resumen de d° privado la voz -...

RESUMEN DE D° PRIVADO – LA VOZ

1

Primera parte. Parte general.

Unidad 1

1) Introducción: Según la etimología de la palabra, derecho significa “recto”, “rígido”,

“inflexible”. Derecho se dice del camino que nos conduce sin desvío ni entorpecimiento al sitio

donde viajamos y derecho se dice del procede, de la conducta que nos dirige hacia la

obtención del bien común. El derecho, por su etimología, significa “conducta encaminada

hacia el bien”.

2) El Derecho:

a) Concepto y naturaleza: El derecho aparece como la dirección de la conducta humana al

bien exigido imperiosamente por las relaciones esenciales a la sociedad humana, y si esa

conducta social se desdobla en obligaciones que se imponen al hombre, en facultades que

le competen y en reglas que determinan unas y otras, bien puede concluirse que el

Derecho es “el conjunto de deberes u obligaciones, de facultades del hombre y de las

reglas que determinan unos y otras para el cumplimiento del bien exigido imperiosamente

por las relaciones esenciales a la sociedad humana.

3) Derecho Público: Rige las relaciones jurídicas que se establecen entre las entidades de

derecho público (el Estado, los Municipios, la Iglesia, etc). En el derecho público, en particular

cuando se trata de relaciones entre el ente colectivo con su miembros, predominan las ideas

de supraordenación y subordinación, o bien de protección y previsión. Se caracteriza por la

intervención de un sujeto al menos investido de “soberanía” y en función de su calidad de

soberano.

Ramas del Derecho Público: El Derecho Público se divide en Derecho Internacional Público

(el que tiene por sujetos a dos o más Estados soberanos); Constitucional (las relaciones

básicas entre los Poderes del Estado, y entre estos y los habitantes); Administrativo (las

relaciones entre los órganos del poder administrador y de los particulares en relación con

éstos) y Penal (actuación de ciertos órganos del Estado con las personas que han incurrido

en delitos o infracción de normas básicas de convivencia).

4) Derecho Privado: Regula las relaciones jurídicas de los particulares en cuanto tales, sobre

la base de la “coordinación” . Se tipifica por la intervención de sujetos desprovistos de

soberanía, o aunque la tengan participan en la relación jurídica sin consideración de su

titularidad soberana.

Ramas del Derecho Privado: El derecho privado se divide en: Civil (es el derecho “común”,

aplicable a todos los habitantes sin distinción), Comercial (se refiera a la conducta del

comerciante, en cuanto tal), Laboral (del trabajador), Agrario y Derecho Internacional

Privado (se refiere a toda relación jurídica del Derecho Privado cuando uno o más de sus

elementos caen bajo el imperio de un Estado soberano diferente). El derecho procesal se

distingue por separado y se refiere a la situación de dos sujetos en conflicto en relación

con el juez, trata sobre el procedimiento para juzgar un acto.


2

5) Teorías de las fuentes del derecho: En sentido figurado, alude al principio, fundamento u

origen de alguna cosa. En el léxico jurídico se la usa en varias acepciones vinculadas a este

sentido figurado, pero que deben distinguirse. Fuentes del derecho, que alude a la naturaleza

u origen de la regla jurídica general; y fuentes de la ley, expresión con la que se alude a las

normas contenidas en otros ordenamientos, de donde el legislador ha tomado o copiado cada

texto de nuestra ley. La doctrina tradicional tiene establecido que las fuentes del derecho son

las siguientes:

1. La ley;

2. La jurisprudencia;

3. La costumbre;

4. La doctrina de los autores.

6) Fuentes formales: Fuentes que condicionan la validez lógica de una norma individual. Son

fuentes formales de la norma individual, la ley, la jurisprudencia obligatoria (en la Capital

Federal los fallos plenarios, en Jujuy los fallos dictados por el Superior Tribunal de Justicia), la

costumbre respaldada por la ley

7) Fuentes materiales: Aquellas que proveen el intérprete de criterio para decidirse dentro

de las posibilidades que tenía a su alcance sin contradecir la fuente formal. Las fuentes

materiales son la jurisprudencia no obligatoria, la costumbre no aludida por la ley y la doctrina

de los autores.

8) La ley:

a) Noción: La ley, dice Renard, “es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los

gobernantes”. Planiol dice que la ley “es la regla social obligatoria establecida de modo

permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”.

b) Caracteres: La ley presenta los siguientes caracteres:

i) Socialidad: Se dicta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad, y se dirige a

gobernar las relaciones interindividuales.

ii) Obligatoriedad: Esto supone una voluntad superior que manda y una voluntad inferior

que obedece.

iii) Origen público: La ley emana de la autoridad pública y por ello conlleva en la línea de

la soberanía política, no es impuesta por poderes privados.

iv) Coactividad: Las sanciones de la ley son resarcitorias y represivas. Las primeras

procuran un restablecimiento de la situación precedente a la infracción; las segundas

se inspiran en el castigo corrector del infractor.

v) Normatividad: Abarca un número indeterminado de hechos y rige a quien quiera

quede comprendido en el ámbito de su aplicación. Es imprescindible que su

aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, es decir que tenga un carácter

general y abstracto de manera de no quedar agotada su vigencia con la aplicación a un

caso determinado.

c) La ley en sentido material y en sentido formal:

i) La ley en sentido material es la norma escrita sancionada por la autoridad pública

competente. Responden a este concepto: la Constitución Nacional y las constituciones

provinciales; las leyes dictadas por el Congreso Nacional y por las legislaturas


3

provinciales, si estatuyen normas generales; los decretos reglamentarios del Poder

Ejecutivo, y las ordenanzas municipales de carácter general; los edictos de policía, los

reglamentos de la Corte Suprema y acordadas en las Cámaras de Apelaciones, cuando

establecen normas de carácter general.

ii) La ley en sentido formal es el acto emanado del Poder Legislativo que en el orden

nacional se elabora a través de lo dispuesto en los artículos 68 a 73 de la Constitución,

bajo el título “De la formación y sanción de las leyes”. En el orden provincial las leyes,

en sentido formal, son dictadas por la legislatura de cada provincia. Las leyes, en

sentido formal, reciben un número que las identifica. Según su contenido serán al

propio tiempo, o no, leyes en sentido material.

d) Clasificación: Las leyes, en sentido material, pueden clasificarse desde diversos puntos de

vista:

i) Clasificación según la sanción:

(1) Leyes imperfectas o carentes de sanción expresa: Son más bien exhortaciones

legislativas tendientes a encauzar en un cierto sentido la conducta de los hombres.

(2) Leyes perfectas: Son aquellas cuya sanción estriba en la nulidad de lo obrado en

infracción de lo que ellas ordenan o prohíben.

(3) Leyes menos que perfectas: Son aquellas cuya infracción no es sancionada con la

nulidad de lo obrado sino con otra consecuencia.

(4) Leyes más que perfectas: Son aquellas cuya violación no sólo determinan la

nulidad del acto celebrado en contravención sino que dan lugar a la aplicación de

otras sanciones adicionales.

ii) Clasificación según el sentido de la disposición legal:

(1) Leyes prohibitivas: Son las que prescriben un comportamiento negativo, o en

otros términos las que vedan la realización de algo que se podría efectuar si no

mediase la prohibición legal.

(2) Leyes dispositivas: Son las que prescriben un comportamiento positivo, o sea

imponen que se haga algo determinado.

iii) Clasificación según el alcance de la imperatividad legal:

(1) Leyes imperativas: Son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso

de los particulares sometidos a ellas. Su contenido se aprecia que es de “orden

público” y consiguientemente el comportamiento previsto se impone

incontestablemente, no obstante el deseo de alguien de quedar sujeto a una

regulación diferente.

(2) Leyes supletorias: También llamadas interpretativas, son las que las partes

pueden modificar sustituyendo su régimen por el convencional que hubiesen

acordado. Consiguientemente sólo rigen en caso de ausencia de voluntad de los

particulares. Las leyes imperativas reinan en el sector autoritario del derecho:

capacidad de las personas, familia, derechos reales, etc. Las leyes supletorias son

numerosas en materia de obligaciones y contratos.

e) Legislación argentina. Leyes nacionales y provinciales: En nuestro país, por razón del

sistema federal adoptado por la constitución política, conviven dos ordenamientos


4

jurídicos yuxtapuestos, el nacional originado en el Gobierno de la Nación y el provincial

que proviene de la potestad legislativa de cada Provincia. La Constitución Nacional ha

deslindado las competencias propias de uno y otro poder público, el nacional y el local. En

la cima de la jerarquía de las leyes están las Constituciones que emanan de los poderes

constituyentes de cada estado, el Estado Nacional y los Estados provinciales. La

Constitución es la ley fundamental del Estado que organiza la forma de gobierno y las

atribuciones y deberes de los gobernantes, así como también las consiguientes garantías

de los derechos de los gobernados. Todas las otras leyes deben ajustarse a la Constitución,

y las constituciones provinciales a la nacional. Los decretos reglamentarios son las normas

que dictan el presidente de la nación y los gobernadores en el orden provincial, para

facilitar y precisar el cumplimiento de las leyes, por lo que quedan condicionados por

éstas, no debiendo “alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”. Las ordenanzas

municipales y los edictos de policía son las normas que dictan los municipios y jefes de

policías para hacer efectivas las funciones que les competen.

f) Códigos de fondo y de forma: Los códigos de forma son leyes que se refieren a

procedimientos y los de fondo a las relaciones jurídicas sustanciales. Es un código de

forma, el Código Procesal Civil, son códigos de fondo, el Código Civil, el Código de

Comercio, el Código Penal. También es una ley de procedimiento la Ley Procesal

Administrativa. La Constitución Nacional ha reservado para el Congreso Nacional la

atribución de dictar los códigos civil, comercial, penal y de minería. Pero la reforma

constitucional de 1860 aclaró que la aplicación de tales códigos correspondía a los

tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeran bajo sus

respectivas jurisdicciones. Por esto se ha entendido que corresponde a las provincias

dictar los códigos de procedimiento, por referirse ellos al régimen de los procesos

judiciales, a la aplicación de la ley, y caer aquella atribución dentro de las facultades de las

provincias no delegadas en el gobierno federal.

g) Formación de la ley: Está determinado en la Constitución. Pueden originarse en cualquiera

de las Cámaras, por iniciativa de un diputado o senador, o del Poder Ejecutivo, y requieren

el voto concordante de ambos cuerpos legislativos. En el proceso de formulación de las

leyes cabe distinguir tres momentos: la sanción, la promulgación y la publicación.

i) La sanción es un acto por el cual el Poder Legislativo crea la regla legal.

ii) La promulgación es el acto por el cual el Poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de

la ley. Puede ser expresa, si el Poder Ejecutivo dicta un decreto “ex profeso”, y tácita si

comunicada la sanción por el Congreso el PE no devuelve observado el proyecto

dentro de los siguientes diez días hábiles.

iii) La publicación es el hecho por el cual llega la ley a conocimiento público, es decir, de

los sujetos a quiénes se aplica.

iv) Vigencia de la ley: Efectuada la publicación de la ley, ella entra en vigor a partir de la

fecha que determina su texto. Pero el artículo 2 del Código Civil también establece: “Si

no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su

publicación oficial”.


5

h) Interpretación: Interpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir su

extensión precisa y apreciar su eficiencia en cuanto al gobierno de las relaciones jurídicas.

i) Especies de interpretación: Teniendo en cuenta el órgano que efectúa la

interpretación se distinguen tres especies.

(1) La interpretación legislativa: Efectuada por el mismo legislador al definir cual es el

alcance y sentido de una norma precedente. Esta clase de interpretación es

obligatoria para el intérprete.

(2) La interpretación judicial: Es la que realizan los tribunales de justicia al aplicar las

leyes. Sólo resulta obligatoria para las partes del juicio, salvo que se trate de

sentencias plenarias.

(3) La interpretación doctrinaria: Es la que emana de los autores de obras jurídicas.

Carece de obligatoriedad formal, pero ejerce gran influencia porque el acabado

conocimiento de las normas jurídicas llega a quienes han de hacer la aplicación de

las leyes por intermedio de la doctrina de los autores.

i) Derogación: La atribución de derogar la ley compete al propio poder que la ha originado,

que puede dictar una nueva ley para determinar el cese de la anterior. La derogación de la

ley puede ser expresa o tácita:

i) Expresa: Cuando una nueva ley dispone explícitamente el cese de la ley anterior.

ii) Tácita: Cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la ley nueva y

la anterior, que queda así derogada. La incompatibilidad debe ser absoluta.

9) La costumbre:

a) Concepto: La costumbre consiste en la observancia constante y uniforme de un cierto

comportamiento de los miembros de una comunidad social, con la convicción de que

responde a una necesidad jurídica.

b) Caracteres: De la definición surgen los dos elementos constitutivos de la costumbre, uno

objetivo, otro subjetivo.

i) El elemento objetivo: Está constituido por la serie de actos semejantes uniforme y

constantemente repetidos. Este elemento para ser considerado integrativo de la

costumbre ha de presentar los siguientes caracteres:

(1) Uniformidad en el modo de realización del hecho;

(2) Repetición constante y no interrumpida del hecho configurado de la costumbre;

(3) Generalidad de la práctica del hecho que no habrá de ser efectuado por solo

ciertos sectores sociales sino por todo el pueblo;

(4) Duración de la práctica por un cierto tiempo, sin que sea posible especificar

lapsos.

ii) El elemento subjetivo: Radica en la convicción de que la observancia de la práctica

responde a una necesidad jurídica.

c) Importancia: La costumbre es la forma espontánea de expresión del derecho, en tanto

que la ley es la forma reflexiva y consciente. Históricamente la costumbre ha precedido a

la ley en la organización jurídica de los pueblos: las sociedades primitivas se rigen por la

costumbre y no conocen la ley escrita. Sólo cuando las relaciones sociales adquieren cierta

complejidad aparece la necesidad de fijar la norma jurídica en un texto escrito. En la


6

actualidad el desarrollo científico del derecho elaborado sobre la base del estudio de la ley

escrita —especialmente los códigos- y todas sus posibilidades, ha reducido la costumbre a

zonas estrechas, pero con todo no deja de hacer sentir su influencia especialmente a

través de la jurisprudencia, que algunos llaman "usus fori".

10) La doctrina de los autores: Orienta la interpretación que cuadra efectuar del derecho y

prepara por su labor crítica y por el valor de la enseñanza, muchos cambios en la legislación y

la jurisprudencia. Es la opinión fundada científicamente por las personas que estudian el

derecho y que son tenidas en cuenta por el legislador al momento de elaborar las leyes.

11) La jurisprudencia: La jurisprudencia es la fuente de derecho que resulta de la fuerza de

convicción que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto sobre

un mismo punto. Luego de haberse dictado una serie de fallos coincidentes sobre una misma

cuestión jurídica, brota de ese hecho una gran fuerza de convicción para lo futuro en cuanto

es dable pensar que si una cierta regla ha concitado la adhesión de los jueces es porque ella

resulta justa, y por ello, la misma doctrina ha de seguir siendo aplicada.


7

Unidad 2

1) Teoría de la relación jurídica: Cuando los hombres se relacionan entre sí, cada vínculo

establecido entre ellos constituye una relación social. Toda relación social captada o regulada

por el Derecho objetivo es llamada relación jurídica. La relación jurídica queda configurada

cuando el Derecho objetivo capta una relación entre personas, establecida para la

consecución de fines considerados dignos de tutela, y le atribuye a una (o varias) de ellas un

poder y le impone a la otra (u otras) el deber correlativo.

2) Los sujetos de la relación jurídica: El sujeto activo o titular de la relación jurídica es la persona

que puede ejercer la prerrogativa a que ella se refiere. El sujeto pasivo de la relación jurídica

es quien debe soportar inmediatamente el ejercicio de la prerrogativa del titular. Hay

relaciones jurídicas que carecen de sujeto pasivo individualizado. Son las que corresponden a

los derechos llamados “absolutos” porque éstos no se detentan contra alguna persona

determinada, sino indeterminadamente contra quienquiera se oponga a su ejercicio. En las

relaciones jurídicas correspondientes a los derechos llamados “absolutos” el sujeto pasivo es

toda la sociedad. El Código Civil en su artículo 30 dice: “Son personas todos los entes

susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones”. Nuestro ordenamiento jurídico

reconoce dos especies de personas:

3) La persona física: las define nuestro Código en el artículo 51: “Todos los entes que

presentan signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son

personas de existencia visible”.

a) Existencia: Artículo 70 del Código Civil: “Desde la concepción en el seno materno

comienza la existencia de las personas”. Son personas por nacer las que no habiendo

nacido están concebidas en el seno materno.

b) Atributos: A la persona humana se le atribuyen desde el punto de vista jurídico ciertas

cualidades o propiedades que por eso se designan con el nombre de atributos. He aquí los

llamados atributos de la personalidad:

i) El nombre es la designación exclusiva que permite mencionar individualmente a la

persona.

ii) El estado de la persona es la situación que ella ocupa en relación con otros en

sociedad.

iii) La capacidad es la aptitud para adquirir derechos.

iv) El domicilio es un lugar que se imputa a la persona para el ejercicio de sus derechos y

cumplimiento de sus obligaciones.

v) El patrimonio es el conjunto de bienes de una personas.

(1) Caracteres: Estos atributos tienen ciertos caracteres:

(a) Necesidad: cada atributo de la personalidad tiene carácter de necesario, es

decir, que no puede faltar.

(b) Unidad: cada atributo tiene además el carácter de único, es decir, que la

persona no puede tener dos ni más atributos distintos del mismo orden.


8

(c) Indisponibilidad: Los atributos de la persona son además indisponibles, es

decir, que son inalienables e imprescriptibles. No están en el comercio.

c) El nombre: es la designación que permite mencionar individualmente a una persona. En

nuestro país, el nombre está formado por dos elementos, compuestos cada uno de ellos

de una o más palabras: el nombre individual o de pila y el apellido o nombre patronímico.

i) Caracteres:

(1) Necesidad: Nadie puede carecer de nombre.

(2) Unidad: Nadie puede tener más de un nombre.

(3) Indisponibilidad: El nombre está fuera de comercio.

(4) Inmutabilidad: Nadie puede cambiar de nombre sino en virtud de los hechos

jurídicos que son antecedentes normativos de ese cambio.

d) Estado: Es la situación que ocupa en relación a otros en sociedad, es el conjunto de

cualidades que configuran la capacidad de una persona y sirven de base para la atribución

de deberes y derechos jurídicos. El estado en general se especifica en:

i) Estado político: Consiste en la calidad de nacional o extranjero.

ii) Estado profesional: Se da en los casos en que la actividad social que profesa la

persona es antecedente de normas jurídicas que se refieren a él.

iii) Estado civil: Es la situación que una persona ocupa con relación a la familia. Es en

razón del matrimonio, de soltero, casado, divorciado, viudo; en razón de la filiación,

padre (madre) o hijo; en razón del parentesco, el que corresponde según las distintas

líneas y grados.

iv) Capacidad: Es la aptitud de una persona para adquirir derechos y ejercerlos por sí

misma.

(1) Caracteres:

(a) Es susceptible de grados; puede tenerse en mayor o menor grado; puede

tenerse para adquirir ciertos derechos y otros no.

(b) Es la regla general. En principio, la persona se supone indefinidamente capaz.

Las incapacidades son la excepción.

(c) Las incapacidades, es decir, las limitaciones parciales a la capacidad, emanan

siempre de la ley.

(2) Capacidad de hecho: La capacidad de hecho se llama también capacidad de obrar

o capacidad de ejercicio. La incapacidad de hecho obedece de ordinario a una

deficiencia psicológica del sujeto motivo por el cual el legislador la instituyó. La

incapacidad de hecho se suple por representación legal. Como el sujeto es capaz

de derecho, es decir, que está habilitado para adquirirlo, el ordenamiento jurídico

prevé el modo de llegar a ese resultado, invistiendo a otra persona del poder de

celebrar en nombre del incapaz los actos jurídicos cuya realización está vedada a

éste. Tanto la incapacidad de hecho como la consiguiente representación o

asistencia del incapaz tienen la finalidad de protegerlo, poniéndolo a cubierto de

las imprudencias que pudiera cometer en su perjuicio, y elevándolo al nivel de los

demás ciudadanos en cuanto a su sensatez para ejercer sus derechos.


9

(a) Incapacidad de hecho absoluta: Es la privación total de la aptitud de ejercer

derechos por sí mismo. Están en esta situación las personas por nacer, los

menores impúberes, los dementes interdictos y los sordomudos que no saben

darse a entender por escrito.

(b) Incapacidad de hecho relativa: Es la privación parcial de ejercer derechos por

sí mismo. Relativamente incapaces son las personas que no pueden, en

principio, realizar por sí actos jurídicos válidos, salvo aquellos que les son

explícitamente autorizados por la ley. La incapacidad de hecho es, pues, la

regla general, y la capacidad, la excepción. Se encuentran en esta situación los

menores adultos. Relativamente capaces son las personas capaces en

principio para realizar cualquier acto jurídico válido, salvo aquellos que les son

explícitamente prohibidos por la ley. La capacidad es la regla general y la

incapacidad la excepción que, como tal debe ser expresa. Se encuentran en

esta situación: los menores emancipados; los inhabilitados; y los penados por

más de tres años.

(3) Capacidad de derecho: Es la aptitud para ser titular de derechos. La incapacidad

de derecho obedece por lo común a razones de orden moral. La incapacidad de

derecho no se suple por representación. La incapacidad de derecho está instituida,

no para proteger al incapaz, sino para prevenir incorrecciones o actos socialmente

indeseables que él pudiera tal vez pretender. No existe incapacidad de derecho

absoluta.

(a) Incapacidad de derecho relativa: Las personas relativamente incapaces de

derecho pueden realizar válidamente cualquier acto y adquirir

consiguientemente cualquier derecho, menos aquel que específica y

concretamente les está prohibido.

e) Domicilio: Es un lugar que las normas jurídicas atribuyen a cada persona, lugar donde se

informa que se encontrará y se le podría exigir el cumplimiento de sus obligaciones.

i) Caracteres:

(1) Principio de necesidad: Toda persona debe tener un domicilio.

(2) Principio de unidad: Cada persona no puede tener más que un domicilio general u

ordinario.

ii) Clasificación:

(1) Domicilio real: La persona tiene domicilio general en el lugar donde estable y

voluntariamente, centralizando allí su actividad. El domicilio general, en este caso,

se llama domicilio real o voluntario. Art 89: el domicilio real de las personas es el

lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus

negocios. Tiene como caracteres propios, además de los del general, los

siguientes: Es real, en el sentido de que se basa en la residencia efectiva de la

persona; es voluntario, puesto que su constitución depende de la voluntad del

sujeto; es libre, como consecuencia de ser voluntario

(2) Domicilio legal: A ciertas personas se les atribuye domicilio fijándolo a

circunstancias precisadas por la ley, prescindiendo de la residencia. El art 90 dice:


10

El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra,

que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus

derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí

presente. Tiene como caracteres la unidad y el de ser legal por provenir de la ley y

no de la voluntad.

(3) Domicilio de origen: Es el lugar del domicilio del padre en el día del nacimiento de

los hijos.

(4) Domicilio especial: Es aquel que sólo surte efecto para una o más relaciones

jurídicas en particular. Se divide en domicilio constituido, domicilio de las

sucursales, domicilio comercial, y domicilio de elección.

4) La persona jurídica: Art 32: “Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer

obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o

personas jurídicas”.

i) Teoría de la ficción: La persona jurídica es conceptuada una creación del derecho, una

ficción por la cual se la considera “como si fuera persona”; porque la única “persona”

real es el hombre, de creación natural.

ii) Teorías negatorias de la personalidad: Niega en general al sujeto del derecho.

iii) Teoría de la realidad: Desecha toda ficción: niega que sólo el ser humano sea sujeto

del derecho, y concluye en la existencia de un ente (real) distinto de los miembros de

la persona jurídica.

iv) Clasificación:

(1) De carácter público:

(a) El Estado;

(b) Las Provincias;

(c) Los Municipios;

(d) Las entidades Autárquicas;

(e) La Iglesia Católica.

(2) De carácter privado:

(a) Las Asociaciones y Fundaciones: Cuyo principal objeto es el bien común,

posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes,

no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan

autorización para funcionar.

(b) Las Sociedades Civiles y Comerciales o entidades que conforma a la Ley tengan

capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no

requieran autorización expresa del Estado.

v) Régimen:

(1) Comienzo de su existencia: Comienza la existencia de las personas jurídicas el día

en que fueran autorizadas por la ley o por el gobierno con sus estatutos.

(2) Capacidad de las personas jurídicas: Poseen capacidad pero con ciertas

limitaciones derivadas de su propia naturaleza y de los fines para los cuales han

sido creadas o reconocidas.


11

(3) Principio de la especialidad: Ninguna persona jurídica puede realizar actos ajenos

a la institución, pues ellos implicaría el cambio de su objeto, lo que no se puede

hacer sino en las condiciones y casos previstos en los estatutos.

(4) Representación: Las personas jurídicas son entidades ideales sin razón ni

voluntad necesarias para ejercer por sí mismas los derechos, en celebrar actos

públicos y sólo pueden hacerlo por medio de sus representantes naturales. La ley

considera esta representación lugar regida en primer lugar por los estatutos y

luego por las reglas del mandato. Para que los representantes de las personas

jurídicas la obliguen, es necesario:

(a) Que haya obrado dentro de sus poderes y facultades.

(b) En caso contrario que haya habido una ratificación del mandato.

(5) Responsabilidad contractual: Los actos de los representantes de personas

jurídicas obligan a ésta, si son realizados en los límites de sus obligaciones, cuando

exceden esas atribuciones, no obligan a la persona jurídica sino a quienes los

realizan sin tenerla. La persona jurídica debe cumplir con lo contratado por sus

representantes, en esa órbita, caso contrario, pueden ejercerse contra ellas las

acciones emergentes de su incumplimiento; el art. 42 del Cód. Civil dispone que

las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede

hacerse ejecución de sus bienes.

(6) Responsabilidad extracontractual: El art. 43 del Código Civil establece que: “Las

personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o

administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por

los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas

en el título: de las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son

delitos”.

(7) Fin de las personas jurídicas, causales: El art. 48 del Código Civil establece que

termina la existencia de las personas jurídicas que necesitan autorización expresa

estatal para funcionar:

(a) Por su disolución en virtud de la decisión de sus miembros, aprobada por la

autoridad competente;

(b) Por disolución en virtud de la ley, no obstante la voluntad de sus miembros, o

por haberse abusado o incurrido en transgresiones de las condiciones o

cláusulas de la respectiva autorización, o porque sea imposible el

cumplimiento de sus estatutos, o porque su disolución fuese necesaria o

conveniente a los intereses públicos;

(c) Por la conclusión de los bienes destinados a sostenerlas.

5) El comerciante: El art. 1 del código de Comercio declara comerciantes a todos los individuos

que teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio,

haciendo de ello su profesión habitual”. El código declara comerciante solamente a los

individuos y nada dice de las sociedades, pero es evidente, porque el mismo Código se refiere

a ellas en numerosas disposiciones, que también pueden ser comerciantes.


12

a) El estatuto del comerciante en el código de comercio: Con relación a los individuos

comerciantes, el Código exige: a) que tengan capacidad legal para contratar; b) que

ejerzan actos de comercio; c) que dicho ejercicio del comercio constituya la profesión

habitual del que realiza.

b) Obligaciones: Los que profesan el comercio contraen por el mismo hecho la obligación de

someterse a todos los actos y formas establecidas en la ley mercantil. Entre estos actos se

encuentran:

i) La inscripción en un registro público, tanto de la matrícula como de los documentos

que según la ley exigen ese requisito;

ii) La obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad y de tener los libros

necesarios a tal fin;

iii) La conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante,

así como la de todos los libros de contabilidad;

iv) La obligación de rendir cuentas en los términos de la ley.

c) Derechos: Si un comerciante cumple con todas las obligaciones legales, le corresponden

los siguientes derechos:

i) En caso de intervenir en un juicio, utilizar sus libros como medio de prueba.

ii) Solicitar concordato que es un acuerdo judicial con los acreedores para obtener una

disminución de la deuda o un plazo mayor para el pago de la misma.

6) El empresario, como sujeto de un nuevo “derecho económico”: Se ha dicho que la

regulación jurídica del empresario, de la empresa y de la actividad que desarrollan constituye

un nuevo derecho, que ha reemplazado al gastado derecho comercial que sirvió en los siglos

anteriores. El derecho mercantil de hoy, en resumen, es el derecho de la empresa. Para otros,

este derecho va mucho más allá, pues no sólo rebasa los moldes tradicionales del derecho

mercantil, sino que tampoco se detiene en la empresa, para ingresar de lleno en el campo de

la economía, adoptando, incluso, un nuevo nombre: "derecho económico" o "derecho de la

economía". Parece verdad, como lo advirtió Garrigues y lo demuestran algunos ensayos

legislativos franceses, que el futuro derecho de la empresa no será mero derecho mercantil, ni

siquiera derecho privado, sino derecho de la economía o derecho público. "Será un sector de

ese derecho de la organización económica general —dice el profesor español—, que va

conquistando una posición dominante en la legislación de todos los países, y que se manifiesta

en el dirigismo de la economía, en los planes de desarrollo, en las normas sobre comercio de

exportación, importación, etc. Derecho que no constituye una rama del derecho propiamente

dicha, sino un conglomerado de normas constitucionales, administrativas, fiscales y

mercantiles que tienen un denominador común: el propósito de ordenar jurídicamente la

economía nacional". En conclusión:

a) El derecho de la empresa no es, exclusivamente, derecho privado; ni siquiera es una rama

del derecho propiamente dicha. Se compone —como lo ha señalado Garrigues— de un

conglomerado de normas constitucionales, administrativas, fiscales y mercantiles:

b) El derecho de la empresa —como sistema— aún no ha sido elaborado. Esta tarea —actual

o futura— no es obstáculo para llevar adelante la unificación del derecho privado, como


13

tampoco la unificación habrá de evitar aquella elaboración, ni impedirá la autonomía del

nuevo derecho.

c) No se puede pretender que un Código de derecho privado contenga íntegra la teoría de la

empresa, pues, como y a se ha dicho, esa tarea incumbe a varias ramas del derecho.

7) La empresa y la actividad empresarial: Desde un punto de vista la empresa es “la organización

de la producción de bienes o de servicios, para ser vendidos, con la esperanza de realizar

beneficios”.

a) Elementos:

i) Es una organización, lo que quiere decir que es un ente complejo;

ii) Es apta para producir bienes materiales e inmateriales;

iii) Para ser lanzados al mercado;

iv) El propósito de obtener beneficios.

8) La empresa individual de responsabilidad limitada: Es una empresa individual

caracterizada porque los bienes que forman su capital "constituirán un patrimonio separado e

independiente de los demás bienes pertenecientes a la persona física y están destinados a

responder por las obligaciones de la empresa...". Se crea una persona legal distinta, donde la

responsabilidad queda limitada al capital que el dueño haya incorporado a la sociedad. Se

separa al patrimonio de la empresa del patrimonio personal. No requiere incorporar socios.


14

Unidad 3

1) El objeto de la relación jurídica: El objeto de la relación jurídica está constituido por el

contenido de la prerrogativa del titular. Así en el derecho de propiedad el objeto es ese

cúmulo de beneficios y provechos que la cosa puede brindar al dueño de ella, y en los

derechos de créditos u obligaciones el objeto es el producto o utilidad que la prestación del

deudor le reporta al acreedor.

2) La teoría del patrimonio: Se denomina patrimonio al conjunto de los derechos y

obligaciones de una persona, susceptible de apreciación pecuniaria. El art. 2312 dice: “El

conjunto de los bienes de una persona constituye el patrimonio”.

a) Caracteres:

i) Es una universalidad jurídica, pues la unidad de la pluralidad de elementos que la

componen está dada por la ley.

ii) Es necesario. Todo patrimonio pertenece a una persona visible o ideal, ya que no

existe persona sin patrimonio ni patrimonio sin persona.

iii) Es único e indivisible. Lo que significa que nadie puede ser titular de más de un

patrimonio.

iv) Es inalienable Puede enajenarse los bienes particulares comprendidos en él, pero no

éste, ni aún fraccionariamente.

v) Es idéntico a sí mismo, no obstante las tribulaciones de su contenido. Consecuencia

que deriva del carácter de universalidad del patrimonio.

3) El patrimonio como atributo de la persona, la teoría clásica: Para Aubry y rau “la idea del

patrimonio se deduce lógicamente de la personalidad…, el patrimonio es la emanación de la

personalidad y la expresión de la potestad jurídica de que está investida una persona”. De aquí

concluyen Aubry y Rau, que: 1) únicamente las personas físicas o morales pueden tener

patrimonio, pues sólo ellas tienen aptitud para poseer bienes, tener derechos de crédito y

contraer obligaciones; 2) toda persona tiene necesariamente un patrimonio, aunque ella no

posea actualmente bien alguno; 3) cada persona no tiene más que un patrimonio, principio

que sufre algunas excepciones por imperio de la ley; 4) finalmente, el patrimonio es

inseparable de la persona, no concibiéndose su transmisibilidad in totum, porque sería como

pensar en la transmisibilidad de la propia persona. Sólo los elementos particulares integrantes

de la universalidad son transmisibles; salvo cuando se extingue la persona, en cuyo caso el

patrimonio se traslada del difunto al heredero que continúa su personalidad.

4) La teoría de la pluralidad del patrimonio, la concepción de la doctrina alemana: Esta

teoría no niega la existencia de un sólo patrimonio general, pero junto a él admite la

coexistencia de patrimonios especiales. Von Tuhr dice: “El patrimonio resulta de un conjunto

de derechos que reciben unidad por corresponder a un mismo sujeto; de esta unidad se deriva

que los hechos jurídicos y las relaciones que atañen al titular producen sus efectos sobre todos

los derechos que en cada momento integran el patrimonio. El poder de disposición del titular

comprende todos los objetos del mismo…”. “En cambio, la unidad se pierde cuando un

conjunto de derechos cuyos elementos posiblemente son mutables, está regido por normas


15

especiales. En el ámbito del patrimonio existe, entonces, una esfera jurídica más restringida,

delimitada por criterios determinados y susceptibles de desarrollo económico propio de la

misma manera que aquél. Háblase en este caso de patrimonio especial o de bien especial” El

fundamento de la teoría del patrimonio no está en la persona del titular sino en los fines que

es dable obtener con los bienes. Entonces el patrimonio general está formado por la masa de

bienes de que dispone el titular para obtener cualesquiera fines que se proponga; en cambio,

los patrimonios especiales son, como define Brinz “bienes afectados a un fin” determinado.

5) El contenido del patrimonio:

a) Derechos patrimoniales: Siendo el patrimonio el conjunto de bienes de una persona, debe

entenderse que son derechos patrimoniales los que revisten el carácter de bienes, es

decir, los que son susceptibles de tener un valor económico. Los derechos patrimoniales

se dividen en derechos reales, derechos personales y derechos intelectuales.

i) Derechos reales: Son los que conceden al titular un señorío inmediato sobre las cosas,

el cual es pleno o completo en el dominio, y menos pleno en las desmembraciones del

dominio, y en los derechos sobre cosa ajena.

ii) Derechos personales: Son aquellos que establecen relaciones entre personas

determinadas, en razón de las cuales el respectivo titular puede exigir de alguien la

prestación debida. Se denominan también créditos u obligaciones.

iii) Derechos intelectuales: El derecho que tiene el autor de una obra científica, literaria o

artística, para disponer de ella y explotarla económicamente por cualquier medio.

6) El patrimonio como garantía de los acreedores: Todos los bienes de una persona están

afectados al cumplimiento de sus obligaciones. El patrimonio es la prenda común de los

acreedores.

a) Distintas clases de acreedores:

i) Acreedores privilegiados: Son aquellos provistos por la ley de algún privilegio,

consistente en el derecho de ser pagados con preferencia a otros. Los privilegios

derivan siempre de la ley.

ii) Con garantía real: Aquellos a cuyo favor se ha constituido hipoteca, o prenda, y tienen

derecho a cobrar sobre la cosa dada en garantía, si el deudor no cumple con la

obligación.

iii) Quirografarios: Son los llamados comunes, cuyos derechos se reducen a cobrar con el

saldo que queda después de pagados los acreedores privilegiados y con garantía real.

b) Medios de hacer efectiva la garantía:

i) Vías de ejecución y liquidación: Tiene por objeto la venta de los bienes del deudor

para pagar a sus acreedores con sus importes respectivos. Pueden ser ejercidas

individual o colectivamente por los acreedores.

ii) Acción individual: Es aquella que un acreedor inicia y sigue por su cuenta y en su

exclusivo interés.

iii) Acción colectiva de los acreedores: Se puede llegar a esta situación por medio del

concurso comercial o civil.

7) Las cosas y los bienes: El art. 2311 del Código Civil dice “Se llaman cosas en este Código,

los objetos materiales susceptibles de tener valor”. El art 2312 dice “Los objetos inmateriales


16

susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de bienes de una

persona constituye su patrimonio.

a) Clasificación y régimen jurídico:

i) Muebles o inmuebles:

(1) Muebles: Son consideradas cosas muebles las que pueden transportarse de un

lugar a otro, se moviéndose por si misma, sea que sólo se muevan por una fuerza

extraña, con excepción de las que sean accesorias a los inmuebles.

(2) Inmuebles: Son aquellas que se encuentran inmovilizadas y por lo tanto no

pueden ser trasladadas de un lugar a otro.

ii) En relación a las personas:

(1) Bienes públicos del Estado: Los particular tienen el uso y el goce de los mismos

pero sujeto a las disposiciones legales respectivas. No pueden ser embargados ni

adquiridos por prescripción y son inenajenables, salvo que sean previamente

desafectados por la ley del dominio público.

(2) Bienes privados del Estado: Son bienes privados del Estado general o de los

Estados particulares.

(3) Bienes de la Iglesia: Deben distinguirse los bienes de la Iglesia Católica, los cuales

serán enajenados de conformidad con las disposiciones del derecho canónico

respecto de ellos con las leyes que rigen el Patronato Nacional; y de las Iglesias

disidentes que pertenecen a las respectivas corporaciones y pueden ser

enajenados de conformidad a sus estatutos.

(4) Bienes de los particulares: Las cosas que no fuesen bienes del Estado Nacional ,

de los Estados Provinciales, de las Municipalidades o de las Iglesias.

(5) Bienes susceptibles de apropiación privada: Son susceptibles de apropiación

privada: los peces de los mares interiores; los enjambres de abejas; las piedras,

conchas u otras substancias que el mar arroja; las plantas y yerbas; los tesoros

abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentran sepultados o

escondidos.

iii) Fungibles y no fungibles:

(1) Fungibles: Según el art. 2234, “son cosas fungibles aquellas en que todo individuo

de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden

sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad”.

(2) No fungibles: No pueden sustituirse por otras cosas de igual especie y calidad.

iv) Consumibles y no consumibles:

(1) Consumibles: Dice el art. 2325: “Son cosas consumibles aquellas cuya existencia

termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no

distinguirse en su individualidad…”.

(2) No consumibles: “Son cosas no consumibles -dice el art. 2325- las que no dejan de

existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de

consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo”.

v) Divisibles e indivisibles:

(1) DIvisibles: Pueden ser divididas en partes, las cuales conforman un todo.


17

(2) Indivisibles: No pueden dividirse porque sería antieconómico.

vi) Principales y accesorias:

(1) Principales: Pueden existir por sí mismas.

(2) Accesorias: Cosas cuya existencia depende de otras.

vii) Dentro del comercio y fuera del comercio:

(1) Dentro del comercio: Todas las cosas cuya enajenación no estuviese prohibida por

la ley.

(2) Fuera del comercio: Las cosas cuyo enajenamiento estuviese prohibido por ley.

Esta prohibición puede ser absoluta (expresamente prohibido por ley), o relativa

(se necesita una previa autorización).

8) La empresa conceptuada como objeto de relaciones jurídicas: Pese a la controversia

acerca del concepto y la naturaleza de la "empresa", la doctrina está de acuerdo en que ella

puede constituir el objeto de relaciones jurídicas . Así, si se admite que en el concepto de

empresa está comprendida la "hacienda" o el "fondo de comercio", no se puede desconocer

que puede ser objeto de venta o de transmisión por otro título. Por la compleja conformación

del objeto, la transmisión requiere reglas particulares (v.gr., protección de los acreedores del

empresario, comunicación de secretos de fabricación, asesoramiento en la producción, evitar

la competencia desleal, etc.), reglas que constituyen un régimen diferenciado del que se aplica

a la compraventa común. Pero, además, la empresa puede ser objeto de arrendamiento, de

cesión, de usufructo y se puede constituir sobre ella derechos reales de garantía, cuestiones

todas que requieren normas particulares.


18

Unidad 4

1) La causa de las relaciones jurídicas: Toda relación jurídica reconoce su origen -causa eficiente-

en un hecho que le antecede. La índole y calidad de la relación jurídica depende de la índole y

calidad del hecho que constituye su causa.

2) La teoría de los hechos: Los hechos desempeñan una importante función en el campo del

derecho, lo cual recuerda Vélez Sarsfield: “La función de los hechos en la jurisprudencia es una

función eficiente. Si los derechos nacen, se modifican, si se transfieren de una persona a otra,

si se extinguen, es siempre a consecuencia o por medio de un hecho. No hay derecho que no

provenga de un hecho, y precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de los

derechos”:

3) Hechos: Los hechos que interesan al derecho son aquellos que tienen la virtualidad de causar

un efecto jurídico: tales son los hechos jurídicos que el art. 896 del Código civil, define como

“todos los acontecimiento susceptibles de producir alguna adquisición, modificación

transferencia o extinción de los derechos u obligaciones”.

a) Clasificación: La más amplia clasificación de los hechos jurídicos adopta como principio de

división la causa que los produce. Se denominan hechos humanos los que provienen del

hombre, y hechos externos -o hechos naturales o accidentales- aquellos cuya causa es

extraña al hombre. Son los hechos humanos o actos, los que revisten mayor importancia

para el Derecho. Se subdividen en voluntarios e involuntarios. Son voluntarios los actos

realizados con discernimiento, intención y libertad, Si falta alguno de estos elementos, el

acto es involuntario. Los actos voluntarios, a su turno, se subdividen en en lícitos e ilícitos.

Son actos lícitos los que la ley no prohíbe; quedan comprendidos en una zona amplia e

indefinida, en cuya órbita se despliega autonómicamente la libertad humana. Son ilícitos

los actos reprobados por la ley; cuando causan daño, imputable al agente en razón de su

culpa o dolo, originan la obligación de indemnizar al damnificado. Tanto los actos lícitos

como los ilícitos admiten nuevas subdivisiones. Los actos lícitos se dividen según que sus

autores tengan o no intención de producir un efecto jurídico, en actos jurídicos y en

simple hechos voluntarios lícitos. Los actos jurídicos son los actos lícitos realizados con el

fin inmediato de producir la adquisición, modificación, transferencia o extinción de un

derecho. Los actos lícitos que no se ejecutan con ese propósito no tienen una

denominación específica, por lo que es dable llamarlos actos lícitos propiamente dichos o

actos simples. Por su parte, los actos ilícitos se subdividen en delitos y cuasidelitos, según

que el autor de ellos haya obrado o no con intención de dañar.

4) Actos voluntarios: Según el art. 897 del Código Civil, "los hechos se juzgan voluntarios, si

son ejecutados con discernimiento, intención y libertad".

a) Discernimiento: Consiste en la aptitud del espíritu humano que permite distinguir lo

verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, y apreciar las consecuencias convenientes o

inconvenientes de las acciones humanas. Según el art. 921, primera parte del Código Civil,

"los actos serán reputados hechos sin discernimiento si fueren actos lícitos practicados por

menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años...". Por tanto hasta esa edad


19

falta el discernimiento para toda clase de actos. A partir de los diez años se reputa

existente el discernimiento con relación a los actos ilícitos, admitiéndose la idea

enteramente lógica de que el ser humano capta antes la noción de lo bueno y lo malo, que

la apreciación de lo que para él puede ser conveniente o inconveniente. Finalmente, la ley

estima que a partir de los catorce años ya el agente tiene pleno discernimiento, aun

tratándose de actos lícitos. La segunda causa obstativa del discernimiento es la insanidad

del agente, o sea su falta de salud mental, a la que debe asimilarse la privación de la razón

que deriva no de una causa orgánica sino accidental, como puede ser la intoxicación, el

traumatismo, la embriaguez, la hipnosis, etc. Ambos supuestos —insania y privación

accidental de la razón— están contemplados en el art. 921 del Código: "Los actos serán

reputados hechos sin discernimiento...; como también los actos de los dementes que no

fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier

accidente, están sin uso de razón".

b) Intención: El segundo elemento interno del acto voluntario es la intención del sujeto, que

consiste en el propósito de la voluntad en la realización de cada uno de los actos

conscientes. La ausencia de intención se caracteriza por la discordancia entre el fin o

propósito del acto y el resultado que éste produce. Cuando hay concordancia entre el fin

del acto y el resultado obtenido, entonces el acto es intencionado. Las causas obstativas

de la intencionalidad del acto son dos: a ) el error o ignorancia; a ) el dolo. En el primer

caso se produce, por una contingencia no imputable a persona alguna determinada un

desencuentro o discordancia entre el fin o propósito del acto y el resultado del mismo.

c) Libertad: El tercer elemento interno de la voluntad consiste en la espontaneidad de la

determinación del agente. Para Freitas radica la libertad en el imperio de sí, en la

posibilidad que tiene efectivamente el agente de elegir entre diversos motivos. Para

Savigny la libertad es la facultad de elección entre muchas determinaciones. En síntesis, el

acto humano será efectuado con libertad cuando no se ejerza sobre el agente coacción

externa que excluya la espontaneidad de su determinación

5) Acto jurídico:

a) Concepto: El art. 944 del Cód. Civil dice así: “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos

que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear,

modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”.

b) Elementos: Los elementos esenciales, es decir, aquellos factores de cuya concurrencia

resulta la misma existencia del acto, de los actos jurídicos son el sujeto, el objeto y la

forma. La ausencia de cualquiera de estos elementos esenciales, importa la desintegración

de la misma noción de acto jurídico

i) Sujeto: Es el autor del acto, o persona de quien emana.

ii) Objeto: Es la materia sobre la cual recaen o a la cual tiene, la voluntad del sujeto.

