas inculpables). De ahí que

podamos decir que la culpabilidad funciona como fundamento de la pena.

Esta sólo se impone a quien ha lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos

de forma libre, es decir, pudiendo haberse comportado de forma adecuada al

Derecho. Además de esto, los principios rectores de nuestra forma de Estado,

consagrada en la Constitución, obligan a que no pueda imponerse una pena

mayor de la adecuada al mal causado con el delito y a la medida de culpabili-

dad de su autor. Por ello, además de fundamento de la pena, la retribución

de�la�culpabilidad (entendida en sentido amplio) también funciona como

límite infranqueable de la medida de la pena.

Lo anterior no supone desconocer el papel de la prevención especial, expre-

samente mencionada por el art. 25.2 CE cuando establece que "las penas y

medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción

social y no podrán consistir en trabajos forzados". Ahora bien, como ha seña-

lado el propio Tribunal Constitucional9 y comparte la doctrina mayoritaria,

la mención constitucional no obliga a atribuir a la prevención especial el ca-

rácter de fundamento conceptualmente necesario ni el de fin de la pena, sino

que es preferible interpretarla en otro sentido: el del criterio esencial que ha

de guiar�a�la�Administración�penitenciaria�en�la�ejecución de las penas y

medidas privativas de libertad, que ha de tender al logro de la reinserción del

delincuente (STS 150/91, de 4 de julio).

El art. 25.2 supone, sin duda, la prohibición constitucional de la pena de cadena perpetua,que por definición no resulta compatible con la obligación de orientar la ejecución de lapena hacia la resocialización. De ahí que la pena de prisión permanente introducida en lareciente reforma del CP por la LO 1/2015 haya sido regulada como "revisable", abriendo

(9)Sentencia 150/1991, de 29 dejulio.

Resocialización en prisión

Posibilitar el acceso del delin-cuente a programas culturalesy formativos que le permitanintegrarse en el mundo laboraluna vez haya sido puesto en li-bertad.


la posibilidad de una vuelta a la libertad para el penado. Cuestión distinta es que –aunsalvada esta contradicción obvia o frontal con el art. 25.2– persistan otras razones quepermitan considerar esta pena dudosamente constitucional.

1.5. Posición del Derecho penal en el ordenamiento jurídico

Interesa ahora conocer la ubicación del Derecho penal en el conjunto del or-

denamiento jurídico y las implicaciones que ello conlleva.

1.5.1. Derecho penal y Constitución

De todas las ramas del ordenamiento jurídico, el Derecho penal es la que pre-

senta una vinculación más íntima con la Constitución, constatable en un do-

ble sentido (positivo y negativo).

• Positivo porque, como ya hemos mencionado, la Constitución es la fuente

de los bienes jurídicos merecedores de protección penal que, para legitimar

la intervención penal restrictiva del principio general de libertad, han de

estar dotados de relevancia constitucional.

• Por otra parte, la Constitución contempla (de modo más o menos directo)

una serie de límites�negativos a la potestad punitiva del Estado. Si la in-

tervención penal supone la injerencia más grave del poder público en la

esfera de derechos y libertades del ciudadano, resulta del todo lógico que

la norma fundamental la someta a una serie de limitaciones, condensadas

en una serie de principios que serán objeto de estudio en el siguiente apar-

tado. En este momento sólo resta añadir que, aparte de tales principios y

como muestra de la íntima vinculación a la que antes hacíamos referencia,

la Constitución contiene varias menciones específicas al Derecho penal,

como la supresión de la pena de muerte, en el art. 15; la prohibición de

que la Administración pueda imponer penas privativas de libertad, en el

art. 25.3; o la ya estudiada alusión, en el art. 25.2, al carácter resocializador

de las penas y medidas privativas de libertad.

1.5.2. Relaciones con otras ramas del ordenamiento. Derecho

penal y Derecho administrativo sancionador

Como parte de un ordenamiento jurídico en definitiva unitario, el Derecho

penal está estrechamente relacionado con otras ramas de este.

• Así, por ejemplo, cabe reseñar que la comisión de un delito genera una

responsabilidad civil que obliga a resarcir económicamente a la víctima

por el perjuicio producido, lo que supone un factor, entre otros, de cone-

xión con el Derecho�civil.

• Tampoco podemos dejar de mencionar la especial imbricación del Dere-

cho penal con el Derecho�procesal�penal, concebido precisamente como

Ved también

Sobre la relación entre Cons-titución y bienes jurídico-pe-nales podéis ver el apartado2.2.3 del módulo 2.


su instrumento de aplicación, y regido por una serie de principios consti-

tucionales sin los cuales de nada serviría rodear de garantías el Derecho

penal material.

Ejemplo

Algunos ejemplos de principios constitucionales en el orden procesal son: la presunciónde inocencia, la interdicción de la indefensión, el derecho a un juicio justo sin dilacionesindebidas, el derecho al juez natural predeterminado por la ley o el derecho a no declararcontra uno mismo.

• Con todo, podemos afirmar que el Derecho�administrativo es la rama del

ordenamiento más estrechamente vinculada con el Derecho penal. Y si

afirmamos tal cosa es porque la Administración ejerce una potestad san-

cionadora muy amplia cuya naturaleza es necesario elucidar para, a par-

tir de esta premisa, resolver la controvertida cuestión referente a la posibi-

lidad de acumular�sanciones�penales�y�administrativas por un mismo

comportamiento. La relación entre ambos órdenes normativos ha deveni-

do en los últimos años en cada vez más estrecha, en la medida en que cada

vez son más los ámbitos en que confluyen las dos regulaciones, adminis-

trativa y penal, lo que supone un permanente riesgo de vulneración del

principio non bis in idem (urbanismo, medio ambiente, seguridad en el tra-

bajo, tráfico rodado, etc.). Volveremos sobre ello al estudiar este principio

(ver infra, apartado 2.6).

Acumulación de sanciones penales y administrativas

Pensemos, por ejemplo, en un delito cometido por un funcionario y en la posibilidad deacumular una sanción administrativa a la pena correspondiente, o en un hecho come-tido por un particular (conducción bajo los efectos del alcohol, realización de vertidoscontaminantes, impago de impuestos) que pueda encajar simultáneamente en un delitoy en una infracción administrativa.

Non bis in idem

Prohíbe castigar dos veces elmismo hecho con el mismofundamento, tal y como es-tudiaremos más adelante conmayor detalle.


2. Principios limitadores del poder punitivo estatal

Como hemos venido señalando, las severas implicaciones del ejercicio del po-

der punitivo estatal sobre los derechos y libertades de los ciudadanos hacen

imprescindible el sometimiento de esa potestad a una serie de límites infran-

queables. En la actualidad, tales principios limitadores forman parte del núcleo

esencial del Estado social y democrático de Derecho consagrado por nuestra

Constitución. Con todo, el logro de su reconocimiento y positivización, hasta

llegar al momento presente, ha sido fruto de una larga y ardua conquista ini-

ciada con la Revolución Francesa y el pensamiento de la Ilustración, una de

cuyas máximas preocupaciones residía, precisamente, en el control del poder

estatal como garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos.

2.1. El principio de legalidad

2.1.1. Sentido y origen del principio de legalidad

Nos encontramos ante el principio�limitador probablemente más fundamen-

tal de cuantos vamos a examinar, en la medida en que los restantes pueden

considerarse más o menos directamente derivados del mismo (Vives Antón).

Su raíz más clara se encuentra en la exigencia ilustrada de la separación de po-

deres y de la primacía del legislativo sobre los dos restantes (ejecutivo y judi-

cial). Si una ley, gestada en una asamblea de representantes del pueblo, cons-

tituye expresión de la voluntad general de los ciudadanos, a esta debe quedar

reservada en exclusiva la regulación de una cuestión tan trascendental para

sus derechos y libertades como las responsabilidades penales.

• En ese sentido, se suele hablar de la función�o�dimensión�política del

principio en la que insistía, entre otros, el ya mencionado Cesare Beccaria.

• A esta se une la usualmente denominada función�técnica, que en princi-

pio estaba muy unida a la formulación de la pena por Feuerbach como

instrumento de coacción psicológica dirigido a la prevención general. Si

la pena pretende intimidar a la colectividad para que determinadas con-

ductas no sean llevadas a cabo, resulta imprescindible que tal mensaje se

encuentre expresado con anterioridad y de forma clara y taxativa en una

norma dirigida a la generalidad de los ciudadanos, quienes sólo gracias al

conocimiento previo de lo prohibido podrán adaptar su comportamiento

a las exigencias del Derecho. En la actualidad, se comparta o no esta con-

cepción de la pena, resulta indiscutible que sólo la consagración precisa

de lo prohibido en la ley consigue garantizar la seguridad jurídica de los

ciudadanos.

Marqués de Beccaria

La Ilustración tuvo en el mar-qués de Beccaria uno de susmáximos exponentes en elámbito penal y procesal. Sufundamental obra De los delitosy las penas constituye una en-cendida defensa de la imperio-sa necesidad de limitar el po-der punitivo del Estado, queen el Antiguo Régimen se ca-racterizaba por el exceso y laarbitrariedad.


2.1.2. Garantías y exigencias derivadas del principio de

legalidad

El principio de legalidad conlleva una serie de repercusiones que podemos

clasificar en dos grupos: garantías para el ciudadano y exigencias que ha de

satisfacer toda ley penal.

Garantías�para�el�ciudadano

1) El principio de legalidad se desdobla en una serie de garantías para el ciu-

dadano. Son las siguientes:

• La garantía�criminal (el delito tiene que encontrarse determinado en la

ley), consagrada en el art. 1.1. CP.

• La garantía�penal (la pena tiene también que hallarse determinada en la

ley), registrada en el art. 2.1 CP y en el art. 1.2. con respecto a las medidas

de seguridad.

• La garantía�jurisdiccional (la imputación de un delito a un sujeto y la

imposición de la pena han de realizarse mediante una sentencia judicial

tras haber seguido un procedimiento legalmente establecido), proclamada

en el art. 3.1 CP.

• La garantía�de� ejecución (según la cual la ejecución de la pena tiene,

asimismo, que estar sujeta a la ley), que se encuentra en el art. 3.2 CP.