Consiste en una cosa o en un hecho.


20

iii) Forma: Es la manera como se relaciona el sujeto con el objeto, o sea la exteriorización

de la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la consecución del fin jurídico

propuesto.

c) Requisitos de validez de los actos jurídicos con relación a los elementos:

i) Capacidad del sujeto del acto jurídico: La sola actuación voluntaria del sujeto no es

suficiente para dar eficacia a un acto jurídico. Para que el efecto jurídico deseado se

obtenga, la voluntad del sujeto debe estar calificada por la capacidad. Es lo que exige

el art. 1040 del Código Civil, según el cual el “acto jurídico para ser válido, debe ser

otorgado por persona capaz de cambiar el estado de derecho”.

ii) Disposición legal del objeto de los actos jurídicos: Rige el principio de raíz

constitucional, según el cual la determinación del objeto del acto jurídico es asunto

entregado a la libertad de los particulares, que pueden, según sus fines, concretar el

contenido del acto jurídico, o su objeto-fin. en cuanto a la materia que no puede ser

objeto del acto jurídico, el codificador en el art. 953 se refiere separadamente a las

cosas y a los hechos:

(1) Cosas: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio o

que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto

jurídico…”.

(2) Hechos: “El objeto de los actos jurídicos deben ser… hechos que no sean

imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes.

o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que

perjudiquen los derechos de un tercero”.

iii) Principio de libertad de las formas: El art. 974 dispone: Cuando por este Código o por

las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados

pueden usar de las formas que juzgaren convenientes”. Con relación a un acto jurídico

determinado, podrá exigirse la celebración bajo forma escrita o en instrumento

público o en cierta clase de instrumento público. Sea que la exigencia de forma

determinada provenga de la ley o de la convención particular, su omisión provoca la

nulidad del acto.

d) Naturaleza: El acto jurídico presenta los siguientes caracteres enunciados en un orden de

generalidad decreciente:

i) Es un hecho humano: Es el carácter de mayor generalidad, que lo opone a los hechos

jurídicos naturales o externos.

ii) Es un acto voluntario: El acto jurídico está vertebrado en la noción de voluntad, razón

por la cual el sujeto que celebra un acto formalmente jurídico, sin discernimiento, o

sin intención, o sin libertad, puede impugnarlo para desentenderse de sus efectos

propios. Así se advierte la vinculación existente entre la teoría de los actos voluntarios

y la de las nulidades: las fallas de la voluntad configuran causas determinantes de la

anulación de los actos jurídicos respectivos.

iii) Es un acto lícito: No se concibe que el ordenamiento legal pueda amparar a actos que

tengan un fin contrario al mismo ordenamiento. El acto de objeto ilícito carece de

validez.


21

iv) Tiene un fin específicamente jurídico: El nacimiento, la modificación o la extinción de

una relación jurídica. Esta es la nota característica exclusiva del acto jurídico, su rasgo

distintivo y propio.

e) Clasificación:

i) Positivos y negativos: Para el art. 945, “los actos jurídicos son positivos o negativos ,

según que sea accesoria la realización u omisión de un acto, para que un derecho

comience o acabe”.

ii) Unilaterales o bilaterales: Dice el art 946: “Los actos jurídicos son unilaterales o

bilaterales. Son unilaterales. cuando basta para formarlos la voluntad de una sola

persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento

unánime de dos o más personas”. No debe confundirse con la similar de los contratos

que tiene un fundamento enteramente diferente. La clasificación de los actos jurídicos

se basa en el número de voluntades que entran en la formación del acto; en cambio,

la clasificación de los contratos toma en cuenta el número de partes obligadas.

iii) Actos entre vivos o de última voluntad: Dice el art. 947: “Los actos jurídicos cuya

eficacia no depende del fallecimiento de aquellas de cuya voluntad emanan, se llaman

en este Código “actos entre vivos”, como son los contratos . Cuando no deben

producir efectos sino después del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan,

se denominan “disposiciones de última voluntad”, como son los testamentos”.

iv) Actos onerosos y gratuitos: Onerosos son los que confieren alguna ventaja a alguna

de sus partes que a su vez queda obligada a satisfacer determinada contraprestación.

Actos gratuitos son los que benefician exclusivamente a una sola de las partes

intervinientes, sin que ella quede obligada a contraprestación alguna.

v) Actos formales y no formales: Actos formales son aquellos cuya validez depende de la

celebración bajo la forma exclusivamente indicada por la ley. Actos no formales son

aquellos cuya validez es independiente de la forma de celebración.

vi) Actos principales y accesorios: Actos principales son aquellos cuya existencia no

depende de la existencia de otro acto. Actos accesorios son aquellos cuya existencia

depende de la existencia de otros a los cuales acceden. Los actos comprendidos en

esta clasificación se rigen por el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo

principal.

vii) Actos puros y simples, y modales: Actos puros y simples son los que presentan sólo

los elementos esenciales del acto, a saber, el sujeto, el objeto y la forma. Actos

modales son los que presentan además ciertos accidentes que postergan la ejecución

de acto (plazo), o inciden en la existencia de los derechos a que él se refieren

(condición), o imponen obligaciones anexas a la adquisición de algún derecho (cargo).

viii) Actos patrimoniales y extrapatrimoniales: Actos patrimoniales son aquellos que

tienen un contenido económico. Actos extrapatrimoniales, en cambio, son los que se

refieren a derechos y obligaciones insusceptibles de apreciación pecuniaria.

ix) Actos de administración y de disposición: Acto de administración es el que tiene, por

procedimientos normales, a la conservación y explotación del patrimonio. Acto de

disposición, en cambio, es el que introduce una modificación sustancial en el


22

patrimonio, ya porque causa el desplazamiento de un valor integrante de la masa, ya

porque realiza la gestión patrimonial por procedimientos anormales, que reportan

algún riesgo para el mantenimiento del capital.

6) El simple acto: Es aquél hecho jurídico por el cual la persona lleva a cabo un hecho pero no

tiene ninguna intención de efectos jurídicos. No tiene como fin inmediato producir, modificar,

extinguir o transferir derechos u obligaciones. Es la ley quien le atribuye efectos jurídicos.

7) Actos lícitos e ilícitos:

a) Actos lícitos:

b) Actos ilícitos: Son actos voluntarios, reprobados por las leyes, que causan un daño

imputable al agente en razón de su dolo o culpa.

i) Elementos: Basta con que uno de estos elementos falte para que la noción del acto

ilícito quede eliminada:

(1) Voluntariedad del acto;

(2) Reprobación de la ley;

(3) Existencia de un daño;

(4) intención dolosa o culposa del agente.

ii) Clasificación de los actos ilícitos: Los actos ilícitos se clasifican en delitos y

cuasidelitos, según que la intención del agente haya sido dolosa o culposa.

(1) Delito: Es el acto ilícito obrado con dolo. El dolo como elemento intencional de los

actos ilícitos, consiste es la intención de perjudicar, en la intención maligna de

provocar el daño que el agente causa.

(2) Cuasidelito: Es el acto ilícito obrado con culpa. La culpa consiste en la omisión de

aquellas diligencias exigida por la naturaleza de las cosas, para evitar el daño

sobreviniente. El agente que obra con culpa, no tenía intención de causar el daño

producido. Pero estaba en el deber de advertir las consecuencias de sus actos, de

prever el resultado de su acción.

8) Nulidad: La nulidad según la concepción clásica es una sanción legal que priva de sus efectos

propios a un acto jurídico, en virtud de una causa existente en el momento de la celebración.

a) Caracteres:

i) Es una sanción legal: Encuentra su fuente en la fuerza imperativa de la ley. esta

característica la diferencia de la revocación o la rescisión, que operan en virtud de la

voluntad particular.

ii) Importa el aniquilamiento de los efectos propios del acto jurídico: Excepcionalmente

la ley detiene los efectos destructivos de la unidad como ocurre frente a los terceros

de buena fe que han adquirido derechos a título oneroso cimentados en los actos

anulables.

iii) Actúa en razón de una causa originaria: La nulidad corresponde a un modo de ser

vicioso del acto.

b) Clasificación:

i) Nulidades manifiestas y no manifiestas: El vicio que obsta a la validez del acto puede

estar patente en el mismo, o por el contrario, estar oculto, de modo que se requiera

una investigación para ponerlo de relieve.


23

ii) Nulidades de derecho (actos nulos) y nulidades dependientes de apreciación judicial

(actos anulables): La ley, frente a los actos que ella prohíbe, puede encontrarse en

una doble situación. En una primera situación, la ley puede por sí misma, y sin la

cooperación de otro órgano o poder, aniquilar el acto vedado, lo que ocurre cuando la

imperfección de éste es taxativa, rígida, determinada, insusceptible de más o de

menos, cuando existe en la misma dosis en todos los actos de la misma especie. En la

segunda situación, la ley por sí misma es impotente para aniquilar el acto cuando la

imperfección de éste es, por su propia índole, variable en los actos de la misma

especie, indefinida, susceptible de más o de menos, ligada a las circunstancias

concretas que condicionan efectivamente la realización del acto. La ley no puede sino

establecer un principio de sanción, que será desenvuelto, definido y regulado por el

juez en función de las circunstancias particulares que el caso presente, valoradas de

acuerdo a su criterio: es una nulidad intrínsecamente dependiente de la apreciación

judicial. En la primera situación, la ley puede invalidar el acto y declararlo nulo, en la

segunda situación no puede sino reputarlo anulable, susceptible de eventualmente de

ser anulado por la sentencia que determine, defina y declare que la causa de

imperfección existe y que ella reviste la intensidad suficiente como para arrastrar la

invalidez del acto. Los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados; y

sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase.

iii) Nulidades absolutas y relativas: La nulidad absoluta se distingue de la nulidad relativa

por el mayor rigor de la sanción legal de invalidez, calidad que a su turno depende de

que el acto afectado entre o no en conflicto con el orden público o las buenas

costumbres. Es acto contrario al orden público o a las buenas costumbres adolece de

nulidad absoluta, es decir, sufre todo el peso de la sanción legal. En cambio, el acto

nulo o anulable que no afecta al orden público ni a las buenas costumbres, sólo es

pasible de una nulidad relativa establecida para la protección de un interés particular.

En ese caso, la imperfección del acto podrá subsanarse si el interesado, o sea, la

persona en cuyo favor se ha establecido la sanción de nulidad, conforma el acto

viciado, o si prescribe la acción pertinente.

iv) Nulidad total o parcial: El art. 1039 del Código Civil dispone que “la nulidad parcial de

una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que

sean separables”.

9) Los actos de comercio:

a) Concepto: El Código de Comercio no da una definición de acto de comercio, sino que se

limita a enumerar una serie de actos que deben considerarse comerciales. Es necesario

puntualizar que lo que confiere carácter de comercial al acto es el ánimo de lucro, la

intención de especular con la cosa, de beneficiarse con la reventa o la locación. Por

consiguiente, no importa que luego no se consume ese propósito; es decir, que por un

motivo posterior a la compra el comprador decida no revender o no lucrar. Es claro que al

Derecho no le interesan los puros estados de ánimo, las intenciones que no se han

exteriorizado de manera alguna. El propósito de revender o locar de que la ley habla es

aquel que puede inferirse de la propia declaración de la voluntad del que otorgó el acto o

http://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_de_Comercio_de_la_Rep%C3%BAblica_Argentina


24

de su conducta. Así, se presumen actos de comercio todos los realizados por los

comerciantes, salvo prueba en contrario (art. 5º , Cód. Com.). Pero esa presunción se

limita a la órbita de las actividades del comerciante.

b) Naturaleza:

c) Clasificación:

10) La enumeración del Código de Comercio: El art. 8 del Código de Comercio declara actos de

comercio en general:

a) Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para

lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle

otra forma de mayor o menor valor

b) La transmisión a que se refiere el inciso anterior;

c) Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate;

d) Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de

papel endosable o al portador;

e) Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de

mercaderías o personas por agua o por tierra;

f) Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto;

g) Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo

relativo al comercio marítimo;

h) Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleados de los

comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen;

i) Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes;

j) Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial;

k) Los demás actos especialmente legislados en este Código.

11) Idéntica naturaleza de los hechos económicos por el derecho civil y el de comercio: La

denominada comercialización del derecho civil, en la modificación al Código Civil producida

por la ley 17.711, implica que se apliquen institutos originarios del derecho mercantil —y por

ende, que vinculaban sólo a comerciantes— a todos los demás ciudadanos. En efecto, la

revolución industrial permitió la producción en masa de bienes destinados al mercado,

generándose que un número importante de personas pudiera acceder a ellos, en virtud de su

bajo precio. El derecho acompañó este fenómeno de producción por intermedio de la

contratación en masa, sometida a condiciones generales de contratación: De allí, la inclusión

de la mora automática o el pacto comisorio tácito. La mentada comercialización del derecho

civil origina un Derecho Privado o Derecho Privado Patrimonial unificado, en virtud que

aquellos actos unilateralmente comerciales, conllevan la aplicación de la ley y jurisdicción

mercantil a la relación jurídica. Por ejemplo, el “caso de los contratos de los particulares no

comerciantes que quedan regidos por el derecho comercial, en el sentido de que tales sujetos,

en sus relaciones privadas, hoy utilizan normalmente las letras de cambio y los cheques,

realizan operaciones de banca, de bolsa, de seguros”. Sin embargo, como suele ocurrir, este

fenómeno económico incurrió en prácticas jurídicas abusivas incluyéndose cláusulas que

desnaturalizaban el vínculo o bien que excluían de responsabilidad al proponente. De esta

manera, se originó el fenómeno inverso en virtud que el derecho civil intentó proteger al


25

contratante débil, y para ello sus cultores aplicaron los institutos generales como la lesión, la

onerosidad sobreviniente, el abuso del derecho, entre otros. Sin embargo, el golpe de gracia

fue la introducción de normas tuitivas del consumidor o usuario, por intermedio de la ley

24.240, denominada Ley de Defensa del Consumidor y del usuario. Para decirlo de algún

modo, el derecho del consumidor civilizó el derecho mercantil introduciendo “la protección

de la parte más débil del contrato”.

12) Conveniencia de la unificación: El Dr. Wayar considera que no existe diferencia sustancial o de

naturaleza entre un acto civil o acto de comercio y por tanto postula la conveniencia de la

unificación en virtud que la “identidad fundamental de los hechos económicos regulados por

el derecho civil y por el derecho comercial no justifica el mantenimiento o la subsistencia de

dos legislaciones”, brindando el ejemplo de la compraventa internacional de mercaderías en el

cual se ha unificado su régimen.


26

Segunda Parte. Derecho Privado Patrimonial: Obligaciones.

Unidad 5

1) Teoría general de la obligación:

a) Concepto: En el Código Civil, Vélez Sársfield se abstuvo de incorporar una definición de

obligación, porque consideró, que las definiciones son impropias de un cuerpo de leyes.

Tomando como punto de partida las definiciones romanas, se ve que a partir de la idea de

que en toda relación aparece el binomio poder-deber, las distintas teorías definen a la

obligación, algunas poniendo énfasis en el poder, otras en el deber, una tercera en la

patrimonialidad de la prestación. En la actualidad encontramos una nueva corriente, que

abandona el conceptualismo dogmático, basándose en una concepción solidarista del

derecho, que entiende que la obligación es un instrumento jurídico destinado a

promover y concretar una cooperación social, mediante el intercambio de bienes y

servicios. De las distintas opiniones expuestas, podemos extraer las notas típicas de la

obligación:

1. Poder o derecho de crédito cuyo titular es el sujeto activo o acreedor.

2. Deber jurídico correlativo del poder, que le incumbe al sujeto pasivo, deudor;

3. Vínculo jurídico que enlaza los términos poder-deber;

4. Prestación o conducta debida por el deudor, de contenido patrimonial;

5. Interés del acreedor en obtener la prestación que puede o no ser patrimonial;

6. Responsabilidad del deudor.

Sintetizando lo expuesto podemos definir la obligación como "la relación jurídica en virtud

de la cual una persona, deudor, tiene el deber de cumplir una prestación con valor

patrimonial en favor de otra, acreedor, que tiene a su vez, un interés tutelable, aunque no

sea patrimonial, en obtener de aquella prestación, o mediante ejecución forzada, el

específico bien que le es debido.

b) Naturaleza: Cuando se indaga acerca de la naturaleza de la obligación se está tratando de

delimitar el concepto mismo de la obligación.

i) La concepción subjetiva; la teoría clásica: Los pandectistas alemanes inspirados en el

derecho romano concibieron el derecho de crédito como un derecho que el acreedor

tiene sobre un acto del deudor.

ii) La concepción objetiva; las teorías patrimonialistas: Con el afán de sacar a la persona

del deudor de la categoría "objeto" del derecho ponen el acento en el patrimonio del

deudor. Es decir que el acreedor tiene derecho sobre los bienes del deudor

incumpliente.

iii) La concepción Germana; la teoría del débito y la responsabilidad: La obligación se

desarrolla durante dos momentos vitales y sucesivos. Una primera fase que es la

relación de deuda o de puro débito, una segunda que aparece cuando el deudor no

cumple, que es el momento de la responsabilidad.


27

iv) La concepción sociológica: Entiende que la obligación aparece como un instrumento

de cooperación social, pues cumple una función económica y social de vital

importancia, la cual es la de facilitar el intercambio de los bienes y servicios.

c) Elementos: Los elementos constitutivos de la obligación son: los sujetos, el vínculo

jurídico, el objeto y la fuente. Son esenciales porque la ausencia de cualquiera de ellos

impide que la obligación exista como tal.

i) Sujetos; obligaciones ambulatorias: La relación de obligación enlaza a un acreedor

con un deudor. El primero es el sujeto activo, a quien el ordenamiento jurídico le

reconoce el derecho de exigir el cumplimiento de la prestación; el segundo es el sujeto

pasivo, a quien el ordenamiento jurídico le reconoce el derecho de exigir el

cumplimiento de la obligación. Los dos son los sujetos de la obligación.

Obligaciones ambulatorias: Llamadas también reales, "propter rem", o

"ambulatorias" son aquellas en las que hay una indeterminación relativa de los

sujetos. Existen en tanto y en cuanto haya una relación de señorío con una cosa.

ii) Objeto: Es aquello a lo que tiene derecho el acreedor, y que es lo que debe cumplir el

deudor, para que el acreedor quede satisfecho y quedar desvinculado. Lo llamamos el

"bien debido". Es el objeto del derecho del acreedor y podemos decir que es: "Toda

entidad material o inmaterial que tiene valor económico para el deudor, y es apta para

satisfacer el interés del acreedor". No es la conducta del deudor, sino el resultado o el

producto de esa conducta.

iii) Prestación; valor patrimonial e interés del acreedor: La prestación es el

comportamiento que el deudor debe desplegar para producir el bien que va a

satisfacer el interés del acreedor. Ese comportamiento se llama prestación y

constituye el medio con el cual el acreedor obtendrá el objeto al que tiene derecho. La

patrimonialidad sólo es requerida para la prestación , no así para el objeto, ni para el

interés. Es decir, para que exista una obligación es suficiente que la prestación tenga

valor patrimonial; al contrario, no se requiere que el objeto del crédito o el interés del

acreedor sean pecuniarios. El interés del acreedor no debe ser confundido ni con el

objeto ni con la prestación. Una cosa es la actividad del deudor y otra cosa muy

distinta es el interés que el acreedor pretende satisfacer. Resulta razonable que se

requiera valor económico en la actividad del deudor. Pero no sucede lo mismo con el

interés del acreedor, siendo suficiente que el mismo sea digno de tutela.

iv) Vínculo: Es el ligamen, el enlace que se establece entre acreedor y deudor. Se trata del

elemento inmaterial de la obligación o puramente jurídico ya que son las normas las

que enlazan al acreedor con el deudor. Este elemento aparece con mayor firmeza en

las obligaciones que en las relaciones reales, pues en virtud de él el acreedor puede

exigir a su deudor. Determina la posición jurídica que ocupan el acreedor y en deudor,

las que son equivalentes.

(1) Virtualidades del vínculo: La fuerza del vínculo se deja senttantonto sobre en

acreedor como sobre el deudor. Es virtud del vínculo que el acreedor tiene

derecho a exigir la observancia de determinado comportamiento y puede incluso,

ejercer medidas legítima de compulsión para lograr la satisfacción de su interés. Y


28

el deudor, también en razón del vínculo, está obligado a observar ese

comportamiento, lo cual puede ser computado como una restricción de su

libertad, el vínculo está estrechamente ligado a un fenómeno económico: el

intercambio de bienes y servicios, razón por la cual las personas no pueden

permanecer vinculadas indefinidamente. El vínculo es siempre temporario o

transitorio.

d) Causa; la teoría de la causa:

i) Causa fuente: Todo hecho capaz de generar obligaciones. Ese hecho tiene virtualidad

suficiente para crear un vínculo obligatorio cuando el ordenamiento jurídico le

reconoce esa virtualidad. Es un elemento esencial de la obligación. El art. 494 del

código civil dice que no hay obligación sin causa, refiriéndose a este hecho generador.

ii) Causa fin: La causa fin no es un elemento esencial de la obligación. So no es de los

actos voluntarios, en especial de los contratos que son fuentes de obligaciones. Por

causa fin debemos entender la finalidad que se persigue cuando se celebra un acto

jurídico. Esta finalidad puede ser objetiva o subjetiva. La primera es aquella que es

común a todos los actos jurídicos de una misma categoría. La segunda son los móviles

o los motivos que impulsaron al agente a celebrar el acto, por lo tanto varían según las

necesidades de las personas.

iii) Las fuentes en particular, enumeración:

(1) El contrato: Es el acuerdo de voluntades por medio del cual las partes convienen

en reglar sus derechos. Puede concertarse para crear, modificar o extinguir

obligaciones. Sólo son fuente de obligaciones los contratos que crean

obligaciones, esto es los creditorios.

(2) El delito: Está comprendido dentro de los actos ilícitos. Es el hecho que a

sabiendas y con la intención de dañar ocasiona un perjuicio a la persona o los

bienes de otro. Se caracteriza por la intencionalidad de dañar. La obligación que

hace nacer es la de volver las cosas al estado anterior al hecho, lo que si no se

puede debe indemnizar en dinero.

(3) El cuasidelito: Es otra especie de acto ilícito y se caracteriza porque se lo ejecuta

sin intención. El daño se causa por culpa o negligencia.

(4) Hechos que provocan daño sin culpa del autor: Es otra clase de hechos ilícitos,

que se caracterizan porque el daño se ha causado no en razón del dolo o la culpa

del autor del hecho.

(5) La declaración unilateral de voluntad: Es el caso de las ofertas al público, la oferta

de recompensa por el hallazgo de una cosa extraviada, la emisión de los títulos de

créditos, el endoso, el aval, etc.

(6) El enriquecimiento sin causa: Esto sucede cuando se produce el desplazamiento

de un bien del patrimonio de una persona al de otra sin una causa que lo

justifique. La obligación que genera es la de restituir el bien que ingresó sin causa

al patrimonio.

(7) La gestión de negocios: Hay gestión cuando una persona voluntaria o

espontáneamente se ocupa de los negocios de otro, sin estar obligada.


29

(8) Los propios actos: Significa que cuando una persona con su accionar genera en

otra una fundada confianza en que se va a actuar de determinada manera, no

puede después contradecirse y frustrar dicha expectativa. La obligación consiste

en abstenerse de contradecir la conducta asumida con anterioridad, en virtud de

la cual se creó la expectativa.

(9) Otros hechos generadores: La sentencia judicial es una fuente mediata de

obligaciones, ya que ella crea para las partes sometidas en el litigio una norma de

carácter particular a la cual ellas se encuentran obligadas a cumplir.

(10) Supuestos controvertidos: No son fuentes de obligaciones las relaciones

contractuales de hecho, la equidad ni el abuso de derecho.

(a) Las relaciones contractuales de hecho son situaciones fácticas en las que no ha

mediado un acuerdo de voluntades.

(b) La equidad opera como fundamento de ciertos vínculos obligatorios, pero no

es fuente. El ejemplo son las obligaciones naturales.

(c) El ejercicio antifuncional de los derechos es el fundamento sobre el cual

reposa la obligación de indemnizar frente a un ejercicio regular. El ejercicio

irregular es un hecho ilícito del cual deriva la obligación de indemnizar.


30

Unidad 6

1) Efectos: Las consecuencias de una obligación sólo alcanzan al acreedor y al deudor; no pueden

afectar a los terceros. Es la doctrina que surge del art. 503 del Código Civil.

Partes: Son los sujetos que constituyen o dan nacimiento a la relación de obligación.

Sucesores: Aquellos a quienes se han transmitido los derechos y deberes de las partes.

Una vez operada la transmisión ellos pasan a ocupar el lugar del acreedor o del deudor

que suceden

Terceros: es la figura contrapuesta a la parte. Es todo sujeto extraño a una relación de

obligación determinada

a) Noción: Efectos de las obligaciones son todas las consecuencias jurídicas derivadas de ella.

Son los derechos y deberes que el ordenamiento jurídico reconoce y atribuye al acreedor y

al deudor.

b) Clasificación: Tomando como base la clasificación tradicional, pero recogiendo las

observaciones que sugiere el análisis crítico del Dr. Wayar, es posible hacer el siguiente

esquema:

i) Efectos de la obligación respecto del acreedor: El acreedor queda investido de una

serie de derechos, facultades y también deberes que en conjunto constituyen “los

efectos” de la obligación. Ese cúmulo de derechos y deberes se divide, según que

sirvan para la satisfacción directa o indirecta del crédito, en principales y secundarios.

(1) Efectos principales: Se materializan mediante los derechos con los que cuenta el

acreedor para obtener la satisfacción de su interés, derechos que la ley le

reconoce con ese específico propósito, razón por la cual su ejercicio procura la

satisfacción directa del crédito. Los efectos principales difieren según que el

acreedor obtenga la prestación específica por medio.

(a) Efecto principal y normal; el cumplimiento: Cuando la obligación se desarrolla

con normalidad, se distingue con el cumplimiento; el derecho de crédito se

realiza en plenitud, el acreedor queda satisfecho, y el deudor, desobligado.

(b) Efecto principal e inejecución. Efectos anormales: Cuando el deudor no

realiza la conducta debida incurre en incumplimiento; si no obstante esa

inconducta la prestación es todavía posible y útil, cabe hablar de inejecución, y

el acreedor queda autorizado a “emplear los medios legales” con el fin de

lograr la ejecución forzada, o la ejecución por un tercero a costa del deudor.

(c) Incumplimiento absoluto: En caso de desaparecer la posibilidad de cumplir la

prestación en especie, el acreedor debe perseguir la indemnización

sustitutiva, no cabe hablar de “efectos anormales” sino de su responsabilidad

por incumplimiento, por lo que corresponde su tratamiento en la teoría

general de la reparación de daños.

(2) Efectos secundarios: Son los que le permiten al acreedor, no ya la satisfacción

directa de su derecho de crédito, sino su preservación o seguridad


31

ii) Efectos de la obligación respecto del deudor: Consisten en un cúmulo de deberes y

facultades. Entre los derechos del deudor cabe destacar:

(1) El de solicitar la cooperación del acreedor cuando la naturaleza de la prestación, o

su cumplimiento, así lo exija;

(2) El de efectuar el pago voluntario o coactivo (recurriendo al pago por

consignación).

(3) El de desobligarse después de efectuado el pago, exigir el otorgamiento de recibo,

etc.

2) El efecto normal, el pago:

a) Concepto: Es la realización de la prestación que le proporciona al acreedor el objeto

debido para la satisfacción de su interés, al tiempo que extingue el vínculo y libera al

deudor.

b) Naturaleza: El pago no tiene una naturaleza única e idéntica en todas las hipótesis

posibles. No es siempre un hecho, ni un acto unilateral o bilateral, ni tampoco un acto

debido; puede adoptar cualquier de estas formas, lo cual dependerá de la índole de la

conducta debida y de las circunstancias en que deba en que deba ser prestada. En las

obligaciones de dar, cuyo cumplimiento se materializa mediante la entrega de la cosa hay

que admitir que el pago es un contrato. Las obligaciones de hacer son cumplidas mediante

hechos jurídicos, salvo las obligaciones de hacer cuya ¨prestación” consiste en crear o

fabricar una cosa para luego entregarla al acreedor (asimilables a las obligaciones de dar) y

las obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento se requiere la actuación conjunta de

acreedor y deudor, como sucede con las obligaciones nacidas de los contratos

preliminares. En las obligaciones de no hacer, el pago, por regla general, constituye un

hecho jurídico.

c) Elementos:

i) La causa: Puede ser entendida desde dos puntos de vist; como hecho generador

(causa fuente) y como finalidad perseguida al celebrar un acto jurídico (causa fin). La

causa fuente es un elemento que no puede faltar en ninguna clase de pago. la causa

fin, sólo puede ser localizada en los pagos que se materializan por medio de actos

jurídicos.

(1) La causa fuente: La obligación preexistente es la causa fuente del pago. No se

trata de una preexistencia cronológica, sino lógica. La importancia de ella radica

en que cuando ella no existe el pago es nulo, ya sea por pago indebido (un sujeto,

por un error, se cree obligado y no lo está) o por pago sin causa (la fuente que

originó la obligación de pagar se torna ineficaz).

(2) El pago como acto voluntario; causa fin y animus solvendi: La causa fin es la

finalidad que persigue el autor del acto jurídico. Cuando el pago se materializa a

través de un acto jurídico, la causa fin es un elemento esencial del pago, por lo

que su frustración afectará la validez del mismo. La finalidad a perseguir el pago

puede ser objetiva (extinción del pago) y subjetiva (móviles individuales que

determinan la realización del acto).


32

ii) Los sujetos: Los sujetos que intervienen en el pago son el solvens y el accipiens. El

solvens es el sujeto activo: es la persona que realiza el pago; el accipiens es el sujeto

pasivo: es el que recibe el pago. El primero es el deudor y el segundo es el acreedor de

la obligación.

(1) Capacidad para realizar el pago: La capacidad requerida para realizar el pago,

varía según la corriente de opinión adoptada en relación a la naturaleza jurídica

del pago.

(a) Capacidad para pagar en las obligaciones de hacer y en las de no hacer:

(i) Pago ya consumado: El problema de la incapacidad se torna irrelevante.

Después que el hecho se ha cumplido, poco interesa si la persona que

actuó como solvens era capaz o incapaz.

(ii) Requerimientos de pago y pago en curso de ejecución: Para reclamar la

realización del pago el acreedor sólo puede dirigirse al deudor cuando

éste es capaz, porque si carece de esa capacidad la interpelación o la

demanda deberán ser dirigidas al representante del obligado, aún cuando

el requerimiento sea de simples hechos. Lo mismo sucede si el pago está

en curso de ejecución, es decir, los pagos parciales realizados quedan

firmes, pero respecto de los que faltan en caso de que el cumplimiento se

interrumpa, el acreedor deberá dirigirse al representante del incapaz.

(iii) Cumplimiento de la obligación de hacer nacida de un contrato

preliminar: En el caso del cumplimiento de las obligaciones nacidas de un

contrato preliminar el pago debe ser siempre realizado por una persona

capaz.

(b) Capacidad para pagar en las obligaciones de dar: En las obligaciones de dar,

el pago supone un acuerdo entre acreedor y deudor. En virtud de que para

formas ese acuerdo se requiere sendas declaraciones de voluntad, el pago

adopta la forma de un acto jurídico bilateral. Para efectuar esta clase de pagos

el solvens debe ser capaz de obrar; si no lo es, tiene que actuar su

representante. Por aplicación de los principios generales, el pago realizado por

un incapaz será nulo, y si se llegase a declarar la nulidad del pago, el accipiens

que recibió la cosa deberá restituirla, sin embargo, la restitución no siempre

es procedente, como cuando la obligación de restituir se compensa con el

crédito que el accipiens tiene sobre la misma cosa o cuando la cosa ha sido

consumida por el accipiens.

(c) El poder de disposición: Además de la capacidad, el deudor debe tener poder

de disposición para concretar un pago válido.

(2) Capacidad para recibir pagos: Si para realizar pagos se requiere capacidad, la

misma condición se exige para recibirlos.

(a) Obligaciones de hacer y de no hacer: La capacidad del acreedor es irrelevante

cuando el pago consiste en simples hechos u omisiones. No así, cuando se

concreta mediante un acto jurídico a cuya celebración deben concurrir ambos

sujetos. Si el pago no ha tenido ejecución y se pretende ofrecer su


33

cumplimiento, sí es necesario que el acreedor esté dotado de capacidad y a

falta de ello, el ofrecimiento deberá ser efectuado a su representante. En las

obligaciones de hacer que consisten en la celebración de un acto jurídico, se

requiere que ambas personas sean capaces.

(b) Obligaciones de dar; principio general: El principio general es que el acreedor

debe ser capaz. No sólo los incapaces carecen de aptitud para recibir el pago,

sino también ciertas personas que no obstante ser capaces, están impedidas

de recibir pagos: tales aquellos que no pueden administrar sus bienes.

(c) Pagos hechos a un incapaz, sanción: El principio general es que el pago hecho

a un incapaz es nulo, de nulidad relativa pudiendo ser solicitada únicamente

por el incapaz. Cuando el pago se realiza a una persona impedida de

administrar sus bienes, no cabe la sanción de nulidad, porque no se está

frente a un acto viciado, ya que, por hipótesis solvens y accipiens son capaces.

Corresponderá declarar la inoponibilidad de ese pago.

(d) Situación en que se halla el solvens que efectuó el pago al incapaz: Si

violando la prohibición de los art. 731 y 734 el deudor paga al incapaz, puede

verse obligado a pagar de nuevo. El sólo hecho de que el accipiens sea incapaz

no basta para considerar mal efectuado el pago. Para que proceda el pago

doble es necesario que el accipiens incapaz haya dilapidado o gastado sin

provecho lo que recibió; en tal caso, ese pago será nulo y el solvens tendrá

que volver a pagar. Una vez que el acreedor incapaz ha recibido el pago

pueden presentarse las siguientes situaciones: que el acreedor le haya dado

un empleo útil o haber obtenido provecho de las cosas recibidas (en este caso

el pago es válido, no se podrá pedir su nulidad, y el deudor habrá quedado

liberado); puede haber dilapidado o malgastado lo que recibió (el pago es nulo

si así lo pide el incapaz, y el deudor deberá volver a pagar y no tendrá derecho

a pedir la restitución del pago; y también es posible que las cosas recibidas por

el accipiens incapaz se conserven dentro de su patrimonio, sin que se les haya

dado un aprovechamiento útil y sin que hayan sido tampoco malgastadas. En

este último caso la situación del solvens depende de lo que decida hacer el

accipiens; si se decide por un aprovechamiento útil, el pago será válido; pero

si decide dilapidar, el pago será nulo y aquél podrá exigir un nuevo pago.

(e) Supuestos en que el pago hecho al incapaz es válido: La regla que establece

la sanción de nulidad de los pagos efectuados a incapaces no es absoluta. El

pago será válido en los siguientes casos:

(i) Cuando ha sido útil al incapaz: El pago útil es un pago válido, no obstante

la incapacidad del acreedor, como lo establece expresamente en Código

Civil en la segunda parte del art. 734: el pago “será válido en cuanto se

hubiese convertido en su utilidad”.

(ii) Cuando la incapacidad del accipiens es sobreviniente a la constitución de

la obligación y el solvens actúa de buena fé:Si el solvens desconoce la


34

incapacidad sobreviniente del acreedor, el pago que haya hecho será

válido. Así resulta del art. 735, interpretado a contrario.

(iii) Cuando el pago es confirmado por el representante del incapaz: La

posibilidad de solicitar la confirmación sólo le corresponde al incapaz; a la

parte capaz le está vedada esta solución.

(iv) Cuando prescribe la acción de nulidad: El pago es igualmente válido

después de que ha tenido lugar la prescripción de la acción de nulidad. Si

el representante del incapaz no pide la nulidad antes de la prescripción, el

pago debe ser considerado válido. El plazo para pedir la nulidad es de dos

años a partir de la fecha en que se haya realizado el pago.

(3) Sujeto activo del pago: El sujeto que está legitimado para realizar el pago.

(a) El deudor: Es el primer legitimado a realizar el pago por ser titular del derecho

de pagar (ius solvendi). Así como el “deber de prestación” le incumbe

directamente, el ius solvendi debe corresponderle en igual medida.

(b) El tercero interesado: Es aquél que tiene interés en la realización del pago.

Según la tesis restringida, los terceros interesados son los mencionados en los

incs. 1, 2, 3, 4 y 5 del art. 768, es decir que reconoce ius solvendi a: 1) el

acreedor que le paga a otro que le es preferente; 2) el que estando obligado

con otros o por otros paga la deuda; 3) el que adquirió un inmueble

hipotecado; 4) el heredero que admitió la herencia con beneficio de

inventario, y paga las deudas del causante con sus propios fondos. Según la

tesis amplia, tercero interesado es toda persona distinta del deudor que, por

estar vinculada jurídicamente con alguno de los sujetos de la obligación o con

el objeto de ella, puede resultar perjudicada si la obligación no es cumplida. La

vinculación entre el tercero y los sujetos o el objeto debe establecerse en

virtud de una relación distinta de la relación de obligación. A esta clase de

terceros se refiere el art. 726. El pago realizado por el tercero interesado

produce importantes efectos sobre la obligación pagada: a)el acreedor ha

recibido el objeto de su crédito, por lo tanto ha sido satisfecho y no puede

exigir nada a su deudor; b) respecto del deudor la obligación subsiste, frente a

un nuevo acreedor que es el tercero que realizó el pago; c) puede ocurrir que

el objeto de la obligación se encuentre modificado, eso va a depender de la

actitud que hayan adoptado los sujetos intervinientes.

(c) El tercero no interesado: El tercero no interesado es aquél al cual le es

patrimonialmente irrelevante el pago. Es decir es el que no es parte, ni tercero

interesado. Hay dos ideas opuestas respecto de si el tercero no interesado

tiene también derecho a pagar. Si se reconoce que el no interesado goza de

ius solvendi, su situación queda asimilada, en principio, a la de tercero

interesado. El tercero no interesado puede pagar con asentimiento del

deudor, o ignorándolo éste, o contra su voluntad. También puede hacerlo

contra la voluntad del acreedor. En el caso de oposición conjunta de acreedor

y deudor cesa el ius solvendi.


35

(4) Sujeto pasivo del pago, el acreedor: Se establece en el art. 731 que las personas

que pueden recibir el pago: a) el acreedor o su representante y sus sucesores; b)

los terceros que se dividen en distintas categorías según la mayor o menor

injerencia con que el orden jurídico les permite actuar en la recepción del pago.

(a) El acreedor y sus sucesores:

(i) El acreedor individual: Es por antonomasia el sujeto activo del pago. El

art.731 inc. 1 expresa "El pago debe hacerse: 1) a la persona a cuyo favor

estuviere constituida la obligación". Es al acreedor a quien le compete el

derecho de crédito que lo faculta a exigir el cumplimiento, goza del ius

accipiende, y al mismo tiempo es depositario del deber de aceptar el

pago.

(ii) Pluralidad de acreedores: Si la obligación es solidaria o si el objeto es

indivisible, el pago puede ser hecho "a cualquiera de los acreedores". El

deudor no está obligado a reunir a todos sus acreedores para pagar; es

suficiente con que le pague a uno solo para liberarse de la obligación. La

elección del acreedor a quien se hará el pago le incumbe al deudor. Si la

obligación es simplemente mancomunada o tiene un objeto divisible, el

pago debe ser efectuado a cada uno de los coacreedores, según la cuota

que les corresponda.

(iii) Los sucesores del acreedor: Los derechos y deberes del acreedor pueden

ser transmitidos a otras personas quienes, una vez operada la transmisión,

pasan a ocupar el lugar de la parte a la cual suceden, tales sucesores son

considerados como sujetos legitimados para recibir el pago. El Código se

refiere a dos especies de sucesores: 1) Los sucesores universales mortis

causa y 2) Los sucesores particulares inter vivos.

(iv) Pago al representante del acreedor: En reemplazo del acreedor puede

actuar un representante. La representación hace posible que otra

persona, en nombre del acreedor, intervenga en la recepción o

consumación del pago. La representación puede ser legal, convencional o

judicial, según que haya sido impuesta por la ley, por acuerdo de partes o

por resolución judicial.

(b) Sujeto pasivo, pago al tercero: No sólo el acreedor, sino también ciertos

terceros, merecen la denominación de "destinatario del pago".Los efectos del

pago difieren según la clase de tercero que se trate.

(i) El tercero autorizado: El tercero indicado es la persona, ajena a la

obligación, a la cual el acreedor ha designado para recibir el pago y

aprovecharlo para sí. Una vez que la designaciónn ha sido notificada al

deudor se torna irrevocable, y éste no puede pagarle a otro que no sea el

designado. El pago al tercero designado supone la concurrencia de dos

requisitos: 1) que la designación haya sido aceptada por éste; 2) que ella

haya sido notificada al deudor en forma fehaciente. Cumplidos estos dos

requisitos, el derecho del tercero queda perfeccionado y consolidado.


36

(ii) El tenedor del título de crédito al portador: Pertenece a la nómina de

sujetos legitimados para recibir el pago el tercero que presente el título de

crédito, cuando haya sido emitido al portador; debe tratarse de un

tercero tenedor del título, de una persona distinta del acreedor. La ley

protege al solvens que le pagó de buena fé a quien ostentaba una

aparente legitimación cartular para recibirlo. La validez del pago hecho a

al tenedor del título de crédito se basa en la presunta fé del solvens,

cuando no hay buena fé el pago es inválido. El pago hecho de buena fé es

cancelatorio y desobliga al deudor. El acreedor tiene acción contra el

tercero para obtener la indemnización del perjuicio que haya sufrido.

(iii) Pago al acreedor aparente: Se llama "acreedor aparente" sl tercero que

de hecho ostenta la calidad de acreedor, aunque en realidad, y conforme

al derecho, no lo sea. Para que la apariencia sea tal es necesario que el

tercero que el tercero se comporte como el auténtico acreedor, disipando

toda duda que al respecto puedan tener los demás. Lo que caracteriza a

este tercero la apariencia de ser el acreedor con que se presenta ante el

deudor, respaldado por un cúmulo de circunstancias que lo hacen

aparecer como tal. Son considerados acreedores aparentes, entre otros:

1) El heredero aparente; 2) el ex cónyuge; 3) quien invoca un derecho

cuyo título es anulado después del pago; 4) el legitimado aparente. Para

que el pago efectuado al acreedor aparente sea válido se requiere: 1) Que

el deudor haya pagado de buena fé; 2) que el deudor le haya pagado al

acreedor aparente incurriendo en un error de hecho excusable; 3) no

influye en la validez del pago el estado de conciencia en que se halle el

acreedor aparente. El pago al acreedor aparente produce los siguientes

efectos: a) El deudor queda desobligado; el vínculo que lo unía al

acreedor se extingue, a pesar de la no participación de este; y b)para el

verdadero acreedor nace un nuevo crédito, cuyo deudor es ahora el

acreedor aparente.

(iv) Pago al tercero no autorizado: Aquellas personas distintas del acreedor

que no sean representantes ni sucesores de éste, ni hayan sido

autorizadas a recibir el pago, ni se comporten como acreedores aparentes,

son terceros no autorizados. En principio, el pago realizado a un tercero

no autorizado es inválido. La invalidez del pago trae consigo las siguientes

consecuencias: 1) el deudor no se desobliga; por tanto, continúa obligado

para con el acreedor insatisfecho; 2) el acreedor conserva intacto su

derecho, y puede accionar judicialmente contra el deudor. Por excepción,

el pago es válido en los siguientes casos: 1) Cuando el acreedor lo ratifica;

y 2) cuando el pago es útil para el acreedor.

(v) Pago hecho por un tercero a un tercero: Son dos las situaciones dignas de

mención: 1) pago hecho por un tercero a un acreedor aparente, y 2) pago

hecho por un tercero a un tercero no autorizado para recibirlo.