También es posible referirse a estas garantías como principios de legalidad cri-

minal, penal, procesal y en la ejecución.

2) El principio de legalidad impone que la ley que determina el delito y la

pena tenga que satisfacer determinados requisitos, que suelen expresarse con

el aforismo lex praevia, lex scripta, lex stricta.

Principio de legalidad

El principio también se en-cuentra constitucionalmentereflejado, aunque de modo de-fectuoso, en el art. 25.1 CE.

• La exigencia de una ley�previa�al�delito, de la que nos ocuparemos con

mayor detalle al estudiar la vigencia temporal de la ley penal, supone que

los hechos, en principio, tienen que ser juzgados de acuerdo con las leyes

vigentes en el momento de su comisión (y, por tanto, promulgadas con

anterioridad a esta), pues sólo así se garantiza la seguridad jurídica del ciu-

dadano, que antes de delinquir tiene la posibilidad de conocer las conse-

cuencias que este hecho puede acarrearle. Tal cosa equivale a prohibir la

retroactividad de las normas penales, con la única excepción, como vere-

mos en su momento, de aquellas que sean favorables para el reo.

• En cuanto al carácter�escrito de la ley penal, implica la prohibición de que

la responsabilidad penal pueda fundamentarse o agravarse sobre la base

de fuentes no escritas, como la costumbre o los principios generales del

Ved también

Podéis ver el apartado 3.1 deeste mismo módulo.


Derecho (más discutida resulta la operatividad de tales fuentes normativas

a efectos atenuantes y eximentes). Debe tratarse, por tanto, de una ley en

sentido estricto, la cual, según la doctrina mayoritaria, ha de revestir siem-

pre el rango de orgánica por imperativo del art. 81.1 CE, al constreñir de-

rechos fundamentales del ciudadano. Asimismo, debemos hacer hincapié

en que esta exigencia no se limita, como en ocasiones se ha pretendido,

a las normas penales que prevén penas privativas de libertad, sino que se

extiende a cualquier�norma�penal, por cuanto también en el resto de los

casos se afecta a varios derechos del más alto rango constitucional.

• Por último, la ley penal debe ser stricta, esto es, estricta o precisa, lo que nos

conduce directamente el llamado principio�de�taxatividad o mandato de

certeza.

En aras de la seguridad jurídica de los ciudadanos, las prohibiciones tienen

que establecerse de un modo claro y lo más determinado posible, de manera

que dichos ciudadanos puedan conocer con exactitud lo que está o no prohi-

bido. El legislador tiene, por tanto, vedado el empleo de términos excesiva-

mente amplios, vagos o confusos. Por otra parte, la exigencia alcanza también

la fijación de los marcos penales asignados a cada delito, que de ser excesi-

vamente amplios no permitirían a los destinatarios de la norma conocer las

consecuencias de la realización del comportamiento prohibido. En el campo

de la teoría del delito, el principio se proyecta en el requisito de la tipicidad

–objeto de estudio en el módulo siguiente–; es decir, en el hecho de que un

comportamiento sólo pueda considerarse delictivo si se adecua con exactitud

a la descripción de algún delito contenida en alguno de los tipos penales de

la Parte especial del Código.

2.1.3. Técnicas interpretativas y normativas problemáticas a la

luz del principio de legalidad

Existen varios recursos interpretativos (la analogía) y propiamente normativos

o legislativos (los llamados términos normativos del tipo y las leyes penales en

blanco) cuyo empleo por parte del juzgador y el legislador, respectivamente,

puede resultar incompatible (o, cuando menos, de dudosa compatibilidad)

con el principio de legalidad.

1) De la exigencia de taxatividad estudiada en último lugar se deriva la prohi-

bición�del�recurso�a�la�analogía para fundamentar o agravar la responsabi-

lidad penal; es decir, la llamada analogía contra reo o in malam partem. Esta

analogía prohibida se produce siempre que el juzgador aplica la norma penal a

un supuesto que no se puede acoger al tenor literal de los términos legales ni a

ninguno de sus sentidos posibles, sobre la base de que dicho supuesto presenta

una similitud axiológica con los sí comprendidos por la ley al responder a un

mismo fundamento.


Incluso siendo cierta esa equivalencia valorativa de unos y otros casos,

el principio de legalidad veda la posibilidad de aplicar la norma a todo

lo no estrictamente contemplado por esta, tal como establece el art. 4.1

CP, según el cual "las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de

los comprendidos expresamente en ellas".

Más discutible y discutida resulta la admisibilidad de la analogía�in�bonam

partem o favorable al reo, y ello tanto desde una perspectiva de lege lata (¿ha

de considerarse prohibida por el art. 4.1. CP?), como de lege ferenda (¿es desea-

ble conceder este amplio margen de actuación a quien aplica el Derecho?).

Sin desconocer la solidez de los argumentos esgrimidos en sentido contrario,

parece que podemos afirmar que tal analogía se encuentra comprendida en

el sentido del art. 4.1 CP, lo cual significa que sólo será admisible de modo

excepcional cuando el legislador así lo haya previsto expresamente, tal como

acontece con la atenuante analógica del art. 21.7 CP.

Así pues, podrá atenuarse la responsabilidad de un sujeto si concurre una circunstanciade significación análoga a la de una atenuante de las reguladas en el art. 21 CP. En cam-bio, al no encontrarse expresamente permitida la analogía en el campo de las eximentes,no cabrá llegar a eximir por completo de responsabilidad si la situación no encaja per-fectamente en el tenor literal de una de las causas previstas en el art. 20 CP.

Desde una perspectiva de lege ferenda, tal cosa puede valorarse positivamente:

permitir a los tribunales eximir de responsabilidad mediante la analogía su-

pone, en definitiva, otorgarles un campo de decisión que corresponde exclu-

sivamente al poder legislativo, lo cual vulneraría el principio de legalidad, si

no en el sentido de garantía para el reo (que en este caso ciertamente no se ve

afectado, en la medida en que se trata de favorecerle y no de fundamentar o

agravar su responsabilidad), sí en la dimensión relativa a la división de poderes

que también informa el referido principio.

2) Como segunda técnica (normativa, en este caso) problemática a la luz del

principio de legalidad tenemos que hacer referencia a las llamadas leyes�pena-

les�en�blanco10, figura que aparece cuando el supuesto de hecho que da lugar a

la sanción no queda perfectamente determinado en la ley penal, sino que esta

se remite a otra disposición (como un reglamento administrativo) para com-

pletarlo. Se emplea en materias excesivamente casuísticas o muy cambiantes

(medio ambiente, alimentos, regulación sanitaria) para no dotar al Código de

una extensión excesiva, así como para evitar su continua modificación.

La doctrina ha discutido desde siempre la admisibilidad de las leyes penales en

blanco –en especial cuando remiten a reglamentos– por posible vulneración

del principio de legalidad, pues este exige, como sabemos, que las normas

penales revistan rango de ley (que además deberá ser orgánica). Por su parte,

el Tribunal Constitucional ha admitido su compatibilidad con dicho principio

constitucional siempre y cuando se satisfagan determinados requisitos:

(10)Sobre las leyes penales en blan-co podéis ver, p. ej., la pioneraSTC 127/1990, de 5 de julio.

Ley penal en blanco

Como ejemplos del uso de es-te tipo de remisiones en el Có-digo penal de 1995 podéis verlos arts. 316, 325, 333 y 334,360 ó 363.1.


• La remisión ha de resultar imprescindible por razón de la materia de que

se trate.

• El núcleo de la conducta prohibida ha de encontrarse en la ley penal, de

modo que la disposición de rango inferior sólo podrá ocuparse de aspectos

adyacentes o secundarios de la conducta.

• La remisión ha de ser clara y la norma tiene que resultar precisa una vez

efectuada la integración de las dos disposiciones.

Aunque no siempre resulta sencillo evaluar si una ley en blanco satisface los requisitosexigidos por el Tribunal Constitucional, sí es posible identificar algunos supuestos cla-ramente inconstitucionales: así ocurre con el art. 360 CP, pues en la medida en que setipifica el despacho o suministro de determinadas sustancias "sin cumplir con las forma-lidades previstas en las leyes y reglamentos", parece claro que el núcleo de la prohibición,lo que constituye el delito, es precisamente lo descrito en el reglamento como infracciónadministrativa.

En su momento se suscitó cierta polémica en torno a esta figura: la de si una

norma penal en blanco puede completarse con una norma no estatal sino

emanada de una comunidad autónoma (tengamos en cuenta que precisamen-

te muchas de las materias en las que abunda el uso de las leyes penales en

blanco se encuentran transferidas a las CCAA, que detentan sobre ellas no sólo

competencias ejecutivas, sino también normativas). Pensemos, por ejemplo,

en un delito contra el medio ambiente en el que se realice una remisión a la

normativa administrativa sobre especies protegidas, y que esta sea autonómica

(y por tanto, distinta en cada comunidad).

Esta posibilidad suscita en la doctrina dudas de constitucionalidad, tanto por

lo que se refiere a la posible vulneración de la competencia exclusiva del Es-

tado en materia penal (garantizada en el artículo 149.1.6ª de la CE), como

por la conculcación del principio de igualdad ante la ley que según parte de

la doctrina se produciría si una misma conducta pudiera ser punible en una

comunidad autónoma pero no en otra. Lo cierto es, a nuestro juicio, que la

competencia exclusiva del Estado en materia penal no se verá socavada si la

ley penal en blanco satisface el requisito general de que el núcleo de la prohi-

bición se encuentre en la ley penal (que siempre es estatal), de manera que

el complemento por la normativa autonómica se reserve para cuestiones de

detalle. Y el principio de igualdad tampoco resultará vulnerado en la medida

en que la diferencia ante la ley (que una conducta sea punible en una comu-

nidad y no en otra) obedezca a diferentes necesidades de protección (pues el

principio de igualdad no prohíbe, sino que incluso requiere, otorgar un trato

diferente a lo que es desigual11).

Así, por ejemplo, las necesidades de protección de los recursos hídricos pueden no ser lasmismas en Galicia o Asturias que en Andalucía o Murcia, lo que justificaría que en estasúltimas pudieran ser sancionadas como delitos conductas que afectaran a dicho recursoy que en los otros territorios citados tuvieran un significado y entidad lesiva distinta (demanera que allí, por ejemplo, no pasaran de constituir infracción administrativa).