37

1. Pago hecho por un tercero a un acreedor: Según una primera opinión,

se lo debe resolver mediante la aplicación de las reglas que regulan,

por un lado (activo), el pago por tercero y, por el otro (pasivo), el pago

al acreedor aparente. Conforme a esta tésis, se produce: 1) la

extinción de la obligación que vinculaba a deudor y acreedor, aunque

ellos no intervinieron en pago; 2) en virtud de que el pago del tercero

desobligó al deudor, éste queda, a su vez, obligado con el tercero a

reembolsarle lo que éste pagó; 3) el verdadero acreedor, a su turno,

perdió sus derechos contra el deudor, no obstante lo cual puede

accionar contra el acreedor aparente a fin de que le transfiera lo que

recibió en pago. Para otra corriente de opinión no se justifica

convalidar el pago del tercero al acreedor aparente; por tanto, se

propone distinguir dos relaciones: 1) la que se ha establecido entre los

terceros, y en cuya virtud el pagador puede exigir del accipiens la

restitución de lo pagado, ya que el pago no tiene causa que lo

justifique, y 2) la relación de obligación entre deudor y acreedor, que

se mantiene incontaminada por la actuación de los terceros; por

tanto, el deudor continúa obligado y el acreedor conserva el derecho

de exigirle la prestación

2. Pago hecho por un tercero a un tercero no autorizado: La cuestión

debe ser resuelta mediante la aplicación de las reglas relativas al pago

que se hace a los terceros no autorizados por el propio deudor. En

principio el pago es inválido, salvo que haya sido ratificado por el

acreedor o que haya resultado útil para éste

iii) El objeto: El objeto del pago es el bien o la utilidad que se obtiene como resultado de

la prestación cumplida por el deudor. Por lo tanto el objeto del derecho del acreedor

debe coincidir con el objeto del pago. Para que el pago sea tal debe tener un objeto

idóneo. La idoneidad puede ser apreciada desde dos enfoques distintos: 1) en general

como sucede con el objeto de cualquier acto jurídico debe ser posible, lícito, y

determinado; 2) en particular debe tener a) condiciones propias del objeto: identidad

e integridad; b) condiciones en relación con los sujetos: el solvens debe ser propietario

de la cosa que da en pago, y debe tener la libre disposición de la misma y el pago no

debe provocar la insolvencia fraudulenta del deudor en perjuicio de otro acreedor; c)

condiciones que se valoran en relación con el lugar y el tiempo en que el pago debe

verificarse que son el principio de localización y de puntualidad.

(1) Principios:

(a) Identidad: El objeto del pago debe coincidir exactamente con el que

correspondía que se prestará según la fuente constitutiva de la obligación. Se

requiere identidad cualitativa entre el objeto del pago y el objeto del crédito.

Produce los siguientes efectos: a. "El acreedor no puede ser obligado a recibir

una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor"; tampoco puede ser

compelido a aceptar la "ejecución de otro hecho que no sea el de la


38

obligación". Es obvio, aunque el Código no lo dice, que tampoco el deudor

puede ser constreñido a dar o hacer algo distinto, de mayor o menor valor,

que lo que corresponde según la fuente de la obligación; b. No le está

permitido al deudor sustituir el objeto específico que debe con una

indemnización dineraria que compense la inejecución de aquel objeto.

(b) Integridad: En virtud del principio de integridad, el pago debe ser completo, es

decir, el objeto del pago tiene que ser cuantitativamente igual al objeto del

crédito. Así como el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa

distinta, tampoco se le puede exigir que acepte una cantidad menor o

fraccionada. Un pago es íntegro cuando el deudor le proporciona al acreedor

la totalidad del objeto debido en un solo y único acto de cumplimiento. El

principio de integridad no tolera ni disminución ni fraccionamiento del objeto.

(c) Puntualidad: Indica que el pago debe ser puntual, debe ejecutárselo en la

oportunidad señalada en el título de la obligación, ni antes ni después.

(d) Localización: Para que la prestación del deudor constituya un verdadero pago,

además de procurar que el acreedor obtenga el objeto debido íntegro e

idéntico, debe efectuársela en determinado lugar. Se puede decir que será

lugar de pago donde el acreedor obtenga la satisfacción de su interés. En

aquellas obligaciones en las cuales el deudor debe enviar mercadería o remitir

dinero, asumiendo los riesgos del transporte y tomando a su cargo los gastos,

lugar de pago es el de destino, porque es allí donde el pago se consuma, salvo

que la ley, los usos mercantiles o un pacto expreso dispongan otra cosa. Por

regla general y subsidiaria se indica que el pago debe debe ser efectuado en el

domicilio del deudor, según surge del arct. 747 del Código Civil.

d) Prueba del pago: En las contiendas judiciales el pago generalmente aparece como hecho

controvertido, su existencia es afirmada por una de las partes y negada por la otra. Su

demostración frente al juez asume una significativa relevancia, pues de ello va a derivar la

liberación del deudor o la subsistencia de la deuda.

i) Carga de la prueba: El principio general es que quien alega un hecho debe probarlo.

En el pago generalmente la prueba debe ser aportada por el deudor, pues es él quien

generalmente afirma la existencia del pago. Sin embargo hay situaciones en que se

invierte la carga de la prueba y le corresponde al acreedor probar que ha realizado el

pago. Cuando el pago ha sido efectuado por un tercero, hay que hacer el siguiente

distingo; si es el deudor el que afirma el pago frente al acreedor, él debe probarlo, y si

es el propio tercero que pretende valerse del pago, él debe probarlo.

ii) Objeto: Cuando hablamos del objeto de la prueba, nos estamos refiriendo a que es lo

que hay que probar. Por regla general lo que se debe probar es el pago, sin embargo si

al acreedor le interesa la indemnización, lo que él objeto de la prueba va a depender

de la pretensión del acreedor.

iii) Los medios probatorios: La respuesta a qué medios deben ser utilizados para probar

el pago depende de la posición que adopte el intérprete en relación con la naturaleza

jurídica del pago, es decir, si el pago puede o no ser probado por medio de testigos; o


39

si para la prueba del pago rigen las mismas limitaciones que rigen la prueba de los

contratos. Según la opinión del Dr. Wayar –a la cual me adhiero-, puesto que el pago

presenta una naturaleza proteica o multiforme, se lo probará por los medios con que

son probados los hechos, los actos o los contratos, según cuál sea la hipótesis

sometida a decisión del juez.

iv) Criterio para apreciar las pruebas: El juez debe apreciar las pruebas con criterio

riguroso. Se afirma que así lo impone el necesario resguardo de la seguridad jurídica, y

en razón de ello se le aconseja al magistrado tener por acreditado el pago sólo cuando

tenga la plena convicción de que se lo ha realizado; si hubiese dudas, éstas se volverán

en contra de quien debe aportar la prueba. Sin embargo, no se puede dejar de señalar

que la apreciación de las pruebas tiene que ajustarse a las reglas de la sana crítica

racional, sistema que debe prevalecer, en definitiva, en esta materia, por encima de la

íntima convicción del juez.

v) El recibo: Puede ser definido como “la declaración unilateral de voluntad, expresada

por escrito, mediante la cual el acreedor reconoce que se le ha pagado”. Es el medio

probatorio del pago por antonomasia, del art. 505 podemos inferir que el deudor que

paga tiene “derecho” a la obtención del recibo.

e) Imputación: Cuando entre acreedor y deudor existen varias obligaciones del mismo

objeto, puede ocurrir que el deudor efectúe el pago inferior al necesario para cancelar

todas las obligaciones. Ello trae aparejado el problema de saber cuál debe considerarse

pagada y cuál no. La facultad de imputar el pago le corresponde, en primer lugar, al

deudor; en su defecto, la imputación puede ser hecha por el acreedor. Finalmente, si ni

uno ni otro hacen uso de esa facultad, la imputación será efectuada conforme a las

disposiciones de la ley.

3) El incumplimiento:

a) Concepto: Es dable definir el incumplimiento como la situación anormal de la relación de

obligación, originada en la conducta antijurídica de cualquiera de los sujetos vinculados,

que impide u obstaculiza su realización. Tal incumplimiento influye sobre sobre el vínculo

obligatorio en dos sentidos: extinguiéndolo, frustrándo al acreedor, o prolongándolo,

impidiendo la liberación del deudor.

b) Elementos: El incumplimiento requiere los siguientes elementos:

i) Un obrar humano, una conducta, un comportamiento del sujeto que se manifiesta por

un hecho exterior, positivo o negativo.

ii) El comportamiento del sujeto debe ser contrario al derecho, entendido como

totalidad, integrado por la ley y por los principios jurídicos superiores.

iii) La preexistencia de una obligación anterior.

c) Clasificación: El incumplimiento es también conducta, pero desacomodada o disconforme

con el tenor de aquella. Ahora bien: este obrar puede desembocar en un incumplimiento

absoluto o relativo, es un cumplimiento parcial, tardío o defectuoso; puede ser imputable

o inimputable y exteriorizarse por medio de actos positivos o de abstención.

i) Incumplimiento absoluto e incumplimiento relativo: Si luego de la formación de un

vínculo obligatorio la prestación se torna imposible y tal imposibilidad reviste el


40

carácter de definitiva, se dice que la inejecución es total o absoluta. En cambio,

cuando la imposibilidad que sobreviene es sólo temporaria, afecta parcialmente la

prestación o se origina en otras imperfecciones que alteran la exactitud del objeto, no

obstante lo cual es siempre posible el cumplimiento, aún con las fallas indicadas, se

afirma que el cumplimiento es relativo. Hay casos en los cuales, aún siendo

materialmente posible el cumplimiento, la situación que se presenta es idéntica a la

de una inejecución completa, ante la falta de interés del acreedor en recibir la

prestación, en consecuencia, el incumplimiento es también absoluto cuando la

prestación carece de utilidad para el destinatario del pago.

ii) Incumplimiento inimputable e incumplimiento imputable: Cuando hablamos de

imputabilidad (subjetiva u objetiva) nos referimos a la existencia de una factor de

atribución (culpa, solo, deber de seguridad, garantía, etc.) que determina la

responsabilidad del autor del incumplimiento. Al contrario, cuando tratamos el

incumplimiento no imputable nos referimos a aquellas situaciones en que falta un

factor que permita atribuirle responsabilidad al incumpliente.

iii) Incumplimiento por actos positivos e incumplimiento por actos omisivos o de

abstención: Quien deja de hacer lo que debe incumple por omisión, y quien hace lo

que no debe comete una infracción positiva.

4) Mora:

a) Concepto: La mora puede ser definida como la situación anormal de retraso en el

cumplimiento, por la que atraviesa una obligación exigible, cuando por una causa

imputable, el deudor no satisface oportunamente la expectativa del acreedor, o éste

rehusa las ofertas reales que se formulan y que subsiste mientras la ejecución de la

específica prestación, aunque tardía, sea posible y útil.

b) Requisitos: Los requisitos para que se produzca la mora del deudor pueden ser

clasificados en presupuestos, elementos y circunstancias impeditivas.

i) Presupuestos: Todos aquellos requisitos que deben necesariamente existir con

anterioridad a la constitución en mora, ya que ésta no puede configurarse sin ellos,

aunque el hecho de que todos ellos concurran no significa que el deudor vaya a caer

fatalmente en mora. En ese sentido, son requisitos necesarios pero no suficientes. Son

presupuestos de la mora del deudor: 1) Que preexista un deber jurídico impuesto por

una relación de obligación; 2) Que ese deber jurídico sea actualmente exigible; 3) Que

el acreedor haya prestado la cooperación que exija la naturaleza de la obligación; 4)

Que la obtención del bien debido al acreedor, aunque tardía, sea posible y útil.

ii) Elementos:Son aquellos requisitos que revisten carácter esencial, ya que son

necesarios y suficientes. No puede haber mora sin la concurrencia de todos ellos y

cuando se presentan el deudor está irremediablemente en mora. La mora del deudor

se integra con los siguientes elementos esenciales; 1) El retardo; 2) La imputabilidad;

y, 3) La constitución en mora.

(1) El retardo: Tiene lugar cuando transcurre el tiempo de pago sin que se haya

cumplido la obligación. Se presenta como un transcurso que corre desde que la

obligación se ha hecho exigible hasta el momento de verificarse el cumplimiento


41

tardío o hasta que se extingue el vínculo por cualquier otro medio. La mora y el

retardo se diferencian porque mientras en el primer caso el atraso debe ser

imputable al deudor quien, además debe quedar constituido en mora, en el

segundo caso no se requiere ni que la demora sea imputable al deudor, ni que

éste quede constituido en ese estado, para que se configure el retardo es

suficiente el mero transcurso.

(2) La imputabilidad:Para que haya mora es menester que el incumplimiento material

(retardo) sea atribuible a la culpa del deudor. La mora es una situación

esencialmente culpable. El retardo debe ser siempre imputable al deudor, sea a

título de dolo o culpa, sea en virtud de un factor objetivo. El retardo no imputable

no impone responsabilidad.

(3) La constitución en mora: Las diferentes formas en las que el deudor puede quedar

incurso en mora.

(a) Interpelación: Es una de las formas en particular de la contitución en mora,

puede ser definida como “la declaración unilateral de voluntad, no formal y

recepticia por la que el acreedor puede reclamar categóricamente de su

deudor el cumplimiento de la prestación y en cuya virtud la ley determina,

como consecuencia jurídica, aunque no haya sido querida por el acreedor, la

constitución en mora del deudor”.

(i) Naturaleza jurídica: La interpelación pertenece al género de los actos

voluntarios lícitos, constituye una categoría especial dentro de los simples

actos. Es un acto “semejante” a un negocio jurídico, o si se quiere, es más

que un simple acto pero menos que un acto jurídico.

(ii) Sujetos: El sujeto activo es quien puede válidamente interpelar, y el pasivo

es a quién debe ser dirigida la interpelación. La interpelación debe partir,

en principio, del acreedor. En su lugar puede hacerlo un representante,

legal o voluntario. El destinatario directo de la interpelación es el deudor.

La intimación surte efectos a partir del momento en que el deudor toma

conocimiento o se encuentra en condiciones de hacerlo del reclamo

formulado. La interpelación puede ser dirigida a un representante del

deudor, legal o voluntario.

(iii) Forma:La interpelación es una declaración que puede exteriorizarse bajo

cualquier forma. Rige el principio de libertad en la elección de las formas.

El requerimiento puede verificarse sin intervención de la autoridad judicial

y se admite la validez y eficacia de las interpelaciones verbales, siempre

que resulten debidamente probadas.

(iv) Prueba:Si bien el acreedor puede acudir a cualquier forma para expresar

su voluntad, cuando utiliza la forma no escrita corre el riesgo de no poder

demostrar que interpeló, sobre todo porque no sólo debe probar la

existencia de la declaración, sino también su contenido y característica. La

carga de la prueba recae sobre el acreedor, éste está autorizado a recurrir


42

a toda clase de medios probatorios y es admitida la prueba de

presunciones, que será pertinente en tanto sea concluyente.

(v) Requisitos:El requerimiento debe reunir una serie de condiciones:

1. Debe contener una exigencia de pago categórica, inequívoca y

coercitiva.

2. Debe ser preciso en cuanto al objeto y contener referencias concretas

a las circunstancias de tiempo, lugar y modo de cumplimiento: Con

relación al objeto, la indicación que se haga de él debe ser precisa;

respecto del tiempo, la interpelación debe ser oportuna y no

constituir un reclamo sorpresivo; con referencia al lugar la

interpelación debe ser dirigida al domicilio del deudor y en el acto

interpelatorio se debe consignar el lugar donde debe efectuarse el

cumplimiento; en lo que atañe al modo de cumplimiento se debe

indicar que si existe una diferencia relevante entre el modo de

cumplimiento requerido por el acreedor y el apropiado según los

términos de la obligación, el deudor puede rechazar la interpelación

sin caer en mora.

3. El cumplimiento exigido debe ser de factible realización en

condiciones normales.

4. Al formular el requerimiento el acreedor debe ofrecer su debida

cooperación y no encontrarse, a su vez, en situación de

incumplimiento.

(vi) Función: La interpelación cumple la función de un acto de cooperación del

acreedor. Es necesaria, porque a través de ella el deudor conoce que el

acreedor realizará los actos de cooperación que de su parte sean

necesarios para extinguir la obligación. Mientras el acreedor no interpela

el deudor no incurre en mora aunque se retrase el cumplimiento. Por

añadidura, la interpelación sirve para que el deudor sepa que el acreedor

no admite ninguna dilación en el cumplimiento.

iii) Circunstancias:Son todos aquellos factores que impiden la configuración de la

situación en mora y que tienen origen en la ausencia de alguno de los presupuestos o

en la falta de alguno de los elementos.

c) Régimen de constitución en mora:

i) Mora automática: Establece el primer párrafo del art. 509: “En las obligaciones a

plazo, la mora se produce por su solo vencimiento”.

(1) Obligaciones con plazo cierto: En esta clase de obligaciones, la mora del deudor

se produce por el solo vencimiento del plazo; el acreedor no necesita interpelar.

(2) Obligaciones con plazo incierto: El autor estima que no es posible limitar la

vigencia del primer apartado del art. 509 a las obligaciones con plazo cierto. Las de

plazo incierto también están comprendidas en él, dentro de los siguientes límites:


43

(a) Si el deudor prueba que no pudo conocer la finalización del plazo por causas

no imputables a él, se ha de considerar que no incurrió en mora, no por falta

de interpelación, sino porque el retardo no le es imputable.

(b) Si el acreedor se encuentra en mejor situación que el deudor para conocer la

finalización del plazo, tiene el deber de comunicárselo.

(3) Excepciones a la regla de mora automática:

(a) Cuando las partes hayan convenido que el acreedor interpele.

(b) Cuando una disposición legal establezca la necesidad de que el acreedor

interpele.

(4) Otros supuestos de mora sin interpelación:

(a) Cuando el deudor confiesa encontrarse en situación de mora.

(b) Cuando sólo el deudor sabe cuándo puede realizarse el cumplimiento.

(c) Cuando el deudor ha manifestado su decisión de no cumplir.

(d) Cuando es imposible efectuar el requerimiento por culpa del propio deudor.

(e) Cuando el deudor obligado a restituir una cosa es un poseedor de mala fé.

ii) Mora mediante interpelación: El segundo párrafo del art. 509, establece: “Si el plazo

no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y

circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para

constituirlo en mora”. La ley se refiere a las obligaciones con plazo tácito.Cuando el

momento a partir del cual la obligación será exigible está implícito en el acto que la

creó y se infiere de su naturaleza, contenido, objeto u otra circunstancia

determinante. En estos casos, para que el deudor incurra en mora, es necesario que el

acreedor lo interpele.

iii) La determinación judicial del plazo: Según el tercer párrafo del art. 509, “Si no

hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos

que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de

cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora la fecha indicada

por la sentencia para el cumplimiento de la obligación”. Este párrafo no se refiere a las

obligaciones sin plazo, sino a aquellas que están dotadas de un plazo pero cuyo límite

final se desconoce por completo, éstas se distinguen de las obligaciones puras porque

la exigibilidad no es inmediata y su límite final se desconoce y no es posible inferirlo de

su naturaleza o circunstancias, por lo cual es preciso recurrir al juez para que lo

determine.

iv) Mora y lugar de cumplimiento: El pago debe efectuarse en determinado lugar y con

puntualidad. En cuanto al lugar, la regla indica que debe hacerse en el domicilio del

deudor si otra cosa no resulta de la fuente. Si llegado el día del pago, éste no se

concreta, es al deudor a quien le corresponde probar los hechos obstativos del

cumplimiento, es decir, para liberarse de las responsabilidades de la mora el deudor

debe probar que el retardo no le es imputable.

v) Supuestos no contemplados en el art. 509:

(1) Obligaciones puras y simples: Es mayoritaria la opinión según la cual en esta

especie de obligaciones el deudor no incurre en mora si no es interpelado.


44

(2) Obligaciones de no hacer: Cuando se promete la abstención de un hecho único,

de consumación instantánea, realizado el acto prohibido, no hay duda de que se

produce una situación de incumplimiento definitivo. Si lo que se promete es

continuar en una determinada situación de pasividad es menester distinguir dos

hipótesis: 1) Si después de realizado el acto prohibido el acreedor ya no tiene

interés en que se vuelva a la situación de abstención, se estará en presencia de

una caso de incumplimiento por falta de interés jurídico; 2) Si no obstante la

realización del acto prohibido, el acreedor tiene interés en que se vuelva a la

situación de abstención violada, siempre que ello sea posible, no cabe dudar de

que la prestación es susceptible de prestación tardía. Por último, en aquellos casos

en los que la abstención prometida consiste en suspender una actividad que el

deudor venía desarrollando habitualmente, es indudable que éste puede quedar

incurso en mora.

vi) Supuestos excluidos del régimen de constitución en mora:

(1) Obligaciones nacidas de hecho ilícitos: El obligado a reparar los daños causados

por hechos ilícitos (delito o cuasidelito) se encuentra en mora desde que ha

ocasionado el perjuicio, sin que sea necesaria la interpelación del acreedor. Si se

examina el fenómeno a que da lugar la responsabilidad extracontractual se

advertirá que en ella es imposible que se configure un verdadero retardo y, por

consiguiente, la idea de hacer funcionar la interpelación u otra forma de

constitución en mora es un absurdo.

(2) El incumplimiento definitivo:Cuando la obtención por parte del acreedor del bien

que se le debe se torna imposible o cuando carece de interés en un cumplimiento

tardío no hay mora sino incumplimiento definitivo. Por tal razón, no es necesario

que el acreedor interpele. Es que si el cumplimiento ha dejado de ser posible, o ya

no interesa al acreedor, será absurdo supeditar la responsabilidad del deudor a la

exigencia de un pago ya imposible o inútil.

(3) El plazo esencial:En obligaciones cuyo cumplimiento está previsto para un

momento perfectamente localizado en el tiempo, de manera que el mero

transcurso de ese tiempo determina que el cumplimiento tardío se torne

imposible o inútil de nada serviría un reclamo de cumplimiento. Excluida la

posibilidad de cumplimiento tardío, se excluyen también las reglas de la mora.

d) Consecuencias de la mora: La importancia de la mora se refleja en las complejas

consecuencias a que da lugar.

i) Constituye uno de los presupuestos que determina la responsabilidad del deudor.

ii) En los contratos con prestaciones recíprocas pone en funcionamiento el mecanismo

resolutorio.

iii) Traslada los riesgos del caso fortuito al patrimonio del deudor en mora.

iv) Inhabilita al deudor moroso para provocar la mora del acreedor.

v) Impide al deudor moroso invocar los beneficios de la teoría de la imprevisión

contractual, salvo que la mora sea irrelevante.


45

vi) Si se hubiera pactado una cláusula penal, la mora del deudor autoriza al acreedor a

exigir su cumplimiento.

vii) Si uno de los contratantes hubiese dado una seña, reservándose el derecho de dejar

de cumplir el contrato, perdiendo aquélla, queda imposibilitado de ejercer esa

facultad luego de constituido en mora.

viii) En caso de contienda judicial, la mora del deudor determina que sea él quien deba

hacerse cargo de las costas del juicio, aún mediando allanamiento de su parte.

e) Cesación de la mora: La mora del deudor se termina por las siguientes causas:a) el pago o

la consignación; b) las ofertas reales de cumplimiento; c) la imposibilidad de pago; d) la

renuncia del acreedor a los derechos que le confiere la mora de su deudor.

i) El derecho de pagar después de la mora:El deudor conserva el derecho de pagar y

liberarse. Si se ofrece un pago que reúne las condiciones de idoneidad necesarias y el

acreedor se niega a recibirlo, el deudor queda habilitado para proceder a la

consignación judicial. Se ha de tener presenta que, además del objeto específico, el

deudor está obligado a indemnizar el daño moratorio. El acreedor tiene derecho a

exigir lo uno y lo otro en tanto que el deudor no puede pretender liberarse pagando

sólo uno de tales rubros. El derecho de pagar no puede invocarse cuando se ha

incumplido una obligación dotada de plazo esencial.

ii) Las ofertas reales: Cesa también la mora del deudor cuando éste se dirige a su

acreedor y le formula un ofrecimiento real, efectivo e íntegro de cumplimiento.

iii) Imposibilidad de pago:La mora del deudor cesa cuando sobreviene una imposibilidad

de pago. Lo que sucede es la extinción de la primitiva obligación, y si la obligación se

extingue, ya no se puede hablar de mora; de allí que se diga que cesa la mora del

deudor en el cumplimiento de esa obligación.

iv) Renuncia del acreedor:La renuncia puede ser expresa o tácita, pero la manifestación

de voluntad en tal sentido debe ser inequívoca, pues no se presume.

5) La ejecución forzada: Hay ejecución forzada cuando el acreedor, frente a una situación de

inejecución, hace uso del poder jurídico que la ley le reconoce en cuanto tal y, mediante el

empleo de medios legales, obtiene el específico bien que le es debido. La ejecución forzada

admite dos especies: ejecución directa y ejecución directa y ejecución por otro. Ambas son

especies de “ejecución” porque proceden en defecto de cumplimiento voluntario y pueden

llevarse a cabo con el auxilio de la fuerza pública. La ejecución forzada se caracteriza, además,

porque el acreedor pretende el bien que le es debido y no un objeto sustituto.

a) Procedimiento: La ejecución forzada, desde que requiere un procedimiento judicial,

constituye un nexo entre la obligación y la acción procesal. Aquella supone el empleo de

“medios legales”, y éstos no son otros que el ejercicio de las acciones judiciales a través de

las cuales el acreedor puede pedir al juez que disponga lo que sea pertinente para que su

derecho sea satisfecho. Toda ejecución supone un procedimiento judicial.

b) Ejecución directa: Es aquella especie de ejecución forzada que se concreta cuando el juez

ordena que el acreedor incorpore a su patrimonio el bien que le es debido, tomándolo

directamente del patrimonio del deudor, aunque ello deba hacerse con el auxilio de la

fuerza pública, siempre que no se ejerza violencia sobre la persona obligada. Para saber


46

cuándo es posible la ejecución forzada directa cabe distinguir según se trate de

prestaciones de dar, de hacer, o de no hacer.

i) Obligaciones de dar: Es donde mejor se explica la ejecución forzada directa, porque

aquí el comportamiento debido consiste en entregar y tal conducta es esencialmente

subrogable, es decir, se la puede reemplazar sin que eso signifique violentar al deudor.

Cuando se trata de cosas individualmente determinadas, el éxito de la ejecución

forzada directa está supeditado a tres condiciones: 1) Que la cosa exista; 2) Que la

cosa se encuentre en el patrimonio del deudor; 3) Que no exista otra persona con

derecho preferente sobre el mismo objeto. Cuando se trata de obligaciones de dar

cosas genéricas, por aquello de que “el género nunca perece”, la ejecución forzada

será siempre factible, pues, o están en el patrimonio del deudor y de allí se las toma, o

se las adquiere en el mercado o de un tercero a costa del deudor, pero el acreedor

obtendrá en cualquier caso el objeto específico. Cuando se trata de obligaciones de

dar dinero, en tanto existan bienes en el patrimonio del deudor, la ejecución forzada

será siempre posible, pues no es necesario que el oficial de justicia tome dinero de

cuentas, depósitos bancarios, o del domicilio del deudor, es suficiente que incaute

bienes cuya venta permita convertirlos en dinero, que es el objeto pretendido por el

acreedor.

ii) Obligaciones de hacer: Tratándose de un “hacer”, es vital tener en cuenta que no se

puede ejercer violencia sobre el deudor para obligarlo a cumplir. La única manera de

explicar por qué es posible la ejecución forzada en las obligaciones de hacer es

acudiendo a la distinción entre “prestación” y “objeto”. El “hacer” del deudor es

siempre prestación, esto es, el medio para producir el bien a que el acreedor tiene

derecho. El objeto del crédito es “ese” bien. Por lo tanto, siempre que sea posible la

obtención del objeto por un medio distinto de la prestación del deudor, esa obligación

de hacer será susceptible de ejecución forzada, ya que en tales casos, la compulsión

no se dirigirá al “hacer” del deudor, sino a la obtención del objeto por otro medio.

Cuando la obtención del objeto no puede lograrse sino por medio de la prestación del

deudor, la ejecución forzada es imposible, porque el “medio” no es subrogable. En

ellas el acreedor sólo puede esperar el bien debido de la prestación del deudor; si éste

se niega o no quiere cumplir, la obligación se resolverá en la de pagar daños e

intereses.

iii) Obligaciones de no hacer:Se rigen por las mismas reglas que las de hacer; en tanto no

se ejerza violencia sobre el deudor, el acreedor puede pretender la ejecución forzada.

La ejecución sólo es posible en aquellos casos en que el deudor incurre en mora, mas

no cuando la violación del débito importa un incumplimiento definitivo. En los casos

en los que puede haber mora, la ejecución forzada consiste en destruir lo hecho o

hacer cesar la actividad que el deudor se comprometió no realizar.

c) Ejecución por otro: La ejecución por otro tiene lugar cuando el acreedor, previa

autorización judicial, obtiene el bien debido recurriendo a un tercero, a costa del deudor.

i) Cuando procede: Será el propio acreedor quien decidirá si la ejecución por un tercero

es o no conveniente a sus intereses. Esta forma de ejecución procede únicamente


47

cuando la prestación del deudor es subrogable y el objeto del crédito puede ser

proporcionado por un tercero. Si la conducta del deudor no puede ser reemplazada,

es obvio que sólo él podrá satisfacer el interés específico del acreedor. En las

obligaciones de dar, no procede la ejecución por otro cuando se trata de una cosa

cierta que el deudor ha ocultado y se niega a revelar dónde se encuentra. En las

obligaciones de hacer, no procede cuando la prestación es intuitu personae, pues en

tal caso el crédito sólo puede ser brindado por el deudor y no por un tercero. En las

obligaciones de no hacer, en general, la prestación del deudor suele ser personalísima

y, siendo así, al acreedor no habrá de interesarle que otra persona en lugar del deudor

se abstenga de realizar la conducta que aquel debía omitir.

6) Efectos secundarios: medidas cautelares (embargos, secuestros, inhibiciones, etc.):En

general, las medidas cautelares son aquellas que se solicitan al juez y consisten en actos

procesales que éste ordena en el curso de un proceso o previamente a él, para asegurar

bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho, con el fin de garantizar la eficacia de la

sentencia a dictarse. Tienden, en definitiva, a facilitar otro proceso garantizando la eficacia de

sus resultados.En el derecho de obligaciones en particular, interesan aquellas medidas

cautelares cuya finalidad específica consiste en asegurar el resultado de una ejecución

forzada. He aquí una enunciación de algunas de ellas:

a) El embargo preventivo: Es una medida cautelar por la cual se ordena la afectación de un

bien del patrimonio del deudor al pago del crédito cuya ejecución está por iniciarse o ya

ha sido iniciada. Consiste en la individualización de uno o más bienes del deudor y en la

declaración judicial de que el bien afectado es indisponible para el deudor, de tal manera

que si la sentencia es favorable al acreedor, el juez ordenará la venta de ese bien en

pública subasta y el importe que se obtenga será aplicado a satisfacer al acreedor que lo

ha solicitado.

b) El secuestro: Es la orden judicial de desapoderar al deudor de determinados bienes

(previamente embargados o prendados), designando a un tercero como depositario

judicial hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el juicio de ejecución y se ordene la

venta del bien en pública subasta.

c) La inhibición general de bienes: Es una medida cautelar que puede ser decretada en caso

de que fracase el embargo. El juez dicta una resolución judicial por la cual prohíbe al

deudor ejercer actos de disposición (comprar, vender, gravar) de bienes registrables,

medida que cesará si el deudor presenta bienes para que sean embargados.

d) La anotación de litis: Será útil cuando el acreedor quiera poner en conocimiento de

terceros que ha planteado una demanda judicial reclamando la constitución, declaración,

modificación o extinción de un derecho real sobre un determinado bien registrable de su

deudor. Esta anotación cautelar no provoca la indisponibilidad del bien, sino que tiene por

objeto dar a publicidad la existencia de un juicio sobre el bien al que se refiere la

anotación y, si a pesar de la existencia del pleito, los terceros celebran actos jurídicos con

relación a ese bien, ya no podrán ser considerados de buena fé, porque no podrán alegar

que desconocían la preexistencia del juicio anotado.


48

e) La intervención judicial: Es la medida cautelar que consiste en la designación por el juez

de una persona para que sustituya a quien tiene la administración por el juez de una

persona para que sustituya a quien tiene la administración de los negocios del deudor,

asignándole atribuciones específicas, pudiendo limitarse exclusivamente a la recaudación

de fondos de hasta el 50% de las entradas o ingresos que se registren, de las que debe

rendir cuentas al juez que lo designó. Tales retenciones se destinan a satisfacer el interés

del deudor.

f) La prohibición de innovar: Tiene lugar cuando el juez ordena a petición del acreedor, que

no se modifique la situación de hecho existente respecto del patrimonio del deudor,

siempre que se haya probado que existen serios motivos para temer que una modificación

de la situación podría ser perjudicial para los derechos que se quieren tutelar.

7) Acciones de simulación, concepto general: Hay simulación cuando los contratantes crean,

con su declaración, sólo la apariencia exterior de un contrato, del cual no quieren los efectos,

o crean la apariencia exterior de un contrato diverso del querido por ellos. Con el nombre de

“acción de simulación” se designa el derecho que tienen las partes de un acuerdo simulatorio,

o los terceros interesados, de solicitar al juez que dicte una sentencia de certeza sobre la

verdadera naturaleza de las relaciones jurídicas, declarando la ineficacia del negocio simulado,

con carácter previo a un condenatorio.

8) Revocatoria, concepto general: La acción revocatoria es un remedio legal, concretamente

una acción judicial, que se otorga a los acreedores para que puedan impugnar uno o más actos

del deudor, cuando tales actos perjudiquen el interés patrimonial de aquéllos; el ejercicio de

esta acción tiene por objeto obtener una sentencia en cuya virtud los efectos del acto

impugnado no sean oponibles al acreedor demandante. A diferencia de lo que ocurre con la

acción subrogatoria, cuyo ejercicio supone la inacción del deudor, la acción revocatoria puede

entrar a funcionar cuando el deudor celebra un acto cuyos efectos perjudican a sus

acreedores.

9) Subrogatoria, concepto general: Puede ser descripta como “la facultad que la ley confiere

a los acreedores dotados de interés legítimo, para que puedan ejercer los derechos de que es

titular su deudor y que éste ha dejado de gestionar”. Se trata de una facultad conferida por la

ley a quienes tienen interés legítimo; en virtud de esta acción, el subrogante puede ocupar el

lugar del deudor y gestionar por éste aquellos derechos que el reemplazado dejó de usar; la

acción supone que hay inacción del deudor. A quien subroga se lo denomina acreedor

subrogante o sustituto; al deudor que por su inactividad ha dado lugar al ejercicio de la acción

se lo llama deudor subrogado o sustituido; y a aquellos contra quienes se dirige la acción,

terceros demandados.


49

Unidad 7

1) Clasificación de las obligaciones: Con sujeción a las disposiciones del Código Civil las

obligaciones pueden ser clasificadas en razón de distintos criterios:

a) Por la naturaleza del vínculo jurídico:

i) Civiles o perfectas: Son aquellas que dar derecho al acreedor para exigir

su cumplimiento. Están especialmente tuteladas por el derecho positivo

que reconoce la plenitud de su eficacia y efectos, medida esa eficacia por

las consecuencias de su eventual incumplimiento; si el deudor de una

obligación civil no cumple, el ordenamiento jurídico permite al acreedor

iniciar acciones judiciales tendientes a la ejecución específica de la

obligación, o a obtener (por sucedáneo) la indemnización de daños, nada

de lo cual ocurre en la obligación natural.

ii) Naturales o imperfectas: Según la primera parte del art. 515, son

obligaciones naturales las que “fundadas sólo en el derecho natural y en la

equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que

cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por

razón de ellas”. Son sus caracteres: a) Se funda sólo en el derecho natural

y en la equidad; b) No confiere acción para exigir el cunplimiento; y c) Si el

deudor cumple voluntariamente, no puede luego repetir lo pagado. El

pago, sea total o parcial, queda irrevocablemente consumado.

b) Por la existencia de modalidades: Se designa con el nombre de “modalidades” a

ciertos elementos accidentales de los actos jurídicos de los actos jurídicos que, sin

alterar la estructura típica del acto, modifican esencialmente sus efectos

normales, sea subordinándolos a un acontecimiento futuro, como ocurre con la

condición o el plazo, sea supeditando la obtención de un beneficio al

cumplimiento de una contraprestación menor por parte del beneficiario, como

ocurre con el cargo. Considerando que las modalidades son elementos accesorios

de las obligaciones, la doctrina clasifica estas últimas en puras y modales.

i) Puras: Es común la afirmación según la cual una obligación es pura cuando

su cumplimiento no depende de modalidad alguna. Pero con referencia

particular a las obligaciones, resulta más acertado afirmar que son

obligaciones puras aquellas que son exigibles desde el instante mismo de

quedar constituida la relación jurídica.

ii) Con modalidades: Se puede decir que una obligación es modal cuando su

cumplimiento o exigibilidad sí depende de una condición, de un plazo o de

un cargo.

(1) Condicionales: La condición es la cláusula voluntaria por la cual las

partes incorporan al acto creador del vínculo un elemento

accidental, en cuya virtud se hace depender la adquisición

(condición suspensiva) o la resolución (condición resolutoria) de


50

un derecho de crédito, de que suceda o no suceda un

determinado acontecimiento futuro e incierto. La condición

presenta los siguientes caracteres: a) Es voluntaria; b) Es

accidental; c) Es excepcional; d) Es accesoria; e) No es coercible.

(a) Sujetas a condición suspensiva: La condición, cuando es

suspensiva, difiere el perfeccionamiento de la relación

jurídica obligatoria, en tanto relación pura; pendiente la

condición, nada se debe: más, una vez cumplido el hecho

previsto, la obligación queda perfecta sin modalidad

alguna, salvo que además de la condición se haya

estipulado un plazo o un cargo.

(b) Sujetas a condición resolutoria: La obligación formada

bajo condición resolutoria es aquella en la que las partes

sudordinaren a un hecho incierto y futuro la resolución de

un derecho adquirido. Si la condición resolutoria fracasa,

es decir, si no se cumple el hecho condicionante, las

obligaciones y derechos de las partes quedan

definitivamente asumidos y adquiridos. Si el hecho

previsto como condición se cumple, “deberá restituirse lo

que se hubiese recibido a virtud de la obligación”.

(2) A plazo: Con la palabra plazo se aluda a una distancia temporal

existente entre dos límites, uno inicial y otro final, es decir, es una

duración o intervalo que se mide en unidades temporales

determinadas y que transcurre entre dos límites. El plazo se

caracteriza por ser: a) Futuro; b) Fatal; c) No retroactivo.

(3) Con cargo: El cargo o modo es la obligación accesoria y

excepcional impuesta por el autor de una liberalidad a la persona

a quien favorece esa liberalidad, para que la cumpla en beneficio

del primero, de un tercero designado o de los terceros en general.

Las notas distintivas del cargo son: a) Es una obligación accesoria;

b) Es extraordinaria; c) Se impone al beneficiario de una

liberalidad y en razón de ella es una limitación al beneficio

otorgado a la persona que debe cumplirlo; d) Puede consistir en

dar, hacer, o no hace, y debe ser apreciable en dinero; e) Siempre

tiene carácter patrimonial, en tanto es prestación; f) El

cumplimiento del cargo puede beneficiar al propio autor de la

liberalidad, a un tercero determinado o a la comunidad toda; g)

Por lo común es de menor valor que la obligación principal a la

que accede.

c) Por el objeto:

i) Obligaciones de dar: La primera parte del art. 574 dice “La obligación de

dar, es la que tiene por objeto la entrega de una cosa, mueble o


51

inmueble…”. La entrega a la que se refiere impone, en todos los casos, la

necesidad de desprenderse o desasirse de la cosa en favor del acreedor.

(1) Según la naturaleza de la cosa:

(a) Obligaciones de dar cosas ciertas: Aquellas cuyo objeto

está identificado en su individualidad a partir del

momento mismo de su nacimiento, es decir, es la que

tiene por objeto, desde su inicio, una cosa o un bien

concreto y determinado.

(b) Obligaciones de dar cosas inciertas: Todas aquellas cuyo

objeto está formado por una o varias cosas

individualizadas sólo por su pertenencia a una

determinada especie o género, de donde deben ser

tomadas para ser entregadas al acreedor.

(c) Obligaciones de dar cantidades de cosas: Según el art.

606: “La obligación de dar cantidades de cosas es la

obligación de dar cosas que consten de número, peso o

medida”. El objeto consiste aquí en cosas que,

perteneciendo a la misma especie o género, son fungibles,

pudiendo en consecuencia intercambiarse unas por otras

y, para ser individualizadas, deben contarse, pesarse o

medirse, razón por la que se las llama “de cantidad”.

(d) Obligaciones de dar sumas de dinero: Son aquellas que,

desde su origen, tienen por objeto la entrega de una suma

de dinero, entendido éste como la moneda autorizada por

el Estado. Siendo el dinero una cosa representativa de un

valor, el objeto de la obligación pecuniaria es el valor que

el dinero entregado como precio representa. Claro que el

dinero cumple realmente su función de tal, cuando su

valor se mantiene estable.

(i) Nominales: Una obligación de dinero que se paga

entregando la misma cantidad o suma que se

encuentra consignada en el título como debida,

aunque la moneda que se entregue haya sufrido

variaciones en su valor o haya perdido poder

adquisitivo.

(ii) De valor: Una obligación es de valor cuando su

objeto no se expresa en números, sino que se

refiere a un valor abstracto, constituido por

bienes, que luego, a la hora en que debe ser

cumplida, recién habrá que medir en una cantidad

de dinero. Al nacer la obligación no se debe


52

dinero, sino un “valor” abstracto, que se apreciará

en dinero al tiempo del cumplimiento

(2) Según la finalidad de la entrega:

(a) Obligaciones de dar para constituir derechos reales: Es la

entrega de una cosa cuando su finalidad es la de hacer

nacer, en cabeza de quien ostenta título suficiente para

recibirla -el acreedor-, un derecho real sobre la cosa

entregada y recibida. En nuestro derecho, en el art. 577,

se establece: "Antes de la tradición de la cosa, el acreedor

no adquiere sobre ella ningún derecho real". El sistema

imperante en nuestro derecho se asienta en la distinción

entre título y modo. La compraventa constituye sólo un

título y éste es insuficiente por sí solo para convertir al

comprador en propietario.

(b) Obligaciones de dar para restituir las cosas a su dueño:

Ejemplos de la hipótesis a considerar pueden encontrarse,

entre otros, en los contratos de locación de cosa, en el

contrato de depósito, o en la situación en la que se

encuentra la persona que ha sido vencida en un juicio por

reivindicación; en la locación, el locatario o inquilino, una

vez finalizado el plazo de la locación, debe restituir la cosa

al locador que, por lo común, es también su propietario;

en el depósito, el depositario debe restituir la cosa cuando

lo requiera el depositante; la persona vencida en el juicio

de reivindicación debe restituir la cosa al vendedor.

(3) Por la complejidad:

(a) Alternativas: El art. 635 define la obligación alternativa

como aquella"que tiene por objeto una de entre muchas

prestaciones independientes y distintas las unas de las

otras en el título, de modo que la elección que deba

hacerse entre ellas, quede desde el principio

indeterminada". Se caracterizan por lo siguiente: a) tiene

un objeto plural; b) las prestaciones son independientes;

c) las distintas prestaciones pueden ser, o no, de la misma

naturaleza; d) hay una necesidad de elegir una de las

prestaciones contenidas en el objeto, opción que, en

principio, corresponde al deudor; e) desde el nacimiento

de la obligación y hasta el momento de la opción, el

objeto está indeterminado.

(b) Facultativas: "Es la que no teniendo por objeto sino una

sola prestación, da al deudor la facultad de sustituir esa

prestación por otra" (art. 643). La denominación


53

facultativa se refiere a la prerrogativa que se reserva el

deudor para sustituir, en el momento del pago, el objeto

principal por otro accesorio, tal como resulta de los

propios términos del artículo. Se trata de una obligación

con un objeto principal que presenta la particularidad de

que el deudor puede, si así lo decide, desobligarse

pagando con un objeto distinto, considerado accesorio en

el título. La obligación facultativa tiene estos caracteres:

1) el objeto del pago es alterable por el deudor; 2) el

acreedor no puede tener injerencia alguna en la opción

que haga el deudor; y por último 3) entre el objeto

principal y el accesorio existe una relación de

dependencia.

ii) Obligaciones de hacer: Considerando únicamente la prestación, esto es, el

comportamiento del deudor, son aquellas que consisten en la realización,

por el deudor,de un hecho que reportará al acreedor una determinada

utilidad que es el verdadero objeto del crédito.

iii) Obligaciones de no hacer: En las obligaciones de no hacer, tomando

exclusivamente la prestación, el deudor está comprometido a una

abstención, es decir, está obligado a no realizar un determinado

comportamiento. El objeto del crédito está dado por la utilidad que esa

abstención reportará al acreedor.

d) Por el número de sujetos:

i) Obligaciones de sujeto singular: Son las obligaciones que constan de un

acreedor y un deudor. En ellas, aunque el objeto sea divisible (v.gr., una

suma de dinero), "deben cumplirse como si fuesen obligaciones

indivisibles" (art. 673), lo cual equivale a decir que el pago tiene que ser

íntegro aunque se trate de cosas fraccionables.

ii) Obligaciones de sujeto plural: El art. 690 del Cód. Civil y los aportes de la

doctrina permiten afirmar que son obligaciones de sujeto múltiple o

conjunto, llamadas por ello mancomunadas, aquellas en las cuales "por

una causa única, el mismo objeto es debido a varios acreedores o por

varios deudores". Las notas típicas de esta especie son: 1) pluralidad de

sujetos; 2) unidad de objeto; y 3) unidad de causa.

(1) Por su estructura:

(a) Simplemente mancomunadas: Aquellas que tienen más

de un acreedor o más de un deudor, y cuyo objeto es una

sola prestación y que, además, es susceptible de

cumplimiento parcial. Son sus requisitos: 1) que el objeto

de la obligación sea, por naturaleza, divisible y que no se

hubiese pactado el cumplimiento indivisible o solidario; 2)

debe haber pluralidad de sujetos, sea de deudores o


54

acreedores; 3) que cada una de las partes en que se divida

mantenga, en proporción, las cualidades y el valor que

tenía el todo; 4) que la división no convierta en

antieconómico el uso o aprovechamiento de la cosa.