(11)El propio Tribunal Constitucio-nal ha sancionado como constitu-cionalmente válida esta posibilidaden la sentencia 120/1998, del 15de junio.


3) De los elementos normativos o valorativos del tipo, también problemáticos

a la luz del principio de taxatividad, nos ocuparemos en el apartado 3.3. del

módulo siguiente.

2.2. Principio de ofensividad, lesividad o protección exclusiva de

bienes jurídicos

Aunque tengamos que volver a hablar de este tema al hilo del estudio del bien

jurídico en el módulo II (concretamente en el apartado 2.5), conviene dejar

claro en este momento, como uno de los principios limitadores básicos del

Derecho penal, el hecho de que a este le conciernen las conductas�humanas

tan sólo en la medida en que sean socialmente�relevantes; es decir, en la me-

dida en que lesionen o pongan en peligro un bien jurídico de otro ciudadano

o de la colectividad. Si las conductas quedan únicamente en la esfera de lo

íntimo, sin haber llegado a tener una trascendencia lesiva o peligrosa de cara

a terceros, el Derecho penal no puede intervenir, pues no es su cometido en-

juiciar las conductas humanas desde el punto de vista de la moral.

Aunque existan ciertas coincidencias (ambos consisten en un orden

normativo), las esferas del Derecho y la moral no deben ser confundi-

das. Así, si bien resulta indudable que las normas que componen el De-

recho penal son la traducción de unos determinados valores éticos fuer-

temente arraigados en la sociedad (matar o violar son conductas des-

aprobadas y por ello se intenta evitar su comisión), eso no querrá decir

que todo lo desaprobado por la moral social dominante pueda ser ob-

jeto del Derecho penal sin más, pues este debe abstenerse de intervenir

si se trata de conductas no lesivas para los intereses ajenos.

Ejemplo

Comportamientos sexuales eventualmente desvalorados por la moral social (bestialismo,incesto) no pueden ser criminalizados si son realizados de forma libre por las personasimplicadas, pues no se produce, en ese caso, lesión de bien jurídico alguno. Lo mismocabe decir de conductas como el suicidio, el consumo de drogas o las autolesiones, enlas que el bien jurídico afectado pertenece al propio sujeto que las lleva a cabo y no aun tercero.

2.3. El carácter doblemente fragmentario del Derecho penal. El

principio de intervención mínima o de ultima ratio

En relación con esta misión de protección exclusiva de bienes jurídicos a la que

acabamos de aludir, debemos poner énfasis en que el Derecho penal reviste lo

que suele denominarse un carácter�doblemente�fragmentario:

• El Derecho penal no se emplea para preservar cualquier tipo de interés

de los ciudadanos o de la colectividad, sino que su actuación se reserva


únicamente para la protección�de�los�bienes�jurídicos�fundamentales

para�la�convivencia.

• A lo anterior cabe añadir el hecho de que, aun tratándose de tales bienes

jurídicos más importantes, el Derecho penal no actúa frente a cualquier

tipo de ataque sobre los mismos, sino tan sólo respecto a los más�graves

o�intolerables.

Esta limitación del empleo del poder punitivo estatal responde al hecho de

que los recursos de los que este se vale (penas y medidas de seguridad) son

los más gravosos de los que dispone el conjunto del ordenamiento jurídico. Y

este mismo dato es el que obliga, en definitiva, a que la intervención del De-

recho penal sólo se legitime cuando el fin de protección al que sirve no pueda

obtenerse por instrumentos menos restrictivos de los derechos del ciudadano,

como son los ofrecidos por otras ramas del Derecho (multas administrativas,

indemnizaciones por vía civil, etc.). Esta última idea, directamente vinculada

a la del carácter fragmentario, se denomina principio�de�intervención�míni-

ma o de ultima ratio.

El principio�de�intervención�mínima o de�ultima�ratio significa que

el Derecho penal ha de concebirse como un último recurso cuyo em-

pleo sólo está justificado ante la insuficiencia de otras ramas del orde-

namiento. De ahí que, en este sentido, se hable del carácter�subsidiario

o�secundario del Derecho penal.

Dicho lo anterior, no puede dejar de llamarse la atención sobre lo que cons-

tituye una realidad innegable en la actualidad, a saber, que el Derecho penal

de nuestros días ha ido alejándose progresivamente de ese modelo del Dere-

cho penal mínimo. En los últimos dos o tres lustros estamos asistiendo, en

efecto, a lo que la doctrina ha denominado un fenómeno de "expansión" del

Derecho penal (Silva Sánchez), en el que el legislador acude con frecuencia a

la rama punitiva del ordenamiento no como último sino prácticamente como

primer recurso (eludiendo así la utilización de otras vías que pueden resultarle

más incómodas en tanto que más onerosas, complejas o lentas). Se trata de

un fenómeno complejo, que sin duda obedece a una multiplicidad de factores

(pues también incide en ello la tendencia de la sociedad misma a reclamar co-

tas de intervención penal cada vez más elevadas), pero que en todo caso está

desembocando en la proliferación de tipos penales de características (destaca-

das por ejemplo por Hassemer) muchas veces dudosamente compatibles con

los principios limitativos del ius puniendi:

• incremento de los elementos normativos, cláusulas generales y términos

amplios, con los peligros de cara al principio de legalidad que ello supone;

Los ataques más graves

Nuestro Derecho sólo crimi-naliza los ataques más gravescontra la propiedad, existien-do muchos otros, como el me-ro impago de una deuda, decuya sanción se ocupa el Dere-cho civil.

Derecho penal "mínimo"

Un derecho penal "mínimo"implica que el poder punitivose emplee el mínimo posiblepara conseguir tutelar el máxi-mo de los bienes jurídicos (esdecir, para que las libertadesde los ciudadanos sufran losmínimos ataques posibles).


• aparición de nuevos bienes jurídicos (vid. epígrafe 2.2 del módulo II) u

objetos de tutela de carácter colectivo cada vez más desdibujados;

• frecuentísimo recurso a la técnica de los delitos de peligro abstracto (vid.

epígrafe 3.4 del módulo II), con el consiguiente adelantamiento del mo-

mento de la intervención penal;

• incremento de los delitos omisivos, muy propios de un modelo interven-

cionista, etc.

Frente a esta tendencia y los riesgos que supone, y aun sin desconocer

que la complejidad de nuestra sociedad y los vertiginosos cambios a los

que se ve sometida han de reflejarse en el Derecho penal, ha de insistirse

en la necesidad de que el legislador tome en serio el principio de inter-

vención mínima. Sería aconsejable poner coto a este proceso de hiper-

trofia al que estamos asistiendo y realizar un esfuerzo por subordinar la

intervención penal a la tutela de las demás ramas del ordenamiento.

2.4. El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad

en sentido amplio

Siguiendo a Cobo del Rosal/Vives Antón, este principio puede, a su vez, divi-

dirse en tres manifestaciones: el principio de adecuación, el de necesidad y el

de proporcionalidad en sentido estricto.

• El principio�de�adecuación exige que el Derecho penal se presente como

apto para tutelar el bien jurídico de que se trate, y que la medida adop-

tada por el legislador aparezca como adecuada a la finalidad perseguida;

dado que, como hemos mencionado en repetidas ocasiones, el Derecho

penal sólo se justifica en aras de la tutela de bienes jurídicos, no lo estará

si la pena no consigue ser apta para esta tarea de prevención. Y ello afecta

también a la dimensión cualitativa de la pena (esto es, a la clase de pena

impuesta por el legislador).

• El principio�de�necesidad obliga al legislador a conminar los delitos con

las mínimas penas imprescindibles para lograr su finalidad preventiva, y

al juez, en el momento aplicativo, a sustituir la pena privativa de libertad

por otras menos gravosas allí donde sea posible por existir mecanismos

legales a tal efecto.

Ejemplo

El juez tiene vedado dejar de aplicar penas a su libre arbitrio porque resultaran innecesa-rias o injustas a su entender. El propio Código penal, en su art. 4.3, dispone al respectoque en tal caso debe acudir al Gobierno exponiendo lo que considere conveniente sobrela derogación o modificación del precepto o la concesión del indulto.

Ejemplo

La pena de privación del per-miso de conducir puede serapta para la evitación de de-litos cometidos mediantevehículos de motor, pero care-ce de sentido con respecto a,por ejemplo, los delitos de ma-quinaciones para alterar el pre-cio de las cosas.


• El�principio�de�proporcionalidad�en�sentido�estricto. La exigencia de

proporcionalidad en sentido estricto –que funciona como un límite esen-

cial a eventuales tendencias incrementadoras de las penas encaminadas a

la consecución de una mayor prevención general– obliga a que la sanción

legalmente prevista atienda a la gravedad del hecho, para lo cual ha de

considerarse sobre todo cuál es el bien jurídico atacado, así como el grado

de lesión o de peligro para el mismo inherente a la conducta típica. Aun-

que entiende que esta es una valoración cuya realización corresponde en

principio al legislador, el Tribunal Constitucional ha admitido la posibili-

dad de una declaración de inconstitucionalidad de un precepto en caso

de haberse previsto penas desorbitadas. En cualquier caso, del principio

se deduce, asimismo (en su conexión con el principio de igualdad), que

el legislador tiene vedada la asignación a una determinada conducta de

una pena igual o más grave que la prevista para un comportamiento más

disvalioso.

2.5. El principio de culpabilidad

Ejemplo

Esta vertiente del principio sevulneraba claramente en el art409.2 CP 1973, que imponíaal homicidio solicitado la mis-ma pena que al realizado con-tra la voluntad de la víctima, apesar de la menor lesividad dela primera conducta (que, aunatentando contra el bien jurídi-co vida, no lesionaba la volun-tad o libertad de aquella).

Pues bien, si el antes mencionado principio de ofensividad inspira la configu-

ración del delito como conducta desvalorada, el de culpabilidad se refiere a la

imputación�subjetiva (esto es, al castigo de dicha conducta como personal-

mente atribuible al autor). Expresado de modo breve, y posponiendo para un

momento posterior el estudio de la controversia en torno al libre albedrío hu-

mano como base de la culpabilidad (módulo 5), el principio prohíbe castigar

al sujeto que actuó sin infringir su deber personal de comportarse de acuerdo

a la norma, ya sea porque no se daban en él las condiciones físicas que hacían

posible el respeto a la norma (inimputabilidad), ya porque, por distintas cir-

cunstancias, tal cosa no le era exigible.

Por otra parte, la mencionada infracción del deber sólo va a producirse cuando

el sujeto actúa de modo doloso (esto es, voluntario) o de manera imprudente

(lesionando bienes jurídicos por mor de su desatención de las normas de cui-

dado exigibles), mas nunca cuando el ciudadano se ha comportado con la de-

bida atención o ignorando por completo –sin tener obligación ni posibilidad

de evitar tal error– las consecuencias de sus actos. De ahí que el propio Código

consagre en su art. 5 la máxima "no�hay�pena�sin�dolo�o�imprudencia", lo

cual supone la proscripción de los rechazables delitos�cualificados�por�el�re-

sultado. El principio de culpabilidad impide incrementar la pena de un delito

por el mero hecho de que la conducta termine causando un resultado más

grave si este no es imputable al autor ni a título de dolo ni de imprudencia.

El código anterior incluía algunos ejemplos de esta clase de delitos, basados en la máximade que quien inicia un comportamiento prohibido debe responder de todos los resulta-dos que de él se deriven, incluso aunque fueran fortuitos. Así, se castigaba el llamadoaborto cualificado por resultado de muerte, en el que quien cometía un aborto ilegalveía agravada su responsabilidad si la embarazada moría incluso aunque la muerte fuerapuramente fortuita.

Nota

Aunque no es objeto de men-ción expresa en la Constitu-ción, el TC ha considerado queeste principio es reconducibleal principio de legalidad mis-mo del art. 25, a lo que la doc-trina añade la noción de digni-dad humana del art. 10.


2.6. El principio non bis in idem

En su vertiente material (la procesal prohíbe juzgar dos veces por los mismos

hechos), el principio non bis in idem implica que nadie�pueda�ser�castigado

dos�veces�por�la�misma�infracción.

Aunque no se encuentre constitucionalmente previsto de modo expreso, en

varias sentencias (desde la pionera 2/1981 de 30 de enero hasta la fundamen-

tal 2/2003 de 16 de enero) el Tribunal Constitucional lo ha considerado ínsito

en el principio de legalidad y en el de proporcionalidad, pues la doble sanción

supondría en definitiva derivar del hecho unas consecuencias punitivas des-

proporcionadas y distintas de las legalmente previstas (y por tanto no previsi-

bles para el ciudadano).

El campo de operatividad del principio non bis in idem se circunscribe según

la doctrina y la propia jurisprudencia constitucional a los casos de lo que se

conoce como triple identidad: lo que se encuentra constitucionalmente pros-

crito es la imposición de una doble sanción a un mismo sujeto, por unos mis-

mos hechos y con un mismo fundamento; de ello se deduce, por tanto, que

la dualidad sancionatoria sí es posible si la sanción obedece a un fundamento

distinto.

El principio despliega su eficacia en dos órdenes distintos: en el ámbito de las

relaciones entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador (men-

cionado supra 1.5.2), y en el ámbito las relaciones internas entre las propias

normas penales. Veámoslo separadamente.

2.6.1. El principio non bis in idem en las relaciones entre

Derecho penal y Derecho administrativo sancionador

¿Es posible la doble sanción –lo que requiere distinto fundamento de las san-

ciones– en los casos en que un mismo hecho perfecciona una infracción pe-

nal y una administrativa? Dicho de otro modo: ¿es posible la doble sanción

penal y administrativa por unos mismos hechos sin vulnerar el principio non

bis in idem?

La respuesta a este interrogante resulta enormemente polémica en la doctrina.

Entre las muchas teorías existentes al respecto, ha cobrado especial relevancia

la que formula una distinción entre dos tipos de potestad sancionadora de la

Administración: la disciplinaria (que recae sobre sujetos con quienes le une

una relación especial, como los funcionarios o quienes se hallen temporal-

mente vinculados a ella de una manera específica –por ejemplo los presos–) y

la gubernativa (que se ejerce sobre la generalidad de los ciudadanos en cuanto

tales). Pues bien, según esta idea, en el ámbito de la potestad disciplinaria la

Administración es titular de una serie de intereses propios (p. ej., el interés en

que el funcionariado no quebrante la confianza que se ha depositado en él

para ejercer funciones públicas) que podría autotutelar a través del ejercicio de


su propia potestad sancionadora sin que la acumulación de tales sanciones a

las penales supusiera una lesión del principio non bis in idem. En cambio, en

el ámbito de la potestad gubernativa, si un mismo comportamiento constitu-

ye a la vez infracción penal y administrativa, normalmente ambas infraccio-

nes obedecerán a un mismo fundamento (con ambas pretende protegerse un

mismo interés o bien jurídico), lo que veda la imposición de la doble sanción.

Según esta visión, la comisión de un delito de cohecho por un funcionario podría darlugar a la sanción penal prevista en los artículos 419 y siguientes del Código penal yacumularse a la sanción disciplinaria impuesta por la Administración. En cambio, la con-ducción bajo los efectos de determinadas tasas de alcohol, que simultáneamente realizael delito del artículo 379.2 del Código penal y una infracción administrativa del Códigode circulación sólo podrá ser sancionada por la vía penal, en la medida en que ambasinfracciones se fundamentan en la protección de un mismo interés (la seguridad en eltráfico rodado).

Dicha pretendida justificación de la doble sanción penal y administrativa no

parece empero satisfactoria fundamentalmente porque no se puede decir que

la Administración posea intereses propios más allá de los generales a los que

sirve. De acuerdo con el artículo103 CE, una vez determinado este punto, ocu-

rre que en ese ámbito se debe funcionar, sencillamente, con principios gene-

rales como el que obliga a hacer�del�Derecho�penal�el�último�recurso�del

ordenamiento. De manera que las lesiones menos relevantes de tales intereses

generales relacionados con el buen funcionamiento de la Administración de-

berán ser asumidas por el Derecho administrativo, reservando la intervención

del Derecho penal, más gravoso, para los ataques de mayor importancia (que

dan lugar, por ejemplo, a delitos como la malversación, la prevaricación, el

cohecho). Tan sólo (y con ello aplicamos también las reglas generales del prin-

cipio non bis in idem) si la sanción penal de uno de dichos comportamientos

no consigue abarcar su desvalor completo (toda la lesión de intereses jurídica-

mente protegidos) será posible acumular a aquella una sanción disciplinaria

sin infringir el meritado principio, dado que, entonces, nos encontraremos

ante un fundamento distinto de cada una de las sanciones y no podremos de-

cir que se está castigando dos veces "lo mismo".

Así, por ejemplo, la causación de lesiones de un preso a otro en una institución peniten-ciaria podría ser sancionada simultáneamente como delito de lesiones (sanción penal)y como una infracción contra el orden de la prisión que diera lugar a sanciones discipli-narias; con la sanción penal se estaría tutelando la integridad física del sujeto agredido,mientras que la disciplinaria se fundamentaría en el mantenimiento del orden en el es-tablecimiento penitenciario.

Dejando ahora al margen esta discutida cuestión sobre la posibilidad de la

doble sanción penal y disciplinaria, y centrándonos por tanto en el ámbito de

operatividad del principio en el que queda vedada la duplicidad sancionatoria,

han de destacarse una serie de extremos sobre la coordinación entre ambos

órdenes:

• Ha de partirse de la preferencia de la jurisdicción penal: si la Administra-

ción detecta indicios de una infracción penal en unos hechos que simul-

táneamente pudieran realizar un ilícito administrativo, debe abstenerse

de ejercer su potestad sancionadora. En caso de que el proceso penal con-


cluyera con una absolución por entenderse que los hechos no llegaban a

ser constitutivos de delito, podrá reabrirse el expediente administrativo,

si bien la Administración se encontrará vinculada por los hechos que se

hayan determinado probados en el proceso penal (STC 77/1983, del 3 de

octubre).

• En caso de que la Administración (incorrectamente) no proceda de ese

modo y llegue a abrirse un procedimiento penal por unos hechos que ya

han dado lugar a sanción administrativa, la STC 2/2003 de 16 de enero

establece –revisando expresamente su propia jurisprudencia– que sí es po-

sible llevar a efecto el proceso penal, aunque a la hora de imponer la pena

(en su caso), debería "descontarse" o abonarse la sanción administrativa ya

impuesta, con lo que desde un punto de vista material se lograría evitar

la duplicidad de sanciones.

2.6.2. El principio non bis in idem en el seno del Derecho penal.

El concurso de leyes

¿Qué ocurre cuando una conducta parece encajar simultáneamente en dos

preceptos penales? Partiendo de nuevo de que lo que el principio prohíbe es la

doble sanción en los casos en que exista identidad de sujeto, hecho y funda-

mento, lo que no cabe sancionar dos veces un mismo�contenido�de�injusto;

si una de las normas que en principio parecen aplicables capta por completo el

desvalor del comportamiento (toda su carga de lesividad o peligro para bienes

jurídicos), nos encontraremos ante la figura llamada concurso�de�leyes, y, en

tal caso, habrá que optar por una sola de estas (la que parezca más ajustada a la

luz de las normas de resolución de dicho conflicto, contenidas en el art. 8 CP).

Por tanto, la institución del concurso de leyes se orienta precisamente a evitar

incurrir en un ilegítimo bis in idem, obligando a castigar sólo por uno de los

delitos aparentemente aplicables. En cambio, obviamente, una única conduc-

ta sí puede sancionarse más de una vez (produciéndose el llamado concurso

de�delitos) si con ella se lesionan o ponen en peligro intereses distintos pro-

tegidos por normas también distintas (es decir, si da lugar a más de un delito).

De este modo, la clave para decidir si nos encontramos ante un concurso de

delitos (que posibilita la doble sanción) o un concurso de leyes (que obliga a

optar por una sola calificación) se encuentra en el contenido de injusto que

sirve de fundamento a la sanción (distinto en el concurso de delitos e idéntico

en el de leyes).