(b) Solidarias: Según el art. 699: "La obligación

mancomunada es solidaria, cuando la totalidad del objeto

de ella puede, en virtud del título constitutivo o de una

disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los

acreedores o a cualquiera de los deudores. La nota típica

de la obligación solidaria está dada por la decisión,

impuesta en su título o fuente, de no fraccionar el objeto

aunque se trate de una cosa esencialmente divisible.

(2) Por la posibilidad de fraccionar el objeto: En nuestro derecho una

obligación será calificada como divisible o indivisible según que la

naturaleza de su objeto permita, o no, su fraccionamiento.

(a) Divisibles: Las obligaciones son divisibles, cuando tienen

por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento

parcial.

(b) Indivisibles: Las obligaciones son indivisibles cuando

cuando sus "prestaciones no pudiesen ser cumplidas sino

por entero en razón de tener por objeto cosas o hechos

no susceptibles de fraccionamiento". Desde el punto de

vista jurídico, habrá indivisibilidad si se cumplen los

siguientes requisitos: 1) debe haber pluralidad de sujetos;

2) el objeto de la obligación, por naturaleza, no debe ser

susceptible a la división; 3) no admiten un cumplimiento

parcial.

(3) Por la identificación del sujeto:

(a) Concurrentes o conjunta: El deber de cumplir o la

facultad de exigir recaen sobre todos los deudores o

favorece a todos los acreedores.

(b) Disyuntivas: La concurrencia de los distintos deudores o

acreedores es sólo alternativa, de tal manera que cuando

uno de los deudores paga o uno de los acreedores es

pagado, los restantes quedan excluidos del vínculo.

e) Por la conexividad entre unas y otras; Principales y accesorias: Según el art. 523,

de dos obligaciones una es principal y la otra accesoria “cuando la una es la razón

de la existencia de la otra”. De acuerdo con el criterio enunciado, la obligación

principal es la razón de la existencia de la accesoria, cuando esta última se impone

al deudor para garantizar el cumplimiento de la principal o para de cualquier otra

manera contribuir a la satisfacción del derecho del acreedor. El principio que

gobierna esta materia es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.


55


56

Unidad 8

1) Obligaciones de dar sumas de dinero: Cuando el dinero (papel moneda) es utilizado como

objeto en una relación de obligación, surge la llamada obligación de dar una suma de dinero u

obligación pecuniaria. Estas son aquellas que, desde su origen, tienen por objeto la entrega de

una suma de dinero, entendido éste como la moneda autorizada por el Estado. El objeto de la

obligación pecuniaria es el valor que el dinero entregado como precio representa.

2) Teoría jurídica del dinero: Se puede definir como dinero "aquellas cosas fungibles que en

el tráfico jurídico se entregan o reciben, no como lo que físicamente son, sino como una

fracción (múltiplo o submúltiplo) de una unidad ideal de moneda emitida y autorizada por el

Estado". Es el medio útil y necesario para facilitar el intercambio y distribución de bienes y

servicios.

a) Caracteres del dinero: El dinero o papel moneda presenta los siguientes caracteres:

i) Es una cosa mueble.

ii) Es representativa de un valor.

iii) Es fungible.

iv) Es consumible, porque una vez usado deja de existir para quien lo usa, es decir, se

consume cuando se gasta.

v) Es divisible, porque puede ser fraccionado indefinidamente, aunque falten los billetes

o piezas correspondientes a las fracciones resultantes.

vi) El papel moneda es de curso legal, en el sentido de que su nominación y valor debe

estar determinado por una ley del Congreso y su circulación autorizada y controlada

por el Estado.

vii) El papel moneda es de curso forzoso, cuando es inconvertible.

b) Funciones del dinero: Según la teoría jurídica tradicional, el papel moneda dinero cumple

tres funciones esenciales.

i) Es medida del valor de los bienes o servicios: Sirve como patrón que mide el valor de

los bienes.

ii) Es un instrumento de cambio: La utilidad específica del dinero es servir como

instrumento de intercambio y como portador de opciones.

iii) Es un medio de pago: En razón del poder cancelatorio que le confiere el Estado al

dotarlo de curso legal y forzoso.

3) La moneda:

a) Historia:

i) Del trueque a la aparición de la moneda: Cuando el hombre primitivo comenzó a

agruparse en comunidades más o menos pobladas, recurrió para satisfacer sus

necesidades elementales al trueque o cambio de cosa por cosa, pero la permuta

pronto mostró sus limitaciones. Para superar estas dificultades, apareció la moneda,

que fue ideada por los hombres para facilitar el intercambio, y así se tomaron el

hierro, por ejemplo, la plata u otra sustancia análoga, cuya dimensión y cuyo peso se

fijaron desde luego, y después, para evitar la molestia de continuas rectificaciones, se


57

las marcó con un sello particular, que es el signo de su valor. Se estima que la moneda

metálica se institucionalizó ocho siglos antes de Cristo.

ii) De la moneda metálica a la moneda de papel: El volúmen de la moneda metálica en

circulación comenzó a aumentar considerablemente, en especial después de la

Revolución Industrial. Debido a los riesgos inherentes al uso de metales valiosos y a las

dificultades en el transporte empezaron a surgir serias complicaciones en el manejo

del dinero metálico, lo que dió lugar al florecimiento de casas de custodia y depósito,

en las que se ha visto el embrión de los sistemas bancarios. En su origen, esos

establecimientos se asemejaban a simples casas de guarda de valores en donde el

depositante dejaba su oro para resguardo y se le daba un certificado; luego, cuando

necesitaba el metal, no tenía más que presentar el certificado, pagar una pequeña

suma por la custodia y el oro le era restituido. Al principio el certificado se extendía a

nombre del depositante (era nominativo) y el oro guardado quedaba inmovilizado, de

manera que se restituían las mismas piezas que habían sido guardadas. Pero más

tarde, al incrementarse los depósitos y los retiros, se perdió la identidad física de las

monedas depositadas y ya no se restituían las mismas piezas, sino otras de la misma

especie y en igual cantidad. Este proceso culminó cuando los certificados de depósito

comenzaron a emitirlos al portador. El público, puesto que confiaba en el total

respaldo de los certificados, comenzó a hacerlos circular, y ante su generalización de

aceptación, cobró forma un nuevo instrumento monetario: la moneda de papel, que

contaba con pleno respaldo porque el valor total de los certificados en circulación era

exactamente igual al valor total del metálico depositado. Por ellos, la moneda de

papel es esencialmente convertible.

iii) De la moneda de papel al papel moneda: Pronto se advirtió que la cantidad de oro

que debía permanecer guardada como respaldo para garantizar los retiros de los

depósitos, no debía ser necesariamente igual al total de los certificados en circulación.

Constatada esta realidad, las casas de depósito comenzaron a otorgar créditos, dentro

de ciertos límites, extendiendo certificados o notas bancarias a personas que no había

depositado el metal. Las personas a quienes se entregan estos documentos, se

convertían en portadoras de papeles que podían ser canjeados por lo cantidad de

metal que en ellos se mencionaba mediante su presentación ante la entidad emisora.

Nació así el papel moneda o moneda fiduciaria, nombre que indica que su aceptación

se fundaba en la fe o confianza que los ciudadanos tenían en que las casas emisoras

tenían metálico suficiente para responder por esos papeles emitidos sin previo

depósito.

iv) La moneda de curso legal y forzoso: Cuando el valor representado en los papeles

bancarios en circulación pasó a ser notablemente mayor que el valor del metálico

depositado, desapareció la plena garantía de convertibilidad. Ellos, sumado al uso

imprudente de las emisiones, generó incertidumbre en la población que "corrió" a los

bancos a retirar sus depósitos en oro y ante la imposibilidad de atender todos los

reclamos, se produjo el derrumbe del sistema, con cierres y quiebras de bancos. Ante

la pérdida de confianza en las casas bancarias, el Estado decidió reglamentar la


58

emisión de papel moneda, creando con ese fin una entidad oficial, llamada en casi

todos los países Banco Central, controlada por el Estado. Al comienzo, las emisiones

del banco central tuvieron respaldo metálico, sirviendo al efecto las reservas en oro

existente en el Tesoro Nacional; luego, los papeles emitidos por el banco central

dejaron de tener respaldo metálico y pasaron a tener un valor garantizado por el

propio Estado mediante una ley específica funcionando por esa razón como papel

moneda de curso legal; al mismo tiempo, al haber desaparecido el respaldo metálico

de la moneda, el Estado decidió que ésta fuera inconvertible, es decir, no canjeable

por metálico, razón por la que se le asignó curso forzoso. Al cabo de esta evolución, se

llega al papel moneda, de curso legal y forzoso que hoy se conoce.

b) Clases de monedas: La teoría jurídica del dinero menciona la existencia de las siguientes

clases de monedas:

i) Moneda metálica: Es la acuñada en metales nobles, oro, plata u otro, cuyo valor es el

de la cantidad de metal empleado en su acuñación. Se dice que tiene valor intrínseco,

es decir, vale por sí misma según el valor del metal en que está hecha.

ii) Moneda de papel: En su origen fue un certificado de depósito en donde constaba que

su titular tenía una determinada cantidad de metal a su disposición que podía retirar

con la sola presentación de ese papel. Luego pasó a ser un billete cuyo ente emisor

garantizaba al portador su conversión por la cantidad de metal a que se refiriese el

billete. Tratándose de una moneda con pleno respaldo metálico, es convertible.

iii) Moneda fiduciaria: Cuando los entes emisores de moneda papel, comenzaron a emitir

papeles sin respaldo, esos papeles pasaron a ser moneda fiduciaria, ya que su

aceptación se generalizó en razón de que los ciudadanos confiaban en que podían ser

convertidos en metálico. Constituyó un puente entre la moneda papel y el papel

moneda.

iv) Papel moneda: Es el billete emitido por el Estado, sin respaldo en metálico y, por

ende, inconvertible. El Estado garantiza el valor que le atribuye al billete, dotándolo de

poder cancelatorio de las deudas de dinero, por eso tiene curso legal y, por ser

inconvertible, tiene curso forzoso.

v) Moneda escritural, giral o bancaria: Son los papeles bancarios, cheques, letras de

cambio, etc, con los que se mueven los depósitos a la vista existentes en los bancos.

No constituyen dinero, pero cumplen una importantísima función facilitando el

intercambio y las transacciones.

vi) La cuasimoneda: Determinados “activos financieros” de alta liquidez, como son los

capitales que se forman con depósitos de dinero efectuados por los particulares en

bancos y entidades financieras, tales como los depósitos a plazo fijo, en cajas de

ahorro, en fondos comunes de inversión, etc. Estos activos son de alta liquidez en el

sentido de que el tenedor de un certificado de depósito de esta clase puede

convertirlo rápidamente en moneda, con bajo costo y por lo general sin pérdida de

valor.

4) El principio normalista: En el sistema nominalista una obligación de dinero se paga

entregando la misma cantidad o suma que se encuentra consignada en el título como debida,


59

aunque la moneda que se entregue haya sufrido variaciones en su valor o haya perdido poder

adquisitivo. Para el nominalismo el valor de la moneda está determinado por el Estado; se

trata, por lo tanto, de un valor legal, siempre constante, siempre igual a sí mismo. El principio

nominalista se expresa en la afirmación: un peso vale siempre un peso; es así, porque para

este sistema el valor de la moneda es el que expresa la cifra o número inscripto en la moneda

o billete. El principal y más importante argumento que invoca el nominalismo es la seguridad

jurídica. Se afirma que la seguridad se vería constantemente amenazada si el deudor concreto

desconoce qué cantidad de dinero deberá pagar. En definitiva, de los dos valores

fundamentales en que se polariza el derecho -justicia y seguridad- el nominalismo prefiere la

seguridad. Se han practicado dos versiones del nominalismo:

a) Nominalismo absoluto o rígido: Según este no existe ninguna posibilidad de alterar la

cantidad de moneda en la que consista la obligación. El valor de la moneda fijado por el

Estado es de orden público y, por ende, inalterable; no les es permitido a las partes incluir

cláusulas de ajuste o de actualización que impliquen la alteración de la cantidad nominal.

Se entiende que este sistema rígido sólo puede funcionar eficazmente en aquellas

economías cuya moneda se mantiene estable.

b) Nominalismo relativo o flexible: Es aquel en que la paridad nominal está impuesta

únicamente como regla general, pero la propia ley -o en su caso la jurisprudencia- deja

abierta la posibilidad de actualizar las deudas dinerarias cuando la desvalorización de la

moneda lo torna necesario para restablecer el equilibrio patrimonial de la relación crédito-

deuda. En un régimen de nominalismo flexivo se permite a las partes incluir cláusulas de

ajuste o la actualización de los créditos mediante la utilización de diferentes índices. En las

economías afectadas por procesos inflacionarios, el nominalismo no puede ser sino

flexible.

5) El valorismo: Es una respuesta de oposición al nominalismo. Se sustenta en que el objeto

de una obligación dineraria está dado no por una suma nominal de moneda, sino por el valor

real de esa moneda, que es el que tiene en el mercado en función de su poder adquisitivo. El

sistema valorista busca garantizar que el acreedor reciba, en el momento del pago, una

cantidad de dinero que –prescindiendo de su valor nominal- sea suficiente para adquirir la

misma cantidad de cosas que habría podido adquirir con el importe nominal que el crédito

tenía al momento en que nació la obligación. El valorismo afirma darle prioridad a la justicia,

antes que a la seguridad que dice resguardar el nominalismo.

a) La indexación, los procedimientos indexatorios: Con la palabra indexación se puede

designar a la acción y el efecto de corregir o reajustar los números de una obligación

dineraria, con el objeto de que éstos, una vez reajustados, representen el mismo valor que

antes se expresaba con un número menor.

b) Las cláusulas de actualización: Otro de los remedios a los que se acudió para superar los

efectos que la inflación provocaba en las deudas de dinero, fueron las llamadas cláusulas

de actualización, que no son otra cosa que una estipulación inserta en un negocio jurídico,

en cuya virtud el deudor acepta que el monto de una obligación de dinero a su cargo, se

reajuste al vencimiento de cada período de pago, generalmente mes a mes, de acuerdo


60

con un índice determinado que refleje, según el interés común de las partes, la tasa

inflacionaria o que represente el valor constante de la prestación dineraria debida.

6) Estado actual de la cuestión: El sistema nominalista ha quedado consagrado en nuestro

derecho positivo. El nominalismo en la versión del codificador subsistió, como derecho

positivo, desde la entrada en vigencia del Código Civil en 1871, hasta abril de 1991, en que

entró a regir la Ley de Convertibilidad 23.928, la cual modificó el art. 619, dándole una

redacción que hasta hoy permanece vigente. El art. 619 vigente dice: “Si la obligación del

deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la

obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento”. La ley 23.928 confirmó el

principio según el cual una obligación de pagar una cierta cantidad de dinero, se cancela

pagando esa misma cantidad de dinero. En definitiva, el legislador argentino, siempre que le

tocó legislar sobre las obligaciones dinerarias, optó por el nominalismo, aunque lo hizo por

distintas razones. Semejante rigidez ha provocado, no pocas veces, situaciones de intolerable

injusticia para con los acreedores. Para mitigar los perniciosos efectos de la inflación,

agravados por el nominalismo rígido, la doctrina y la jurisprudencia comenzaron a encontrar

alternativas a esa rigidez. Ahora, ante la posibilidad de un retorno al valorismo y,

seguramente, al uso generalizado de mecanismos de indexación y cláusulas de actualización,

es pertinente afirmar que la ley de desindexación 24.283 se encuentra vigente y que, llegado

el caso, podrá ser aplicada.

7) La ley de Convertibilidad: La ley 23.928 tuvo un trámite vertiginoso. El 20 de Marzo de

1991 el poder Ejecutivo nacional envió el proyecto al Senado de la Nación, cuerpo que el día

22 lo aprobó y el día 23 lo giró a Diputados, allí fue aprobado sin modificaciones y el día 27 fue

promulgado por el Ejecutivo. El 1° de Abril entró en vigencia. Los artículos vigentes de la Ley

de Convertibilidad, hasta que salga el Código son el 617, 619 y 623 del Código Civil, se refieren

a las obligaciones de dar moneda extranjera; al nominalismo y al anatocismo.

a) Análisis de sus normas: Durantes el período en rigió la Ley de Convertibilidad se constata

que:

i) El austral, luego reemplazado por el peso, era moneda de curso legal y convertible con

el dólar norteamericano a la paridad un peso=un dólar.

ii) Esa moneda estuvo sometida a un nominalismo rígido; se prohibió severamente el uso

de mecanismos indexatorios o de cláusulas de actualización. La ley 23.928 ordenó

volver al nominalismo, mediante la eliminación de todas las fórmulas de ajuste.

iii) La moneda extranjera fue considerada como obligación de dar dinero. Se suprimió el

derecho de conversión. Quien se obligaba a pagar moneda extranjera debía cumplir

pagando “con la especie designada”.

8) Régimen jurídico de los intereses:

a) Concepto: Los intereses pueden ser descriptos como “la cantidad de dinero o de otras

cosas fungibles que el acreedor puede exigir al deudor de un capital (dinero u otras cosas

consumibles o fungibles), como compensación o indemnización y en proporción al valor

adeudado y al tiempo en que el acreedor se vió privado de ese capital.”

b) Caracteres: Las notas características de la obligación de pagar intereses son:

i) Accesoriedad: Los intereses son accesorios del capital que se adeuda.


61

ii) Proporcionalidad: Deben guardar siempre razonable proporción con el capital y con el

tiempo en que el acreedor se ve privado de él.

iii) Periodicidad: Los intereses se miden y se computan, siempre, por períodos.

c) Clases: Los intereses se clasifican: a) Según su función económica, en compensatorios,

moratorios y sancionatorios; b) Según su origen, en voluntarios y legales. Ambas

clasificaciones se complementan:

i) Compensatorios: Se suele definir el interés compensatorio, como “el precio que se

paga por el uso del dinero ajeno” o, bien como el que “se adeuda como

contraprestación o precio por la utilización de un capital ajeno”. No está relacionado

con el incumplimiento de la obligación ni con la culpa o dolo del deudor. También es

llamado interés retributivo o lucrativo. Según la regla imperante en nuestro derecho,

las obligaciones no llevan intereses compensatorios, salvo disposición convencional o

legal en contrario. Por eso se dice que impera la regla de la ausencia de intereses de

esta clase. Por excepción, corren los intereses de esta clase, cuando media pacto de

intereses y cuando la ley los establece en situaciones especiales.

ii) Moratorios: Se puede decir que el interés moratorio “es el que se adeuda por la

privación ilegítima del uso de un capital ajeno, por el hecho de no cumplir el deudor

con la obligación de entregar la suma de dinero a su debido tiempo”. Deben ser

pagados en razón de la privación del uso de capital que sufre el acreedor, por la mora

del deudor; constituyen por su naturaleza, una sanción resarcitoria, una forma de

indemnización. Son imponibles a título de sanción. Según el art. 622 del Cód. Civil, “El

deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde

el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que

las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los

jueces determinarán el interés que debe abonar”.

iii) Punitorios: Son intereses moratorios agravados. Tienen función compulsoria e

indemnizatoria. Se caracterizan porque, como bien se ha dicho, en su composición

interna, se encuentra “un componente adicional, que es el que define su perfil

cualitativo: un plus económico que se proyecta a la tasa como pena o sanción. Se

asemejan así, a una pena civil. Si bien son lícitos, es imprescindible el control judicial

para evitar excesos.

iv) Sancionatorios: Son aquellos que se deben por imposición judicial y como

consecuencia de una inconducta procesal maliciosa del deudor. A ellos se refiere el

art. 622 en su segundo párrafo, agregado al Código Civil por la ley 17.711: “Si las leyes

de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal

maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de

dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrán imponer como

sanción la obligación accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios

y moratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en

operaciones de descuentos ordinarios.

9) Tasa:


62

a) Concepto: Con la palabra tasa se hace referencia al porcentaje del capital que, según una

determinada unidad de tiempo, debe pagarse en concepto de interés. De acuerdo con su

origen, ésta puede ser convencional, legal o judicial.

b) Clases:

i) Tasas activa y pasiva: Tasa de interés pasiva es la que los bancos o entidades

financieras pagan a sus clientes por la captación de depósitos o ahorros, se llama

pasiva, porque el banco es, en este caso, deudor. La tasa de interés activa es la que los

bancos o entidades financieras cobran a sus clientes por los préstamos que les

otorgan, se llama activa, porque el banco es, en este caso, acreedor. La diferencia

entre la tasa activa y pasiva se llama spread, que es la ganancia o utilidad del banco

por su actividad de intermediación.

ii) Tasas positiva y negativa: Se llama tasa de interés positiva a aquellas que supera la

tasa de la inflación. Por el contrario, la tasa de interés es negativa cuando es inferior a

la tasa de inflación.

iii) Tasas nominal y real: La tasa es nominal cuando la suma de sus intereses se expresa

en una determinada cantidad de dinero. La tasa es real cuando la cantidad de

intereses a percibir no se expresa en una suma determinada, sino a determinar en el

momento del pago y de acuerdo con el rendimiento del capital medido en función del

valor de determinados bienes o servicios. La tasa real debe contemplar siempre la tasa

inflacionaria y ser positiva, de suerte tal que el interés real es que se obtiene

descontando la tasa de inflación y otras escorias.

iv) Tasa simple e interés compuesto: La tasa de interés es simple cuando el capital al que

se aplica se mantiene invariable desde el inicio de la operación, es decir, los intereses

que se van devengando periódicamente no se capitalizan, de allí que el capital no

varía. En la tasa de interés compuesto, en cambio, los intereses se van capitalizando

período a período, de manera que el capital al que se aplica la tasa crece en la misma

proporción que el monto de intereses que se le suma.

v) Tasa de interés anticipado y tasa de interés vencido: El interés anticipado es el que se

cobra al inicio de la operación o al celebrarse el contrato, por eso se lo llama también

de descuento, porque el prestamista resta del capital que entrega en préstamos, el

monto correspondiente a intereses. El interés vencido es aquel que debe ser pagado

o, en su caso, capitalizado, a la finalización de un período determinado e, incluso, a la

finalización del contrato.

vi) Tasa de interés fijo y tasa variable: El interés es fijo, cuando la tasa aplicable se

mantiene inmutable desde el inicio hasta la finalización de la operación. La tasa es

variable, cuando para su determinación es necesario remitirse a otras tasas o cuando

se ha pactado que para fijar la tasa se tendrá en cuenta “… la evolución periódica de la

tasa de interés de plaza”.

vii) Tasa de interés directo y sobre saldos: El interés es a tasa directa, cuando la totalidad

de los intereses se calculan sobre el capital inicialmente adeudado, que a los fines del

cálculo de intereses se mantiene inmutable, sin considerar los pagos parciales que

pueda efectuar el deudor y que vayan disminuyendo el capital inicialmente adeudado.


63

La tasa de interés es sobre saldos, cuando el cálculo se hace sobre el capital que

efectivamente se adeude, es decir, se van descontando del capital, a los fines del

cómputo de intereses, los pagos parciales de capital que vaya haciendo el deudor.

viii) Tasa de interés puro y tasa de interés bruto: El interés es puro cuando no contiene las

escorias. Es, en cambio, bruto, cuando contiene aquellas escorias: tasa de inflación,

costo financiero, seguro de caución, gastos administrativos, etc.

ix) Tasas de referencia: Son tasas de referencia aquellas que suelen mencionarse en los

contratos con el propósito de utilizarlas como parámetros comparativos con la tasa

pactada por las partes, para verificar su conveniencia o razonabilidad o bien para

adaptarla al respectivo contrato.

10) El anatocismo:

a) Concepto: Es la capitalización, que permite que “los intereses produzcan nuevos

intereses”. El anatocismo acrecienta aceleradamente la deuda de dinero.

b) Régimen legal: El código redactó el art. 623 en los siguientes términos: “No se deben

intereses de los intereses, sino por obligación posterior, convenida entre deudor y

acreedor, que autorice la acumulación de ellos al capital, o cuando liquidada la deuda

judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare, y el deudor

fuese moroso en hacerlo”. El régimen del Código Civil subsistió hasta 1991, año en que

entró en vigencia la ley 23.928 que decidió derogar el texto del art. 623 de Vélez y

reemplazarlo por el siguiente: “No se deben intereses de los intereses, sino por

convención expresa que autorice su acumulación al capital con la periodicidad que

acuerden las partes; o cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez

mandase pagar la suma que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo. Serán válidos

los acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la evolución periódica de la

tasa de interés de plaza”. La lectura de ambos textos, el viejo y el nuevo art. 623, permite

apreciar tres diferencias fundamentales:

i) La primera radica en que, según el texto de Vélez Sarsfield, el acuerdo que permitía el

anatocismo debía ser posterior al vencimiento de la obligación, en tanto que el nuevo

texto autoriza pactar la acumulación de intereses al constituirse o nacer la obligación.

En consecuencia hoy es válido, tanto el pacto anticipado de acumulación de intereses,

como el pacto posterior.

ii) La segunda está referida a lo siguiente: en el acuerdo por el cual las partes deciden

acumular los intereses al capital, pueden convenir que esa acumuación sea periódica,

posibilidad que no estaba prevista en el originario art. 623.

iii) La tercera está contenida en el último párrafo del art. 623, agregado por la Ley de

Convertibilidad, por el cual se consideran válidos lo acuerdos de capitalización basados

en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza.

11) Pesificación: El decreto 214/2002 trató de la pesificación, es de la conversión a

pesos de las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen,

expresadas en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras, existentes a la

sanción de la Ley N° 25.561, y de los depósitos en dichas monedas en el sistema

financiero. Dicho decreto obedeció a la situación contextual expresada en el mismo, la


64

cual se puede resumir destacando la gravedad de la situación económica que atraviesa

nuestro País, en momentos en que se verificaba una acelerada fuga de depósitos y

pérdida de reservas del sistema financiero. Se dictó el Decreto N° 1570/01 procurando

evitar el colapso de dicho sistema, sin que tal medida fuese acompañada por otras

decisiones de Estado Nacional orientadas a revertir la crisis económica y social

existente. La gravedad y magnitud de la crisis institucional planteada, condujo a la

renuncia del Presidente de la Nación que se hallaba en ejercicio en dicho momento, lo

cual profundizó aún más las agudas dificultades existentes en toda la economía de la

Nación, afectando sensiblemente al ya resentido desenvolvimiento del sistema

financiero. Las antedichas circunstancias, tornaron imperativa la adopción de urgentes

medidas tendientes a restablecer la paz social, como así también para recrear las

condiciones mínimas para el desarrollo de las actividades productivas y económicas, y a

tal efecto el Poder Ejecutivo Nacional, remitió al Honorable Congreso de la Nación un

Proyecto de Ley de Emergencia Pública y de Reforma del Régimen Cambiario, que fuera

sancionado como Ley N° 25.561 declarando la Emergencia Pública en materia social,

económica, administrativa, financiera y cambiaria.


65

Unidad 9

1) Extinción de las obligaciones: La relación de obligación, entendida como un

proceso, transcurre entre dos límites temporales; siempre es posible ubicar el punto de

partida o nacimiento del vínculo y el momento de su aniquilamiento o extinción. La

obligación nace y vive un lapso durante el cual se producen sus efectos para,

fatalmente, morir luego. De ahí que una de sus notas esenciales sea la temporalidad. La

extinción y consiguiente disolución del vínculo es un momento necesario dentro de su

desarrollo temporal, pues, así como el acreedor no puede esperar sino la satisfacción

de su crédito, tampoco el deudor debe permanecer para siempre expuesto a una

posible agresión patrimonial del acreedor. La buena fe impone a las partes ciertos

deberes secundarios de conducta, cuya observancia se exige, precisamente, para

facilitar la extinción de la obligación. En suma, todas las obligaciones, nacidas de

cualquiera de las fuentes aceptadas, deben extinguirse.

a) Distintas causales de extinción: Las obligaciones no se extinguen únicamente por

los medios enumerados en el art. 724 y su nota; se trata de una mera enunciación

que no agota las causales de extinción. La doctrina ha señalado otras varias posibles

causales; así:

i) Respecto de las obligaciones contractuales, se dice que se extinguen cuando se

disuelve el contrato que les ha servido de fuente, sea por resolución,

revocación o rescisión. Se trata de distintas vicisitudes contractuales que, en

general, alteran los efectos normales del contrato pudiendo, incluso, extinguir

las obligaciones nacidas de él. Su estudio corresponde a la teoría del contrato.

ii) Se suele mencionar también a la muerte y a la incapacidad sobrevinientes del

deudor, como causas de extinción de obligaciones. Para evitar equívocos, es

necesario dejar establecido que la regla general es que ni una ni otra extinguen

el vínculo, porque —en el caso de la muerte— los efectos de las obligaciones se

transmiten a los sucesores universales de las partes (arts. 503 y 1195); y, en el

caso de la incapacidad sobreviniente, la obligación debe continuar

desarrollándose con el representante del incapaz. Esa regla reconoce una

importante excepción, que se presenta en materia de obligaciones intuitu

personae, caracterizadas como aquellas que sólo pueden ser cumplidas por una

concreta y determinada persona, a quien el acreedor ha tenido en cuenta en

razón de sus cualidades particulares e intransferibles: en esta clase de

obligaciones, la muerte del deudor importa la extinción de la obligación.

iii) También el abandono de la cosa sobre la que recae el crédito suele ser

mencionado como un modo extintivo de obligaciones. Sin embargo, la regla

general indica que el abandono no es una causa de extinción, sino sólo en

supuestos de excepción.

2) Causales enumeradas: Dice el art. 724 que las obligaciones se extinguen: 1) por el pago; 2) por

la novación; 3) por la compensación; 4) por la transacción; 5) por la confusión; 6) por la


66

renuncia de los derechos del acreedor; 7) por la remisión de la deuda; y 8) por la imposibilidad

del pago.

a) Pago: El art. Art. 725 del Código Civil lo define como “el cumplimiento de la prestación que

hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una

obligación de dar”.

b) Novación: Dice el art. 801 : "La novación es la transformación de una obligación en otra".

A esta definición se le ha reprochado que sea incompleta, por cuanto el verbo

"transformar" usado por el codificador, sin otra especificación, no revela lo que realmente

sucede, ya que cuando hay novación, no es que una obligación cambie de forma, sino que

esa obligación se extingue y nace una nueva en su lugar. En la novación hay,

simultáneamente, extinción y creación de obligaciones. De todos modos, el reproche no

alcanza para descalificar la definición legal; sí es útil para alertar al intérprete de que debe

adjudicarle a la palabra transformación ese especial sentido. Hecha esta salvedad, no

existe inconveniente en admitir que la novación es la transformación de una obligación,

que se extingue, dando nacimiento a otra que la sustituye. La novación puede ser:

i) Objetiva: Lo que cambia es el objeto de la obligación pero los sujetos son los mismos.

ii) Subjetiva: La cosa permanece invariable y lo que cambia es el sujeto ya sea el

acreedor o el deudor.

c) Compensación: Según el Art. 818. “La compensación de las obligaciones tiene lugar

cuando dos personas por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor

recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella

extingue con fuerza de pago, las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde

el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir.” Los arts 819 y 820 establecen

ciertas condiciones que se deben presentar para que la compensación tenga lugar;

”Para que se verifique la compensación, es preciso que la cosa debida por una de

las partes, pueda ser dada en pago de lo que es debido por la otra; que ambas

deudas sean subsistentes civilmente; pero sean líquidas; ambas exigibles; de plazo

vencido, y que si fuesen condicionales, se halle cumplida la condición”; “Para que la

compensación tenga lugar, es preciso que ambas deudas consistan en cantidades

de dinero, o en prestaciones de cosas fungibles entre sí, de la misma especie y de la

misma calidad, o en cosas inciertas no fungibles, sólo determinadas por su especie,

con tal que la elección pertenezca respectivamente a los dos deudores”.

i) Legal: Es la que establece la ley. Opera en forma automática cuando las

prestaciones son de la misma naturaleza. Necesita: reciprocidad del crédito,

título diferente, fungibilidad, liquidez y que sea exigible.

ii) Convencional o voluntario: Es acordada por las partes. Se pueden compensar

deudas de distinta naturaleza.

iii) Facultativa: Existe un impedimento en que no se puede compensar, ya que en

una de las prestaciones hay diferencias, en ese caso una de las partes puede

renunciar a esas diferencias y compensar crédito y deuda.


67

d) Transacción: El art. 832 la define diciendo que “es un acto jurídico bilateral, por el cual las

partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas.”

Puede ser llevado a cabo judicial o extrajudicialmente.

e) Confusión: Dispone el art. 862 que la confusión “sucede cuando se reúnen en una misma

persona, sea por sucesión universal o por cualquier otra causa, la calidad de acreedor y

deudor; o cuando una tercera persona sea heredera del acreedor y deudor. En ambos

casos la confusión extingue la deuda con todos sus accesorios”.

f) Renuncia de los derechos del acreedor: Por el art. 868 se entiende que “toda persona

capaz de dar o de recibir a título gratuito, puede hacer o aceptar la renuncia gratuita de

una obligación. Hecha y aceptada la renuncia, la obligación queda extinguida.”

g) Remisión de la deuda: En virtud de lo establecido en el art. 877, “Habrá remisión de la

deuda, cuando el acreedor entregue voluntariamente al deudor el documento original en

que constare la deuda, si el deudor no alegare que la ha pagado”.

h) Imposibilidad de pago: La ley nos dice el art. 888 que “La obligación se extingue cuando la

prestación que forma la materia de ella, viene a ser física o legalmente imposible sin culpa

del deudor”, y establece también, en el art. siguiente, qué es lo que procede en el caso de

culpa del deudor; “ Si la prestación se hace imposible por culpa del deudor, o si éste se

hubiese hecho responsable de los casos fortuitos o de fuerza mayor, sea en virtud de una

cláusula que lo cargue con los peligros que por ellos venga, o sea por haberse constituido

en mora, la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daños e

intereses.”

3) Prescripción liberatoria: Forma de extinción de la obligación por el transcurso del tiempo,

donde existe inacción del acreedor en reclamar su crédito con la posibilidad de haber podido

reclamar y no lo llevó a cabo. En ella no se extingue la obligación, se extingue la acción para

exigir su cumplimiento, o sea que la obligación se transforma en una obligación natural deja

de ser civil.

a) Régimen: El plazo de la prescripción inicia no desde el nacimiento de la obligación, sino

desde que la obligación se hace exigible. Al momento del cumplimiento o término del

plazo, recién entonces la obligación se torna exigible y comienza a transcurrir el curso de

la prescripción. El Código Fiscal de Jujuy trata sobre la prescripción y establece que el

inicio del plazo para poder prescribir comienza desde el primer día del año calendario

siguiente al del vencimiento de la obligación que se prescribe.Pueden modificar o alterar

los plazos de la prescripción:

i) Suspensión: Paralización del transcurso del tiempo de la prescripción como

consecuencia de un hecho que suspende el plazo y perdura mientras dura,mantenga o

subsista ese hecho o acontecimiento, y una vez que desaparece el hecho, continúa el

curso de la prescripción.

(1) Causales de suspensión: Intimación fehaciente de pago, suspende el plazo de la

prescripción por el transcurso de un año. el matrimonio entre acreedor y deudor,

mientras dure el matrimonio se suspende el curso de la prescripción. En caso de

tutela o curatela.


68

ii) Interrupción: Cuando acontece un hecho y extingue el transcurso del plazo de la

prescripción o sea que se deja sin efecto, desaparece todo el tiempo transcurrido y se

inicia nuevamente el plazo de prescripción sin tener en cuenta el tiempo transcurrido.

(1) Causales de interrupción: Reclamo judicial, aunque sea impuesta por juez

incompetente, reconocimiento de deuda o compromiso arbitral.

b) Plazos: Están previstos por la ley, son taxativos, las partes no lo pueden modificar. Están

previstas en el Código Civil y leyes complementarias. En materia de obligaciones:

i) Plazo de 10 años para todas las obligaciones de actos lícitos.

ii) También de 10 años para aquellas obligaciones que no tengan un plazo especial

previsto en la ley.

iii) Plazo de 5 años para las obligaciones con vencimiento periódico, prescriben a los 5

años a partir de cada vencimiento.

iv) Plazo de 2 años las obligaciones que tengan origen o causa en actos ilícitos en el

momento que se producen o cuando el damnificado toma conocimiento del daño.

4) Reconocimiento:

a) La definición legal: Según el art. 718 "El reconocimiento de una obligación es la

declaración por la cual una persona reconoce que está sometida a una obligación respecto

de otra persona". Dos críticas se le han formulado al texto legal: a) incurre en el vicio

lógico de incluir lo definido en la definición; b) induce al intérprete en el error de suponer

que el reconocimiento consiste únicamente en una declaración cuando, en rigor, ello vale

sólo para el reconocimiento expreso pero no para el tácito que, como se verá luego, se

puede inducir de otros actos o comportamientos, como la realización de pagos parciales.

b) El concepto en la doctrina: Atendiendo a las críticas formuladas a la definición legal,

siempre dentro del sistema de nuestro derecho, se puede decir que el reconocimiento "es

el acto jurídico unilateral en cuya virtud una persona, supuesto un previo y cuidadoso

examen de la cuestión, acepta que, por causa legítima, es deudor". Caben las siguientes

acotaciones:

i) Es siempre un acto jurídico, según se demostrará al analizar su naturaleza jurídica. Es

unilateral, en tanto para su perfeccionamiento y eficacia es suficiente la voluntad del

otorgante, sin que se requiera la aceptación u otra declaración de quien resulte

acreedor Por cierto que éste puede aceptar o de otra manera negociar el

reconocimiento, pero bien se ha dicho que esto no altera su carácter unilateral.

ii) Supone que, previamente, el sujeto ha efectuado un cuidadoso análisis de la cuestión.

Si falta este requisito no habrá, en sentido estricto, un reconocimiento. Es que

"reconocer", vale tanto como admitir o aceptar lo que con anterioridad ya era

conocido, y esto sólo es posible si antes se analiza la cuestión o asunto, en este caso

una obligación, que se quiere reconocer. Ese análisis previo se presume realizado por

el sujeto que declara reconocer la obligación; incluso, ante un pago parcial que

equivale a reconocimiento, es dable suponer que se lo ha hecho a sabiendas, es decir,

conociendo que se está reconociendo la deuda. Pero se trata de una presunción iuris

tantum, es decir, admite la prueba en contrario que podrá hacer valer la persona

contra la que se invoca el reconocimiento.


69

iii) Quien reconoce acepta que existe una causa o una concreta razón de deber. En

nuestro derecho sólo se admite el reconocimiento causado, de allí que la mención de

la causa en el concepto es fundamental. Nuestro Código no incluyó, entre las

instituciones del derecho de obligaciones, el reconocimiento abstracto de deuda.

5) Transmisión de obligaciones: Habrá transmisión, en una determinada relación de

obligación, cuando tenga lugar una sucesión en la persona del acreedor o del deudor, de tal

manera que por efecto de la transmisión la misma obligación aparece ahora con un nuevo

acreedor o un nuevo deudor. Es importante destacar que, pese al cambio de sujetos, el objeto

de la obligación y su causa fuente no se alteran.

a) Formas y fuentes de la transmisión: La transmisión del crédito o de la deuda puede tener

lugar por actos inter vivos o por causa de muerte.

i) La transmisión inter vivos: Es la que tiene lugar en vida de quien transmite y de quien

lo sucede, puede nacer: 1) del acuerdo de las partes, por ejemplo, del contrato de

cesión de crédito; o 2) de una disposición de la ley, por ejemplo, en los casos de

subrogación legal. La transmisión inter vivos es siempre singular, es decir, sólo puede

estar referida a uno o varios créditos o deudas determinadas y no puede comprender

la totalidad de los créditos o deudas que están en el patrimonio del transmitente.

ii) La transmisión mortis causa: Tiene lugar por muerte del titular del crédito o de la

deuda, puede ser universal o singular, es decir, puede comprender la totalidad de los

créditos o deudas de que hubiese sido titular el fallecido, o únicamente créditos o

deudas determinadas.


70

Tercera parte. Derecho privado patrimonial: Contratos.

Unidad 10

1) Teoría general del contrato:

a) Concepto: Según el art. 1137, habrá Contrato cuando varias personas se ponen de

acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos. En el

contrato se regulan los derechos y obligaciones de las partes (oferta y aceptación) es

obligatorio para las partes como la ley misma. Es la principal fuente de las obligaciones.

Las partes no pueden omitir su cumplimiento, crea una fuerza vinculante entre ellas, pero

no vincula a terceros ni generan obligaciones con personas de este tipo que no hayan

intervenido en el contrato. El contenido es patrimonial. Es decir, el objeto debe ser

susceptible de apreciación pecuniaria. Concluimos que es un acto jurídico, bilateral y

patrimonial, porque para su existencia es necesaria la voluntad de dos o más partes,

también es un acto realizado entre vivos. Hay acuerdos que no son contratos. En el

contrato hay voluntades que no convergen en un mismo sentido, son voluntades

superpuestas que difieren en algún punto. Hay acuerdos o voluntades plurales que si

convergen en un mismo sentido, es un acto jurídico plurilateral pero no es contrato. En los

acuerdos si es necesaria la voluntad de dos o más personas pero no llega a ser contrato.

b) Elementos: Refiriéndose al contrato paritario definido en el art. 1137, dos teorías han

procurado explicar cuales son los requisitos del contrato.

i) La división clásica: La teoría tradicional, o clásica distinguió los requisitos,

llamándolos elementos, en esenciales, naturales y accidentales.

(1) Elementos esenciales: Son aquellos indispensables para la existencia del contrato,

a tal punto, que si alguno de ellos falta, el contrato no puede existir o no

constituirá un acto jurídico válido. Los elementos esenciales son ajenos a la

autonomía de la voluntad, en el sentido de que no pueden ser suplidos, ni verse

influenciados por ella. Esa doctrina los divide en:

(a) Esenciales generales: Se los llama esenciales generales (essentialia

communia), porque deben estar presentes, en rigor, en toda especie de actos

jurídicos y no sólo en los contratos, como la capacidad de las partes, el objeto,

el consentimiento, la forma y la causa. Dado su carácter esencial, vale insistir

en que si alguno de estos elementos falta, no se habrá celebrado un acto o un

contrato válido.

(b) Esenciales particulares: Los esenciales particulares (essentialia propia), son

aquellos que deben concurrir, necesariamente, para que exista un contrato de

un tipo determinado o querido por las partes; por ejemplo, la indicación del

precio y la mención de la cosa en la compraventa. Incluso en los contratos

atípicos, deben ser consideradas esenciales particulares, aquellas cláusulas

que las partes han querido pactar especialmente para satisfacer sus

intereses, aunque no correspondan a uno de los tipos previstos en el Código.


71

(c) Diferencia: La diferencia entre los esenciales generales y los particulares,

reside en que la falta de uno o más de los elementos generales impedirá la

celebración o perjudicará la validez del acto o contrato, mientras que si falta el

elemento esencial particular de un contrato, la consecuencia será que ese

contrato no quedará concluido como del tipo querido por las partes, pero

podrá valer como un contrato de otro tipo, por ejemplo, si se estipula como

precio en la venta una suma irrisoria (simulación relativa), el contrato no será

de compraventa pero podría valer como donación.

(2) Elementos naturales: Elementos o cláusulas naturales (naturalia communia) son

las que se encuentran implícitas en el contrato, están incorporadas por la ley

supletoria; es decir, aunque las partes no las hubiesen previsto expresamente,

forman parte del contenido normativo del contrato. Se dan normalmente, pero

pueden ser suprimidos o modificados por las partes, ya que sobre ellos puede

actuar la autonomía de la voluntad. Por ejemplo, la garantía de evicción en la

compraventa, el pacto comisorio tácito, etc., que pueden ser excluidos por

voluntad de las partes, pero si guardan silencio, rigen los derechos de las partes

por disposición de la ley supletoria.

(3) Elementos accidentales: Se denominan elementos o cláusulas accidentales

(accidentalia communia) aquellas que los contratantes incorporan expresamente

al contrato. Su característica es que solo valen si son incorporadas, ya que no

están previstas tampoco en la ley supletoria. Son producto exclusivo de la

autonomía de la voluntad; porque la ley supletoria no los integra al contrato, sólo

las partes pueden agregarlos, modificando sus efectos típicos. Los más

importantes son la condición, el plazo, el cargo, la cláusula penal; también puede

ser la señal o arras, el pacto comisorio expreso, etc.

ii) Teoría moderna: La doctrina moderna, en particular López de Zavalía, critica la

clasificación clásica y la abandona; en su lugar propone otra clasificación que divide los

requisitos en presupuestos, elementos y circunstancias.

(1) Presupuestos: Es todo aquel requisito que debe existir antes del acto o contrato

de que se trate, con independencia de él; por ello se dice que los presupuestos

pueden existir aunque ningún acto o contrato se celebre y subsisten después de

que haya sido celebrado. Se trata de requisitos que están referidos a los sujetos y

al objeto; así se dice que son “presupuestos”, la capacidad de las partes, la

idoneidad del objeto (que sea lícito, posible, etc.), el consentimiento, la

legitimación de los sujetos, No están “dentro” del contrato sino “fuera” de él.

Existen con anterioridad a su celebración; por eso se dice que son presupuestos.

(2) Elementos: Es lo constitutivo o intrínseco al contrato. Según López de Zavalía, los

elementos se reducen a dos: a) La forma, se refiere a como se expresa la voluntad;

por ello se dice, se expresa en forma verbal, escrita, por instrumento privado, por

escritura pública, etc.; b) El contenido, se refiere a qué es lo que se expresa

mediante la declaración y está constituido por cláusulas. Las cláusulas, a su vez, se

clasifican, con el mismo criterio usado por la teoría clásica, en 1) esenciales, sin las


72

cuales no hay contrato válido o determinado tipo de contrato; 2) naturales, las

que agrega la ley supletoria; 3) accidentales, las que incorporan las partes

expresamente.