De este modo, vulneraría el principio sancionar simultáneamente la causación

de una sola muerte como homicidio y asesinato, por cuanto la lesión del bien

jurídico (de una vida humana) es una sola. Se trata, por tanto, de un concurso

de leyes entre el art. 138 y el 139 que ha de resolverse optando por una sola ca-

lificación. En cambio, es perfectamente legítimo castigar una misma conducta

(golpear brutalmente a una mujer embarazada) como dos delitos distintos (de


lesiones del art. 147 y de aborto del art. 144 o 146 CP) si se ha producido la

vulneración de dos bienes jurídicos diferentes (integridad física de la madre

y vida prenatal), de manera que para captar todo el contenido de injusto del

hecho no bastaba con la aplicación de un solo precepto (concurso de delitos).

Como hemos mencionado anteriormente, el art. 8 CP ofrece una serie de cri-

terios�de�solución�del�concurso�de�leyes que sirven de guía al intérprete en

su ineludible elección entre una u otra calificación. Son los siguientes:

• El criterio�o�principio�de�especialidad (art. 8.1.º) supone que cuando se

dé una relación de género a especie entre dos normas, hay que optar por

la especial, que se define como tal cuando contiene todos los elementos

presentes en la general más algún otro. Si la norma general contiene A +

B, la especial contiene A+B+C.

El asesinato es especial con respecto al homicidio, porque contempla todos sus elementos(matar a otro) más la presencia de otros (alevosía, ensañamiento o precio).

Principio de especialidad

Art.8.1.a: "el precepto especialse aplicará con preferencia algeneral".

• El principio�de�subsidiariedad (art 8.2.º) rige cuando uno de los preceptos

penales en conflicto (el subsidiario) sólo pretende ser aplicado en caso de

que no entre en juego otro precepto penal (el principal). Tal subordinación

puede encontrarse expresamente establecida en el propio precepto subsi-

diario (en cuyo caso hablamos de subsidiariedad expresa), o ser deducible

del sentido de ambos preceptos en juego por medio de la interpretación

(subsidiariedad tácita).

El art. 556 CP se declara expresamente subsidiario del art. 550 CP al sancionar a los que"sin estar comprendidos en el art. 550, resistieren a la autoridad o sus agentes". Unarelación de subsidiariedad tácita es la que puede deducirse entre los arts. 139 (subsidiario)y 143.3 y 4 (principal), en la medida en que podemos interpretar que el legislador noquiere castigar como asesinatos los casos incluibles en el homicidio a petición del art.143 (de modo que el asesinato del art. 139 sólo sería aplicable de no hallarnos ante unsupuesto del art. 143.3 ni 4).

Principio desubsidiariedad

Art. 8.2.a: "el precepto subsi-diario se aplicará sólo en de-fecto del principal, ya se de-clare expresamente dicha sub-sidiariedad, ya sea esta tácita-mente deducible".

• El principio�de�consunción (art 8.3.º) se aplica cuando una norma con-

templa el desvalor de la conducta de manera más completa que la otra,

de modo que, de no existir la primera, habría que recurrir a más de una

norma para captar todo el desvalor del comportamiento.

El subtipo agravado de robo en casa habitada del artículo 241.1 del Código penal ab-sorbe la aplicación del allanamiento de morada del artículo 202. De no existir el artícu-lo 241.1, la conducta sólo podría valorarse adecuadamente aplicando conjuntamente elallanamiento y el robo del tipo básico, pero desde el momento en que existe el artículo241.1, nos encontramos ante un concurso de normas con el artículo 202 y no ante unconcurso de delitos. Aplicar simultáneamente ambos preceptos supondría incurrir en unbis in idem en la sanción del allanamiento, que por un lado se valoraría para dar lugar altipo agravado de robo en casa habitada, y por otro fundamentaría el castigo por allana-miento. De ahí que, para evitar esa doble sanción, recurramos a los criterios del concursode leyes, de entre los cuales es el de consunción el más claramente aplicable al caso.

En ocasiones resulta complejo determinar cuándo el desvalor de una conducta

se encuentra subsumido en un tipo penal más amplio (tratándose por tanto de

un concurso de leyes) y cuándo debe sancionarse separadamente como un de-

lito distinto (lo que implica un concurso de delitos). La cuestión se plantea, por

Principio de consunción

Art. 8.3.a: "el precepto penalmás amplio o complejo absor-berá a los que castiguen lasinfracciones consumidas enaquel".


ejemplo, en todos los tipos penales que llevan ínsito el elemento "violencia",

que por sí mismo implica en los supuestos más graves, un delito de lesiones de

los artículos 147 y siguientes. Si tomamos el caso del delito de coacciones del

artículo 172, el problema reside en dilucidar hasta qué punto la sanción por

este delito (en el que el legislador ya ha valorado la concurrencia de violencia)

absorbe o consume la de cierta violencia (que no se castigaría por tanto sepa-

radamente), y a partir de qué momento la violencia ha de sancionarse por sí

misma en concurso de delitos con las coacciones.

• El principio�usualmente�denominado�de�alternatividad (art 8.4.º) (si

bien se trata de una terminología discutible, dado que parece sugerir una

libertad de elección entre dos alternativas, cuando no es este el caso) se

aplica en los supuestos en que las dos normas en conflicto captan el des-

valor del hecho de manera igualmente completa sin resultarles aplicables

ninguno de los criterios anteriores. De ser así, el legislador ordena optar

por la norma que imponga una pena más grave.

Ha de insistirse en que el legislador configura esta regla como subsidiaria de

los anteriores, por lo que tan sólo se aplicará en los casos, muy infrecuentes,

en que un concurso de normas no pueda resolverse con arreglo a ninguno de

los tres primeros criterios del artículo 8. Por tanto, si cualquiera de estas reglas

legales de solución del concurso de normas captase adecuadamente la relación

entre los dos preceptos en juego, debe aplicarse con independencia de que el

que goza de preferencia contemple una pena más grave o mas benigna que

el otro.

Principio de alternatividad

Art. 8.4.a: "en defecto de loscriterios anteriores, el precep-to penal más grave excluirá losque castiguen el hecho conpena menor".


3. La vigencia de la ley penal

En este apartado estudiaremos las tres posibles clases de límites a la vigencia

de la ley penal: temporales, espaciales y personales.

3.1. La vigencia temporal de la ley penal

Como veremos, la ley penal no sólo se encuentra constreñida en el espacio,

sino también en el tiempo, conforme a criterios que se exponen a continua-

ción.

3.1.1. Irretroactividad de las leyes penales no favorables

La máxima general que rige en este ámbito es la que establece que los hechos

serán enjuiciados de acuerdo a las leyes vigentes en la fecha de su comisión,

aunque en el momento del enjuiciamiento se encuentren ya derogadas. Di-

cho de otro modo, las normas penales no pueden aplicarse retroactivamente

a comportamientos realizados antes de su entrada en vigor. Se trata, ni más ni

menos, de una consecuencia lógica ineludible del principio de legalidad, en el

que encuentra su claro fundamento. Si el principio de legalidad, directamente

vinculado, a su vez, a la exigencia de seguridad jurídica, requiere que nadie

pueda ser sancionado sino en virtud de normas que han podido ser conocidas

antes de la comisión de los hechos, la prohibición de la retroactividad resul-

ta insoslayable. De ahí que esta garantía pueda considerarse ya ínsita en el

art. 25.1 CE12, además de en el art. 9.3 CE, que consagra "la irretroactividad

de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos in-

dividuales". Por su parte, el Código penal recoge el principio en su art. 2.1,

cuando establece que "no será castigado ningún delito con pena que no se ha-

lle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán igualmente de efec-

to retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad". Hallamos, no

obstante, una excepción�fundamental a esta exigencia general de irretroac-

tividad de las leyes penales: las leyes�posteriores�más�favorables para el reo.

De esta manera, si en el momento del enjuiciamiento de un hecho se halla en

vigor una norma más beneficiosa para el autor que la vigente en el momento

de su comisión, dicha norma más benigna no sólo podrá, sino que deberá ser

aplicada de forma retroactiva. El propio art. 2 CP así lo ordena en su apartado

2: "no obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorez-

can al reo [...]". Al margen de cuál sea el fundamento de tal excepción –la le-

sión de la justicia que supondría que un hecho fuese sancionado de forma más

rigurosa cuando su valoración se ha visto modificada a su favor, la ausencia de

necesidad de pena a efectos preventivos generales y especiales, etc.–, lo cierto

es que el legislador español no sólo la ha consagrado claramente, sino que

además ha optado por otorgarle un alcance�muy�amplio: del propio art. 2.2.

(12)Artículo ya estudiado al referir-nos al principio de legalidad.


se desprende que no sólo afectará a los hechos pendientes de sentencia, sino

también a los ya enjuiciados, en cuyo caso la condena recaída (cuyo cumpli-

miento no se haya iniciado todavía o se encuentre en fase de ejecución) deberá

ser revisada para adecuarla a la nueva normativa más benigna.

En cualquier caso, conviene llamar la atención sobre las dificultades que en

ocasiones puede implicar la determinación de cuál de las dos leyes en juego

resulta más favorable para el reo. En principio, la elección está clara cuando

la ley posterior despenaliza un comportamiento anteriormente castigado o

cuando le asigna una menor extensión de una pena de la misma naturaleza

(el delito antes castigado con pena de 6 a 8 años de prisión pasa a estarlo con

3 a 5 años). En cambio, cuando la ley posterior impone una pena de distinta

naturaleza a la anteriormente prevista, la cuestión puede resultar mucho más

compleja. A este respecto el art. 2.2. CP establece que en�caso�de�duda�sobre

la�ley�más�favorable�se�escuche�al�reo (a cuya opinión no se concede, sin

embargo, efectos vinculantes).

Por efecto de una modificación legal, una conducta que se encontraba sancionada conuna pena de prisión de 1 a 2 años pasa a castigarse con una pena de inhabilitación pro-fesional de 6 a 8 años. En principio pudiera parecer claramente más favorable la segundanorma, en la medida en que las penas de prisión se perciben siempre como más aflictivasque cualquier otra. Sin embargo, puede no ser realmente así, pues si el reo reuniera losrequisitos para que la pena de prisión le fuera suspendida (lo que estudiaremos en el mó-dulo VI), finalmente le resultaría más desfavorable una condena larga de inhabilitaciónprofesional.

3.1.2. Supuestos conflictivos

A continuación nos referiremos a algunos supuestos en los que la vigencia

temporal de la ley puede resultar especialmente conflictiva.

Ejemplo

Un ejemplo de situación excepcional de especial gravedad podría ser un serio desabas-tecimiento de productos de primera necesidad a causa de una catástrofe natural. En talcaso, se emitiría una norma que agravara las penas asignadas al pillaje en tanto perduraseel desabastecimiento.

• El caso de las leyes�temporales. Este tipo de leyes suele dictarse para afron-

tar situaciones excepcionales de especial gravedad, de modo que lo más

frecuente es que determinen una mayor responsabilidad penal que las pre-

cedentes, y también que las que las suceden, pues una vez superada la si-

tuación excepcional las normas posteriores suelen regresar a una regula-

ción más benigna. La cuestión esencial que se plantea –muy discutida bajo

el anterior Código penal, que no regulaba expresamente estos supuestos–

pasa por determinar la ley aplicable al delito cometido durante la vigen-

cia de la ley temporal si el enjuiciamiento tiene lugar cuando ya ha des-

aparecido tal situación excepcional y rige una norma más favorable para

el reo. En la actualidad, el problema se encuentra explícitamente resuelto

por el art. 2.2 CP, que opta por hacer en estos casos una excepción�a�la

retroactividad�obligada�de�las�normas�más�favorables, ordenando que

los hechos cometidos durante la vigencia de una ley temporal sean juzga-


dos conforme a esta "salvo que se disponga expresamente lo contrario".

Con ello, el legislador ha acogido los razonamientos doctrinales según los

cuales la aplicación retroactiva de las normas más favorables posteriores a

leyes temporales supondría la práctica inaplicación de estas últimas, en la

medida en que, dada la normalmente breve vigencia de la ley temporal,

serán muy numerosos los casos que habrán de ser juzgados cuando ya ri-

jan disposiciones posteriores más benignas.

• El caso de las leyes�penales�intermedias. Se trata de normas que han en-

trado en vigor después del momento de comisión de un delito, pero que

han dejado de estarlo en la fecha de su enjuiciamiento. De resultar más

benignas para el reo que las vigentes al ser cometido y al ser enjuiciado

(imaginemos que en ese tercer momento se ha vuelto a endurecer la va-

loración), y ante el silencio legal al respecto, la doctrina mayoritaria en-

tiende que el juez ha de resolver de acuerdo con la ley�penal�intermedia

más�favorable. Y, ciertamente, a favor de esta postura se pueden alegar

consideraciones tanto teleológicas como de justicia material.

Ejemplo

Se ha argumentado que con permitir la aplicación de la ley intermedia se evita la injusticiacomparativa que supondría que la mayor lentitud del proceso determinara la aplicaciónde la tercera ley más gravosa, frente a los procesos más rápidos en los que todavía seencontrase vigente la norma intermedia más benigna.

3.1.3. El momento de la comisión del delito

La vigencia temporal de la ley penal no debe confundirse con la cuestión del

momento en que se entiende cometido el delito. Ambos extremos se encuen-

tran muy relacionados en la medida en que para saber cuál es la ley vigente

en el momento de comisión del delito (que será la aplicable en su enjuicia-

miento a no ser que haya sobrevenido una ley más favorable) previamente es

necesario aclarar en qué momento se entiende cometido este. Pues bien, en la

inmensa mayoría de los casos la determinación del momento de comisión de

un delito (decisiva para identificar la norma que en principio le será aplicable)

no presenta mayores problemas; no obstante, sí puede comportar dificultades

en los supuestos de separación temporal entre la realización de la acción y la

manifestación del resultado.

Se echa al correo una carta injuriosa que no llega a su destinatario hasta cierto tiempodespués o se envía un paquete bomba que no explota hasta ser abierto transcurrido unlapso de tiempo.

Ante las varias posibilidades existentes al respecto, el legislador de 1995 ha

sido claro pronunciándose expresamente sobre la cuestión en el artículo 7 del

Código penal:

Art. 7 CP: "A los efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo, los delitos seconsideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el actoque estaba obligado a realizar".


Así pues, la cuestión se encuentra claramente resuelta por el propio Código:

en los supuestos (escasos) en que entre acción y resultado medie un lapso de

tiempo (más o menos prolongado), el delito se entenderá cometido en el mo-

mento de realizarse la acción. Ello significa que si entre la fecha de realización

de la acción y la de producción del resultado sobreviene un cambio de regula-

ción de dicha conducta, la ley aplicable será en principio la que se encontraba

vigente en la fecha en que se llevó a cabo la acción (que es el momento en

que legalmente se entiende cometido el delito). A no ser, evidentemente, que

la nueva ley resulte más favorable, en cuyo caso se aplicará esta siguiendo la

regla general de la retroactividad de la norma más beneficiosa.

3.2. La vigencia espacial de la ley penal

La ley penal es, asimismo, limitada en el espacio, de acuerdo con los principios,

y sus excepciones, regulados en el art. 23 LOPJ.

3.2.1. Principios rectores en la materia

La eficacia de la ley penal en el espacio se rige por el principio�de�territoria-

lidad, lo que significa que los delitos serán juzgados en el país donde han si-

do cometidos y aplicando sus propias leyes penales. En este sentido, al ser el

ius puniendi emanación de la soberanía del Estado, resulta lógico que se ejerza

respecto a todos los delitos cometidos en su territorio, con independencia de

la nacionalidad del autor. Además del art. 8 del Código civil, así lo dispone

para nuestro ordenamiento el art. 23.1 LOPJ, al declarar que corresponderá a

la jurisdicción española el conocimiento de los delitos cometidos en territorio

español, sin perjuicio de los tratados internacionales de los que España forme

parte.

Aplicación del principio de territorialidad

La aplicación de este principio de territorialidad requiere, en primer lugar, determinarcon exactitud cuál es el territorio español, constituido por la tierra correspondiente a laPenínsula Ibérica y archipiélagos Balear y Canario, Ceuta y Melilla, el mar territorial conextensión de 12 millas, el espacio aéreo y los buques y aeronaves con pabellón español.A ello se añaden, por costumbre juridicointernacional, los edificios de las embajadas yconsulados españoles en otros países.

Con ser el principio básico en esta materia, el de territorialidad se ve ex-

cepcionalmente complementado por otros tres principios (los de perso-

nalidad, protección de intereses y justicia universal) que determinan lo

que llamamos la aplicación extraterritorial de la ley penal, encaminada

a evitar las lagunas de punibilidad a las que la aplicación exclusiva de

aquel podría conducir.


• El principio�de�personalidad. El art. 23.3 LOPJ otorga competencia a la

jurisdicción española para conocer hechos cometidos en el extranjero por

un ciudadano español (o extranjero nacionalizado con posterioridad a la

comisión del delito) siempre que se satisfagan determinados requisitos que

a continuación examinaremos. Gracias a esta excepción al principio de

territorialidad, se consigue evitar la impunidad a la que en otro caso se

daría lugar en virtud de la máxima de no entrega de nacionales vigente en

materia de extradición. Dado que el art. 3.1 de la Ley 4/1985, de Extradi-

ción Pasiva, establece que "no se concederá la extradición de españoles",

de no existir el principio de personalidad que permitiera a España juzgar

al nacional (aunque el delito no se hubiera cometido en su territorio), el

hecho quedaría impune siempre que el autor huyera y fuera detenido en

territorio español.

Imaginemos que un ciudadano español cometiera un delito en Marruecos y huyera aEspaña. De no haberse previsto el principio de personalidad y aplicarse únicamente el deterritorialidad, el hecho quedaría impune: Marruecos no podría juzgarle porque Españano le concedería la extradición de un español y España tampoco podría hacerlo por ha-berse cometido el hecho fuera de sus fronteras.

Habría de precisarse, en todo caso, que en la actualidad el principio de personalidadha perdido su virtualidad en los supuestos en que el delito se hubiera cometido en unEstado perteneciente a la Unión Europea: en tales casos, tal y como dispone la Ley 3/2003,relativa a la Orden Europea de Detención y Entrega, España se encuentra jurídicamenteobligada a entregar al autor, también cuando fuera español, para ser juzgado en el paísde comisión de los hechos.

En nuestro Derecho este principio opera sometido a una serie de requisitos

establecidos por el artículo 23.2 de la Ley orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

1) En primer lugar –exigencia denominada de la doble�incriminación– el he-

cho ha de ser delito tanto en España como en el país donde fue cometido,

"salvo que en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de

una organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesa-

rio dicho requisito".

Ejemplo

La jurisdicción española no podría entender de un supuesto de eutanasia solicitada (de-lictiva en España según el art. 143.4 Cp) llevada a cabo por un español en el extranjero,si la conducta se hubiera realizado en alguno de los países en donde se encuentra expre-samente permitida (Holanda, Bélgica, Luxemburgo).

2) En segundo lugar, se tiene que haber interpuesto querella por el agraviado

o el Ministerio Fiscal ante los tribunales españoles. Por último, el sujeto no

tiene que haber sido absuelto o indultado en el país de comisión, o condenado

con la condena completamente cumplida. Si esta sólo ha sido ejecutada par-

cialmente, se tendrá en cuenta la parte ya cumplida para rebajarle de manera

proporcional la pena que pudiera corresponderle tras ser juzgado en España.