(3) Circunstancias: Las circunstancias son extrínsecas al contrato e inciden en la vida

del negocio, desde su celebración, durante su ejecución y hasta su extinción,

como la fecha y lugar de su celebración, lo que va a influir en la ley aplicable y el

juez competente; el cumplimiento o no de una condición, circunstancia que va a

determinar la existencia o inexistencia del negocio; la alteración sobreviniente de

la ecuación económica financiera del negocio que puede motivar su revisión por

aplicación de la excesiva onerosidad sobreviniente, etc. La suerte del contrato

puede variar según como se manifiesten determinadas circunstancias que

influyen en su vigencia y eficacia. Las circunstancias, a diferencia de los

presupuestos, se valoran no antes del contrato sino a partir de su celebración.

iii) Capacidad de las partes: La capacidad de derecho es la aptitud para gozar de los

derechos. La capacidad de hecho es la aptitud para ejercerlos.

(1) Enumeración de los incapaces para contratar: Dice el art. 1160 que no pueden

contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad

relativa en los casos en que les está expresamente prohibido, ni los que están

excluidos de poderlo hacer con determinadas personas o respecto de cosas

especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas

a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno u otro sexo, sino

cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado o contratasen por sus

conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa

del concurso.

(a) Incapaces de hecho: Incapaces absolutos, menores impúberes, emancipados,

penados, inhabilitados.

(b) Incapaces de derecho: Incapaces para ciertos contratos, religiosos profesos,

comerciantes fallidos

(2) Legitimación para contratar: Es el poder de disponer de un determinado derecho.

Existen 2 tipos de legitimación:

(a) Legitimación normal u ordinaria: Aquella que posee quien tiene derecho a

disponer de un interés.

(b) Legitimación extraordinaria: Aquella que la ley reconoce a quien no es titular

del derecho del que dispone, no obstante lo cual la ley, por distintos motivos,

le permite contratar válidamente.

(3) Nulidad de los contratos por incapacidad: Los actos celebrados por incapaces,

sean de hecho o de derecho, trátese de incapacidad absoluta o relativa, son nulos;

debe hacerse la excepción de los llevados a cabo por demente no declarados en

juicio que son anulables. En cuanto a si la nulidad debe considerarse absoluta o

relativa, es necesario distinguir entre los incapaces de hecho y los de derecho. Los

actos realizados por incapaces de hecho (menores adultos, emancipados,

dementes no declarados) adolecen todos a nulidad simplemente relativa, porque


73

esa nulidad se establece en el solo interés del incapaz; en cambio, tratándose de

incapaces absolutos (menores impúberes, dementes declarados tales en juicio,

sordomudos que no saben darse a entender por escrito), la nulidad es absoluta

porque mediando en tales casos falta de discernimiento, hay un interés de orden

público en que estos actos se anulen.

iv) Objeto de los contratos, idoneidad del objeto: El objeto del contrato está constituido

por las relaciones jurídicas, los derechos sobre los que éste incide, creándolos,

modificándolos, transfiriéndolos, extinguiéndolos. Estas relaciones tienen a su turno

un objeto, que constituye el objeto mediato del contrato. Según el art. 953 (que por el

art. 1167 es aplicable a los contratos) se deduce que el objeto debe llenar las

siguientes condiciones: Debe ser:

(1) Determinado: No se puede obligar al deudor al pago de una cosa o de un hecho si

no se puede determinar. Hay determinación cuando prometiendo cosas fungibles,

no se indica directamente la cantidad, pero al señalarse el fin al que están

destinadas se lo hace indirectamente, en el sentido de que serán todas las

necesarias a ese fin. La ley reputa incluso determinable la cantidad cuando se la

deja librada al arbitrio de un tercero, que en última instancia cuando éste no

quisiere, no pudiere o no llegare a determinarla, e resuelve en el arbitrio del juez.

(2) Posible, lícito y conforme a las buenas costumbre: Los hechos deben ser material

y jurídicamente posibles. Cuando ellos se refieren a cosas, su posibilidad depende

de la existencia de las mismas (infra, aquí III), de su comerciabilidad (art. 2336), de

que no hayan sido prohibidas como objeto de un acto jurídico (art. 953). Lícitos es

un término amplio con el que se exige también que no sean contrarios a la moral y

buenas costumbres.

v) Consentimiento: Zavalía llama "consentimiento" a la suma de voluntad y

exteriorización (lado interno y lado externo), y para él el consentimiento es un

fenómeno bilateral, ya que alude con la palabra a la coincidencia de las voluntades y

exteriorizaciones de ambas partes, y no a la de cada una, con lo cual alude a los

“extremos” del consentimiento; la oferta y la aceptación.

vi) Forma: En sentido genérico, con la palabra "forma" se designa a cualquier manera

exteriorizante de la voluntad. Es empleando el vocablo en esta acepción que se afirma

que todo contrato tiene una forma.

vii) Causa: Es el fin que las partes se propusieron al contratar. El art. 500 expresa que

aunque no esté expresada la causa en la obligación, se presume que existe mientras el

deudor no demuestre lo contrario.

c) Ámbito de aplicación: Bajo el título “ámbito del contrato” se busca una respuesta al

siguiente interrogante: ¿cuáles son los actos jurídicos que deben ser considerados

contratos y, por ende, sujetarse a una disciplina jurídica uniforme, sin perjuicio de las

particularidades de cada especie? El problema, planteado exclusivamente para el contrato

paritario, comprende también al predispuesto. En doctrina y en derecho comparado la

cuestión ha sido objeto de debate. Se conocen distintas posiciones:


74

i) Tesis restringida: Una primera opinión afirma que contratos son únicamente los actos

jurídicos bilaterales creadores de obligaciones; los demás actos que no las crean, sino

que las transfieren, modifican o extinguen no son contratos sino “convenciones”.

ii) Tesis intermedia: Otros autores afirman que el contrato no se limita a crear

obligaciones, sino que reconocen que es apto para modificarlas, transmitirlas o

extinguirlas. Le niegan naturaleza contractual, en cambio, a los actos que tienen

eficacia para adquirir, constituir o modificar derechos reales. Por ello se califica esta

tesis como intermedia.

iii) Tesis amplia: Para otra tesis, a la que adherimos, al entender que el Código ha

llamado contrato a todo “acto jurídico bilateral patrimonial” propicia una concepción

amplia, que incluye en ese concepto no sólo a todos los actos de la especie creadores

de obligaciones, sino también a los que las modifican, transmiten, extinguen o inciden

en el campo de los derechos reales o intelectuales. Sólo quedarían excluidos los actos

jurídicos bilaterales sin contenido patrimonial, a los que denomina convenciones.

d) Clasificación:

i) Unilaterales y bilaterales: La primera clasificación que trae la ley aparece referida a

los contratos creditorios, dividiendolos en unilaterales y bilaterales (art. 1138). Los

contratos son siempre —por definición— negocios bilaterales, porque para concluirlos

hacen falta, por lo menos, dos centros de intereses. Cuando, partiendo de esa base, se

dice que los contratos pueden ser unilaterales o bilaterales, se vuelven a utilizar las

mismas palabras, pero con otro sentido: no se tiene en cuenta el número de centros

de intereses (por hipótesis: por lo menos dos) sino los efectos que se derivan (art.

1138). Para que un contrato sea bilateralmente creditorio (sinalagmático) es necesario

que concurran dos características: a) que ambas partes queden obligadas, y b) que

dichas obligaciones sean recíprocas, esto es, obligaciones principales,

interdependientes, que se expliquen mutuamente.

ii) Onerosos y gratuitos: La segunda clasificación que trae la ley en el art. 1139, divide a

los contratos en a título gratuito y a título oneroso. Gratuito es el contrato que

proporciona una ventaja a uno de los contratantes sin sacrificio correlativo de su

parte; oneroso en caso contrario.

iii) Conmutativos y aleatorios: Los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y

aleatorios (art. 2051). Para calificar a una adquisición de onerosa, es preciso que la

ventaja se explique por un sacrificio. Cuando sea cierta la existencia y la cantidad de

ambos extremos, el contrato será conmutativo; cuando la existencia o cantidad de

ellos esté sometida a una común incertidumbre, el contrato sin dejar de ser

conmutativo será condicional, o en su caso, sujeto a plazo incierto. Pero cuando la

incertidumbre alcance la existencia o cantidad de uno solo de dichos extremos, o

abarque ambos, pero no de modo común, sino influyendo inversamente, el contrato

será aleatorio, el que además puede estar sometido a otra incertidumbre común, en

cuyo caso, sin perder el carácter aleatorio será también condicional o a plazo incierto.

iv) Formales y no formales: Atendiendo al elemento forma, se dice de los contratos que

son formales o no formales, solemnes y no solemnes, de formas ad solemnitatem y ad


75

probationem. El contrato es formal o solemne, cuando la ley exige una forma

determinada para la validez del acto. La ausencia de la forma prescripta trae la

nulidad: a) plena en los solemnes absolutos; b) efectual en los solemnes relativos,

pues aun cuando el negocio no valga como del tipo querido, vale como otro contrato.

El contrato es no formal, o no solemne, cuando la ley no le impone una forma

determinada, aunque pueda imponer ciertos recaudos a los fines de la prueba (forma

ad-probationem).

v) Consensuales y reales: Los contratos creditorios son consensuales o reales (arts.

1140/2). Los primeros quedan concluidos por el solo consentimiento (sin perjuicio de

la forma); los segundos exigen, además, la entrega de la cosa sobre la que versa el

contrato.

vi) Nominados e innominados: Según el art. 1143, los contratos son nominados o

innominados. Un contrato es nominado (típico) cuando la totalidad de sus cláusulas

esenciales se adecúa a un tipo legal, sin que tenga importancia el nombre dado por las

partes (doct. art. 1326). El contrato nominado se rige por las reglas del tipo (sometido

por ende al derecho imperativo que a éste corresponde, y llenándose sus lagunas por

el derecho supletorio estatuido en el tipo). Si un problema determinado no puede ser

resuelto atendiendo a dichas normas, se acude a las reglas generales de los contratos,

y sólo a falta de ellas se buscan las del tipo análogo. En los contratos innominados

(atípicos) el procedimiento es el mismo. Tan sólo que como no hay un tipo del cual

partir, habrá que acudir primero a las reglas generales de los contratos.

vii) De ejecución inmediata y diferida, instantánea y de duración: Atendiendo al tiempo,

puede hablarse de contratos y de obligaciones de ejecución inmediata y diferida,

instantánea y de duración.

viii) Con efecto personal y con efecto real: Dícese de los contratos que son con efectos

personales y con efectos reales. Un contrato tiene efectos personales cuando incide

en el campo de los derechos personales, y efectos reales cuando incide en el de los

derechos reales.

ix) Otras clasificaciones:

(1) Causados y abstractos:

(2) Principales y accesorios;

(3) Contrato y subcontrato;

(4) Civiles y comerciales;

(5) Paritarios y por adhesión.

2) Oferta y aceptación: El consentimiento se forma con la oferta y la aceptación. La oferta es la

manifestación de quien (ofertante, oferente, proponente) toma la iniciativa en forma idónea

para concluir un contrato. La oferta puede envolver sólo una estipulación (declaración de

quien persigue crear un crédito a su favor), o sólo una promesa (declaración de quien quiere

crear una deuda a su cargo), o al mismo tiempo una estipulación y una promesa (como en los

contratos creditorios sinalagmáticos). La aceptación es la última declaración de voluntad,

congruente con la oferta, como una respuesta a ella. A la estipulación del ofertante,


76

corresponde la promesa del aceptante, a la promesa de aquél, la estipulación de éste, y a la

estipulación-promesa, la promesa-estipulación.

a) Entre ausentes: A los contratos entre ausentes se les ha llamado también "contratos entre

personas lejanas", pero tanto en la apreciación de la distancia geográfica como en la

temporal, lo que interesa no es la distancia física sino la jurídica. Los contratos quedan

concluidos en el tiempo y el lugar en el que se encuentran las voluntades de ofertante y

aceptante. Esto da a lugar a cuatro doctrinas que intentan explicar cuál es ese momento:

i) Doctrina de la declaración: Según la teoría de la declaración, o de la manifestación, o

de la agnición, el contrato se perfecciona en el momento y en el lugar en que se

verifica la exteriorización de la voluntad. El contrato exige el concurso de dos

voluntades; las voluntades han concurrido desde el momento en que la aceptación de

la oferta tiene lugar; luego, desde ese momento, también, el contrato está formado.

ii) Doctrina de la información: En el polo opuesto se encuentra el sistema de la

información, o de la percepción, del conocimiento o de la cognición, que exige, para

que el contrato se encuentre formado, que el proponente tenga noticia de la

aceptación.

iii) Doctrina de la expedición: La teoría de la expedición, o de la transmisión, se ubica

entre las dos anteriores, atenuando los defectos de la de la declaración y rechazando

la de la información.

iv) Doctrina de la recepción: La teoría de la recepción exige que la declaración del

aceptante llegue a poder del ofertante, sin que sea preciso que éste tome

conocimiento de ella.

v) Sistema de nuestro Derecho: La regla dominante es la del art. 1154 (sistema de la

expedición) pero con ciertas atenuaciones a favor del de la información:

(1) Caduca la oferta por fallecimiento, incapacidad del oferente antes de que éste

tenga conocimiento de la aceptación (art. 1149). En cambio, una retractación de la

oferta sólo es posible antes de que el destinatario haya enviado la aceptación (art.

1150 en combinación con el art. 1154).

(2) Ninguna influencia tiene el fallecimiento del aceptante después de que éste envió

su respuesta (art. 1149 en combinación con el 1154) y por ende aunque la misma

no fuera conocida todavía por el oferente. Pero la retractación misma de la

aceptación es posible mientras el proponente no hubiera tomado conocimiento

de ella (art. 1155).

vi) Excepciones: Pero desde que el sistema de la expedición pone el acento en el

momento comunicante, es claro que no funciona en los casos en que la aceptación no

necesita ser dirigida al ofertante. Las reglas del Código sobre el tiempo de

perfeccionamiento del contrato no son imperativas. Las partes pueden haber

estatuido otras diferentes. Ello es así porque si en sus convenciones pueden dar valor

al silencio futuro, o exigir una determinada forma para la declaración de voluntad,

pueden prever que se anticipe o retarde el momento de conclusión del contrato.

3) Forma y prueba: La forma es el modo en que las partes manifiestan su voluntad de

celebrar el contrato. El Código Civil remite a las formas de los actos jurídicos al hablar de la

http://derecho.laguia2000.com/parte-general/los-contratos

http://derecho.laguia2000.com/parte-general/hechos-y-actos-juridicos


77

forma de los contratos, dado que estos son una especie de aquellos. Define la forma como el

conjunto de solemnidades prescriptas por la legislación para que se forma el acto jurídico. Si la

ley no ha establecido formas determinadas, las partes pueden elegir las que consideren

convenientes (arts. 973 y 974 del Cód. Civ.). La prueba es la demostración por alguno de los

medios que dispone la ley, de la verdad de un hecho del cual depende la existencia de un

derecho. Es la justificación del derecho de las partes en el contrato. La importancia de la

forma, tiene directa relación con la prueba, ya que cuando la ley exige una determinada forma

de celebración, ésta será la única admitida para probar la existencia y las condiciones de

contratación. En la que existe libertad de formas, también las partes deben tomar recaudos

para elegir la que en caso de litigio, pueda ser demostrada, no sólo la existencia del acto sino

las especificidades del acuerdo.

4) Vicisitudes: Son las razones por las cuales no se producen (o dejan de producirse, o se

alteran) los efectos contractuales, son variadas, Se distinguen los siguientes institutos:

rescisión, resolución, revocación, nulidad e ineficacia. Los tres primeros se presentan al

expectador como derivados de causas sobrevinientes; el cuarto depende de un vicio

concomitante con el contrato; el último presenta una configuración variada. La rescisión y la

revocación operan para el futuro, y por el otro lado, la resolución actúa con efecto retroactivo.

a) Excepción de incumplimiento: La excepción de incumplimiento es una defensa —judicial o

extrajudicial— ejercitable en los contratos bilaterales o meramente onerosos, cuando una

parte, sin cumplir su obligación, reclama el cumplimiento de la otra, debiendo aquella

(reclamante) haber cumplido antes o simultáneamente. Tal herramienta de protección

está fundada en una bilateralidad atributiva. En otros términos: toda vez que exista

reciprocidad entre las obligaciones contractuales y una de las partes reclama el

cumplimiento, la ley le acuerda a la otra los medios para asegurar la apuntada

reciprocidad. Si la prestación del reclamante debió cumplirse antes o simultáneamente,

con la del demandado, éste puede oponer la excepción de contrato no cumplido

(exceptio non adimpleti contractus) o de cumplimiento mal efectuado (exceptio non rite

adimpleti contractus). Es decir, frente a la mora del contratante que reclama el

cumplimiento, el derecho concede al demandado la posibilidad de repeler esa pretensión

invocando la exceptio de contrato no cumplido o mal ejecutado.

i) Clases: El mecanismo defensivo previsto en el art. 1201 de nuestro Código Civil se

bifurca en dos clases. Ante un incumplimiento total, corresponde la excepción de

contrato no cumplido. Ante un cumplimiento defectuoso, corresponde la excepción

de contrato mal cumplido. La diferencia, al menos conceptual, es nítida. La primera

opera cuando no hubo ninguna prestación del demandante, y la otra, opera cuando

hubo una prestación realizada por el demandante, pero defectuosa o parcial.

ii) Seriedad del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso: El incumplimiento o el

cumplimiento defectuoso de quién exige el pago, debe ser de cierta seriedad que

justifique la oposición de la excepción.


78

iii) Efectos: El efecto que produce la procedencia de la exceptio, consiste de modo

primordial, en suspender el cumplimiento de manera provisoria, frustrando el

reclamo de pago del acreedor, pero sin tener el poder de extinguir el crédito

contractual. El acreedor podrá volver a demandar el cumplimiento, pero después que

cumpla, ofrezca cumplir o pruebe que su obligación es a plazo.

b) Resolución por incumplimiento: Podría definirse la resolución como el aniquilamiento de

un contrato válido, por la frustración del interés económico-social que constituía su

substratum causal, su base objetiva o su consideration, provocada por el incumplimiento

de una de las partes. Mora y resolución son dos institutos distintos y excluyentes. La

situación de mora subsiste mientras es posible, y útil, el cumplimiento tardío de la

prestación; mas, cuando el sujeto investido de la potestad resolutoria ejerce su derecho a

resolver, es porque la ejecución tardía ya no le interesa: la mora se habrá transformado

—por efecto del mecanismo resolutorio— en situación de incumplimiento. Sin embargo,

existe entre ambas figuras una relación de antecedente a consecuente, presentándose la

mora como prius lógico necesario de la resolución. Sin mora no puede haber resolución.

Así mismo, una vez operada la resolución, interesa saber cuál es el régimen de

constitución de mora a que debe someterse la obligación de restituir derivada de aquella

vicisitud contractual. Como se ve, la situación de mora interesa antes y después de

producida la resolución.

i) Pacto comisorio tácito y resolución extrajudicial: Conforme al párrafo 2º del art. 1204

del Código Civil: “No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor

el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los

usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivado

de la demora; transcurrido ese plazo sin que las prestaciones haya sido cumplida,

quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho al

acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios. Queda consagrada en este

párrafo una forma de ejercer —fuera de juicio— la facultad resolutoria implícita

(pacto tácito) en los contratos con prestaciones recíprocas; sin recurrir al órgano

juriccional, la parte cumplidora puede obtener la resolución, siempre que concurran

los siguientes requisitos: a) un requerimiento por el que se exija el cumplimiento

dentro de un plazo, en principio, no inferior a quince días; b) que transcurra ese plazo

sin que se verifique el cumplimiento reclamado.

ii) Pacto comisorio tácito y resolución judicial: La segunda forma parte de la ley

autorizada el ejercicio del pacto comisorio tácito es la judicial, según resulta,

implícitamente, del último párrafo del art. 1204. Frente a la mora de una de la partes,

la otra puede pretender directamente la resolución.

iii) Pacto comisorio expreso: Según el tercer párrafo del art. 1204 del Código Civil: “las

partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que

alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto

la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efecto desde que la parte

interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de

resolver”. A diferencia del pacto comisorio tácito, el expreso descarta toda posibilidad


79

de requerir previamente el cumplimiento al deudor. Entiéndase bien, la parte contra

la cual se quiere hacer valer el pacto comisorio expreso debe encontrarse en mora, si

para ello se debió interpelar, esta formalidad no queda, en modo alguno, derogada

por la vigencia del pacto; el acreedor debe formular el requerimiento moratorio. Lo

que la cláusula determina es la innecesariedad de cualquier otro requerimiento. Una

vez producido el incumplimiento imputable (mora), el acreedor puede ejercer la

potestad resolutoria mediante una declaración de voluntad, unilateral recepticia,

dirigida al deudor de modo fehaciente.

c) Señal o arras: Constituyen una figura contractual antiquísima. Pueden cumplir diversas

funciones y aparecer en diversas oportunidades. De allí la dificultad de dar una definición

que las comprenda a todas, si bien como rasgo común puede señalarse que consiste en

una dación, es decir que se perfeccionan “re”.

i) Clases: Las arras son o confirmatorias o penitenciales. Las primeras tienen una función

aseguratoria del contrato, pudiendo subdividírselas en arras prueba, arras cuenta de

precio y arras penales; las segundas tienen un papel completamente opuesto, pues al

posibilitar el arrepentimiento, debilitan el negocio. En las penitenciales la facultad de

elegir entre el cumplimiento y la pérdida (o en su caso, la devolución de las arras)

corresponde a la posición de quien debe cumplir (y por ello puede arrepentirse de

tener que cumplir), mientras que en las penales está en manos de quien puede exigir

el cumplimiento a la otra parte (y por ello puede conformarse con las arras como

indemnización).

(1) Arras penitenciales: Están legisladas en el art. 1202 del Código Civil. Las arras

penitenciales confieren el derecho de arrepentimiento, ya a una, ya a entrambas

partes. Cuando el que ejercita el ius poenitendi es el que dió las arras, las pierde, y

cuando es quien las recibió debe devolverlas con otro valor adicional.

(2) Arras confirmatorias:

(a) Arras penales: Cuando las arras son confirmatorias penales, no existe el ius

poenitendi, por lo que el deudor no puede desligarse del contrato perdiendo

lo entregado, o en su caso devolviéndolo con otro tanto. En caso de

incumplimiento de quien dió las arras, el que las recibió puede a su arbitrio

demandar la ejecución o quedarse con las arras, que desempeñan entonces el

papel de una indemnización predeterminada; si el incumplimiento fuera de

quien las recibió, el tradens podría demandar la ejecución o la devolución de

las arras con otro tanto.

(b) Arras a cuenta de precio: Las arras también pueden cumplir la función de ser

a cuenta de precio. En este caso también tienen carácter confirmatorio, pues,

lo mismo que las penales, no confieren el ius poenitendi. Se diferencian de las

penales en que en éstas el acreedor que opta por la vía de la indemnización

sólo puede hacerla gravitar sobre las arras, sin que le sea permitido alegar que

la indemnización que en virtud de ellas obtenga sea insuficiente.

(c) Arras prueba: Son dadas como signo de la conclusión del contrato. Son

también de naturaleza confirmatoria, pero con una función más débil a las de


80

las otras dos. Tienen un cierto sentido ritual y presentan una utilidad para

poner de manifiesto que el contrato se ha concluido. no confieren el ius

poenitendi, y se manifiestan con objetos de poco valor por lo que se descarta

toda posibilidad de que las partes las hayan conceptualizado ni como

indemnización ni como a cuenta de precio.

d) Excesiva onerosidad sobreviniente: Un contrato es oneroso cuando da lugar a ventajas

para ambas partes, o lo que es lo mismo, a sacrificios a cargo de ambas. bajo este punto

de vista, una prestación que implica un sacrificio para quien la realiza es más o menos

onerosa, según que ella supere en mucho o en poco el valor de la ventaja. Los grados de

onerosidad (sacrificio mayor que la ventaja) son variados, hasta llegar a uno tan intenso

que puede calificarse de “excesivamente oneroso”. La jurisprudencia se ha consolidado en

torno a determinar que una prestación es excesivamente onerosa, cuando el valor del

sacrificio es el doble, o más, que el de la ventaja. El problema es el siguiente: en el

momento de contratar, el negocio tiene un cierto grado de onerosidad, y luego, por

acontecimientos extraordinarios e imprevisibles se vuelve excesivamente oneroso. Antes

de la reforma, en el sistema del Código Civil no existía remedio alguno, sin embargo,

después de la reforma, es indudable que el remedio existe. El art 1198 del Código civil

establece “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de

acuerdo con lo que verosímilmente las partes se tornara excesivamente onerosa, por

acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la

resolución del contrato”. No basta con que una prestación sea excesivamente onerosa. Es

preciso que se haya tornado tal:

i) Si ab initio la prestación era excesivamente onerosa, y no aumentó el grado de

onerosidad, no corresponde la aplicación del instituto.

ii) Como consecuencia de lo dicho, para apreciar la excesiva onerosidad sobreviniente

hay que descontar el grado de onerosidad originario.

e) Nulidad por lesión: El art. 954 del Código Civil dice “...podrá demandarse la nulidad o la

modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad,

ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial

evidentemente desproporcionada y sin justificación”.

i) Ámbito de aplicación: Se menciona genéricamente a “los actos jurídicos”, pero del

último párrafo resulta que debe tratarse de un convenio y finalmente queda claro que

sólo están abarcados los actos jurídicos bilaterales patrimoniales, es decir los

contratos. Esta regla se aplica también a los contratos aleatorios y se debe excluir a los

a título gratuito, ya que la ley exige la existencia de una ventaja patrimonial

evidentemente desproporcionada, y una desproporción no puede existir sin dos

términos que se comparen.

5) La autonomía de la voluntad:

a) Concepto y límites: Los contratos producen determinados efectos: gobiernan las

relaciones jurídicas. ¿Cuál es el principio que justifica esa fuerza? La doctrina de la

autonomía de la voluntad es una respuesta que ha sido elevada a la categoría de dogma.

Sólo traduce un instante en la historia del pensamiento. El contrato puede prescindir de


81

ella. Nace ligada a la laicización del Derecho, y al liberalismo económico; postula

determinadas consecuencias.

b) Consecuencias: Se ha dicho que de ella derivan ciertas consecuencias:

i) Libertad de contratar o no (libertad de conclusión).

ii) Nulidad allí donde falta la libertad (teoría de los vicios del consentimiento).

iii) Libertad de determinar el contenido, dando vida a los contratos innominados (libertad

de configuración).

iv) Elección de la ley aplicable en el terreno del Derecho internacional privado.

v) Intangibilidad de los contratos.

vi) Fuerza normativa del contrato, de tal modo que lo que los contratantes quieren, no

sólo es lícito, sino también sancionado por el Estado.

vii) Interpretación según la común intención de las partes.

viii) Predominancia de la voluntad real sobre la declarada.

ix) Concepción de las normas legales en base a una voluntad presunta de los sujetos del

acto.

c) Características:

i) Reúne todas sus proposiciones en un haz armónico.

ii) Tiene sobre cada una de ellas una particular perspectiva, de un neto corte

individualista, y marca así la resistencia del individuo contra las intromisiones del

Estado.

6) Interpretación: Interpretar es captar el sentido de una manifestación de voluntad. Toda

interpretación supone un esfuerzo que puede llegar al máximo o reducirse al mínimo.

(Zavalía).

a) Sujeto que interpreta: Interpreta quien se ve en la necesidad de captar el sentido de una

declaración de voluntad. El juez es el último y supremo de los intérpretes cuando se

somete una contienda a su exámen.

b) Materia: El juez puede verse en la necesidad de interpretar el contrato como un todo, o

cada una de las declaraciones destinadas a formarlo.

i) La interpretación de la oferta y la aceptación: La interpretación de cada una de las

declaraciones de voluntad, esto es de la oferta y de la aceptación tomándolas como

actos jurídicos unilaterales, tiene importancia siempre que se encuentre en discusión

si se ha formado o no algún contrato. Según los principios, no es aceptación la

declaración del destinatario que no sea congruente con la del ofertante, por lo que

debe juzgarse que no habiendo mediado consentimiento, ningún contrato se ha

concluido. Pero claro está que para decidir si hay o no coincidencia, debe verificarse

previamente una labor interpretativa.

ii) La interpretación del contrato como un todo: Es captar el sentido de la declaración

común, tomando ya no la oferta y la aceptación como actos unilaterales, sino como

partes del bilateral, partes de un todo, en una recíproca acción común generante de

sentido.

c) Las normas en nuestro Derecho, situación actual: Después de la reforma, el art. 1198

tiene una redacción que da una precisa directiva en materia de interpretación contractual.


82

Dice “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo

con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con

cuidado y previsión”.

7) Evicción: La palabra “evicción” sirve para designar la situación que sobreviene a raíz de una

derrota en juicio. Evicto es el que ha sido vencido en juicio y en juicio privado del derecho que

adquirió; evincente, el que lo ha vencido; garante, el que debe responder por haber

transmitido el derecho al evicto.

a) Evicción producida y principio de evicción: La ley permanece fiel al concepto prístino de

“evicción” cuando en la primera parte del art. 2091 nos dice: “Habrá evicción, en virtud de

sentencia y por causa anterior o contemporánea a la adquisición, si el adquirente por

título oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquirió”. Y agrega “o

sufriese una turbación de derecho en la propiedad, goce o posesión de la cosa”. La

turbación es el antecedente de la privación, pero la privación es algo distinto. la ley usa el

término en forma genérica para aplicarlo a las dos situaciones. para evitar una confusión

se da un nombre a cada una de las especies; la evicción por privación, “evicción

producida”, y a la por turbación, “principio de evicción”.

i) Evicción producida: La definición del art. 2091 de la evicción “producida” se verifica

enumerando sus requisitos. cuando ellos concurren, y si no se da una circunstancia

impeditiva, nace la acción de evicción del evicto contra su garante. No obstante la

ausencia de alguno de ellos, puede surgir la acción de evicción.

(1) Privación de un derecho: debe haber privación, desconocimiento de un derecho.

Excepcionalmente a la privación se asimila la inoperatividad económica del

derecho.

(2) Privación por sentencia: Según los arts. 2091 y 2093, la privación debe resultar de

sentencia judicial. Si no hay juicio, no hay sentencia. Si habiendo juicio, éste no se

desarrolla según ciertas reglas, puede decirse que la privación no se produce en

realidad “por sentencia” sino por dolo, negligencia, incuria, del adquirente. Pero

todo esto reconoce sus excepciones, que dotan al instituto de una gran

flexibilidad.

(3) Adquisición a título oneroso: Para que el adquirente vencido tenga los derechos

que nacen de la evicción, es preciso que el derecho de que se vio privado fuera

adquirido a título oneroso.

(4) Causa anterior o contemporánea a la adquisición: Es preciso que la victoria del

evincente se produzca invocando una causa anterior o contemporánea a la

adquisición por el evicto.

ii) Principio de evicción: El principio de evicción supone una “turbación”, que puede

conducir a una evicción producida. La turbación que se computa es la de derecho, y no

la de hecho, se exige que haya un ataque al derecho del adquirente que se funde en la

negación de su existencia y legitimidad.

8) Vicios redhibitorios: Según el art. 2164 “son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la

cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la

adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella


83

que a haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella”.

De tal definición resultan las características centrales del instituto. Cuando ellas concurren se

da lugar a la redhibición, que etimológicamente significa devolución, porque la cosa es

devuelta al enajenante.

a) Requisitos del vicio: Para que un defecto dé lugar a la acción redhibitoria, debe tratarse

de un vicio de hecho, oculto, ignorado, grave y existente al tiempo de la adquisición.

i) De hecho: Los computables son los vicios de hecho y no los de derecho, Los vicios

redhibitorios tienen interés a los fines de la evicción y no de la acción redhibitoria.

ii) Oculto: la exigencia de que el defecto sea oculto se encuentra reiteradamente

expresada. El transmitente no responde por los defectos aparentes. El vicio debe ser

calificado de oculto o aparente a priori, prescindiendo de un determinado y concreto

adquirente, pero teniendo en vista la cosa de que se trata y la práctica seguida en la

vida de los negocios con referencia a las operaciones que sobre ella se verifican.

iii) Ignorado: Problema distinto es el del conocimiento o ignorancia, pues la existencia de

esta última constituye un requisito diferente, anunciado por el art. 2164 (“...que a

haberlos conocido…”). Además de la característica de oculto, el vicio supone un error

en el adquirente. De allí que las acciones edilicias no proceden cuando no hubo error

alguno o cuando hubo error, pero éste no es invocable por el adquirente.

iv) Grave: El defecto debe ser grave. No puede pretenderse cosas perfectas, pues la

perfección es un ideal y los objeto no se ajustan a él. El defecto debe hacer la cosa

impropia para su destino. No es preciso que el defecto sea irreparable.

v) Existencia al tiempo de la adquisición.


84

Unidad 11

1) Compraventa:

a) Concepto: Según el art. 1323 C. Civil, habrá compraventa cuando una de las partes se

obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa y está se obligue a recibirla y a pagar

por ella un precio cierto en dinero. Este contrato no supone transferencia de la propiedad

ni la entrega efectiva del precio, sino la obligación de hacerlo.

b) Elementos: Los elementos comunes de todos los contratos son:

i) Capacidad (Art. 1357): Toda persona capaz de disponer de sus bienes puede vender y

toda persona capaz de obligarse puede comprar.

ii) Consentimiento: Como todo contrato (Art. 1137) la compraventa necesita un acuerdo

de voluntades debidamente declaradas para que se repute concluida y obligue a las

partes, basta que el acuerdo haya recaído sobre la cosa y el precio, elementos

esenciales de ese contrato.

c) Caracteres: a) Es bilateral porque implica obligaciones para ambas partes; b) es

consensual porque produce todos sus efectos por el solo hecho del consentimiento y sin

necesidad de la entrega de la cosa o del precio; c) no es formal; aun en el caso de que

tenga por objeto la transmisión de inmuebles, la escritura pública exigida por el art. 1184,

inc. 1º es un requisito de la transferencia del dominio pero no del contrato en sí que

puede ser válidamente celebrado en instrumento privado, y aun verbalmente (véase

núms. 454 y 458); d) es oneroso; e) es conmutativo porque es de su naturaleza que los

valores intercambiados (cosa y precio) sean aproximadamente equivalentes; sólo por

excepción suele ser aleatorio lo que ocurre cuando se compra una cosa que puede o no

existir.

d) Diferencia con otras figuras:

i) Comparación con la permuta: Mientras que la compraventa es un intercambio de una

cosa por un precio en dinero, la permuta supone el trueque de una cosa por otra.

ii) Comparación con la cesión de créditos: La cesión de créditos puede hacerse por un

precio en dinero, a cambio de otro crédito o gratuitamente. En estos dos últimos casos

la distinción con la compraventa es neta, pues falta el precio, que es característica de

esta y con la primera la distinción es mucho más sutil, pues en ambos contratos hay

enajenación de un derecho por un precio en dinero. La distinción tiene empero un

valor más teórico que práctico, puesto que el art. 1435 dispone que si la cesión de

derechos se hiciere por un precio en dinero, el contrato se regirá por las reglas de la

compraventa.

iii) Con la locación de cosas: Puesto que la locación supone tan sólo un compromiso de

entregar el uso y goce de una cosa y no su propiedad, la distinción entre ambos

contratos se presenta ordinariamente con toda nitidez.

e) Compraventa civil y comercial:


85

i) Compraventa civil: Toda aquella a la cual el código de comercio no le haya atribuido

naturaleza comercial. Todo contrato de compraventa está regido por el Código Civil a

menos que lo contrario esté dispuesto en el de Comercio.

ii) Compraventa comercial: Según el art. 450 del Código Comercio, la hay cuando alguien

compra una cosa para revenderla o alquilar su uso, es necesario un propósito de lucro.

Pero basta con que este propósito de lucrar exista en el vendedor o en el comprador

aunque la otra parte de la relación jurídica no lo tenga. Desde el momento que la ley

comercial dispone que por un motivo cualquiera un acto es comercial, esta calificación

tiene efectos jurídicos en todo lo relativo a ese acto y con atinencia a ambas partes. Es

la solución consagrada expresamente por el art. 7º del Código de Comercio según el

cual si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes

quedan, por razón de él, sujetos a la ley mercantil. En el artículo 452 precisa y a veces

limita el concepto de compraventa comercial enunciado en el artículo 450. No se

consideran mercantiles las compras de bienes raíces, inmuebles accesorios, las de

objetos destinados al consumo del comprador, las ventas que hacen los labradores y

hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados, etc.

f) Necesidad de la unificación: Desde el punto de vista de su estructura jurídica, la

compraventa civil y comercial son contratos idénticos. Sin embargo, por razón de la

distinta función económica que ambos desempeñan, hay alguna diferencia en su

regulación legal; pero se trata de diferencias que no tienen mayor importancia y es el caso

preguntarse si en verdad se justifica una distinta regulación para ambos. La regulación

jurídica de ambas especies de compraventa no presenta sustanciales diferencias. Sería,

pues, más práctico y simple someterlas a un régimen idéntico. Un paso en ese sentido se

ha dado al regular el pacto comisorio. La ley 17711 de reformas al Código Civil reprodujo

textualmente la redacción del art. 216 del Código de Comercio. Además se advierte una

clara tendencia en la jurisprudencia a reducir en lo posible las diferencias.

g) Elementos: cosa y precio; requisitos:

i) La cosa: Condiciones para que la cosa pueda ser vendida:

(1) Debe ser una cosa en sentido propio: Debe tratarse de un objeto material

susceptible de apreciación económica (Art. 2311).

(2) Debe tratarse de una cosa cuya venta no esté prohibida por la ley (Art. 1327):

Ejemplo una cosa cuya venta está prohibida por la ley: bienes públicos del estado.

(3) Debe ser determinada o determinable (Art. 1333): No habrá cosa vendida cuando

las partes no la determinasen o no estableciesen datos para terminarla. La cosa es

determinada cuando es cosa cierta, y cuando fuese cosa incierta, si su especie o

cantidad hubiesen sido determinadas.

(4) Debe tener existencia real o posible: Pueden venderse las cosas existentes y aun

las futuras, pero no las que, vendidas como existentes, no han existido nunca o

han dejado de existir en el momento de formarse el contrato; en este caso el acto

es nulo (Art. 1328).

ii) El precio: Condiciones que debe reunir para que el contrato de compraventa quede

legalmente configurado:


86

(1) Debe ser en dinero: De lo contrario no hay compraventa. Si lo que se da a cambio

de una cosa es un servicio de trabajo, habrá dación en pago; si se cambia una cosa

por otra habrá permuta. No importa que sea moneda nacional o extranjera, que

se pague al contado o que quede un saldo pendiente.

(2) Debe ser determinado o determinable: El precio debe ser cierto (Art. 1349), es

decir, determinado o determinable. Normalmente el precio es fijado por las

mismas partes, pero también puede serlo por un tercero.

h) Forma y prueba:

i) Forma: La compraventa es un contrato no formal, porque la ley no impone la

obligación de observar una forma determinada; vendedor y comprador son libres de

elegir cualquier forma para manifestar su voluntad negocial. En lo que atañe a la

compraventa de inmuebles, el art. 1184 , inc. 1º, dispone que debe hacerse por

escritura pública. Pero desde que la jurisprudencia ha admitido que el comprador por

boleto privado puede no solamente reclamar la escrituración del deudor tal como lo

autoriza el art. 1185 , sino que también puede pedir que la escrituración sea suscripta

por el juez en caso de negativa de aquél (véase nº 461) la escritura pública ha dejado

en nuestro derecho positivo de ser una exigencia formal del contrato de compraventa

de inmuebles, para convertirse solamente en una formalidad indispensable para la

transmisión del dominio, problema muy diferente.

ii) Prueba: Siendo éste consensual y no formal, puede ser acreditado por cualquier

medio siempre que su valor no exceda de diez mil pesos; en este caso, será

indispensable al menos un principio de prueba por escrito o bien que el contrato

hubiera tenido principio de ejecución. Cualquiera de estas circunstancias hace

admisible todo género de pruebas, incluso la de testigos.

i) Obligaciones de las partes:

i) Obligación del vendedor: Las principales obligaciones del vendedor son dos: Entregar

la cosa vendida y garantizarla para el caso de evicción y de vicios ocultos. Implícita en

la primera se encuentran las obligaciones de conservar la cosa hasta el momento de la

entrega y la de correr con los gastos de la entrega. Por último está también obligado a

recibir el precio.

ii) Obligaciones del comprador: Las obligaciones del comprador son:

(1) Pagar el precio:

(a) Momento en que debe pagarse: El precio debe pagarse en el momento

establecido en el contrato; y si este nada dijere, en el de la entrega de la cosa

(Art. 1324).

(b) Lugar de pago: El precio debe pagarse en el lugar convenido, a falta e

estipulación la venta debe pagarse en el lugar de la entrega, y en las ventas a

plazo, sea este derivado del contrato o del uso local, debe hacerse en el

domicilio del comprador (Art. 1424).

(2) Recibir la cosa: El comprador está obligado a recibir la cosa en el término fijado en

el contrato o en el que fuese de uso local; a falta de un término convenido o de

uso, inmediatamente después de la compra. Es la obligación correlativa a la que


87

tiene el vendedor de entregar la cosa. Las cosa debe entregarse en el lugar

designado en el contrato y a falta de estipulación, en el que se encontraba la cosa

en el momento de la celebración (Art. 1410).

(3) Pagar el instrumento del contrato y los gastos del recibo: (Art. 1424) El

comprador debe pagar el instrumento de venta y los costos de recibo de la cosa.

En idéntico sentido, el art. 460 del Cód. De Com. Dispone que los gastos de recibo,

así como los de conducción y transporte, son de cuenta del comprador. Esto es así,

siempre que las partes no hubieran acordado otra cosa.

j) Pactos especiales: retroventa; reventa, de preferencia, de mejor comprador, etc:

i) Retroventa: Hay venta con pacto de retroventa cuando el vendedor se reserva la

facultad de recuperar la cosa vendida devolviendo el precio o una cantidad mayor o

menor estipulada en el mismo contrato (Art. 1366).

ii) Reventa: (art. 1367) La estipulación de poder el comprador restituir al vendedor la

cosa comprada, recibiendo de él el precio que hubiese pagado, con exceso o

disminución. Se trata de una cláusula que, como la de retroventa, permite dejar sin

efecto la enajenación, sólo que en este caso dicha facultad se concede al comprador y

no al vendedor. En el pacto de reventa, es el adquirente de la cosa el que toma la

iniciativa; por lo tanto, el deberá devolver la cosa libre de gravámenes en el estado en

que la compro.

iii) De referencia: Es la cláusula en virtud de la cual el vendedor se reserva el derecho de

recomprar la cosa si el comprador decide revenderla o darla en pago a terceros,

ofreciendo las mismas condiciones que éstos.

iv) Pacto de mejor comprador: (Art. 1369) Es la estipulación de quedar desecha la venta,

si se presentase otro comprador que ofreciese otro precio mas ventajoso. A menos

que las partes dispusieran expresamente lo contrario, este pacto funciona como

condición resolutoria (Art. 1398); es decir la nueva oferta más ventajosa resuelve la

venta anterior, durante tanto tiene carácter de contrato definitivo y exigible por parte

del comprobante.

k) La compraventa inmobiliaria: Según el art. 452 del Código de Comercio no se consideran

mercantiles las compras de bienes raíces y muebles accesorios. Esta regla por la cual la

compraventa de inmuebles tiene siempre carácter civil obedece a una tradición histórica

fundada en el deseo de proteger la propiedad inmobiliaria; se deseaba que estas

enajenaciones estuviesen rodeadas de formalidades que no se avienen con la agilidad y

fluidez propias del comercio. Estas razones no han parecido suficientes a la doctrina

moderna para negar el carácter comercial a operaciones que tienen un evidente propósito

de lucro (por ejemplo, la compra de un inmueble para levantar un edificio de propiedad

horizontal o para lotearlo), tanto más cuanto que la circunstancia de tratarse de una

compraventa comercial no excluiría el cumplimiento de las formalidades que se estimen

necesarias para la protección de esta propiedad. Se explica pues que en las legislaciones

modernas se advierta una definida tendencia a atribuir carácter comercial a toda

compraventa realizada con propósito de lucro, trátese de cosas muebles o inmuebles.

Para la venta de inmuebles, la escritura pública es de rigor, con excepción de los casos en


88

los que la operación se celebra en subasta pública (art. 1184 inc. 1). Dispone el art. 1344

que la venta de un inmueble determinado puede hacerse: 1) Sin indicación de su área y

por un solo precio; 2) Sin indicación del área, pero a razón de un precio la medida; 3) Con

indicación del área, pero bajo un cierto número de medidas, que se tomarán en un

terreno más grande; 4) Con indicación del área por un precio cada medida, haya o no

indicación del precio total; 5) Con indicación del área, pero por un precio único y no a

tanto la medida; 6) O de muchos inmuebles, con indicación del área, pero bajo la

convención de que no se garantiza el contenido y que la diferencia, sea más, sea menos,

no producirá en el contrato efecto alguno.

i) Venta ad corpus: En el primer inciso del art. 1344 se contempla la llamada venta ad

corpus, es decir, la que se hace sin indicación del área. Es relativamente frecuente en

las operaciones sobre terrenos urbanos, que se individualizan sólo por su ubicación.