• El principio�real�o�de�protección�de�intereses. El art. 23.2 LOPJ otorga

competencia a la jurisdicción española para entender de determinados de-

litos aunque se hayan cometido fuera del territorio español, sea por espa-

ñoles o extranjeros, cuando afecten directamente a los intereses estatales

Principio de personalidad

El principio de personalidad serelaciona con la nacionalidaddel autor del delito y no con ladel sujeto pasivo, que a estosefectos es indiferente.


más relevantes. En concreto, el precepto permite tal posibilidad –condi-

cionada, al igual que en el principio de personalidad, a que el sujeto no

hubiera sido indultado o absuelto en el país extranjero, y con idénticas

previsiones en cuanto al cumplimiento parcial de la condena– respecto de

los hechos susceptibles de tipificarse como:

• de traición o contra la paz o independencia del Estado

• contra el titular de la Corona, su Consorte, el Sucesor o el Regente

• rebelión y sedición

• falsificación de la Firma o Estampilla reales, del Sello del Estado, de las firmas de losMinistros o de los Sellos públicos u oficiales

• falsificación de Moneda española o de su expendición

• cualquier otra falsificación que perjudique directamente el crédito o los intereses delEstado, e introducción o expendición de lo falsificado

• atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles

• los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por los funcionarios públicos españo-les residentes en el extranjero o los delitos contra la Administración Pública española

• los relativos al control de cambios.

• El principio�de� justicia�universal. Este principio tiene como finalidad

impedir la impunidad de ciertos delitos especialmente graves que atentan

contra los intereses de la comunidad internacional, por lo que se permite

su persecución a los tribunales de un Estado, con independencia de la na-

cionalidad del autor y del lugar de comisión.

Hasta hace pocos años, la operatividad de este principio en el caso español

no se encontraba sometida a más limitaciones que la de tratarse de alguno de

los delitos incluidos en el catálogo recogido en el art. 23.4 LOPJ (genocidio,

delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra, terrorismo, etc., u otros que

según los tratados o convenios internacionales tuvieran que ser perseguidos

por los Estados firmantes, como el de torturas) y que no se incurriera en bis

in idem (23.5 LOPJ).

Este es el alcance que confirió al principio el Tribunal Constitucional (STC

237/2005, de 26 de septiembre, sobre el caso Guatemala) –después de unos

años de discrepancias entre la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo en

cuanto a su ámbito de aplicación, derivadas de la interpretación restrictiva

propugnada por el segundo– y que sirvió de cobertura para la práctica perse-

cutoria efectiva, que se había iniciado ya a partir de los últimos años del siglo

pasado, de toda una serie de casos de gran resonancia pública (caso Pinochet,

caso Argentina –que se traduce en la primera sentencia condenatoria en apli-

cación de este principio al oficial de la Armada Scilingo, por delitos de lesa hu-

manidad–, Guatemala, Tíbet, Iraq-Couso, El Salvador, Israel-Gaza, China-Fa-

lung Gong, Ruanda, etc.).


El debate sobre la amplitud, excesiva para algunos, de la competencia que en

virtud de este principio se atribuía a la jurisdicción penal española ha culmi-

nado en una modificación del art. 23.4 LOPJ (LO 1/2014, de 13 de marzo),

que lo deja casi irreconocible y prácticamente vacío de contenido. Una refor-

ma que ha ido precedida de un primer intento –no del todo exitoso– de limi-

tación a través de la LO 1/2009, de 3 de noviembre, que exigía la existencia

de un punto de conexión con intereses españoles a través de la concurrencia

de alguno de estos requisitos: que los responsables se encontraran en España,

que hubiera víctimas de nacionalidad española, o que se constatara algún otro

vínculo de conexión relevante con España; y que introducía un régimen de

subsidiariedad respecto de las actuaciones iniciadas en otro país competente

o por parte de un tribunal internacional.

De la reforma operada por la LO 1/2014 resulta una regulación que desvirtúa

por completo el principio: se introducen una mezcla de criterios de naturaleza

contraria al espíritu de la justicia universal (como la exigencia de que las vícti-

mas sean españolas, lo cual supone un tipo de reintroducción del principio de

personalidad pasiva en nuestro ordenamiento), que distorsiona el campo de

juego de los diferentes supuestos de aplicación extraterritorial de la ley penal

española (como que los autores sean españoles, con un solapamiento evidente

con el principio de personalidad activa), o, en fin, que elevan simples condi-

ciones de procedibilidad a reglas de atribución de competencia (por ejemplo,

condicionando la persecución al hecho que el imputado se encuentre en te-

rritorio español, negligiendo los mecanismos de entreayuda judicial interna-

cional, como la extradición).

Estos criterios y algunos otros, por entero o una parte, aparecen recogidos de

manera disyuntiva o acumulativa en función del delito o clase de delitos de

que se trate, sin que se evidencien las razones de este tratamiento dispar en

una técnica legislativa sencillamente deplorable.

Los delitos que pueden ser conocidos por la jurisdicción penal española son:

• Genocidio, lesa humanidad y delitos contra personas y bienes en caso de conflictoarmado.

• Torturas y contra la integridad moral.

• Delitos de desaparición forzada incluidos en la Convenció de Nueva York de20-12-2006.

• Delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sus-tancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanosextranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima.

• Terrorismo.

• Delitos de apoderamiento ilícito de aeronaves contenidos en el Convenio de la Hayade 16-12-1970.

• Actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil contenidos en el Convenio deMontreal de 23-9-1961.


• Delitos contenidos en el Convenio sobre la protección física de materiales nuclearesde Viena y Nueva York, de 3-3-1980.

• Tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

• Delitos de constitución, financiación o integración en grupo u organización criminal,o delitos cometidos en su seno, siempre que actúen con la intención de cometer enEspaña un delito castigado con una pena máxima igual o superior a tres años deprisión.

• Delitos contra la libertad e indemnidad sexual sobre víctimas menores de edad.

• Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 11-5-2011 sobre preven-ción y lucha contra la violencia hacia las mujeres y la violencia doméstica.

• Trata de seres humanos.

• Delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas interna-cionales.

• Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 28-10-2011, sobre falsi-ficación de productos médicos, y delitos que supongan una amenaza para la saludpública.

• Cualquier otro delito, cuya persecución sea obligatoria de acuerdo con un tratado oacto normativo de una organización internacional.

Por otro lado, se consagra la idea de subsidiariedad, de forma que la Audiencia

Nacional no podrá conocer de los hechos si se ha iniciado un procedimiento

para su investigación, enjuiciamiento por parte de un tribunal internacional

o por parte del Estado donde los hechos se hayan cometido o de donde sean

nacionales los autores, y la persecución de estos delitos queda condicionada a

la presentación de querella por parte de la persona agraviada o del Ministerio

Fiscal, lo cual supone una limitación al ejercicio de la acción popular por parte

de los ciudadanos (art. 125 CE), que había sido determinante en eI impulso de

la mayoría de causas sustanciadas hasta la entrada en vigor de la reforma.

3.2.2. El lugar de comisión del delito

A diferencia de lo que ocurre con respecto al tiempo en que se entiende co-

metido el delito, la ley española no se pronuncia sobre el lugar de comisión

del hecho. Pues bien, de entre las distintas propuestas existentes al respecto

(la de la actividad, la del resultado y la llamada de la ubicuidad), la doctrina

española opta de una manera cada vez más clara por este último criterio, que

supone que la jurisdicción española sería competente para conocer del delito

(porque este "se entiende cometido en España") tanto si es la acción lo que se

realiza en territorio español (aunque el resultado se produzca fuera) como si

lo es el resultado (aunque la acción tuviera lugar en el extranjero). Se trata,

ciertamente, de la interpretación más correcta en la medida en que es la única

que logra evitar lagunas de punibilidad intolerables.

Imaginemos el caso del español que envía un paquete bomba desde España, provoca unamuerte en Marruecos y se queda en territorio español. Si se opta por la teoría del resultadoy se entiende que el delito fue cometido en Marruecos, en principio no sería competenteEspaña, porque el delito no se cometió en su territorio; y tampoco va a poder juzgarloMarruecos, porque si por este motivo solicita la extradición, el principio de no entrega


de los nacionales que rige en esta materia motivará su denegación por parte de España.Hallaríamos los mismos problemas si el autor fuese marroquí y se refugiase en Marruecos.

3.3. La vigencia personal de la ley penal

Aunque el principio básico en esta materia atribuye a la ley penal una vigencia

general que obliga por igual a todos los ciudadanos, la propia Constitución le

reconoce una serie de limitaciones respecto a determinadas personas en razón

del cargo que ostentan, debiendo distinguirse entre las llamadas inviolabili-

dades y las inmunidades.

1)�Las�inviolabilidades implican una verdadera ausencia�de�responsabili-

dad�criminal13 respecto a determinados comportamientos; es decir, la impo-

sibilidad total de perseguirlos. En nuestro Derecho se reconocen los supuestos

siguientes:

• El más amplio se encuentra en el artículo 56.3 CE, según el cual "la persona

del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad". Según doctrina

mayoritaria, la al menos aparente amplitud del tenor literal del precepto

parece eximir de responsabilidad al Jefe del Estado por cualquier tipo de

comportamiento, si bien suele entenderse que en caso de cometer un de-

lito, el Rey quedaría inhabilitado en los términos previstos en el artículo

59.2 de la CE. No obstante, en nuestra opinión parece adecuado proponer

una interpretación restrictiva que limite tal privilegio tan sólo a los actos

realizados en el ejercicio de su cargo, es decir, a aquellos que, según la pro-

pia Constitución, deben ser refrendados por el Presidente del Gobierno y

los Ministros competentes (arts. 56.3 y 64 CE).

• En virtud del artículo 71.1 de la CE, "los diputados y senadores gozarán de

inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funcio-

nes", lo que supone –con la finalidad de garantizar la plena libertad en el

ejercicio de la función parlamentaria– la imposibilidad de perseguirlos por

los delitos (fundamentalmente injurias o calumnias) en los que pudieran

haber incurrido por expresiones vertidas en reuniones parlamentarias. La

propia Constitución deja claro (art. 67.3) que no se gozará de estos privile-

gios cuando se trate de opiniones manifestadas en reuniones de parlamen-

tarios celebradas sin convocatoria reglamentaria, y lo mismo ha de decirse,

obviamente, de las expresadas fuera del Parlamento (en mítines, ruedas de

prensa, etc.). Satisfechos estos requisitos, la inviolabilidad persiste aunque

en el momento de iniciarse un procedimiento el sujeto ya hubiera perdido

su condición de parlamentario. Los Estatutos de Autonomía, por su parte,

recogen disposiciones idénticas o muy similares respecto de los miembros

de los Parlamentos autonómicos.