En tal caso, las medidas no juegan ningún papel en la operación. La consecuencia

fundamental de la venta hecha con esta cláusula es que no pueden formularse

reclamaciones fundadas en la diferencia de superficie, sin embargo debería

reconocerse al comprador el derecho a dejar sin efecto la operación, si las medidas

resultaran tan pequeñas que el inmueble no fuera apto para su destino.

ii) Venta sin indicación de área, a un precio por medida: Es lo que se llama la venta ad

mensuram. El precio resultará de la mensura y evidentemente no se concibe reclamo

fundado en la mayor o menor extensión, pues lo que se tuvo en cuenta fue el valor de

la unidad de medida (ver nota 6). Como en el caso anterior, Zavalía piensa que el

comprador podría dejar sin efecto la operación si la extensión o medidas del inmueble

lo hicieran inapto para su destino.

iii) Venta con indicación de área que se tomará de otra mayor: En este caso se indica el

precio, la extensión vendida y el inmueble del que esa extensión ha de deducirse. En la

práctica, siempre se fija en el contrato la ubicación de la parte vendida con relación al

total; pero en el caso harto improbable de que así no se hubiera hecho, Zavalía piensa

que la elección corresponde al vendedor; esta elección, sin embargo, debe hacerse de

buena fe y el vendedor no podría elegir el campo de peor calidad, si la diferencia fuere

notoria; tampoco podría elegir fracciones separadas entre sí, a menos que el contrato

lo autorizase expresamente. Es claro que este problema sólo puede presentarse en el

boleto privado, pues la escritura, por exigencias del Registro, debe contener indicación

precisa de ubicación, superficie y linderos.

iv) Venta con indicación de área y precio por medida: En esta hipótesis, si el campo tiene

la superficie indicada en el contrato, no hay problema; pero ¿qué ocurre si es más o

menos extenso? El art. 1345 fija las siguientes reglas: a) Si resultare una superficie

mayor, el comprador tiene derecho a tomar el exceso, abonando su valor al precio

estipulado; b) Si resultare menor, tiene derecho a que se le devuelva la parte

proporcional al precio; c) En ambos casos, si el exceso o la diferencia fuere de un

vigésimo del área total designada por el vendedor puede el comprador dejar sin

efecto el contrato.


89

v) Venta con indicación de área por un precio único: Cuando la venta se ha hecho por

un precio único y no a tanto la medida, la indicación de ésta no da lugar a suplemento

de precio a favor del vendedor por el exceso del área, ni a su disminución respecto del

comprador por resultar menor el área, sino cuando la diferencia entre el área real y la

expresada en el contrato fuere de un vigésimo con relación al área total de la cosa

vendida

vi) Venta de varios inmuebles por un solo precio: Si la venta de varios inmuebles,

aunque hecha en el mismo contrato, se ha hecho señalando el precio de cada uno de

ellos, se aplican a cada caso por separado las reglas que hemos estudiado en los

números precedentes, pues se trata de operaciones diferentes. Pero si la venta se ha

hecho en conjunto, por un solo precio, y con indicación del área de cada uno de ellos,

y se encuentra menos área en uno y más en otro, se compensarán las diferencias

hasta la cantidad concurrente; hecha esta compensación, tendrán lugar las reglas

establecidas en los arts. 1345 a 1347.

l) El “boleto”: En la práctica de las operaciones inmobiliarias, la compraventa se concierta

siempre, salvo casos muy excepcionales, por medio de boletos privados. Ello se explica

porque el otorgamiento de la escritura pública importa un trámite bastante engorroso y

largo; y las partes, una vez logrado el acuerdo sobre las condiciones de venta, tienen

necesidad de procurarse un instrumento en el que consten las obligaciones asumidas;

además, el vendedor encuentra ocasión de exigir la entrega de una seña que asegura la

seriedad del compromiso contraído por el comprador. En nuestro Derecho es corriente la

opinión de que el boleto de compraventa de inmuebles es sólo un antecontrato, una

promesa bilateral de compraventa, sin embargo, desde que los tribunales han resuelto

que el comprador por boleto privado tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato

de venta, debiendo otorgar el juez la escritura en casode resistencia del vendedor, carece

de sentido considerar al boleto privado como una simple promesa y no como un contrato

definitivo y perfecto de compraventa. Cuando dos personas suscriben un boleto privado

entienden la una vender, la otra comprar. No tienen en mira la escritura, sino la cosa y el

precio. Asumen actualmente el compromiso de hacerse la entrega de las prestaciones

recíprocas. La escritura no es para ellas el paso previo que les permitirá exigir el

cumplimiento de las obligaciones contraídas, sino el cumplimiento mismo, como que a

partir de su otorgamiento se habrá operado la transferencia del dominio.

i) Forma del boleto: La ley no establece ningún requisito formal para el poder en el cual

se puede suscribir a nombre de otro un boleto de compraventa; por tanto, puede

otorgarse por instrumento privado o público y aun verbalmente.

2) El contrato de cesión: Contrato en virtud del cual una persona enajena a otra un derecho del

que es titular para que este lo ejerza a nombre propio.

a) Caracteres: La cesión de derechos presenta los siguientes caracteres:

i) Es un contrato consensual: Se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades y no

requiere como condición ineludible la entrega del título. El carácter consensual ha sido

expresamente establecido en los arts. 1454 y 1467.


90

ii) Es formal: Pues requiere la forma escrita bajo pena de nulidad y aun a veces es

necesaria la escritura pública. Sólo en la cesión de títulos al portador la forma escrita

ha sido sustituida por la entrega del título.

iii) Puede ser onerosa o gratuita: En el primer caso (venta, permuta) será bilateral y

conmutativa porque las prestaciones son recíprocas y se presumen equivalentes; en el

segundo (donación), será unilateral.

b) Ámbito de aplicación: La definición del art. 1424 se hace pasible de la crítica de que ante

todo, se refiere sólo a la cesión de créditos, cuando en realidad lo dispuesto en este Título

alude también a la cesión de derechos no creditorios, tales como los reales o los

intelectuales; eso es lo que se desprende de los arts. 1444 a 1449 y 1453, y es lo natural,

pues no tiene porqué reducirse la institución al campo de los derechos creditorios.

c) Capacidad: La capacidad para ceder a título oneroso, es la que se requiere para comprar y

vender; para ceder a título gratuito se requiere la capacidad para donar.

d) Objeto de la cesión: El principio general es que todo derecho puede ser cedido a menos

que medie prohibición expresa o implícita de la ley o lo impida la voluntad de las partes

expresadas en el título de la obligación (Art. 1444). Quedan comprendidos los derechos

personales, reales o intelectuales y desde luego las acciones derivadas de esos hechos.

e) Derechos que pueden ser cedidos: Los siguientes derechos pueden ser cedidos:

i) Los créditos convencionales o eventuales: Se trata de conceptos próximos pero no

idénticos. En los derechos condicionales hay una causa jurídica actualmente existente

(el acto jurídico) si bien el nacimiento del derecho depende de un acontecimiento

futuro e incierto; por ejemplo, la compañía de seguros pagará una indemnización si se

produce el siniestro previsto en la póliza. Tal derecho puede indiscutiblemente

cederse conforme con el art. 1446: Pero el concepto de eventualidad no es tan

preciso. Al autorizar la cesión de los créditos eventuales, el Código, a nuestro

entender, ha aludido a aquellas hipótesis en las que podría dudarse si está

configurado rigurosamente un crédito condicional; por ejemplo, la cesión del saldo

favorable que eventualmente resulte para el tutor o curador de la liquidación de las

cuentas de la tutela o curatela; la comisión que eventualmente resulte a un

intermediario, de la venta u operación que se le ha encargado; el precio que resulte de

una venta ordenada por el propietario, etcétera (ver nota 1). En todos estos casos, el

derecho cedido, aunque eventual y azaroso, tiene un fundamento objetivo serio. Pero

a veces se trata de una pura eventualidad, de un derecho que no tiene ni siquiera un

germen de existencia, sino solamente una posibilidad jurídica de nacer.

ii) Los créditos exigibles;

iii) Los créditos aleatorios: Como el que resultaría de un contrato de reventa vitalicia.

iv) Los créditos a plazos;

v) Los créditos litigiosos: por tales deben entenderse no solamente los propiamente

litigiosos, vale decir, los que están en discusión en un litigio actual, sino también los

simplemente dudosos, pues el principio es que todo derecho puede ser objeto de

cesión. Se tratará tanto en la cesión de derechos litigiosos como simplemente dudosos

de un contrato aleatorio.


91

vi) Los derechos sobre las cosas futuras: Como los frutos naturales o civiles de un

inmuebles o los intereses futuros de un préstamo o de otra deuda de dinero.

vii) Los derechos que resultaren de convenciones concluidas y aun los que pudieren

resultar de las que todavía no están concluidas;

viii) Otros supuestos no enumerados en la ley: Pueden también cederse: a) los créditos

provenientes de una obligación natural (ver nota 8); b) la acción reivindicatoria, que

puede ser ejercida por el cesionario aun antes de entrar en posesión del inmueble; c)

la acción hipotecaria, pero naturalmente esa cesión importa también la del crédito del

cual el derecho real de hipoteca es un accesorio; d) la acción prendaria, con la misma

salvedad formulada en el caso anterior; e) el ejercicio del derecho real del usufructo,

aunque no el derecho mismo, porque el usufructuario es personalmente responsable

ante el propietario por los menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia

de la persona que lo sustituye; f) los créditos provenientes de una obligación propter

rem,siempre que se trate de créditos ya nacidos y no futuros, que no pueden

desglosarse del derecho real al que acceden.

f) Forma y prueba:

i) Forma: La regla general es que toda cesión debe ser hecha en forma escrita, bajo pena

de nulidad, cualquiera que sea el valor del derecho cedido y aunque él no conste un

instrumento público o privado. La ley solo exige la forma escrita; basta, pues, el

instrumento privado. Esta es la regla general aunque en algunos casos se exigirá la

escritura pública y en otros aun en instrumento privado será innecesaria. En cuanto a

la aceptación de la cesión, ella no requiere formalidad alguna, pudiendo inclusive ser

tácita.

(1) Casos en los que se requiere escritura pública: Por excepción a la regla general de

que basta el instrumento privado, se requiere escritura pública:

(a) Cuando se trata de derechos litigiosos;

(b) Cuando se trata de la cesión de derechos o acciones procedentes de actos

consignados en escritura pública;

(c) La cesión de derechos hereditarios.

(2) Caso en el que no se requiere forma escrita: Los títulos al portador pueden ser

cedidos por la simple tradición de ellos.

ii) Prueba: La forma escrita es exigida ad probationem y no ad solemnitatem, de tal

modo que la cesión puede ser acreditada, entre cedente y cesionario, por otros

medios de prueba.

g) Obligaciones de las partes:

i) El cedente:

(1) Obligación de ceder: El artículo 1434 del Código Civil nos dice que el cedente se

obliga a transferir al cesionario "el derecho que le compete contra su deudor,

entregándole el título de crédito, si existiese".

(2) Deberes colaterales: El cedente tiene un deber de información cuando conoce la

insolvencia anterior y pública del deudor, debiendo transmitirle esa información al

cesionario (art. 1476, Cód. Civ.), con las consecuencias que veremos en el punto


92

siguiente. El cedente tiene un deber de protección del crédito, y por ello la ley le

autoriza a adoptar las medidas conservatorias necesarias para no perjudicarlo

(arts. 1472 y 1473, Cód. Civ.). También debe entregar el título donde consta el

crédito, y los accesorios, lo que es una manifestación del deber de colaboración.

(3) Garantías: El cedente tiene a su cargo una garantía de derecho, ya que responde

por la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión, a no ser que lo

hubiese cedido como dudoso o hubiera quedado liberado por convenio de partes.

No tiene a su cargo una garantía de hecho, porque no responde de la insolvencia

del deudor o de sus fiadores, a no ser que fuese anterior y pública, o la hubiera

tomado a su cargo mediante un pacto". La garantía de derecho, que es una

aplicación de la evicción y de los vicios redhibitorios existentes para la

compraventa, se presume pero puede ser dejada sin efecto por las partes, salvo

en los de los contratos de consumo; en cambio, el sistema es inverso para la

garantía de hecho: no existe salvo acuerdo de partes.

ii) El cesionario:

(1) Obligación de pago del precio: El cesionario tiene la obligación de pagar el precio

en la cesión-venta (art. 1435, Cód. Civ.), o de transmitir la propiedad de la cosa o

crédito dado en cambio en la cesión-permuta (1436, Cód. Civ.).

(2) Deberes colaterales: El cesionario debe soportar los gastos del contrato, salvo

pacto en contrario, lo que constituye un deber de colaboración. Es importante

poner de relieve que la transmisión del riesgo se produce con la notificación al

deudor cedido. Por ello, el cedente tiene el deber de protección hasta ese

momento y con la notificación cesa el derecho a adoptar medidas cautelares; a

partir de ese momento los riesgos se transmiten y es el cesionario quien debe

adoptar medidas conservatorias (art. 1473, Cód. Civ.).

h) Extinción: La extinción de la cesión se rige por las normas de reenvío del Código. En la

cesión onerosa se aplican subsidiariamente las normas de la compraventa. La ineficacia de

la cesión obliga al cedente a la restitución del precio, si hubiese sido onerosa, y a la

indemnización de los daños.


93

Unidad 12

1) Locación:

a) Concepto: Habrá locación, cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a

conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a

pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero.

b) Clases; de cosas; de obra y de servicios:

c) Locación de cosas:

i) Definición: Hay locación de cosas cuando una persona se obliga a entregar el uso y

goce de una cosa durante cierto tiempo a otra, que a su vez se obliga a pagar un

precio en dinero.

ii) Elementos:

(1) Consentimiento: Un contrato de locación regularmente concluido supone el

consentimiento de las partes sobre: la naturaleza del contrato, la cosa que se

alquila, el precio, el tiempo de duración del contrato, el uso para el cual se destina

la cosa. Pero lo esencial a la existencia y validez del contrato es que haya mediado

consentimiento sobre la naturaleza y sobre la cosa.

(2) Capacidad: En el derecho clásico y tal como la locación está legislada en el Código,

el acto por el cual el dueño de un inmueble lo arrienda tiene carácter típicamente

administrativo. Sin embargo, durante la vigencia de las leyes de prórroga, éstas lo

convirtieron en acto de disposición, en cambio, tomar en locación es siempre un

acto puramente administrativo. De igual modo, los contratos referidos a cosas

muebles, sea que se trate del locador o del locatario, son siempre actos de

administración, pues nunca estuvieron amparados por las prórrogas legales.

(3) Cosa locada:

(a) Cosas que pueden arrendarse: Todos los inmuebles, así como las cosas

muebles no fungibles, pueden alquilarse (Art. 149).

(b) Cosas indeterminadas: (Art. 1500) Pueden ser objeto de contrato de locación

las cosas indeterminadas. La ley se refiere a la indeterminación relativa. En tal

caso, y por aplicación de las normas relativas a la obligación de dar cosas

inciertas ni el locador podrá escoger la de peor calidad, ni el locatario la de

mejor calidad, si es que en el contrato se le hubiera dejado la elección.

(c) Existencia de la cosa al tiempo de contratar: Para que sea válido es menester

que la cosa exista al tiempo de celebrarse el acto. Si la cosa hubiere perecido

totalmente en ese momento, el contrato es nulo.

(d) Cosas futuras: No hay inconveniente en alquilar una cosa futura, en cuyo caso

el acto está supeditado a la condición de que la cosa llegue a existir; así ocurre

cuando se alquila un local o un departamento que está en construcción o que

va a construirse.

(4) Precio: El precio de la locación es otro de los elementos esenciales de este

contrato, como que es el objeto que tiene en mira el locador al contratar. Y puesto


94

que es uno de los elementos esenciales, es necesario admitir como regla general

que debe estar determinado en el contrato o debe ser determinable de acuerdo

con las cláusulas.

(5) Causa lícita: (Art. 1503) El uso para el cual una cosa sea alquilada debe ser un uso

honesto, que no contraría las buenas costumbres.

d) Caracteres: El contrato de locación tiene los siguientes caracteres:

i) Es bilateral: Desde que origina obligaciones recíprocas para el locador y locatario.

ii) Es oneroso y conmutativo: Se supone que las contraprestaciones guardan

equivalencia, es decir, que el alquiler pactado es el justo precio del uso y goce.

iii) Es consensual: Porque se concluye por el mero consentimiento, sin necesidad de

entregar la cosa.

iv) Es un contrato de tracto sucesivo: Su cumplimiento se prolonga necesariamente a

través de un tiempo más o menos dilatado.

v) Es, como regla, no formal: Sin embargo, los contratos de locaciones urbanas, sus

modificaciones y prórrogas, deben formalizarse por escrito al igual que los contratos

de arrendamientos y aparcerías rurales.

e) Comparación:

i) Con el comodato: Tanto el locatario como el comodatario tiene el uso de la cosa

ajena, pero las diferencias son sustanciales: la locación es un contrato consensual, el

comodato es real; la locación es onerosa, en tanto que el comodato es esencialmente

gratuito; el locatario tiene no sólo derecho al uso, sino también a los frutos que la cosa

produce; el comodatario sólo tiene derecho al uso, a menos que por cláusula expresa

se lo autorizara también a aprovechar para sí los frutos.

ii) Con el depósito: la locación es un contrato consensual, en tanto el depósito es real

pues no queda concluido sino mediante la entrega efectiva de la cosa; la locación

confiere al locatario el uso y goce de la cosa, en tanto que el depositario es un

guardián de ella, que no puede usarla ni percibir sus frutos.

iii) Con la locación de obra y de servicios: En un caso se entrega el uso y goce de una

cosa; y en los otros se paga un trabajo.

f) Obligaciones de las partes:

i) Obligaciones del Locador:

(1) Entregar la cosa al locatario con todos los accesorios que dependan de ella al

tiempo del contrato. (Art. 1514).

(2) Mantener la cosa en buen estado de conservación y a hacer todas las reparaciones

que fueren necesarias para permitir al locatario el uso y goce de la cosa conforme

a lo convenido. (Art. 1515 y siguientes).

(3) Obligación de garantía: El locador debe abstenerse de todo acto que perturbe el

goce de la cosa por el inquilino, defenderlo contra las turbaciones de terceros y

hacer las reparaciones que se deriven de los vicios o defectos de la cosa o del uso

normal al que el inquilino la haya sometido.


95

(4) Obligación de pagar mejoras: El locatario puede hacer en la cosa arrendada todas

las mejoras que tuviere para su utilidad o comodidad, con tal de que no altere su

forma, o su destino fueren nocivas. Por estas mejoras el locador debe pagarle.

(5) Obligación de pagar las cargas y contribuciones de la cosa.

ii) Obligaciones del locatario:

(1) Obligación de usar y gozar de la cosa conforme a su destino: Usar y gozar de la

cosa es el derecho esencial de locatario, pero con la debida diligencia para no

dañar la cosa ni perjudicar al locador, es decir debe usar la cosa cuidadosamente.

(2) Obligación de conservarla en buen estado, no basta con no usarla abusivamente.

(3) Obligación de pagar el alquiler: El pago de alquiler es la obligación esencial, es el

objeto que el locador ha tenido en mira al contratar.

(4) Obligación de restituir la cosa: Al término del contrato, el locatario está obligado a

devolver la cosa al locador o a quien lo hubiere sucedido en sus derechos.

(5) Tiene la obligación de avisar sobre ciertos hechos al locador: usurpación y

turbación de su derecho, deterioro o destrucción cuya reparación éste a cargo del

locador.

g) Derecho del locatario: La naturaleza jurídica del derecho del locatario es, según Planiol y

Ripert una categoría jurídica intermedia entre los real y lo personal, si bien es notoria la

tendencia actual a acentuar el carácter real del derecho del locatario. Estas categorías se

distinguen sobre todo por su grado de oponibilidad. Entre los derechos reales, oponibles a

todos, y los personales, sólo oponibles al deudor, hay otros que son oponibles no sólo al

deudor sino también a un grupo determinado de persona: tal es el derecho del

arrendatario. Se tiene en cuenta no sólo la relación contractual, sino también la relación

directa del locatario con la cosa.

h) La locación urbana: Según Zavalía, son locaciones urbanas, las locaciones de inmuebles

ubicados en las ciudades o pueblos, o en zonas de turismo, con destino a vivienda,

comercio, industria, u otras actividades urbanas.

i) Forma: La ley 23091, art. 1º, dispone que las locaciones urbanas, así como sus

modificaciones o prórrogas, deberán formularse por escrito. En consecuencia,

carecerá de validez la pretensión de que el contrato se ha formulado verbalmente, por

más que se produzca prueba sobre él, a menos que el contrato haya tenido principio

de ejecución, en cuyo caso la locación será válida y se considerará hecha por los plazos

mínimos establecidos en la ley y el precio y su actualización serán determinados por el

juez de acuerdo al valor y práctica de plaza. El principio de ejecución a que se refiere la

ley no es otro que la entrega del inmueble al locatario.

ii) Plazo:

(1) Plazo máximo: Un contrato que concediera al locatario el goce perpetuo de la

cosa —lo que supone la transmisibilidad indefinida de su derecho a los

herederos— importaría un verdadero desmembramiento del dominio. Y como

todo lo referente a la propiedad interesa tan directamente al orden público, es

menester que la ley intervenga, fijando a las locaciones un plazo máximo, más allá


96

del cual el término estipulado sería ineficaz. Por ello, el art. 1505 fija un plazo

máximo de diez años.

(2) Opción a prórroga: Mientras la suma del contrato originario más las prórrogas no

exceda de diez años, es perfectamente válida la estipulación según la cual el

locatario podrá optar al vencimiento del plazo fijado en el contrato por un nuevo

plazo que también se fija en ese acto.

(3) Plazos mínimos: El Código Civil no establecía plazos mínimos para la locación; las

partes podían estipular cualquier plazo, por breve que fuera. El principio de la

libertad para la fijación de plazo mínimo continúa vigente respecto de las cosas

muebles, no así de los inmuebles. La experiencia ha demostrado que es bueno

asegurar a los inquilinos un plazo mínimo, ya se trate de casas alquilada para

vivienda, comercio o industria o de inmuebles rurales para explotación agrícola o

ganadera. La ley 11156 reformó el art. 1507 estableciendo un plazo mínimo de un

año y medio para las locaciones de viviendas y de dos años para los locales de

comercio e industria. La ley 23091, a su vez, elevó esos mínimos para las

locaciones urbanas a dos y tres años respectivamente (art. 2º ); los contratos que

se celebren por plazos menores se considerarán como formulados por los plazos

mínimos precedentemente fijados.

iii) Precio: Por el segundo apartado del art. 1 de la ley 23.091: "En todos los supuestos,

los alquileres se establecerán en moneda de curso legal al momento de concertarse.

Será nula, sin perjuicio de la validez del contrato, la cláusula por la cual se convenga el

pago en moneda que no tenga curso legal. En este caso, el precio quedará sujeto a

determinación judicial". La literalidad del texto es clara: los alquileres deben fijarse en

moneda nacional y no pueden consistir en moneda que no tenga curso legal.

i) La locación de obra:

i) Concepto: Contrato en virtud del cual una de las partes se compromete a realizar una

obra y la otra a pagar por esa obra un precio en dinero (Art. 1493). En la terminología

de nuestro Código se llama locador o arrendador al que ejecuta la obra, y locatario o

arrendatario al que la paga.

ii) Caracteres: El contrato de obra presenta los siguientes caracteres:

(1) Es bilateral: Pues origina obligaciones a cargo de ambas partes; y por lo tanto,

oneroso;

(2) Es consensual: Porque no requiere para su celebración ninguna formalidad, salvo

casos de excepción a que aludimos más adelante (nº 1073);

(3) Es de tracto sucesivo: Porque sus efectos se prolongan en el tiempo;

(4) Es conmutativo: Pues se supone que las contraprestaciones recíprocas son

aproximadamente equivalentes.

iii) Elementos:

(1) Las partes: La ley las denomina con una terminología variada. Quien se obliga a

realizar la obra recibe el nombre de locador. Pero el Código, con mayor frecuencia,

le da el de "empresario", y excepcionalmente el de "obrero", sin perjuicio de que

en algunas disposiciones se hable de "constructor" de "empresarios


97

constructores" y de "empresarios o agentes". El que se obliga a pagar el precio

recibe el nombre de "locatario". Con un lenguaje un tanto equívoco, la ley alude a

él con los vocablos "dueño" y "propietario" bastando para constatar la

equivocidad con pensar en los casos en los que el locador provee toda la materia,

por lo que el locatario no tiene nada de propiedad —hasta la tradición— en el

sentido de los derechos reales, sin contar que, si de propiedad intelectual se

tratara, más bien habría que pensar en la de! locador, por lo menos para muchas

hipótesis de obras.

(2) Forma: La ley no prescribe forma alguna para el contrato de obra, que queda

concluido por el simple consentimiento, sea verbal o escrito. Sólo por excepción,

algunos contratos de obra deben llenar exigencias formales.

(3) El objeto "obra": El subtipo "locación de obra", abarca múltiples variedades. El

resultado que se espera puede consistir en obras o en servicios o, según las

expresiones de nuestro art. 1627, en trabajo o ejecución de una obra. Cuando

para la locación de obra se habla de "servicios" como resultado, se emplea el

vocablo "servicio" en una dirección distinta a la utilizada en la locación de

servicios. Lo que ocurre es que hay obras a las que —bien o mal— se acostumbra

llamar "servicios". Zavalía clasifica las variedades de la siguiente manera:

(a) Obras corporizadas en cosas: El resultado que se conceptualiza como "obra"

afecta a cosas. La categoría presenta un particular interés pues, en tal caso, a

la obligación de hacer se agrega la de dar la cosa misma, en el nuevo estado

resultante de la obra. Pueden ser materiales o intelectuales.

(b) Obras corporizadas en personas: Constituyen una categoría distinta. Una

persona es susceptible de una serie de obras que podrían aproximarse a las

anteriores: educacion, operaciones quirúrgicas, trabajos de embellecimiento,

transporte, etc., pero como no son pasible de señorío fáctico, no es

jurídicamente imaginable una "dación" traditiva posterior a la obra.

(c) Obras sin corporización: Más alejadas, todavía del caso más vistoso (el de las

construcciones inmobiliarias) se encuentran aquéllas en las que no se pide que

queden vestigios detectables en cosas o en personas. Por ejemplo: una

disertación científica.

iv) Obligaciones:

(1) Obligaciones del empresario:

(a) Ejecutar la obra debida: La obra encargada debe ejecutarse con el debido

cuidado y diligencia y llevarse a cabo de acuerdo con las reglas del artes, es

decir, conforme con lo que se acostumbra hacer para esa obra y en ese lugar.

(b) Entregar la cosa en el plazo convenido: Cuando el contrato fija el plazo de

entre, el empresario debe atenerse a él y es responsable de los daños y

perjuicios dañados por la demora. El plazo puede ser Expreso o tácito; habrá

plazo tácito cuando esté sobreentendido por las circunstancias, como si se

contrata la construcción de palcos para ser utilizados en una ceremonia de

fecha determinada. Puede que no exista plazo expreso ni existan elementos


98

para fijar el plazo tácito que el tiempo razonable para concluir la obra. En tal

caso el empresario debe concluirla en el tiempo razonablemente necesario,

pudiendo en tal caso el locatario (dueño),exigir que este tiempo se designe

por el juez (Art. 1635.

(c) Permitir el control del desarrollo de la obra por el dueño: El dueño tiene el

derecho de controlar y verificar cómo se va desenvolviendo la ejecución de la

obra. Pues si sólo tuviere tal derecho en el momento de la entrega, los

perjuicios serían muchas veces irreparables. Los gastos de la verificación

corren por cuenta del dueño.

(2) Obligaciones del dueño o comitente:

(a) Cooperar lealmente con el empresario para facilitarle la realización de la

Obra: El comitente tiene la obligación de poner al empresario en condiciones

de cumplir la obra. Es una obligación de contenido elástico , ya que si se trata

de una construcción sobre suelo, debe ponerle en posesión de éste,

proporcionarle los planos, los materiales e instrumentos de trabajo que

hubiere prometido en el contrato.

(b) Pago del Precio:

(i) Distintos modos de fijar el precio: El precio de la obra puede ser fijado en

una cantidad fija e invariable, o puede fijarse una suma básica que variará

según se modifiquen los precios de los materiales y de la mano de obra. Si

no se hubiera fijado un precio, se entenderá que las partes han ajustado el

precio de costumbre.

(ii) Momento del pago: Si no hay tiempo estipulado, el pago del precio debe

hacerse al tiempo de la entrega de la cosa (Art. 1636). Equivale a la

entrega la aceptación de la obra por el dueño. Si el contrato establece el

momento del pago, el dueño debe hacerlo en el término convenido. El

comitente puede negarse a pagar el precio mientras la obra no se le

entregue de acuerdo a lo convenido.

(iii) Lugar del pago: El Código no contiene normas especiales sobre éste

punto, respecto de la locación de obra, pero en las reglas generales del

pago; dispone el Art. 749 “Si el pago consistiese en una suma de dinero,

como precio de alguna forma enajenada por el acreedor, debe ser hecho

en el lugar de la tradición de la cosa, no habiendo lugar designado, salvo si

el pago fuese a plazo.”

(iv) Recibir la cosa: Terminada la cosa, el empresario está obligado a

entregarla y el dueño a recibirla.

(c) Pagar a los obreros y proveedores de materiales contratados por el

empresario: Ni los obreros contratados por el empresario ni los proveedores

que le vendieron los materiales tienen acción directa por cobro de sus créditos

contra sus dueños, porque ellos han contratado con el empresario y no con el

dueño, que nada les debe; pero si el comitente no hubiera pagado todavía al


99

empresario, entonces los obreros y proveedores tienen acción directa contra

el dueño hasta la concurrencia de la suma debida al empresario.

v) Responsabilidad del empresario: Las responsabilidades del empresario no terminan

con la entrega de la obra. La buena fe exige que garantice la bondad del trabajo

realizado y de los materiales empleados (ver nota 1). A ello se debe la disposición del

art. 1646 según el cual tratándose de edificios u obras en inmuebles destinados a larga

duración, recibidos por el que los encargó, el constructor es responsable por su ruina

total o parcial si ésta procede de vicio de construcción o de vicio del suelo o de mala

calidad de los materiales, haya o no el constructor proveído éstos o hecho la obra en

terreno del locatario (dueño). Aunque alguna vez la cuestión fue discutida, hoy hay

acuerdo general en que la responsabilidad derivada de la ruina de la cosa tiene

carácter contractual, como que nace de una deficiencia en la manera de cumplir las

obligaciones contraídas en el contrato de obra. También es de órden público.

(1) Responsabilidad frente a terceros: Según el artículo 1647, los empresarios

constructores son responsables, por la inobservancia de las disposiciones

municipales o policiales, de todo daño que causen a los vecinos. Esta disposición

está deficientemente redactada y contempla sólo un aspecto parcial de la

responsabilidad del empresario, que en verdad es más vasta, como que se

extiende a otros supuestos y personas no comprendidos en este texto.

(a) Con respecto a los vecinos: También son responsables de todo daño que por

su culpa o la de sus dependientes resulte para ellos, aunque no medie

inobservancia de las reglamentaciones municipales.

(b) Con respecto a los terceros: Responde también por lo daños que se les

deriven de su culpa o de la de sus dependientes.

(c) Respecto de la administración pública: Es responsable de la inobservancia de

las leyes y reglamentos.

j) Distintas formas de contratar el precio: En la locación de obra se presentan estas

variantes que los autores examinan teniendo especialmente en cuenta las obras

consistentes en construcciones:

i) Ajuste alzado: En el ajuste alzado o per aversionem, el precio queda determinado ab-

initio, en suma fija y global. Se habla de dos variantes de ajuste alzado: ajuste alzado

absoluto y ajuste alzado relativo,

(1) En el absoluto, hay un precio único y global que no admite variación. El locador de

obra no puede reclamar una suma mayor pretextando el encarecimiento de los

materiales y de la mano de obra computados en el contrato, ni el locatario puede

pretender abonar una suma menor en caso de abaratamiento de los mismos.

(2) En el relativo, se admiten variaciones de precio hasta un tope. Si lo que se prevee

son eventuales variaciones de precio por aumento de valor de materiales y mano

de obra, habrá un precio básico y un tope máximo.

ii) Por unidad: Mientras en el ajuste alzado el precio es global (por toda la obra), en la

contratación por unidad, el precio se fija por unidad técnica, es decir, atendiendo a la

cantidad de obra. El precio final depende del total realizado, lo que supone una


100

medición; de allí que se hable de precio ad mensuram. Se habla de dos especies: por

unidad simple y por unidad de medida.

(1) En el contrato por unidad simple, se conviene el precio por unidad, pero no el

número de unidades. Las partes tienen la facultad de rescindir el contrato, en los

términos del art. 1639: "Cuando la obra fue ajustada por pieza o medida, sin

designación del número de piezas, o de la medida total, el contrato puede

resolverse por una y otra parte, concluidas que sean las partes designadas,

pagándose la parte concluida".

(2) En el contrato por unidad de medida, las partes no sólo fijan el precio por unidad,

sino que además determinan la obra a realizar. El precio total resultará del

número de unidades que sean necesarias para completar la obra.

iii) A coste y costas: Por "coste" se entiende el gasto de construcción, y por "costas" la

utilidad del locador. La suma del coste y de las costas da el "costo" o precio de la obra.

Esta forma de fijación del precio se caracteriza porque el precio no está determinado

en una suma fija global, o en una suma fija por unidad, sino que depende del coste

efectivo de la obra, de lo que realmente sean las expensas del locador respecto a

materiales y mano de obra. Se conocen dos variedades:

(1) En una, las costas son determinadas ab initio, en una suma fija. El "costo" varía

sólo en razón del "coste" pero no de las "costas". Es el sistema cost-plus a fixed

sum.

(2) En otra, las costas consisten en un tanto por ciento del coste. Variando el coste,

varían las costas; en ambos factores del costo, hay variación. Es el sistema cost-

plus a percentage.

k) Extinción: El contrato de obra se extingue: a) por el cumplimiento de la obra y el pago del

precio; b) por desistimiento del dueño de la obra; c) por muerte, desaparición o falencia

del empresario; d) por imposibilidad del empresario de hacer o terminar la obra; e) por

voluntad de una de las partes fundada en el incumplimiento de la otra. Si la obra se ha

contratado por pieza o medida, sin designación del número de piezas o de la medida total,

el contrato puede resolverse por una y otra parte concluida que sea cada una de las piezas

o partes designadas. A estos medios propios de extinción de este contrato, hay que añadir

otros que son generales, a saber: rescisión por mutuo consentimiento y confusión de la

persona del dueño y empresario.

2) Locación de servicios:

a) Concepto: Zavalía denomina al contrato de locación de servicios, locación de actividad. y

da la siguiente definición ”respetuosa de la concepción del Código” siguiendo al art. 1623:

"La locación de actividad...tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar una

actividad, y la otra a pagarle por esa actividad un precio en dinero". Si no hay precio, habrá

un contrato gratuito de prestación de actividad (infra, §132). Si el precio no consiste en

dinero, habrá un contrato innominado. El servicio es todo lo que brinda una función

intangible al adquirente, que no incluye un producto.

b) Caracteres: La locación de actividad es un contrato:


101

i) Consensual: La locación de actividad es consensual. Lo afirma el primer apartado del

art. 1623: "...es un contrato consensual, aunque el servicio hubiese de ser hecho en

cosa que una de las partes debe entregar". Se perfecciona para producir sus efectos

propios con el consentimiento. El Código ha querido que sea consensual, lo mismo

que la locación de cosas, lo mismo que la mayor parte de nuestros contratos.

ii) Bilateral: Lo es, porque ambas partes quedan obligadas, la una a prestar una

actividad, y la otra a retribuirla.

iii) Oneroso: Es oneroso, pues todos los contratos bilaterales lo son.

iv) Naturalmente conmutativo: Zavalía no dice "conmutativo", según es usual en la

doctrina, pues esto no es de la esencia del contrato, ya que por voluntad de las partes

puede ser pactado como aleatorio, lo mismo que la compraventa y la locación de

cosas.

c) Elementos:

i) La aptitud de los sujetos, capacidad: Las locaciones convenidas por incapaces son

nulas.

ii) El objeto precio: El precio debe consistir en dinero (arts. 1493 y 1623). Si no consiste

en dinero, estaremos ante un contrato innominado.

iii) El objeto actividad: A los requisitos de aptitud del objeto "actividad" podemos

agruparlos así: el específico que lo distingue del de otros contratos y los exigidos por

las reglas generales para poder ser objeto de un contrato.

(1) El requisito específico: La actividad locable no puede consistir en actos jurídicos,

Los actos jurídicos son objeto del mandato.

(2) El requisito del valor patrimonial: Es requisito que la actividad sea susceptible de

apreciación pecuniaria.

iv) Forma: Como regla, la locación de actividad es un contrato no formal. Al regularla, el

Código Civil no ha exigido una forma determinada, ni para la locación de servicios, ni

para la de obra. Rige, por lo tanto, el principio general de libertad de formas.

d) Su relación con el contrato de trabajo: El contrato de servicios no se identifica con el de

trabajo dependiente. En el contrato laboral se trabaja por cuenta ajena, porque el

beneficio que genera la actividad va al empresario y no al trabajador. Se sigue de ello la

ajenidad de riesgos que, al contrario de la locación son asumidos por el patrono. El

trabajador percibe una retribución gane o pierda el empleador en su actividad. Si los

trabajos de reparación en una fábrica son realizados por sus obreros no se los computa

como servicios, pero si los hiciera una empresa contratada, serían "servicios".

3) El contrato de sociedad: Los futuros socios discuten la importancia de sus aportes, de su

participación en los beneficios y en la administración de la sociedad. Ésta nace de la

negociación, del sacrificio de ciertos intereses para lograr el reconocimiento de otras ventajas.

La génesis es la misma que la de cualquier contrato.

a) Concepto: Según el art. 1648 del Código de Comercio, habrá sociedad, cuando dos o más

personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de

obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que

hicieren de lo que cada uno hubiere aportado. Según López de Zavalía. por el contrato de


102

sociedad las partes crean una persona jurídica y simultáneamente contratan con esa

persona jurídica, actuando en el papel de aportantes, por un lado, y de representantes,

por el otro, de esa persona jurídica que crean. El contrato de sociedad presenta la

complejidad derivada de esa doble función: negocio constitutivo del ente, y negocio de

cambio por aportación (prometida o efectuada) al ente y recepción de la respectiva parte

social.

b) Caracteres: El contrato de sociedad es:

i) Bilateralmente atributivo: Las atribuciones definitorias consisten en verificar aportes,

y tienen como destinatario a la sociedad de la que se recibe la parte social. Se

conceptualiza como contraprestación, la "parte social" que adquiere el socio. Pero no

hay obligación de otorgar una parte social, sino instantánea adjudicación de dicha

parte.

ii) Consensual: Sobre este carácter no cabe dudar, ni siquiera en el caso de que involucre

una cesión, pues no requiere la entrega de nada corporal.

iii) Formal: Con la nueva redacción dada al art. 1184 es un contrato formal, ad

solemnitatem,

iv) Oneroso: Ello resulta de su carácter bilateralmente atributivo.

v) Conmutativo o aleatorio: Zavalía sostiene que es naturalmente conmutativo y

accidentalmente aleatorio.

c) Elementos: De la definición contenida en el art. 1648 , resultan los siguientes elementos

del contrato de sociedad: 1) es necesario ante todo, la reunión o agrupación de dos o más

personas; 2) es preciso que ellas se reúnan para lograr su fin común; 3) que ese fin

consista en una utilidad apreciable en dinero; 4) finalmente, que todos los socios

participen de las ganancias (y también de las pérdidas, art. 1652 ).

d) El objeto: El objeto referido al objeto de las atribuciones que los socios verifican y reciben.

i) Los aportes: Por el art. 1649: "Las prestaciones que deben aportar los socios,

consistirán en obligaciones de dar, o en obligaciones de hacer"

ii) La parte social: Como correlato del aporte prometido o efectuado, el socio recibe lo

que denominaremos "parte social", como cómoda expresión para aludir a la posición

que ocupa dentro de la sociedad, y que varía según las estipulaciones permitidas.

e) Sociedades civiles y comerciales, régimen: Las sociedades pueden ser civiles y

comerciales. Estas últimas desempeñan un papel muchos más importante en la vida

económica contemporánea. Las sociedades son comerciales cuando dos o más personas

se organizan conforme con uno de los tipos previstos en la ley 19.550, que regula las

sociedades comerciales, que tienen por objeto la realización de actos de comercio. La

distinción interesa desde distintos puntos de vista:

i) Las sociedades comerciales deben inscribirse en el Registro Público de Comercio (art.

5, ley 19.550), las civiles están exentas de tal requisito.

ii) Las sociedades civiles son siempre intuitu personae; las comerciales no siempre.

iii) Con relación a las primeras es competente la justicia civil; con respecto a las segundas,

la comercial.


103

iv) En lo que se refiere a formas de constitución y a responsabilidad , las sociedades

comerciales tienen un régimen legal complejo que varía según el tipo de sociedades y

que difiere notablemente del que es propio de las sociedades civiles.

f) Necesidad de la unificación: La distinción entre las sociedades civiles y las comerciales

debe hacerse por vía negativa. Quedan para el Derecho Civil las sociedades que no hayan

sido tomadas por el Derecho Comercial, reserva hecha de que pueda darse, todavía, la

detracción del campo del Derecho Civil de sociedades reguladas por otras ramas del

Derecho. Antes de la sanción de la ley 19.550, la distinción se trazaba en base al objeto y a

la forma de la sociedad, entendiendo aquí por "'forma", el tipo, la estructura social

resultante. No eran civiles sino comerciales las que tuvieran un objeto comercial, o,

cualquiera fuera el objeto, la estructura de sociedades anónimas o de responsabilidad

limitada. Dos eran los factores de calificación: el objeto y la estructura. bastaba con que

cualquiera de ellos fuera comercial, para que el Derecho Civil quedara desplazado. En

nuestr a opinión, con la sanción de la ley 19.550 la distinción transit a hoy por caminos

similares, con la diferencia de que el número de sociedades que son comerciales por su

estructura ha aumentado sensiblemente , lo que, unido a ciertas disposiciones de la ley

19.550 trae factores adicionales de complicación en la distinción.


104

Unidad 13

1) Donación:

a) Concepto: Habrá donación, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su

libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa.

b) Caracteres: En el régimen de nuestro Código, la donación presenta los siguientes

caracteres:

i) Es un contrato a título gratuito; no hay contraprestación del donatario. El cargo que

suele imponer a veces el donante no tiene carácter de contraprestación sino de

obligación accesoria. Tampoco desvirtúan el carácter gratuito del contrato algunas

obligaciones que la ley impone al donatario, como la de pasarle alimentos al donante,

en caso de que le sean necesarios, y de guardarle lealtad.

ii) Es formal y en algunos casos, solemne; remitimos sobre este punto a los números

1536 y siguientes.

iii) Es irrevocable por la sola voluntad del donante

c) Elementos:

i) Consentimiento: La donación no tiene efectos legales mientras no sea aceptada por el

donatario.

ii) Capacidad: Tienen capacidad de hacer o aceptar donaciones todos los que la tienen

para contratar (Art. 1804).

iii) Objeto: Las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas (Art. 1799).

d) Forma y prueba:

i) Forma: Dispone el artículo 1810 que deben ser escritas ante escribano público, en la

forma ordinaria de los contratos, bajo la pena de nulidad: 1° las donaciones de los

bienes inmuebles. 2° las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias.

ii) Prueba: (Art. 1810) El problema de la prueba de las donaciones deber ser apreciado

en relación a las partes y a terceros:

(1) Entre las partes: Si se tratase de la demanda del donatario para exigir la entrega

de las cosas donadas previstas en el artículo mencionado anteriormente, la

donación sólo podrá probarse por escritura pública (art. 1812). No basta con la

prueba del ofrecimiento de la donación, es indispensable también que se acredite

por el mismo medio de aceptación (Art. 1814).

(2) Por terceros: Los terceros pueden tener interés en probar la existencia de la

donación, sea para intentar la acción revocatoria o de simulación, sea para

demandar la reducción de las liberalidades inoficiosas. Respecto de ellos no hay

ninguna restricción y pueden valerse de cualquier medio de prueba.

e) Obligaciones:

i) Del donante:

(1) Obligación de entregar la cosa, los frutos: La obligación esencial del donante es la

de entregar la cosa donada; y no sólo se debe entregar la cosa, sino también sus

frutos a partir del momento en que fue puesto en mora (art. 1833).


105

(2) Pérdida o deterioro de la cosa: Antes de la mora el donante y sus causahabientes

sólo responden por la pérdida o deterioro del a cosa, si ha habido culpa de su

parte; después de la mora responden aunque el daño no haya sido producido por

caso fortuito (art. 1836).

ii) Del donatario: En un principio es un contrato unilateral, que no impone donaciones al

donatario. El donatario tiene la obligación generar gratitud. Puede ocurrir que el

donante en el mismo contrato imponga ciertas obligaciones accesorias.

(1) Obligación de gratitud: El donante tiene el deber moral de gratitud hacia el

donante, ésta se revelara sobre todo con hechos positivos; en el plano jurídico se

cumple absteniéndose de la realización de actos que impliquen una notoria

ingratitud. Hay un supuesto en el que la gratitud debe mostrarse positivamente: el

donatario debe estar obligado a pasar alimento al demandante cuando éste se

hallare en estado de indigencia.

(2) Pagar las deudas del donante: El donatario no está obligado pagar las deudas del

donante.

f) Reversión de la donación: Dentro de las condiciones resolutorias que suelen imponerse

en las donaciones, una de las más frecuentes e importantes, es la reversión por premuerte

del donatario. De acuerdo con esta cláusula, los bienes donados retornan al patrimonio

del donante si el donatario fallece antes que aquél. La legitimidad y aun la utilidad de esta

cláusula, son evidentes. La donación es un acto intuitu personae.

g) Revocación de la donación: En principio la donación es irrevocable por voluntad del

donante; de lo contrario se cerniría una permanente incertidumbre sobre el derecho del

donatario y sus sucesores. La ley sólo admite la revocación en estos supuestos: a) cuando

el donatario ha incurrido en incumplimiento de las cargas impuestas en el acto de la

donación; b) cuando ha incurrido en ingratitud hacia el donante; c) cuando después de la

donación han nacido hijos al donante y esta causa de revocación se hubiera previsto en el

contrato; d) cuando el adoptante ha hecho una donación en favor de su hijo adoptivo y

luego la adopción es revocada a pedido de éste.

2) Mandato:

a) Concepto: (Art. 1869) Tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta,

para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o

una serie de actos de esta naturaleza.

b) Caracteres: El contrato de mandato tiene los siguientes caracteres:

i) Es un contrato que no lleva un fin en sí mismo, sino que se celebra como medio para la

realización de otro acto o contrato.

ii) Puede ser oneroso o gratuito. En este último caso, el contrato será unilateral porque

de él surgirán obligaciones sólo para el mandatario. Es verdad que luego de realizado

por el mandatario el acto que fue objeto del contrato, también surgirán obligaciones

para el mandante, tanto respecto del tercero como del mandatario; pero en este caso

las obligaciones nacen de la realización del acto objeto del mandato y no del contrato

de mandato mismo.

iii) Normalmente es consensual; a veces empero, debe ser otorgado en escritura pública.


106

c) Mandato y representación: Representaciones a las que se aplican las reglas del mandato.

Según dispone el art. 1870, las reglas del mandato son aplicables:

i) A las representaciones necesarias, y a las representaciones de los que por su oficio

público deben representar determinadas clases de personas, o determinadas clases de

bienes, en todo lo que no se oponga a las leyes especiales sobre ellas;

ii) A las representaciones de las corporaciones y de los establecimientos de utilidad

pública;

iii) A las representaciones por administraciones o liquidaciones de sociedad, en los casos

que así se determine en el Código y en el Código de Comercio;

iv) A las representaciones por personas dependientes, como los hijos de familia en

relación a sus padres, el sirviente en relación a su patrón, el aprendiz en relación a su

maestro, el militar en relación a su superior, las cuales serán juzgadas por las

disposiciones de este título, cuando no supiesen necesariamente un contrato entre el

representante y el representado;

v) A la representación por gestores oficiosos;

vi) A las procuraciones judiciales en todo lo que no se opongan a las disposiciones del

Código de Procedimientos;

vii) A las representaciones por albaceas testamentarios o dativos.

d) Actos para los que se requiere poder especial: Según el art. 1881, se requieren poderes

especiales para los siguientes actos: a) Para hacer pagos que no sean los ordinarios de la

administración; b) Para hacer novaciones que extingan obligaciones ya existentes al

tiempo del mandato; c) Para transigir, comprometer en árbitros, prorrogar jurisdicciones,

renunciar al derecho de apelar, o a prescripciones adquiridas; d) Para cualquier renuncia

gratuita, o remisión, o quita de deudas, a no ser en caso de falencia del deudor; e) Para

contraer matrimonio a nombre del mandante; f) Para el reconocimiento de hijos

naturales; g) Para cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio

de bienes raíces, por título oneroso o gratuito; h) Para hacer donaciones, que no sean

gratificaciones de pequeñas sumas a los empleados o personas del servicio de la

administración; i) Para prestar dinero, o tomar prestado, a no ser que la administración

consista en dar y tomar dinero a intereses, o que los empréstitos sean una consecuencia

de la administración, o que sea enteramente necesario tomar dinero para conservar las

cosas que se administran; j) Para dar en arrendamiento por más de seis años inmuebles

que estén a su cargo; k) Para constituir al mandante en depositario, a no ser que el

mandato consista en recibir depósitos o consignaciones; o que el depósito sea una

consecuencia de la administración; l) Para constituir al mandante en la obligación de

prestar cualquier servicio, como locador o gratuitamente; ll) Para formar sociedad; m)

Para constituir al mandante en fiador; n) Para constituir o ceder derechos reales sobre

inmuebles; o) Para aceptar herencias; p) Para reconocer o confesar obligaciones

anteriores al mandato.

i) Carácter de la enumeración: El art. 1880 es claro en el sentido de que el mandato

general sólo comprende los actos de administración; por consiguiente, cualquier acto

excluido de ese concepto, debe ser motivo de un poder especial. por lo dicho, se


107

entiende que la enumeración del art. 1881 es meramente ejemplificativa. El mandato

especial debe ser interpretado restrictivamente; se limita a los actos para los cuales ha

sido dado y no puede extenderse a otros análogos aunque éstos pudieran

considerarse como consecuencia natural de los que el mandante ha encargado hacer.

e) Obligaciones y derechos de las partes:

i) Obligaciones del mandatario: El mandatario está obligado sólo a partir de su

aceptación a:

1. Ejecución del mandato: La obligación esencial impuesta al mandatario es la

cumplir los actos que le fueron los actos que le fueron encargados. Debe

ejecutarlos exactamente, en lugar y tiempo propios, y circunscribirse a los límites

del encargo, no haciendo más ni menos. Está obligado a cumplir con la diligencia y

preservar el interés del mandante lo mejor que sepa y pueda.DEbe actuar con

discreción, particularmente cuando la índole de la gestión ponga en contacto al

mandatario con aspectos de la vida privada del ente. El Código de Comercio

establece que cuando el mandatario tuviese en su mano los fondos disponibles de

su mandante, no podrá rehusarse a cumplir las órdenes de éste relativas al

empleo de tales fondos, bajo pena de responder por daños que de tal faltan

resultasen.

2. Rendición de Cuentas: La obligación de rendir cuentas es inherente a todo gestión

de negocios ajenos, cualquiera que sea su carácter. Es natural que también pese

sobre el mandatario (art. 1909). Por excepción no sería obligatorio si el mandato

ha sido ejercido bajo vigilancia inmediata y directa del mandante y el mandatario

no ha retenido en su poder bienes de aquél, pues en tal caso carecería de objeto.

3. Responsabilidad del mandatario: El mandatario es responsable de todo daño

derivado del mandante por la inejecución total o parcial del mandato (art. 1904),

salvo que ella se debiera a caso fortuito o fuerza mayor. Es también responsable

de todo daño sobrevenido a las cosas que recibió del mandante como

consecuencia del contrato y que se hubiera causado por su culpa o dolo. Se trata

de meras aplicaciones de los principios generales sobre responsabilidad.

ii) Obligaciones del mandante:

1. Obligación de proporcionar los medios para la ejecución del mandato: El

mandante debe proporcionar los medios necesario para que el mandatario pueda

ejecutar su encargo, se trata de una actividad preliminar y concurrente con la que

debe realizar el mandatario.

2. Obligación de indemnizar las pérdidas: El mandante está obligado a indemnizar

al mandatario de todas las pérdidas sufridas como consecuencia de la gestión que

le encomendó si le hubieren ocurrido sin culpa del propio mandatario (art. 1953).

3. Obligación de liberar al mandatario: Sin en ejercicio del mandato el mandatario

hubiera actuado en nombre propio, el mandante está obligado a liberarlo de las

obligaciones que hubiere contraído con terceros (art. 1951).

4. Obligación de retribuir el servicio: En nuestra legislación, el mandato es,

principio, gratuito; esta presunción sólo cede ante pacto en contrario o si consiste


108

en trabajos propios de la profesión o modo de vivir del mandatario (art. 1781).

Suponiendo que el mandato es oneroso, se debe considerar lo siguiente:

a. Que la retribución esté fijada en aranceles legales;

b. Que no hayan aranceles legales, ni que las partes hayan convenido el

monto de la retribución, en tal caso deberán fijarla los jueces

prudencialmente, teniendo en cuenta las costumbres del lugar (art. 1627)

c. Que no habiendo aranceles legales, las partes la hayan fijado en el

contrato, la retribución puede constituir una suma fija o en una parte

proporcional de los bienes que el mandatario hubiera obtenido de la

ejecución del mandato (art. 1952).

f) Terminación: El mandato concluye: a) por cumplimiento del negocio en vista del cual fue

conferido; b) por expiración del plazo fijado; c) por revocación; d) por renuncia del

mandatario; e) por fallecimiento de una de las partes; f) por incapacidad sobreviniente a

una de ellas. Fuera de estas causas típicas hay otras propias de los contratos en general:

imposibilidad de dar cumplimiento al contrato, resolución por incumplimiento de las

partes. Adviértase que esta causal conserva su interés no obstante que las partes tienen a

su disposición un recurso más directo y expeditivo para poner fin a sus relaciones: la

revocación por el mandante y la renuncia contra el mandatario. Pero en tal caso no

podrán reclamar de la otra parte los daños y perjuicios derivados del incumplimiento.

3) Consignación:

a) Concepto: La comisión es una especie de mandato no representativo desarrollado en el

ámbito comercial. Constituye una forma especial del mandato comercial. Se define la

comisión o consignación cuando quien realiza negocios por otro, lo hace actuando en

nombre propio y sobre negocios perfectamente individualizados. Se caracteriza por ser un

contrato en el que el consignatario recibe del consignante un bien mueble, con el objeto

de que lo venda a su propio nombre y le rinda luego los resultados de su operación.

b) El régimen del Código de Comercio: El Código de Comercio dispone en el artículo

221 que el mandato comercial es un contrato por el cual una persona se obliga a

administrar uno o más negocios lícitos de comercio que la otra le encomienda. El

art. 222 del Código de Comercio define: “Se llama comisión o consignación, cuando

la persona que desempeña por otros, negocios individualmente determinados obra

a nombre propio o bajo la razón social que representa”. Entre el comitente y el

comisionista, hay la misma relación de derechos y obligaciones que entre el

mandante y mandatario. Dispone el art. 233 que el comisionista queda

directamente obligado hacia las personas con quienes contratare, sin que éstas

tengan acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas, a no ser que el

comisionista hiciere cesión de sus derechos a favor de una de las partes.

i) Caracteres: El contrato es consensual, oneroso, no formal, bilateral. Es

comercial, porque tiene por objeto uno o más negocios lícitos de comercio.

ii) Capacidad: El comisionista debe ser una persona capaz porque queda

personalmente obligado, a diferencia de lo que ocurre en la representación.


109

iii) Consentimiento: El consentimiento contractual se rige por las reglas generales,

aunque el Código de Comercio pone el acento en la contratación entre

ausentes, que es la más común. Se dispone que la oferta puede ser expresa o

tácita, al igual que la aceptación. Sin embargo, dado que el comisionista es un

profesional que acostumbra a aceptar encargos, el rechazo debe ser expreso,

avisando al comitente dentro de las 24 horas. El artículo 239 del Código de

Comercio establece que la aceptación es indivisible. Ello significa que la oferta

debe ser aceptada en su totalidad, o bien rechazada mediante una

contraoferta; no hay una aceptación parcial.

iv) Efectos: En cuanto a los derechos y obligaciones de las partes, se aplican las

reglas del mandato.

4) Estimatorio:

a) Descripción de este contrato: El estimatorio es el acuerdo de voluntades en virtud del cual

una parte (denominada tradens) se obliga a entregar a otra (denominada accipiens) uno o

varios bienes no registrables de su propiedad, que ambas partes estiman en un valor

pecuniario determinado o susceptible de determinación, asumiendo el accipiens la

obligación de abonar el precio convenido en caso que decida adquirirlos o transmitirlos

por cualquier título, pero pudiendo liberarse de esa obligación mediante la restitución de

los bienes dados por el tradens.

b) Caracteres: El contrato estimatorio participa de todos los caracteres inherentes a los

contratos bilaterales, onerosos, consensuales, atípicos, no formales y comerciales.

c) Precio estimado: Las partes del contrato estimatorio deben convenir el valor que ha de

dársele a los bienes que constituyen su objeto. Esta valoración está íntimamente vinculada

a la consecución del fin propio de este contrato ya que, por un lado, indica el precio que

habrá de obtener el tradens en caso que el bien no le sea restituido y, por otro, marca la

ventaja económica que recibirá el accipiens en caso que decida transmitirlo a un tercero

por un precio mayor. Por tanto, si tradens y accipiens no pactaron la aestimatio –o no

fijaron el método que habrá de seguirse para su determinación–, no será posible afirmar la

existencia de un contrato estimatorio debido a la ausencia de un elemento que es esencial

a este negocio. Para que el precio estimado tenga relevancia jurídica debe reunir la

condición de cierto, esto es, debe ser determinado o determinable; y ello ocurre cuando:

a) las partes lo han fijado de común acuerdo; b) cuando se deja su designación al arbitrio

de un tercero para que lo haga al tiempo del contrato o con posterioridad y; c) cuando se

fija con referencia a otra cosa cierta. Esto, en virtud de la aplicación analógica del art. 1349

del Cód. Civil que regula el precio en la compraventa.

d) Extinción: El contrato estimatorio puede extinguirse por la vía ordinaria (esto es, por

vencimiento del plazo acordado o cumplimiento de las obligaciones a cargo de los

contratantes) o por los llamados “modos anormales” de finalización del contrato. Entre los

aludidos modos anormales de terminación del contrato, podemos citar los que siguen: a)

mutuo disenso o rescisión; b) resolución por incumplimiento de las obligaciones a cargo de

una de las partes y; c) denuncia o desistimiento del contrato de plazo indeterminado.


110

Unidad 14

1) Contratos de garantía: El orden jurídico pone a disposición de los acreedores una serie de

instrumentos que cabe agrupar bajo el rótulo de “medios para asegurar o garantizar el

crédito”. A tales garantías, que pueden ser reales o personales se las puede describir así:

Garantías reales son aquellas en las cuales un bien del patrimonio del deudor queda afectado

a una obligación determinada, de tal manera que en caso de inejecución o incumplimiento, el

producto que se obtenga de la subasta o realización de ese bien debe destinarse a satisfacer el

interés del acreedor favorecido por la garantía, con preferencia a todo otro acreedor;

garantías personales, que tienen lugar cuando se constituye, junto al deudor, otra u otras

personas que quedan también obligadas frente al acreedor por la misma obligación, de tal

manera que si el deudor no cumple, son estas últimas las que deben afrontar el pago.

a) Fianza:

i) Concepto: Según el art. 1986 del Código Civil, “Habrá contrato de fianza, cuando una

de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese

tercero aceptase su obligación accesoria”. Con respecto a los sujetos es dable destacar

que: 1) El acuerdo de voluntades debe estipularse entre acreedor y fiador; 2) Respecto

de ellos, el deudor afianzado es un tercero. No se requiere el consentimiento de éste;

es más, el contrato se puede celebrar aun contra su voluntad; 3) No obstante, entre

fiador y deudor principal se establecen importantes relaciones jurídicas.

ii) Caracteres:

(1) Típico: Porque está previsto en la ley y, por ende, las partes deben adecuar sus

cláusulas a las reglas imperativas del tipo el que proporciona, también, reglas

supletorias.

(2) Consensual: Para su celebración es suficiente el consentimiento de las partes,

acreedor-fiador. Se perfecciona y produce efectos por el solo consensu.

(3) Unilateral: Su celebración determina que sólo una de las partes quede obligada: el

fiador.

(4) Gratuito: La ley no le impone ni al acreedor ni al deudor la obligación de retribuir

al fiador; los efectos del contrato se producirán aunque no se le pague ninguna

retribución; es gratuito, porque la obligación del fiador supone una “ventaja” para

el acreedor, sin “sacrificio“ correlativo de su parte.

(5) Accesorio: Es accesorio porque sólo puede existir si existe una obligación principal

de la cual aquél depende.

(6) Subsidiario: El acreedor sólo puede dirigirse al patrimonio del fiador, después de

que el deudor principal ha incurrido en inejecución o incumplimiento y no antes.

(7) No formal: Para su celebración no se requiere una forma determinada, impera el

principio de libertad en la elección de formas, pudiendo concertarse verbalmente

o por escrito.

iii) Fianza unilateral: Es la clase de fianza cuyo otorgamiento resulta de un acto unilateral

del fiador, prestado como consecuencia de una decisión autónoma, o por imposición


111

de una norma jurídica o de una resolución de un juez o tribunal. En particular, se

denomina fianza legal o judicial, a la que se constituye en virtud de un acto unilateral

del fiador, cuando así lo dispone la ley o una decisión judicial, como requisito previo a

conceder determinadas consecuencias. El prestar o no fianza por parte de la persona

interesada es un acto voluntario. No se requiere el consentimiento del acreedor; no es

un contrato. El régimen de la fianza legal o judicial presenta estas particularidades:

(1) El fiador no goza del beneficio del beneficio de exclusión. Por ello, puede ser

demandado sin que sea necesario excutir o ejecutar, previamente, los bienes del

deudor principal.

(2) Para ser fiador se requieren condiciones especiales:

(a) La persona debe estar domiciliada en el “lugar del cumplimiento de la

obligación principal…”.

(b) Debe tratarse de una persona solvente “…por tener bienes raíces conocidos, o

por gozar en el lugar de un crédito indisputable de fortuna”. La solvencia del

fiador debe ser probada ante el juez.

(c) Después de constituida la fianza, el fiador puede pedirle al juez, o éste

decretar de oficio, una modificación de la garantía; es decir, el fiador puede

ser reemplazado por otro fiador o constituirse en su lugar una prenda o una

hipoteca que sean suficientes, según el arbitrio del juez.

(d) En lo demás, le son aplicables las reglas de la fianza convencional.

iv) Objeto: El fiador está obligado a cumplir una obligación de íntegro e idéntico objeto

que la obligación principal. Ante la imposibilidad de cumplimiento específico el fiador

no puede quedar obligado más que al pago de la indemnización substitutiva

consistente en una suma de dinero. Por el principio de autonomía de la voluntad, las

partes pueden pactar que se incluyan o excluyan intereses y gastos. Pero cuando nada

se ha estipulado en el contrato, por aplicación del principio de integridad del pago y

por el carácter accesorio de los intereses, el fiador está obligado a pagar no sólo el

capital correspondiente a la obligación afianzada sino también los intereses de ese

capital, sean de naturaleza compensatoria o moratoria, resultado irrelevante su

fueron o no previstos en el título.También estarían incluidos los gastos en que hubiese

incurrido el acreedor para demandar la ejecución judicial de su crédito.

v) Forma: Siendo el contrato de fianza no formal, para su celebración impera el principio

de libertad en la elección de formas; puede ser concertado verbalmente o por escrito

(instrumento público o privado). Sin embargo, se han señalado dos restricciones a la

libertad en la elección de forma.

(a) Cuando el contrato principal del cual haya nacido la obligación afianzada sea

de aquéllos que deben instrumentarse por escritura pública, el contrato de

fianza, en razón de su carácter accesorio, también deberá hacerse por

escritura pública.

(b) La declaración de voluntad por la cual el fiador asume la condición de tal, debe

ser expresa e inequívoca.


112

vi) Prueba: La confesión o el reconocimiento que efectúe el fiador equivale a plena

prueba, sin necesidad de ninguna otra verificación. Pero si el fiador, en juicio, niega

que lo es, la existencia de la garantía sólo podrá probarse por escrito.

vii) Régimen de nulidad:

(1) Regla general: La fianza existirá y tendrá eficacia, cuando exista y sea eficaz la

obligación principal. Será nula la fianza, “si la obligación principal nunca existió o

está extinguida, o es de un acto o contrato nulo o anulado. La fianza también será

anulable “si la obligación principal se deriva de una acto o contrato anulable”.

Existe una excepción en caso de ser incapaz el deudor principal, en que si la

obligación afianzada es nula por incapacidad del deudor, el fiador queda obligado

como único deudor. En este caso la obligación accesoria es válida aunque la

principal sea nula.

viii) Efectos, entre fiador y deudor y entre co-fiadores:

(1) Entre fiador y deudor: Por lo general, el otorgamiento de la fianza se decide a

partir de un acuerdo (contrato que usualmente se asimila al de mandato) entre

fiador y deudor, pero también el fiador puede asumir su condición de tal sin

contar con el consentimiento del deudor, en cuyo caso, la posición jurídica del

fiador debe ser equiparada a la del gestor de negocios ajenos y gozará de la acción

contraria. Y por último, también es posible que el deudor hubiera expresado su

oposición al fiador para que se obligue como tal y, pese a ello, éste desoyendo la

oposición igual se obligue. En tal caso, no tendrá los mismos derechos que en los

casos anteriores. Los efectos difieren según que se produzcan antes o después de

efectuado el pago. Así:

(a) Antes del pago el fiador tiene dos derechos fundamentales, a saber, pedir la

exoneración de la fianza o peticionar medidas cautelares contra el patrimonio

del deudor, salvo que hubiese asumido la fianza contra la voluntad de éste.

También, si el deudor es declarado en concurso preventivo o quiebra, el fiador

tiene derecho a que su crédito sea verificado por el juez de concurso aun

antes de ser demandado por el acreedor.

(b) Después del pago, tiene el derecho de ser reembolsado de todos los gastos en

que hubiere incurrido con motivo de la fianza, en razón de la subrogación

operada. También tiene derecho a ser indemnizado de todo perjuicio que

hubiese sufrido.

(2) Entre cofiadores: Nuestro Código se refiere a la hipótesis de que sean varios los

fiadores de una misma obligación considerándolos como cofiadores simplemente

mancomunados y enuncia la siguiente regla: “El cofiador que paga la deuda

afianzada, queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y

garantías del acreedor contra los otros cofiadores, para cobrar a cada uno de éstos

la parte que le correspondiese”.

(a) Si la mancomunación es simple cada uno de ellos sólo está obligado a pagar su

parte; puede ocurrir que un cofiador pague la totalidad de la deuda. Planteada

esta situación, el Código resuelve: el cofiador que ha pagado toda la deuda se


113

subroga en los derechos del acreedor y puede accionar contra los otros

cofiadores, reclamándoles a cada uno de ellos la cuota respectiva.

(b) La misma solución rige cuando el cofiador no paga toda la deuda pero paga

más de lo que le correspondía. Puede exigir de los otros cofiadores un

reintegro proporcional.

(c) Si uno de los cofiadores cae en insolvencia, su cuota no se traslada a los otros

cofiadores, sino que debe ser soportada por el fiador que pagó; en

consecuencia, la deuda se dividirá entre los otros cofiadores, incluido el

insolvente, y el fiador que pagó deberá soportar esa insolvencia.

(d) Si los cofiadores se obligaron solidariamente es necesario distinguir dos

situaciones: 1°) Puede haber solidaridad entre los cofiadores ; 2°) Puede haber

solidaridad entre cada fiador con relación al deudor. En cualquier caso, si uno

de los fiadores paga, se subroga en los derechos del acreedor y puede exigir el

reembolso de todo lo pagado de cualquiera de sus cofiadores. En caso de

insolvencia de alguno de los cofiadores, si los cofiadores son solidarios entre

sí, se aplican las reglas de la solidaridad, por ende, si alguno de los cofiadores

resultare insolvente, la pérdida se repartirá entre todos los solventes y el que

hubiese hecho el pago. Si los cofiadores no son solidarios entre sí, sino que lo

son cada uno con el deudor, la insolvencia de uno de ellos no se reparte entre

los otros que sean solventes, ya que los cofiadores son considerado como

simplemente mancomunados. La insolvencia de uno de los cofiadores debe

ser soportada por el que pagó.

ix) Extinción: La obligación del fiador se extingue:

(1) Por la extinción de la obligación principal: Siendo aquélla una obligación

accesoria, la extinción de la principal determina también su extinción. Por ser

accesoria, si la obligación principal se extingue por cualquiera de los medios que

producen ese efecto, la fianza se extingue por vía de consecuencia.

(2) Por la extinción de la propia obligación del fiador: Se prescinde de la subsistencia

o no de la obligación principal. La fianza se extingue por vía directa. La fianza se

extingue por las mismas causas que se extinguen las obligaciones en general, y las

obligaciones accesorias en particular. Además de las causas generales de

extinción, respecto de las cuales se aplican las reglas propias de cada una de ellas,

para la fianza el legislador ha previsto dos causas de extinción:

(a) Imposibilidad de subrogarse: Cuando la subrogación se torna imposible por

alguna causa imputable al acreedor, el fiador tiene derecho a que se lo exima

de la fianza.

(b) Prórroga del plazo: La prórroga del plazo para realizar el pago, efectuada por

el acreedor en favor del deudor, sin consentimiento del fiador, extingue la

fianza. Por prórroga del plazo se ha de entender la expresa manifestación de

la voluntad del acreedor en tal sentido. En los contratos de ejecución

continuada, una vez vencido el último período, si acreedor y deudor

convienen en renovar el contrato por otro lapso de tiempo, sin requerir el


114

consentimiento del fiador, se extingue la obligación de éste que no tiene

porqué continuar obligado en virtud de un contrato del cual no es parte. Si se

pretende que continúe siendo fiador, deberá requerírsele sus consentimiento,

porque la prórroga equivale a un nuevo contrato de fianza.

b) Constitución de prenda: Según el artículo 3204: “Habrá constitución de prenda cuando el

deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor

una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda”. Es una garantía que da origen al

derecho real que grava bienes muebles, admitiéndose la prenda de créditos. i) Warrant: Mecanismo para movilizar el crédito pignoraticio sobre ciertas mercaderías

que se encuentran depositadas en almacenes generales del fisco o de particulares.

Otorga un derecho de prenda sobre las mercaderías depositadas y su endoso

transmite ese derecho, permitiendo cobrarse con preferencia, en caso de falta de

pago

ii) Hipoteca: (Art. 3108) La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un

crédito en dinero sobre los bienes inmuebles que continúan en poder del deudor. Esta

definición ha sido tachada de insuficiente, porque no menciona que la hipoteca puede

ser constituida por una persona distinta del deudor. El acreedor hipotecario, en caso

de que la deuda garantizada no sea satisfecha en el plazo pactado, puede promover la

venta forzosa del bien gravado con la hipoteca para, con su importe, hacerse pago del

crédito debido, hasta donde alcance el importe obtenido con la venta forzosa

promovida para la realización de los bienes hipotecados.

iii) Anticresis: El Código Civil, en su artículo 3239, dice que “La anticresis es el derecho

real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndolo en posesión

de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente

sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o

sobre el capital solamente si no se deben intereses”.

2) Contratos reales: Con la expresión “contrato real” se puede designar tanto: a) Los

contratos para cuyo perfeccionamiento es necesaria la entrega de una cosa; y b) Los contratos

que trasladan, constituyen, modifican o extinguen derechos reales. Los primeros son reales

porque para su existencia no basta el acuerdo de las partes, debe verificarse la entrega de la

cosa; se oponen a los consensuales. Lo que caracteriza a estos contratos es que quedan

constituidos con la entrega, sin que importe si esa entrega tiene por efecto constituir un

derecho real o si su efecto consiste en crear una obligación. Los segundos son reales por los

efectos, en el sentido de que el acuerdo de voluntades está destinado a reglar derechos

reales; se oponen a los contratos creditorios, porque en éstos la voluntad incide sobre

derechos de crédito.

a) Depósito:

i) Concepto: Según el art. 2182, “El contrato de depósito se verifica, cuando una de las

partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le

confía, y a restituir la misma e idéntica cosa”. Caben las siguientes observaciones:

http://es.wikipedia.org/wiki/Acreedor

http://es.wikipedia.org/wiki/Cuenta_por_pagar

http://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_de_la_Rep%C3%BAblica_Argentina


115

(1) En el contrato de depósito intervienen el depositante, que es la persona que

entrega la cosa para su custodia y el depositario, que es la persona que la recibe y

que queda encargada de su guarda

(2) La finalidad esencial que las partes persiguen cuando celebran un depósito, es la

guarda o custodia de la cosa que el depositante entrega al depositario. Esta

finalidad de guarda sirve para distinguir el depósito de otros contratos en los que

también existe una obligación de custodia, pero como deber secundario o

complementario de otra obligación principal.

(3) Por el art. 2182 se pueden depositar tanto muebles como inmuebles, pero según

una tésis, el depósito debe limitarse a las cosas muebles.

ii) Caracteres: Los caracteres del contrato son los siguientes:

(1) Es real: Según el art. 2190 para que quede perfeccionado y produzca sus efectos

propios no basta el consentimiento de las partes; se requiere, además, la entrega

de la cosa depositada. Es importante señalar: 1°) Pese a la letra del art. 2190, se

requiere entrega y no tradición, corresponde hablar de entrega porque ésta no

tiene finalidad traslativa; 2°) El depósito es un contrato real con efecto personal,

sólo crea obligaciones; 3°) La entrega puede ser materialmente efectuada o

ficticia; esta última tiene lugar cuando el depositario ya se encuentra en poder de

la cosa al tiempo de formación del contrato, razón por la cual se tiene a la entrega

por realizada.

(2) Con efecto personal: Porque incide en el campo de los derechos de crédito. La

entrega de la cosa no provoca ninguna mutación real; no modifica el derecho real

que sobre la cosa entregada preexiste, ni constituye uno nuevo a favor de quien la

recibe. Es depositario es un simple tenedor obligado a restituir.

(3) Como contato creditorio es unilateral: Es depósito gratuito es unilateral, porque

una vez perfeccionado sólo una de las partes queda obligada; el depositario, cuya

obligación consiste en custodiar y restituir la cosa.

(4) Es, en principio, gratuito, pero puede ser oneroso: El contrato de depósito es, en

principio, gratuito, porque el depositante no está obligado por la ley a pagar una

retribución al depositario. Pero nada impide que se pague una retribución, ya sea

en virtud de un ofrecimiento espontáneo del depositante, ya sea porque en el

contrato se haya estipulado la obligación de retribuir. El contrato no deja de ser

depósito cuando es oneroso, y será oneroso, tano: 1) cuando se conviene el pago

de una retribución; 2) cuando la retribución es ofrecida espontáneamente; 3)

cuando el depositante autoriza al depositario a usar la cosa en compensación por

la guarda.

(5) Es no formal: La ley no prescripto solemnidad alguna para la validez del contrato,

pudiendo las partes consentirlo verbalmente o por escrito.

iii) Clases de depósito: Por la causa-fuente, el depósito puede ser: 1°) Convencional; 2°)

Legal; 3°) Judicial. El depósito convencional puede ser subclasificado atendiendo a la

mayor o menos libertad con que el depositante puede elegir la persona del

depositario, criterio según el cual el depósito puede ser: 1°) Voluntario, si el


116

depositante tiene amplia libertad para seleccionar al depositario; 2°) Necesario o

forzoso, si se carece de esa libertad.

(1) Depósito voluntario: De acuerdo a las disposiciones del Código Civil, el

convencional es el depósito que nace de un acuerdo de voluntades. El

convencional puede ser voluntario o necesario; será voluntario “cuando la

elección del depositario dependa meramente de la voluntad del depositante” y

será necesario “cuando se haga por ocasión de algún desastre, como incendio,

ruina, saqueo, …o de los efectos introducidos en las casas destinadas a recibir

viajeros”. Depósito “voluntario”, en suma, es el que nace de un contrato

celebrado en circunstancias tales, que el depositante pudo seleccionar con

libertad al depositario. Depósito “necesario” es aquél que también nace de un

contrato, pero cuyas circunstancias impiden al depositante elegir al guardador.

(a) Especies de depósito voluntario:

(i) Depósito voluntario “regular”: Para distinguir el depósito regular del

irregular, sirven dos criterios: así, es regular: a) Cuando las cosas dadas en

guarda pueden ser individualizadas; es decir, cuando las cosas están

perfectamente determinadas, de tal manera que sean esas mismas cosas

las que el depositario restituya; b) Cuando al depositario no se le ha

conferido en el contrato, ni puede inferirlo de las circunstancias, el

derecho de consumir las cosas depositadas; es un simple detentador de lo

depositado.

(ii) Depósito voluntario “irregular”: El Código enumera en el art. 2189

cuando el depósito es irregular; así, según el sistema de nuestro Código, el

depósito de cosas consumibles es, en principio, irregular, porque el

depositario puede disponer de ellas, salvo que las cosas sean entregadas

en caja o saco sellado o cerrado; si no se entregan con esta precaución, el

depositario podrá usarlas aunque verbalmente se le hubiese prohibido el

uso.

iv) Capacidad: Para celebrar un contrato de depósito, en general, las partes deben tener

capacidad para contratar. Nuestro Código contiene normas particulares sobre las

consecuencias de la falta de capacidad para efectuar depósitos; así:

(1) Depositante incapaz: Si el depositante es incapaz, el contrato es válido, salvo que

el propio incapaz pida su nulidad. El depositario no puede pedir la nulidad, sino

que está obligado a cumplir el contrato, asumiendo las responsabilidades que le

competen como tal. Los representantes del incapaz y sus sucesores, pueden pedir

el cumplimiento del contrato y el depositario no puede negarse alegando la

incapacidad del depositante.

(2) Depositario incapaz: Si una persona capaz entrega a otra incapaz cosas en

depósito, se producen estas consecuencias: a) Los representantes del incapaz

tienen opción para pedir el cumplimiento del contrato o su nulidad; b) Si optan

por la nulidad, no se puede atribuir al incapaz las responsabilidades propias de un

depositario; c) Sin embargo, el incapaz está obligado a restituir la cosa que se le


117

dio en guarda, no pudiendo invocar su incapacidad para eludir esta obligación; d)

También está obligado a restituir toda cantidad con la que se pudo enriquecer con

motivo de la guarda. La ley protege al incapaz, pero esa condición no le da

derecho a enriquecerse con lo ajeno.

v) Forma: El depósito es un contrato no formal, pues la ley no ha impuesto una forma

determinada para su validez, pudiendo las partes consentir la entrega, incluso,

verbalmente.

vi) Prueba: El contrato de depósito no puede ser probado por testigos, sino cuando el

valor de la cosa depositada no llegare sino hasta doscientos pesos. El persistente

proceso inflacionario que se vivido en las últimas décadas y las sucesivas

denominaciones y conversiones que sufrió nuestro signo monetario, ha ridiculizado la

tasa legal. Descartados los testigos, se impone la prueba por escrito. Siempre se ha

sostenido que la prueba del depósito debe ser rigurosa para poner a salvo a los

depositarios que podrían verse en dificultades si se les reclamara la restitución de

objetos que no recibieron por la sola declaración de testigos complacientes. Pero la

escrita no es la única prueba que se puede hacer valer. Si el depositante carece de

prueba escrita, cobra real importancia la declaración confesional del propio

depositario, pues éste ante la ausencia de documento escrito, “es creído sobre su

declaración, tanto sobre el hecho del depósito como sobre la identidad de la cosa y

restitución de ella”.

vii) Efectos del depósito voluntario:

(1) Situación jurídica del depositario en el depósito regular:

(a) Obligaciones del depositario: Sobre el depositario pesan las siguiente

obligaciones: 1°) De no revelar secretos o información sobre el depósito en

cajas o bultos cerrados; 3°) De no usar lo depositado; 4°) De restituir.

(b) Derechos del depositario: La situación jurídica del depositario se integra

también con el derecho de retención que le asiste. El depositario no puede

compensar la obligación de restituir con un crédito que él tenga contra el

depositante.

(2) Situación jurídica del depositario en el depósito irregular:

(a) Obligación de restituir: Como el depósito voluntario irregular consiste en

cosas consumibles o fungibles, adquiriendo el depositario la propiedad de la

cosa pudiendo consumirlas o disponer de ellas. Se comprende, entonces, que

no quepa aquí la obligación de conservar; sólo se concibe la obligación de

restituir.

(b) Derecho a compensar: Se reconoce al depositario el derecho de compensar la

obligación de restituir con otro crédito –también líquido y exigible- que

tuviere contra el depositante.

(3) Situación jurídica del depositante: Las obligaciones que puede contraer el

depositante, sin que por esto el contrato deje de ser unilateral, son: 1°) La de

reembolsar los gastos de conservación; 2°) La de indemnizar los perjuicios que

hubiese sufrido el depositario; 3°) La de pagar la retribución si así se hubiere


118

pactado, en cuyo caso el contrato si es bilateral. A ellas se suma el deber que

incumbre al depositante de aceptar la restitución de la cosa.

viii) Extinción del depósito voluntario: El depósito se extingue:

(1) Por la terminación del plazo fijado en el contrato; o cuando el depositante exija la

restitución aun antes de la expiración del plazo o el depositario efectúe la

devolución antes del plazo en supuestos de excepción; nuestro Código dispone

que si el depósito ha sido contratado por “tiempo determinado”, se extingue

“acabado ese tiempo”. Cabe recordar que el depositante está autorizado a exigir

la restitución en cualquier momento aun antes del vencimiento del término.

(2) Si no hubiere plazo, cuando cualquiera de las partes lo disponga;

(3) Por la pérdida de la cosa depositada; si la pérdida se debe a una causa imputable

al depositario, éste será responsable ante el depositante, pues se habrá

configurado una situación de incumplimiento que transforma la obligación de

restituir el objeto específico en otra obligación de indemnizar. Si la pérdida no es

atribuible al depositario, se habrá configurado una imposibilidad de pago, que

implica la extinción de la obligación sin responsabilidad para el deudor.

(4) Por enajenación de la cosa por el depositante.

b) Mutuo:

i) Concepto: El mutuo ha sido definido en el art. 2240 en los siguientes términos: “Habrá

mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de

cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo

convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad”. Caben las

siguientes observaciones:

(1) En el mutuo no se verifica una simple entrega sino que tiene lugar la transferencia

de propiedad de las cosas. Más que entrega hay tradición. Es importante señalar

que debe tratarse de cosas consumibles o fungibles, pues si no lo fueran y el

prestatario debiera restituir la misma e idéntica cosa u otra de distinta naturaleza,

ya no se estaría ante un mutuo sino ante un depósito o una permuta. Sería más

adecuado afirmar que hay mutuo, cuando una parte, llamada mutuante

(prestamista), transfiere a la otra, llamada mutuario (prestatario), la propiedad de

cosas consumibles o fungibles, con la obligación de éste de restituir igual cantidad

de cosas de la misma especie y calidad.

(2) Se comprueba que el mutuo presenta estos componentes: 1°) La transferencia de

la propiedad de una cantidad de cosas consumibles o fungibles; la traslación de la

propiedad en este contrato es esencial y sirve para distinguirlo del comodato; 2°)

El mutuario, en tanto propietario, puede disponer de ellas; el Código menciona

que aquél está autorizado a consumirlas; 3°) El mutuario adquiere la obligación de

restituir una cantidad de cosas igual a la cantidad recibida, de la misma especie y

calidad .

ii) Caracteres: El mutuo se caracteriza por ser:

(1) Típico: Porque las normas que regulan la especie están previstas en la ley, de

modo que sus cláusulas deben ajustarse a aquellas normas.


119

(2) Real: Para su perfeccionamiento es necesaria la entrega -en rigor, la tradición- de

las cosas objeto del préstamo.

(3) Con efecto real: Es un contrato con efecto real porque incide en el campo de los

derechos reales; su perfeccionamiento requiere tradición y, con ella, el mutuario

se convierte en propietario. La tradición puede ser efectiva o simbólica.

(4) Como contrato creditorio es “unilateral”: Como contrato que crea obligaciones es

unilateral, porque una vez perfecto, sólo el mutuario queda obligado, obligación

consistente en restituir lo que recibió en préstamo.

(5) Puede ser gratuito u oneroso: Es gratuito, cuando el mutuario se limita a restituir

la misma cantidad que recibió; es en cambio oneroso, cuando a esa cantidad debe

añadirle intereses. En el sistema de nuestro Código es gratuito, cuando a la

ventaja se verifica en favor del mutuario no le corresponde –de su parte- un

sacrificio ya que restituye sin intereses; es oneroso, cuando a la ventaja de recibir

el préstamos le corresponde –como sacrificio- la obligación de pagar intereses.

Aun cuando el mutuo sea oneroso, sigue siendo unilateral, pues la onerosidad no

supone obligaciones correlativas para ambas partes.

(6) No formal: No está sujeto a una determinada formalidad; las partes, sin perjuicio

de las dificultades que pueden afrontar para su prueba, son libres de consentirlo

en cualquier forma, verbalmente, por escrito, etc.

iii) Forma: El mutuo es un contrato no formal, pudiendo las partes consentirlo libremente

sin sujeción a una solemnidad determinada. Sin perjuicio de la prueba, es eficaz si se lo

celebra verbalmente o por escrito.

iv) Prueba: Rige el art. 2246, a cuyo tenor: “El mutuo puede ser contratado verbalmente;

pero no podrá probarse sino por instrumento público, o por instrumento privado de

fecha cierta, si el empréstito pasa del valor de diez mil pesos”. El texto tiene plena

justificación, pues es aconsejable el empleo de instrumentos que permitan la prueba

por escrito.

v) Efectos:

(1) Obligaciones del mutuario: Sobre el mutuario pesa, en primer lugar, la obligación

de restituir y, si así se hubiese estipulado en el contrato, la de pagar intereses.

(2) Situación jurídica del mutuante: El mutuo se perfecciona cuando el mutuante

efectúa la tradición de las cosas mutuadas. Se entiende, entonces, que esa

tradición no sea una obligación, sino una atribución que verifica en favor del

mutuario. Pero esto no significa que, eventualmente, el mutuante no quede

obligado a reparar los daños que pudiera originar la entrega de cosas en mal

estado o con vicios ocultos. Para determinar la responsabilidad del mutuante en el

mutuo gratuito, es preciso establecer, primero, si obró de mala o de buena fe, es

decir, conociendo o ignorando el estado en que se encontraban las cosas, pues

sólo será responsable si ha obrado de mala fe. Si el mutuo es oneroso responde

también en el caso de haber ignorado el estado de las cosas.

c) Comodato:


120

i) Definición: Según el art. 2255, “Habrá comodato o préstamos de uso, cuando una de

las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raíz, con

facultad de usarla”. Del sistema de nuestro Código, a partir de esta definición y de sus

concordantes, se desprende que los componentes de este contrato son los que

siguen:

(a) Se perfecciona con la simple entrega. Puesto que no hay transferencia de la

propiedad no se requiere, como en el mutuo, tradición de la cosa prestada.

Quien entrega, que es el prestamista, se llama comodante, quien recibe, que

es el prestatario, se llama comodatario.

(b) Al comodatario no se le transmite ningún derecho real sino la mera tenencia

de la cosa, confiriéndosele un derecho personal o de crédito a usarla.

(c) El comodatario tiene la esencial obligación de restituir la misma e idéntica

cosa que se le prestó. Esta es una de las diferencias entre el comodato y el

mutuo.

ii) Caracteres: El comodato se caracteriza por ser:

(1) Típico: Porque está previsto en la ley, la que le asigna un régimen específico al

cual deben ajustarse sus cláusulas.

(2) Real: Lo es, porque según nuestro Código no produce efecto alguno hasta tanto el

comodante no haga entrega de la cosa. La entrega perfecciona el contrato y

puede ser efectiva o simbólica.

(3) Con efecto personal: Porque incide sobre el campo de los derechos personales o

de crédito; es así, desde que el comodante no se desprende de la propiedad de la

cosa, adquiriendo el comodatario un derecho al uso de ella, debiendo luego

restituir la misma e idéntica cosa.

(4) Es creditoriamente unilateral: El comodato genera obligaciones a cargo de una

sola de las partes: el comodatario, cuya obligación consiste en restituir la cosa que

se le prestó, en el mismo estado en que la recibió. Aunque eventualmente surjan

obligaciones para el comodante este contrato no tiene posibilidad de constituir

una categoría intermedia entre los unilaterales y los bilaterales.

(5) Con atribuciones recíprocas: A pesar de ser unilateral, no dejan de verificarse

atribuciones recíprocas: la del comodante, que al perfeccionar el contrato debe

entregar la cosa, constituyendo esa entrega una atribución aunque no sea una

obligación: la del comodatario que tiene una obligación de restituir, obligación

que es también una atribución, recíproca con la anterior.

(6) Esencialmente gratuito: Tiene un carácter esencialmente gratuito. A la ventaja

que se verifica en favor del comodatario cuando recibe la cosa en préstamos, no

corresponde un sacrificio correlativo de su parte, ya que nada debe pagar por el

derecho a usar que se le ha conferido. Desde el punto de vista del comodante, es

gratuito, porque al sacrificio que realiza no le corresponde ninguna ventaja a

recibir del comodatario. Para uno (comodante) sólo sacrificio; para otro

(comodatario) sólo ventaja. Si el comodatario se viera obligado a pagar una

compensación en dinero por el uso de la cosa, ya no se estaría ante un comodato


121

sino ante una locación; si se pagara el uso mediante la entrega de otra cosa o la

prestación de un servicio, tampoco habría comodato un contrato de cambio,

oneroso e innominado.

(7) En principio, es intuitu personae: Por lo general, se hace tomándose en cuenta las

cualidades personales del prestatario de quien, se espera, cuidará y restituirá la

cosa. Esto determina que no se transmita a herederos ni a terceros, salvo que se

hubiese estipulado lo contrario.