• Gozan, asimismo, de inviolabilidad los magistrados del Tribunal Consti-

tucional (art. 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), o el De-

(13)Estas limitaciones no respondena la identidad concreta de las per-sonas, sino que se prevén en razónde la función o cargo desempeña-do por ellas, por lo que sólo afec-tan a hechos cometidos en ejerci-cio de dicha función.


fensor del Pueblo y sus adjuntos (arts. 6.2 y 6.4 de la Ley Orgánica del

Defensor del Pueblo).

2)�Las�inmunidades, a diferencia de las inviolabilidades, no son más que me-

ros obstáculos�procesales�a� la�detención, procesamiento o imputación de

determinadas personas.

Así, el art. 71.2 CE establece que "durante el periodo de su mandato los Dipu-

tados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser deteni-

dos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin

la previa autorización de la Cámara respectiva". Esta última precisión obliga,

por tanto, a que para inculpar o procesar a diputados y senadores se tenga

que solicitar u obtener el llamado suplicatorio, el cual, para no convertir la

inmunidad en un puro privilegio personal lesivo del principio de igualdad,

sólo podrá ser denegado (y siempre de forma motivada) cuando esto resulte

necesario en orden a una adecuada tutela de la función parlamentaria.

Otras inmunidades previstas en nuestro ordenamiento (si bien limitadas a la

prohibición de la detención salvo en caso de flagrante delito) son las del De-

fensor del Pueblo y sus adjuntos (art. 6 de la Ley Orgánica del Defensor del

Pueblo) y los jueces y magistrados (art. 398 de la Ley Orgánica del Poder Ju-

dicial).


Resumen

El Derecho penal constituye la rama del ordenamiento jurídico que pretende

proteger los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia mediante pe-

nas y medidas de seguridad. Como Derecho positivo que es, está compuesto

por normas dirigidas a los ciudadanos, de las que se desprende una doble di-

mensión: la valoración de una serie de bienes e intereses que se desea proteger

y el mandato concreto dirigido a cada individuo (condicionado a sus circuns-

tancias particulares), que determina que se abstenga de lesionarlos.

En el ejercicio de esta potestad punitiva orientada a la protección de bienes

jurídicos (lo cual supone conferir a la pena una finalidad preventiva general;

es decir, orientada a conseguir que la colectividad se comporte de manera ade-

cuada al Derecho), el Derecho penal se sirve de los medios más gravosos de

cuantos dispone el ordenamiento jurídico. Dada la restricción de derechos

fundamentales (ya, para empezar, del propio principio general de libertad) que

toda intervención penal supone, resulta imprescindible que el ejercicio de tal

potestad punitiva sea limitado por una serie de exigencias infranqueables, que

en la actualidad pueden considerarse consustanciales a nuestra forma de Esta-

do: principios como los de legalidad, ultima ratio, ofensividad, culpabilidad o

non bis in idem conforman unas garantías para los ciudadanos frente al poder

estatal sin las cuales no podríamos hablar de un verdadero Estado social y de-

mocrático de Derecho.

Por último, hemos estudiado los límites a los que la vigencia de la ley penal

puede encontrarse sometida en tres órdenes distintos: el temporal, el espacial

y el personal.


Ejercicios de autoevaluación

1. Los diputados y senadores...

a) son inviolables por cualquier hecho cometido en el ejercicio de sus funciones.b) sólo pueden ser procesados previa concesión del suplicatorio por parte de la cámara co-rrespondiente.c) gozan de inmunidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones enactos parlamentarios.d) Todas las respuestas anteriores son correctas.

2. El principio de personalidad...

a) implica que los tribunales españoles son competentes para juzgar delitos cometidos en elextranjero por españoles o extranjeros si atentan contra intereses españoles especialmenterelevantes.b) impide conceder la extradición de un nacional español a otro Estado.c) permite juzgar en España los delitos cometidos en el extranjero contra ciudadanos espa-ñoles.d) Todas las respuestas anteriores son falsas.

3. Si un sujeto comete un delito en 1998 y es juzgado en 2002, cuando se encuentra vigenteuna nueva ley penal, ...

a) nunca le podrá ser aplicada la nueva ley.b) podrá ser juzgado conforme a la nueva ley si esta le resulta más favorable.c) deberá serle aplicada la nueva ley si esta le resulta más favorable.d) deberá ser juzgado conforme a la ley de 1998 aunque le sea más desfavorable.

4. Las medidas de seguridad...

a) se imponen a sujetos total o parcialmente inculpables, pero criminalmente peligrosos, ysólo si ya han cometido un delito.b) se imponen a sujetos inimputables peligrosos aunque todavía no hayan cometido ningúndelito.c) se imponen a sujetos plenamente culpables por el hecho de ser peligrosos.d) Todas las respuestas anteriores son falsas.

5. En relación con el principio de legalidad:

a) El principio de legalidad se encuentra estrechamente relacionado con la necesidad deseguridad jurídica.b) En nuestro Derecho penal se permite la utilización de la analogía, aunque sea perjudicialpara el reo.c) Es posible establecer una pena privativa de libertad en una ley ordinaria.d) Todas las anteriores respuestas son falsas.

6. El concurso de leyes...

a) es una figura prevista para evitar la lesión del principio non bis in idem.b) se diferencia del concurso de delitos en que en este último el sujeto comete dos o másinfracciones cuyo castigo obedece a distintos fundamentos.c) obliga al intérprete a optar por una sola de las normas aparentemente aplicables, puesambas tienen un mismo fundamento.d) Todas las respuestas anteriores son correctas.

7. Las leyes penales en blanco...

a) son disposiciones incompletas en las que la consecuencia jurídica no aparece del tododeterminada por el legislador.b) suponen una remisión del legislador penal a otra disposición para completar el supuestode hecho.


c) constituyen una técnica interpretativa que permite al juez completar el supuesto de hechode la norma acudiendo a la analogía.d) implican el uso de una técnica normativa declarada inconstitucional por el TC.

8. La teoría de la doble función de la norma penal...

a) entiende el injusto primordialmente como lesión objetiva o puesta en peligro de bienesjurídicos.b) descarta que la norma penal implique un imperativo dirigido a los ciudadanos.c) concibe el injusto como la infracción de un deber personal de abstenerse de delinquir.d) concibe la culpabilidad como lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos.

9. De acuerdo con el texto, la pena...

a) tiene como finalidad la protección de bienes jurídicos mediante la evitación de delitos porparte de la colectividad, esto es, la prevención general.b) no puede concebirse como una restricción de derechos, sino como una forma de trata-miento del delincuente para que no reincida.c) tiene como finalidad la realización de la justicia por medio de la retribución de la culpa-bilidad del delincuente.d) debe ser ejecutada por la Administración penitenciaria orientándola a la prevención ge-neral.

10. El principio de prohibición de exceso...

a) no puede fundamentar, en ningún caso, la declaración de inconstitucionalidad de unaley penal, al ser la cuantía de la pena una decisión reservada exclusivamente al arbitrio dellegislador.b) impide, entre otras cosas, sancionar de la misma forma conductas que implican un gradodistinto de lesividad.c) consiste fundamentalmente en la prohibición de sancionar dos o más veces el mismohecho con el mismo fundamento.d) Todas las respuestas anteriores son falsas.


Solucionario

Ejercicios de autoevaluación

1.�b

2.�d

3.�c

4.�a

5.�a

6.�d

7.�b

8.�a

9.�a

10.�b


Glosario

analogía f Aplicación de una norma a un supuesto no expresamente contemplado en sutenor literal o comprendido en sus sentidos posibles, pero que guarda una identidad de razóno fundamento con los que sí lo están.

bien jurídico m Interés individual o colectivo (constitucionalmente relevante) valoradopositivamente por el legislador y cuya lesión o puesta en peligro fundamenta la prohibiciónde un hecho.

delito m Comportamiento, previamente previsto como tal por una ley, que lesiona o poneen peligro bienes protegidos por el legislador.

Derecho penal m Conjunto de normas positivas que prevén delitos y les asignan penasy medidas de seguridad.

concurso de delitos m Comisión de dos o más infracciones por un mismo sujeto quelesiona bienes jurídicos distintos entre sí protegidos por dos o más tipos penales (todos ellosaplicables).

concurso de leyes m Aplicabilidad aparente de dos normas a un mismo supuesto de hechoque ha de resolverse optando por una sola de estas para, de ese modo, no lesionar el principionon bis in idem.

inmunidad f Obstáculos para el procesamiento de determinados sujetos en razón de lafunción o cargo que ocupan.

inviolabilidad f Exención de responsabilidad criminal respecto de determinados actos enrazón de la función o cargo desempeñado por el sujeto.

ius puniendi m Potestad punitiva reservada en exclusiva al Estado y condicionada al res-peto de una serie de principios limitadores de carácter constitucional.

ley penal f Disposición que contiene una norma penal.

ley penal en blanco f Ley penal incompleta que se remite a otras disposiciones para ladeterminación total del supuesto de hecho.

medida de seguridad f Consecuencia jurídica de la comisión de un hecho típico y anti-jurídico por un sujeto inimputable o semiimputable, siempre condicionada a la concurrenciade peligrosidad criminal en el sujeto.

peligrosidad criminal f Juicio de pronóstico por el que se puede afirmar la probabilidadde que un determinado sujeto vaya a cometer delitos en el futuro.

pena f Privación de derechos de un sujeto como consecuencia jurídica de la comisión deuna infracción penal.

prevención especial f Función de la pena consistente en la evitación de futuros delitospor parte del sujeto que ya ha delinquido.

prevención general f Función de la pena consistente en la evitación de fututos delitospor parte del conjunto de los ciudadanos a los que se dirige la amenaza penal.

principio de legalidad m Limitación del ius puniendi estatal de la que se deriva la reservade ley en materia penal, la taxatividad de las normas penales y el hecho de que sólo puedansancionarse hechos previamente previstos como delitos en una ley anterior a su comisión.

retroactividad f Aplicabilidad de una disposición a hechos cometidos antes de su entradaen vigor.

retribución f Función de la pena consistente en la compensación del mal cometido porel delincuente y de su culpabilidad.


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