(8) No formal: Las partes pueden celebrar el contrato, mediando entrega, recurriendo

a cualquier forma, verbal o escrita, para consentirlo.

iii) Capacidad: Para algunos, la capacidad requerida es la de disponer, porque a) desde el

momento en que el comodante cede el uso de la cosa se priva de él, es decir, sustrae

de su patrimonio durante el tiempo del contrato lo que el uso significa; b) Por otra

parte, el placer que puede reportar el dar una cosa en comodato, no impide que se

produzca en el comodante una disminución patrimonial. Además, el Dr. Wayar añade

los siguiente argumentos: a) El comodato no constituye, desde ninguna perspectiva,

un acto de disposición; por ende, exigir capacidad de disponer es exagerado; b) Por

idéntica razón, no se puede asimilarlo a la donación sólo porque es gratuito; no es lo

mismo conceder el uso que transmitir la propiedad; c) Por último, aún cuando el

comodante se desprende del uso, en caso de justificada necesidad de la cosa puede

exigir su restitución aun antes de vencido el término contractual; esto minimiza la

afirmación de que hay un desprendimiento patrimonial.

iv) Objeto: Los inmuebles pueden ser objeto de préstamo gratuito, también pueden serlo

los muebles siempre que no sean consumibles o fungibles, porque es esencial en el

comodato la restitución de la misma e idéntica cosa, restitución que no sería posible si

se tratara de una cosa consumible porque al ser usada desaparece; si la cosa es

consumible, se habría formalizado un mutuo y no un comodato. Por excepción, es

posible el comodato de cosas consumibles, siempre que hubiesen sido prestadas

como no fungibles, es decir, con la obligación de restituir esas mismas cosas y no otras

aunque fuesen de la misma especie y calidad. El comodato sólo puede tener por

objeto cosas materiales, pues los bienes inmateriales, como los derechos, si bien, en

algunos casos, su ejercicio puede ser transmitido gratuitamente a otras personas, la

vía adecuada de transmisión no es el comodato sino la cesión. Es obvio que no pueden

darse en comodato cosas que están fuera del comercio o que sean nocivas para la

sociedad. También es obvio que será nulo el comodato cuando se hubiesen prestado

cosas con fines ilícitos o contrarios a las buenas costumbres o moral.

v) Forma: Las partes son libres para elegir el medio de manifestar su voluntad tendiente

a dar nacimiento al contrato; la entrega, que acompaña la exteriorización de voluntad,

puede ser consentida verbalmente o por escrito; la ley no ha impuesto una forma

determinada. Esta libertad formal coincide con la libertad y amplitud con que el

contrato puede ser probado.

vi) Prueba: Para probar la existencia del comodato son pertinentes y admisibles todos los

medios de prueba, incluido testigos y presunciones, aunque el valor de la cosa


122

prestada sea superior a la tasa legal prevista en el art. 1193. Para cualquier comodato

rige la amplitud de prueba.

vii) Efectos:

(1) Situación jurídica del comodatario:

(a) Derecho de usar la cosa: El derecho de uso es esencial; es un derecho

personal o creditorio. Este derecho debe ser ejercido dentro de ciertos límites.

Así: 1°) El comodatario debe ajustarse a las cláusulas del contrato; no puede

usar la cosa más allá de lo que el comodante le ha permitido; 2°) Si en el

contrato nada se ha dicho acerca de los límites o modalidades con que la cosa

debe ser usada, el comodatario debe darle el uso para el que está destinada

según su naturaleza o costumbres del lugar.

(b) Obligación de conservar la cosa: El comodatario está obligado a conservar la

cosa, con miras a restituirla en el mismo estado en que la recibió. El Código le

impone el deber de “poner toda diligencia en la conservación de la cosa” al

tiempo que le adjudica responsabilidad “de todo deterioro que ella sufra por

su culpa”.

(c) Obligación de restituir: El comodatario está obligado a restituir la misma e

idéntica cosa. Se presume que aquél la recibió en buen estado; si afirma lo

contrario debe probarlo. Pues bien, como se presume que la recibió en buen

estado y como era su deber conservarla, se entiende que deba restituirla

también en buen estado, salvo el desgaste natural de un uso apropiado y

diligente. Si se ha violado el deber de conservación o se le ha dado un uso

inapropiado, el comodatario restituirá la cosa “en el estado en que se halle”,

pero deberá indemnizar al comodante el deterioro sufrido por la cosa.

Además de la cosa, el comodatario debe restituir “sus frutos y accesiones”, ya

que por la naturaleza del derecho que se le confiere no está autorizado a

apropiarse de los frutos ni a beneficiarse con los incrementos. Si los

comodatarios fuesen varios, responden solidariamente tanto por la obligación

de restituir, como por la de indemnizar los eventuales deterioros de la cosa.

(d) Situación jurídica del comodante: Le asiste, en primer lugar, el derecho a la

restitución de la cosa. En segundo lugar, puede el comodante quedar

eventualmente obligado frente al comodatario; esta circunstancia no

convierte al acto en bilateral, pues se trata de obligaciones que no guardan ni

reciprocidad ni correspectividad con la obligación del comodatario. Tales

obligaciones eventuales son dos, la de indemnizar los daños que causen los

vicios o defectos de la cosa prestada y la de pagar los gastos extraordinarios

que demande la conservación de la cosa.

(e) Obligación de indemnizar: El comodato es un acto de altruismo; dejaría de

serlo si el comodante presta cosas en mal estado que causan un daño al

comodatario. Por eso el Código le impone el deber de indemnizar cuando ello

ocurre. Para que haya responsabilidad son necesarias dos condiciones: 1°)

Que el comodante tenga conocimiento de los defectos o del estado de las


123

cosas que presta y que no comunique esa circunstancia al prestatario; 2°) Que

el comodatario, a su vez, ignore el mal estado de las cosas; si tiene

conocimiento de los defectos, por cualquier medio, o porque se trata de

defectos ostensibles, visibles, no habrá responsabilidad para el comodante.

(f) Obligación de pagar gastos extraordinarios: Si es el comodatario el que se

beneficia con el préstamos, el lógico que sea él quien deba afrontar los gastos

ordinarios que demande el uso normal de la cosa y aquellos que deben ser

hechos para evitar un desgaste excesivo. El Código dice: “El comodante debe

pagar las expensas extraordinarias causadas durante el contrato para la

conservación de la cosa prestada,…”. Para que el comodatario pueda pedir la

restitución de estos gastos, es necesario que antes de hacerlos ponga en

conocimiento del comodante que los va a realizar, salvo que sean tan urgentes

que no pueda anticipar el aviso sin grave peligro, aunque ante lo injusto de la

interpretación literal, cabe afirmar que el comodatario podrá repetir los

gastos de conservación aunque no hubiese dado aviso al comodante. Es

importante destacar que el comodatario no tiene derecho de retener la cosa

prestada para asegurarse el pago de los gastos extraordinarios.

viii) Extinción: El comodato se extingue por las siguientes causas: a) Por pérdida de la cosa

por caso fortuito, sin responsabilidad del comodatario; b) Por el vencimiento del plazo

estipulado en el contrato; c) Por voluntad unilateral del comodatario, desde que

puede restituir la cosa “cuando quisiere”; d) Por culminación del servcios para el cual

la cosa fue prestada; e) Por voluntad unilateral del comodante.


124

Unidad 15

1) La contratación en masa: Se comprenderá mejor la naturaleza e importancia de la

contratación en masa si se la compara con el contrato tradicional, al que se puede calificar

como contrato paritario. La tarea comparativa puede llevarse a cabo mediante el examen de

las siguientes pautas:

a) La libertad como facultad que se atribuye a ambos contratantes para que, en condiciones

paritarias, discutan y determinen el contenido de las diferentes cláusulas del contrato que

están celebrando, se ejerce con amplitud en el contrato paritario, pero queda reducida a

poco o nada en la contratación masiva respecto a la parte que se adhiere.

b) En la negociación masiva el adherido se encuentra en una situación de inferioridad

respecto de la parte que elaboró el contenido normativo del contrato. Tal inferioridad

queda al descubierto si se repara en que el predisponente es el autor de la ley contractual,

que seguramente habrá redactado según su interés y conveniencia, en tanto que a la otra

parte sólo le cabe la posibilidad de aceptarla o ,en su caso, rechazarla, pero no puede

modificarla. La inferioridad del adherido determina que no se usarán los mismos métodos

ni las mismas reglas de interpretación para los contratos en masa, que para la

interpretación de un contrato tradicional.

c) La situación de inferioridad del adherido se agrava cuando se constata que el

predisponente presta un servicio u ofrece un producto en condiciones monopólicas, en

condiciones tales que sólo él, sin competidores, puede ofrecer aquellos servicios o

productos. En esas casos, el consumidor se sitúa en un verdadero estado de necesidad que

lo priva ya no únicamente de libertad sino, incluso, de la libertad de conclusión desde que,

por necesidad, no podrá darse el lujo de rechazar el contrato.

d) El contrato paritario se caracteriza porque ambos contratantes se posicionan cara a cara a

discutir y elaborar las cláusulas. En la contratación masiva, en cambio, se produce un

fenómeno de despersonalización desde que el consumidor es prácticamente un ser

anónimo identificado sólo por un número o una clave.

2) Las nuevas formas de contratación: Si bien es cierto que los contratos paritarios existirán

siempre, no es menos cierto que la contratación masiva adquirió en las últimas décadas una

importancia tal que se puede afirmar que su utilización es predominante. Para comprenderlo

es suficiente hacer referencia a dos cuestiones:

a) El sistema económico: El predominio de la contratación en masa es una consecuencia de

la estructura económica en la que basa la producción, circulación, distribución, uso y

consumo de bienes y servicios. No cabe duda que la actividad económica se caracteriza

por la realización de actos jurídicos en masa, repetidos en serie. La realización de tales

actos requiere una organización adecuada y esta organización se llama empresa. Ahora

bien, la empresa productora no puede contratar cara a cara con cada uno de los

consumidores; debe, necesariamente, dictar cláusulas o condiciones generales a las cuales

cada uno de aquéllos tendrá que adherir si desea el producto o servicio.


125

b) Campo de aplicación: Mediante esta técnica se celebran tanto contratos típicos como

atípicos, y es en razón de la amplitud de su campo de aplicación que las condiciones

generales muestran cierto predominio.

3) Condiciones generales y cláusulas predispuestas:

a) Condiciones generales: Pueden ser descritas como “el conjunto de reglas, abstractas e

impersonales, formuladas exclusivamente por un centro de interés, que están destinadas

a integrar el contenido normativo, uniforme e invariable, de un número indeterminado de

contratos a celebrarse con quienes las acepten”. Constituyen un esquema constante de

contratación, preformulado e inmodificable para el consumidor, tienden a disciplinar de

manera uniforme determinadas relaciones contractuales.

b) Cláusulas: Son aquellas condiciones formuladas por escrito que deben constar, por esa

razón, en un documento. Por eso, cuando las condiciones se ofrecen impresas en un

formulario, es dable hablar de “cláusulas predispuestas” a las cuales el consumidor puede

o no adherir.

c) Estipulaciones: Son aquellas condiciones expresadas verbalmente que se dan a conocer al

público por medio de amplificadores o altavoces en los centros masivos de consumo.

4) Precio y condiciones generales: Uno de los inconvenientes más detectados en el empleo de

condiciones generales radica en que el predisponente suele incluir cláusulas que limitan o lo

liberan de responsabilidad en desmedro del consumidor que se ve precisado a asumir, en

virtud de estas cláusulas, todo el riesgo de la contratación. Por regla general, estas cláusulas

son nulas o ineficaces. El problema consiste en decidir si las cláusulas que liberan de

responsabilidad al predisponente son válidas, si se establece un precio que favorezca al

consumidor. Una doctrina, llamada tesis de la nulidad, sostiene que las cláusulas exonerativas

de responsabilidad no pueden ser convalidadas con el argumento de que se fijará un precio

favorable para el consumidor. Son varias las objeciones que se proponen en contra del

argumento del precio:

a) Es dudoso que se pueda justificar, desde el punto de vista ética, el tráfico o trueque entre

la irresponsabilidad del predisponente y la hipotética ventaja que se ofrecería al

consumidor mediante una rebaja en el precio. Se podría llegar a pensar, incluso, que se

estaría autorizando al predisponente a “comprar impunidad”.

b) En segundo lugar, el legislador no debe perder de vista que la validez de las cláusulas

exonerativas puede servir como instrumento para legalizar la dispensa del dolo o de la

culpa grave del predisponente, dispensa que está prohibida para la contratación

individual. A lo sumo, entonces, la dispensa no debe exceder de límites bien precisos.

c) En tercer lugar, si en mérito a las cláusulas exonerativas es el consumidor quien asume el

riesgo de que las cosas tengan defectos o sufran daños durante el transporte, ellos

significa que para él el contrato tiene carácter aleatorio, pues estará obligado a pagar el

precio aunque lo que hubiese comprado llegue deteriorado o no sirva para su destino,

esto es injusto. Además es el empresario el que está en mejor situación para contratar

seguros.

d) La formación del precio no depende exclusivamente del predisponente; inciden factores

extraños vinculados con la economía general y con la técnica.


126

5) Régimen de nulidad de las cláusulas leoninas, abusivas o vejatorias: El contrato leonino o con

cláusulas leoninas puede ser descripto como aquél cuyo contenido impone a una de las partes

-o a varias- obligaciones o responsabilidades que importan un verdadero estado de sujeción o

sometimiento respecto a la otra, sujeción que es violatoria de la ley, la moral o las buenas

costumbres. Por regla, las cláusulas leoninas son nulas, sea el contrato individual o por

adhesión.

6) Sistemas de control: La contratación por adhesión, si bien es necesaria para las empresas,

presenta serios riesgos para los consumidores a quienes se hace víctimas de abusos y excesos.

Es por ello que esta especie de contrato está sujeta a vigilancia en resguardo del consumidor y

eso ha determinado que en la mayoría de los países se implementen sistemas de control

destinados a evitar tales abusos. Ese control puede provenir del poder administrador,

ejercerse mediante una precisa y específica legislación o por la actuación del poder judicial.

a) El control administrativo: Es el que ejercen determinados órganos estatales dependientes

del Poder Ejecutivo a los cuales se les atribuye directamente esa competencia.

b) El control legislativo: Es el que se concreta a través de la implementación de una

legislación precisa y específica o, con mayor rigor, con la aplicación del Derecho positivo y

vigente. Este sistema se complementa con el judicial, pues es al juez a quien corresponde

la aplicación de las leyes vigentes. En nuestro país no se ha legislado con la extensión que

es necesaria sobre esta importante cuestión. Pese a la omisión, las reglas y principios

generales contenidas en nuestro ordenamiento han sido y son usados por los jueces como

instrumentos jurídicos para ejercer el control, aunque lo más adecuado es contar con una

legislación específica.

c) El control judicial: Todos los contratos son susceptibles de revisión por el juez, pero en los

de este género el control es insoslayable y tiene un sentido unívoco; proteger al no

predisponente. Es el más adecuado sistema de control y se pueden señalar tres formas de

control judicial:

i) El preventivo: Es el que se verifica cuando los tribunales son llamados a homologar o

aprobar las condiciones generales redactadas por una empresa, antes de ser utilizadas

en la celebración de los contratos tenidos en mira. Esta forma de control no se

practica entre nosotros.

ii) El de revisión: Es el que tiene lugar cuando el juez ejerce la potestad que el orden

jurídico le reconoce para declarar la nulidad o ineficacia de aquellas cláusulas o

condiciones que sean vejatorias o abusivas.

iii) El de interpretación.

7) Interpretación: La tarea interpretativa tiene una importancia superlativa en materia de

contratación por adhesión, basta con tener presente que la interpretación es una pieza

fundamental en el mecanismo de control judicial de las condiciones negociables. La

interpretación tiende a restablecer el equilibrio, la equidad contractual, rota por el

predisponente. Prescindiendo de toda legislación concreta, las principales reglas

interpretativas son las siguientes:

a) Interpretación contra el predisponente: “En caso de duda la cláusula se interpreta en

contra del que la ha impuesto”. Se entiende que hay duda cuando la cláusula es: a)


127

ambigua, es decir, cuando su redacción puede dar lugar a diversas interpretaciones; b)

confusa, cuando su sentido o alcance es difícil de percibir o distinguir; c) contradictoria,

cuando contiene expresiones que contradicen lo que se afirma o niega en otras; d)

incompleta, cuando contiene omisiones que perturban su interpretación; e) poco legible,

sea por haberse utilizado letra pequeña, por mala calidad de la impresión o por el empleo

de un idioma que no es el nacional.

b) interpretación en favor de la parte débil: Otra regla es aquélla que que ordena que el

contenido predispuesto se interprete “en favor de la parte débil”. Su campo de vigencia,

en rigor, no se limita a la contratación por adhesión; es una regla válida para la

interpretación de los contratos en general. En la contratación por adhesión, a diferencia

de en un contrato paritario, se puede afirmar a priori que se conoce quién es la parte

débil. Esa cualidad le cabe siempre al adherido o consumidor.

c) Prioridad de una cláusula sobre otra: Otra de las formas de proteger al adherido se

concreta estableciendo un orden de prelación entre cláusulas de distinto origen o

naturaleza. En el caso de que una cláusula incorporada por el adherente sea incompatible

con alguna de las predispuestas, y si no ha sido cancelada, al presentarse una

contradicción entre ambas, con el propósito de resolver el problema en favor del

adherido, se interpreta que la incorporada prevalece sobre la preexistente. Es necesario,

para que funcione la regla, que la cláusula incorporada o específica haya sido elaborada

con la participación del contratante débil o, en todo caso, que su interpretación le sea

favorable.

8) Contratos por adhesión en particular:

a) Suministros, régimen:

b) Ahorro previo y capitalización, régimen: El de ahorro previo es un contrato plurilateral

concluido por adhesión de un número determinado de personas al contenido normativo

predispuesto por una entidad autorizada al efecto, en cuya virtud cada uno de los

adherentes se obliga con la entidad a integrar periódicamente un capital, y ésta, a cambio

de una retribución, se obliga a administrar el patrimonio aportado con el fin de concretar

el objetivo común prefijado, consistente en adjudicaciones sucesivas de bienes o de

dinero”.

i) Ahorro previo:

(1) Caracteres: Este contrato presenta los siguientes caracteres:

(a) innominado: Porque la ley no lo ha dotado de un nombre; sin embargo, es

usualmente “nominado” porque por los usos tiene un nombre propio: de

ahorro previo.

(b) Atípico: No tiene previsto en la ley un régimen jurídico propio, razón por la

cual es legalmente atípico.

(c) Consensual: Para su perfeccionamiento es suficiente el consentimiento de las

partes, adherentes-entidad administradora. Sin perjuicio de la forma, se

perfecciona y produce efectos, por el solo consensu.

(d) Plurilateral: A su celebración o ejecución concurren, originaria o

sucesivamente, más de dos partes o centros de interés diferenciados y sobre


128

todos ellos se producen determinados efectos; los diferentes centros de

interés persiguen una finalidad común y no se producen los efectos

propagatorios, esto es, las vicisitudes que sufra el vínculo de una de las partes

no se extiende a las demás ni provoca la nulidad o ineficacia del contrato.

(e) Concluido por adhesión a un contenido predispuesto (planes): Los

suscriptores contratan sin libertad de configuración, es decir, deben adherir al

contenido predispuesto por la entidad administradora que, de este modo,

debe ser tratada como la parte “fuerte”.

(f) Formal: Porque debe ser hecho por escrito.

(g) Oneroso: tanto para los adherentes, que están obligados a pagar cuotas

periódicas a cambio de la adjudicación del bien y un plus por los servicios de la

administradora, como para esta, que si bien recibe una retribución, está

obligada a administrar el patrimonio común y a concretar el logro de los fines

que se propusieron los adherentes.

(h) Conmutativo: Las partes conocen a priori la naturaleza y cuantía de las

obligaciones que a cada una impone el contrato.

(i) De duración y ejecución periódica: Porque desde su celebración hasta su

extinción transcurre un plazo predeterminado, plazo que es igual a la mitad

del número de miembros que integran el grupo respectivo.

(2) Naturaleza: Según la tesis del contrato nuevo, el de ahorro previo es un contrato

que se presenta con rasgos característicos, rasgos que le acuerdan una fisonomía

propia y distinta de otros otros contratos. En suma, el de ahorro previo, por sus

peculiares rasgos, es un contrato nuevo, distinto, que todavía no está consagrado

en un “tipo”. Son dos los rasgos que lo singularizan: la plurilateralidad; y su

contenido.

(3) Sujetos intervinientes: Se celebra entre los adherentes o suscriptores, cada uno

de los cuales considerado como una “parte” del mismo contrato, y una entidad

administradora.

(a) Suscriptores: El suscriptor o adherente puede ser descrito como la persona de

existencia física o ideal que, mediante la firma de un instrumento que

contiene una petición concreta, solicita integrar un grupo de consumidores, y

si es aceptado por la administradora, una vez constituido el contrato con el

número requerido de integrantes, asume todos los derechos y obligaciones

que se consignan en las condiciones de contratación y en las normas

aplicables.

(b) Entidad administradora: es también “parte” en el contrato y puede ser

descrita como un sujeto de derecho, sometido a control estatal, que tiene por

objeto, administrar el aporte periódico de los suscriptores, administración

dirigida a concretar las adjudicaciones tenidas en mira por aquéllos.

(c) Grupo de ahorro: Con el nombre de “grupo de ahorristas” se designa al

conjunto de partes-suscriptoras pertenecientes a un mismo plan y grupo. Para

una primera opinión, corresponde tratar al grupo como un sujeto distinto de


129

cada uno de los suscriptores en razón de que se le reconocen intereses con

independencia de las personas que lo integran, individualmente consideradas.

Para otra opinión, el grupo, después de constituido, se convierte en un centro

de imputación diferenciado, como parece resultar de las Resoluciones de la

autoridad de contralor, así como también de algunos pliegos de condiciones

generales, que le asignarían al grupo determinadas consecuencias jurídicas

que tienen lugar durante la ejecución del contrato. Para una tercera opinión,

el grupo no puede ser considerado como un sujeto de derecho, carece de

personalidad jurídica, no tiene acreedores, ni es deudor ni puede estar en

juicio, etc. Se argumenta que no se dan los requisitos que la doctrina señala

como necesarios para reconocer en un ente personalidad jurídica.

(d) Otros sujetos involucrados: Otros sujetos que suelen intervenir en la

operatoria.

(i) Los intermediarios: Son mandatarios de las empresas administradoras con

facultad para concluir contratos en su representación, contratos que se

firman ante ellos; también se les abona el importe correspondiente al

derecho de suscripción y, de ordinario, el monto de la primera cuota;

actúan en interés del mandante y se sujetan a las normas que rigen la

actividad de aquél.

(ii) Fabricante o importador: Es el empresario, productor o importador del

bien-tipo que se adjudicará a cada suscriptor.

(4) Objeto: El ahorro previo por grupos cerrados puede constituirse para: a) la

adjudicación directas de bienes-tipo; b) la adjudicación de préstamos de dinero.

(5) Forma: Estamos ante un contrato formal, debe celebrarse por escrito. No se

requieren instrumentos públicos, son suficientes instrumentos privados, uno

denominado solicitud de “suscripción”, solicitud de “adhesión” o “título”. El

instrumento escrito es exigido como forma solemne, es decir, es exigido como

requisito de validez del acto; sin esa forma, el contrato es nulo.

(a) Prueba: Para la prueba rigen los principios generales: 1°) Con relación al

definitivo, tratándose de un contrato solemne, no podrá ser probado sino por

la forma requerida para su validez. mediante la presentación del instrumento

respectivo; 2°) con relación al preliminar, se aplicará la doctrina del art. 1193

del Código Civil.

(b) Sustracción o pérdida del título: No es infrecuente la destrucción, pérdida o

extravío del título. En tal caso, el suscriptor debe formular la pertinente

denuncia ante la autoridad policial y comunicar el hecho de inmediato a la

administradora. Puede solicitar se le extienda un duplicado, lo que se hará

dejando debida constancia de su emisión. Es importante destacar que la

pérdida no exime ni justifica un eventual incumplimiento de las obligaciones

de cualquiera de las partes.

(c) Cesión: Los derechos que el contrato acuerda a cada suscriptor son

transmisibles por cesión; ello posibilita, especialmente, la incorporación de


130

nuevos integrantes, en reemplazo de quienes ya no deseen o no puedan

cumplir con las obligaciones que se les impone.

(6) Planes: El plan es el programa de actos económicos y financieros que se cumple

por medio del contrato respectivo, con cuya ejecución se desarrollará el sistema

de ahorro previo. Se puede clasificar los planes en típicos y atípicos, estos últimos

fueron prohibidos. entre los planes típicos, se destaca a los de capitalización y lo

de ahorro y préstamos para fines determinados.

(a) Contrato de capitalización: Es aquél por el cual “una persona -llamada

suscriptor o tenedor del título- se obliga a entregar a otra -administradora- en

un solo pago o en cuotas, una suma de dinero, y esta última se obliga a

entregar al primero una cantidad convenida, proporcional al monto de la

contraprestación, en un plazo determinado, o antes, si el suscriptor resulta

beneficiado en uno de los sorteos que debe periódicamente realizar la

administradora, quedando el suscriptor sorteado, en su caso, desobligado de

pagar las cuotas posteriores al sorteo.

(i) Naturaleza: Si bien el plan sobre el cual se organiza el sistema es típico, el

contrato -en cuanto instrumento de ejecución del planes atípico, pues no

tiene previsto en la ley un régimen jurídico propio. Por tal razón se ha

señalado que contiene elementos de diversos tipos contractuales tales

como el juego, la renta vitalicia, el seguro, etc. cabe afirmar que se trata

de un contrato especial, con rasgos propios, que no está consagrado en un

tipo legal.

(ii) Distinción con el “ahorro previo”: El contrato de capitalización y el de

ahorro previo se diferencian por lo siguiente:

1. Por la causa-fin, puesto que a) en el de capitalización el ahorrista

busca acumular un capital o postergar un gasto o inversión; b) en el

ahorro previo, en cambio, el suscriptor busca la adquisición actual de

un bien o de un crédito, mediante la obtención de un mutuo de parte

de los restantes suscriptores.

2. Por las consecuencias posteriores al sorteo, puesto que: a) En el de

capitalización, el ahorrista que tiene la suerte de ser sorteados, recibe

la totalidad de la suma estipulada, con intereses, y queda desobligado

de pagar las restantes cuotas si las debiera; b) En el de ahorro previo,

en cambio, el suscriptor beneficiado en un sorteo obtiene el bien o el

préstamo convenido, pero está obligado -con mayor razón- a cumplir

con el pago de las restantes cuotas, que no importan otra cosa que la

restitución del mutuo que le acordaron los otros suscriptores.

(7) Efectos: El de ahorro previo es un contrato creditorio; crea obligaciones para todo

aquél que sea parte.

(a) El suscriptor, obligaciones y derechos: Se trata de una obligación dineraria. En

los contratos de capitalización es posible que la integración del capital a

ahorrar se haga en un pago único; elos de ahorro previo, en cambio, el pago


131

único al suscribir importaría una contradicción, pues si una persona recurre a

uno de estos planes es porque no dispone de la cantidad necesaria para una

adquisición directa. En el ahorro previo, es natural que el suscriptor se obligue

a integrar el capital en cuotas periódicas. Antes de la adjudicación, el

suscriptor tiene derecho: 1°) Si mantiene sus cuotas al día, a participar en los

sorteos y licitaciones que periódicamente debe realizar la administradora para

efectuar las adjudicaciones; 2°) Al pago anticipado de las cuotas, en cuyo caso

el monto a pagar se limita a la cuota “pura”; 3°) Si no resulta sorteado ni ha

podido licitar, tiene derecho a la entrega del bien al culminar el plazo del

respectivo plan. Después de la adjudicación, el suscriptor tiene derecho a la

cancelación anticipada de las cuotas que aún adeude; también en este caso, el

pago se limitará a la cuota “pura”.

(b) La administradora, obligación de efectuar las adjudicaciones: La causa-fin del

suscriptor de pagar la cuota está en la obligación de la administradora de

efectuar la adjudicación del bien tenido en mira. La adjudicación es la

obligación esencial de ésta y consiste en seleccionar a uno de los miembros

del grupo mediante un procedimiento preestablecido, para atribuirle la

propiedad del bien objeto del contrato. Puede ser realizada por sorteo, por

licitación o por otros mecanismos como remate o por puntaje.

(8) Extinción: Tratándose de un contrato plurilateral se debe examinar: a) la extinción

del vínculo de alguna de las partes; b) la extinción del contrato. Cuando la

extinción tiene su causa en la conducta de uno de los suscriptores o ahorristas, la

consecuencia es la extinción del vínculo de ese suscriptor; en tanto que, cuando la

extinción obedece a las vicisitudes de la administradora, se produce la extinción

del contrato.

(a) Extinción del vínculo de una de las partes suscriptores: Tiene su causa en la

conducta del propio suscriptor; tales conductas pueden ser: 1°) Decisión

unilateral; 2°) Incumplimiento que da lugar a resolución o rescisión. La

extinción por renuncia o resolución sólo pueden tener lugar antes de la

adjudicación, ya que que después no hay otra posibilidad que la cancelación

del saldo adeudado.

(i) Decisión unilateral: En los contratos de ahorro previo por grupos

cerrados, cada suscriptor puede comunicar a la administradora su decisión

de dejar de pertenecer al grupo, en cuyo caso, su vínculo contractual se

extingue.

(ii) Rescisión o resolución: Son dispuestas por la administradora y se basan

en el incumplimiento de las obligaciones de los suscriptores no

adjudicatarios.

(b) Extinción del contrato por causas imputables a la administradora: La

extinción tiene lugar cuando la administradora incurre en incumplimientos

que determinan la imposibilidad de concretar las adjudicaciones. También

produce la extinción del contrato, la disolución o liquidación de la sociedad


132

administradora, cuando lo dispone un juez competente ante denuncias de la

Inspección General de Justicia.

(9) Nulidad: Tratándose de un contrato por adhesión, queda sujeto a las reglas

aplicables a estos contratos. Por la frecuencia con que suelen presentarse,

interesa mencionar dos cláusulas que se han de considerar nulas.

(a) Prórroga de la jurisdicción: Aquella por la cual el predisponente decide que,

en caso de controversia judicial motivada en la celebración o ejecución del

contrato, el no predisponente debe someterse a los jueces de una

determinada jurisdicción, generalmente extraña a la de su dominio.

(b) Prescripción: En general, las acciones que resultan de los contratos

considerados prescriben a los diez años, en razón de ser éste el plazo de

prescripción ordinario para las acciones personales y, además, por no haber

dictado el legislador una regla especial. Sin embargo, se conocen condiciones

generales de contratación que fijan plazos de prescripción más cortos, por ej.,

de tres o cuatro años. Estas cláusulas deben considerarse nulas.

c) Garaje, régimen: Por contrato de garaje se entiende aquél por el cual “una persona –

llamada garajista- se obliga, cuando le sea requerido, a la guarda y custodia de un

automotor en un lugar que ella debe proporcionar, y la otra parte –llamada usuario- se

obliga a pagarle un precio de dinero”.

i) Consideraciones:

(1) La actividad del garajista requiere organización, capital y trabajo, elementos éstos

propios de una empresa; por eso se dice que el garajista es un empresario que

explota el estacionamiento y la custodia de automotores;

(2) Esa es la principal obligación que aquél debe prestar, pero sólo cuando le sea

requerida, pues es fundamental dejar a salvo el derecho del usuario a retirar el

vehículo según sus necesidades; es decir, quién decide cuándo el automotor

quedará estacionado, es el usuario y no el garajista;

(3) El incumplimiento de la obligación del garajista trae aparejado una severa

responsabilidad;

(4) El objeto de la obligación de custodia puede ser cualquier especie de automotor;

(5) El aparcamiento o la preservación del automotor debe tener lugar en un inmueble

llamado garaje, que puede o no ser propiedad del garajista, pero que éste está

obligado a proporcionar;

(6) No es necesario que el usuario sea propietario del automotor; puede serlo un

poseedor, un simple tenedor o un ocasional conductor;

(7) La obligación del usuario consiste en pagar un precio que se fija en atención al

tiempo en que el espacio para la guarda está a su disposición aunque no lo use o,

en otra modalidad, se determina en razón del tiempo que efectivamente se usa.

ii) Caracteres: Se caracteriza por ser:

(1) Innominado: La ley no lo ha dotado de un nombre propio. Los usos, en cambio, le

han atribuido el “de garaje”, un galicismo castellanizado, de amplia difusión y uso

generalizado.


133

(2) Atípico: No ha sido previsto por la ley. Carece, pues, de un régimen legal propio.

(3) Consensual: Para su celebración es suficiente el consentimiento de las partes,

garajista-usuario. Se perfecciona y produce efectos, por el solo consensu.

(4) Con efecto creditorio: No incide en el campo de los derechos reales; sólo crea

obligaciones.

(5) Bilateral: Como contrato creditorio es bilateral, porque crea obligaciones –

recíprocas y correspectivas- para ambas partes.

(6) Oneroso: Porque las ventajas de cada una de las partes se explica por el

correlativo sacrificio.

(7) Conmutativo: Porque las ventajas y sacrificios de ambas partes son ciertos al

momento de la celebración del acto.

(8) No formal: Impera el principio de libertad en la elección de la forma; las partes

pueden celebrarlo verbalmente o por escrito.

(9) Por adhesión a condiciones generales: Se lo celebra, de ordinario, por adhesión

del usuario a condiciones generales o a cláusulas dispuestas por el garajista.

iii) Régimen aplicable: Siendo el de garaje un contrato atípico , no hay un tipo que

proporcione sus reglas, excluyendo las de otros. Por ello, para determinar el derecho

aplicable, se tendrá en cuenta:

(1) La autonomía de la voluntad;

(2) En subsidio, los principios y reglas generales de los contratos;

(3) Por fin, las reglas de los contratos afines que sean compatibles con la finalidad y

economía del negocio. Así, en lo pertinente y con arreglo a las pautas de la

atipicidad que presente el caso concreto, se aplicarán las normas de la locación de

cosas, las del depósito y las de la locación de servicios.

iv) Especies:

(1) Estacionamiento en “playas”: Se caracteriza porque: 1°) se concede el uso

temporario, por lo común, de horas; 2°) se extiende desde el estacionamiento del

vehículo hasta su retiro.

(2) Parquímetros: El estacionamiento de vehículos en la vía pública, en lugares y

horarios preestablecidos, introduciendo monedas o fichas en máquinas

receptoras, constituye un contrato que se asemeja al de garaje porque se

estaciona un automotor en un espacio físico, pero se caracteriza por la prevalencia

de los elementos de la locación de cosas.

v) Efectos: El contrato de garaje crea obligaciones, al tiempo que atribuye derechos, para

ambas partes.

(1) Obligaciones del usuario: Son sus obligaciones.

(a) La principal, pagar el precio. Esta se fija por período se calcula por hora y se

paga al momento de retirar el vehículo.

(b) La de usar el espacio donde guarda el vehículo en las condiciones en que debe

hacerlo el locatario de un inmueble respecto de la conservación de la cosa

locada.

(2) Obligaciones del garajista: Tiene las siguientes obligaciones:


134

(a) Proporcionar al usuario, cuando éste lo requiere, un lugar de dimensiones

adecuadas para el estacionamiento del automotor, puede o no ser un lugar

fijo.

(b) En los contratos de ejecución continuada, debe permitir que el usuario pueda

retirar e ingresar el vehículo según sus necesidades. El garajista está obligado

a restituir; aunque más que entregar debe “dejar tomar”.

(c) Está obligado a la guarda y preservación del vehículo.

(d) Debe cumplir con las restantes estipulaciones contractuales, como lavado,

mantenimiento, etc.

(e) No puede hacer uso del vehículo, salvo que se le haya extendido autorización

expresa.

9) Los contratos de empresas:

a) Factoring o corretaje: Es un contrato de colaboración, de larga duración, mediante el cual

una de las partes, el factoreado, se obliga a efectuar una cesión global de créditos futuros

que posee contra los clientes de su empresa, sometida a la condición suspensiva de la

aprobación del factor; éste, por su parte, se obliga a aceptarlos conforme a criterios

objetivos, a dar un crédito por el monto de ellos una vez aceptados, y a prestar servicios

de cobranza y asesoramiento.

i) Servicios: El factoreo tiene un importante aspecto de servicios, entre los que se

destacan:

(1) Prevención: El servicio preventivo está destinado a identificar los riesgos de

incobrabilidad y evitarlos. Esta asistencia se fundamenta en que la relación que se

establece tiene vocación de permanencia; no se trata de un crédito sino de una

asistencia periódica compartiendo riesgos. Por ello, el estudio de la empresa-

cliente se parece más a una película que a una fotografía; no se trata de ver en un

momento dado su situación financiera, el análisis se vuelca más a su historia y

sobre todo a su futuro, enfocándose en los clientes de la empresa destinataria del

factoreo. El primer objetivo es saber a quién vende y que cobra la empresa, para

lo cual se suele tomar una anualidad y de la misma extraer datos de distinta

naturaleza. En primer lugar, información comercial: ventas, número de clientes,

número de facturas, devoluciones, reclamaciones, margen de ganancia y relación

de precios y calidad con otros productos similares del mercado. En segundo lugar,

información financiera: saldo de clientes, gastos de cobro, impagos, período de

pago, costo financiero para el cliente. En tercer lugar, información jurídica: tipo de

contratos que se utilizan con el cliente.

(2) Cobranza extrajudicial: Mediante cobradores a domicilio a un menor costo que el

de mercado.

(3) Cobranzas judiciales: Tramitación de los juicios contra los deudores.

(4) Disminución de costos de la gestión de cobranza: Auditoria, información sobre

garantías de solvencia de los clientes, reorganización en el área de cuentas

corrientes, estudios de costos, transformación de carteras de deudores, estudios

de mercado. Este servicio dado al deudor conviene a la propia empresa que realiza


135

el factoreo. En virtud del mismo se pueden diseñar facturas e instrumentos que

aseguren la viabilidad del cobro, que deben firmar los clientes de la factoreada,

futuros deudores del factor-cesionario.

ii) Caracteres: El factoring es un contrato atípico mixto, en el que prevalece la cesión de

crédito, y que tiene elementos de la locación de servicios, del mutuo financiero y de la

garantía, en un vínculo de colaboración de larga duración. Es un contrato propio del

Derecho Mercantil Bancario y de Empresa. Se trata de un contrato consensual, cuyos

efectos se perfeccionan con el mero consentimiento, como es propio de la cesión en el

Derecho argentino. Se trata de un contrato bilateral en virtud de que surgen

obligaciones a cargo de ambas partes, y es conmutativo, aunque la cesión global de

créditos pueda ofrecer alguna incertidumbre, ello es un riesgo de empresa y no de

aleatoriedad.

iii) Sujetos: Son sujetos la empresa-cedente y el factor-cesionario, ya que como lo hemos

dicho al estudiar la cesión, tanto el deudor cedido como otros posibles intervinientes

son terceros. En cuanto al factor debe tenerse en cuenta la ley de entidades

financieras. La ley 18.061, autorizaba expresamente en los artículos 17 y 20 a los

bancos comerciales y compañías financieras, respectivamente, a actuar como factores.

iv) Efectos entre las partes y frente a los terceros: Los efectos de la cesión entre las

partes, comienzan desde la celebración del contrato; pero frente a los terceros y al

deudor cedido se requiere la notificación, la que debe ser por acto público para su

oponibilidad a toda clase de terceros.

(1) El problema de la notificación, la cesión de carteras de crédito: La celebración del

contrato de factoring entre el cedente y el cesionario debe ser notificada a los

deudores cedidos, lo que debe hacerse por acto público, que incluye la escritura

pública, o instrumentos como el telegrama o la carta documento.

(2) Las defensas oponibles: En el Derecho argentino se aplican las reglas de la cesión,

de modo que una vez notificado el deudor cedido, se producen los efectos frente

a los terceros. Antes de la notificación, el deudor puede pagar al cedente, luego al

cesionario. Producida la transmisión del crédito, el cesionario-factor puede

ejecutar el crédito contra el deudor. Con relación a las acciones que el deudor

cedido puede ejercer, hay que distinguir aquellas que tienen su causa en el

contrato que tenía con el acreedor originario de aquellas derivadas de la cesión. El

contrato originario, cuyo crédito, deuda o posición de parte se cede, permanece

inalterado, ya que la modificación subjetiva que origina la cesión no tiene efectos

novatorios, no extingue la deuda. Consecuentemente, el deudor puede hacer

valer contra el cesionario todas las defensas que tenía contra el cedente fundadas

en el contrato. También puede oponer la nulidad, extinción, novación,

prescripción (art. 1469), ya que conforme el artículo 1474 del Código Civil el

deudor puede hacer valer, contra el cesionario, todas las excepciones que tenía

contra el cedente, excepto la compensación.

(3) El incumplimiento parcial, imputación de pagos: Uno de los problemas que se

pueden plantear es el incumplimiento parcial; el deudor paga una parte del


136

crédito. Si este pago parcial es indiferenciado en una cuenta corriente surge el

problema de determinar a qué créditos se imputa el pago. Al factor le interesará

que se impute en primer lugar a aquellos créditos que asumió con garantía de

insolvencia (pro soluto) y luego a los que puede ejercer repetición de pago contra

e! factoreado (pro solvendo). Normalmente este tema es objeto de una

estipulación contractual mediante la que se imputa al pago de créditos cedidos

pro soluto en primer lugar. En ausencia de norma contractual, la solución es la

imputación a prorrata (art. 778, Cód. Civ.).

b) Financiación de bienes de capital o leasing financiero: Es un contrato celebrado por el

dador, que debe ser una entidad financiera o una sociedad con el objeto de celebrar estos

contratos, con la finalidad de dar financiamiento a su cliente, denominado tomador,

mediante el cual el dador adquiere un bien por indicación del tomador, entregándole la

tenencia con la finalidad de uso por un precio en dinero, durante un plazo, otorgando una

opción de compra, previo pago del valor residual. Es característico de esta modalidad una

configuración tripartita: hay un negocio de compraventa o suministro, celebrado por el

fabricante o comerciante con la entidad financiera, sobre un bien indicado por el tomador,

y luego hay un leasing entre la entidad financiera y el tomador.

i) Caracteres: Luego de su regulación en la ley 24.441, el leasing es un contrato típico en

la legislación argentina. Además es consensual, bilateral, oneroso, conmutativo,

formal, de tracto sucesivo o ejecución continuada, intuitu personae.

ii) Sujetos autorizados para el "leasing" financiero: En primer lugar, cabe señalar que

siendo el leasing una operación financiera, debe ser realizado por bancos comerciales

y compañías financieras (ley 21.526). Por la ley 24.441 se amplió esta posibilidad a las

sociedades que tengan por objeto realizar este tipo de contratos (art. 27); a posteriori,

se dictó el decreto 627/96 que se refiere a las sociedades que tengan por objeto

"exclusivo" este tipo de contratos.

iii) Capacidad: En atención a la aplicación subsidiaria de las normas de la locación y

compraventa, se requiere la capacidad exigida para estos contratos. Como la opción

de compra es un elemento esencial de este instituto, se ha señalado que es necesaria

la capacidad para disponer a los fines de celebrarlo.

iv) Objeto: En el régimen de la ley 24.441, el objeto de este contrato puede ser una cosa,

mueble o inmueble. En el leasing financiero, las cosas muebles deben haber sido

adquiridas especialmente para ese fin a un tercero o bien ser de propiedad del dador.

v) Precio: El precio es un "canon" que se integra con el valor económico del uso (alquiler

de la locación), el correspondiente a la amortización del valor de propiedad (precio de

la compraventa) y el costo financiero (interés del mutuo), además de los costos

administrativos y de gestión.

vi) Plazo: Siendo un vínculo de duración, el transcurso del tiempo es un elemento

esencial de este contrato, ya que el propósito práctico perseguido por las partes no se

logra sino a través de la dimensión temporal.

vii) La opción de compra: La opción de compra es una facultad irrenunciable, porque es

un elemento típico del contrato. Si no está pactada, no es un contrato de leasing, sino


137

de locación de cosas. Debe precisarse que se trata de una opción, y no de una

obligación; es decir, el tomador no está obligado a ejercerla, ya que es una facultad.

Puede ser pactada como una cláusula, o como un anexo del contrato, o como un acto

documental diferente, pero causalmente unido a la locación. La opción es en favor de

persona determinada y por lo tanto puede ser ejercida por el tomador, por sus

sucesores y por los acreedores por vía subrogatoria.

(1) La opción de renovación: Las partes pueden pactar que el tomador opte por

renovar el contrato, sustituyéndose las cosas que constituyen su objeto por otras

cosas en las condiciones que ellos pacten. Esta cláusula no sustituye la opción de

compra, sino que es una modalidad de la misma: no se opta por comprar la cosa

que se detenta, sino otra distinta, que provee el dador. Su uso es muy frecuente

cuando se trata de cosas que presentan caducidad tecnológica, como automóviles,

computadoras, equipamiento industrial.

(2) La opción de prórroga del plazo: Las partes pueden optar por prorrogar el plazo.

Es una cláusula lícita siempre que no signifique desplazar la opción de compra que

es un elemento esencial.

viii) Causa: Desde el punto de vista causal el leasing no es homogéneo, pudiendo

responder a la finalidad de celebrar una compraventa, una locación, una garantía, un

préstamo, según se analice la posición del tomador, la del dador y el tipo de leasing.

Examinando el contrato de modo autónomo, la causa consiste "en transferir el goce

de un bien productivo del sujeto que adquiere su propiedad (concedente) al sujeto

que está en condiciones de realizar de mejor modo el empleo productivo (usuario),

por un período generalmente igual a la vida económica del bien y contra una

compensación que no es el correlativo de la utilización, sino el equivalente de los

gastos y del riesgo soportados por el concedente.

ix) Forma: En el régimen de la ley 24.441, no se prevé una forma especial, lo que produjo

algunos problemas interpretativos. La mayoría de la doctrina sostuvo que la forma es

escrita, ya que de otro modo no sería posible la inscripción que prevé la ley. La

inscripción del contrato es un requisito de su oponibilidad a los terceros. El interés

prevalente en la inscripción es del tomador, toda vez que de esa manera puede

ejercer la opción de compra contra el dador y oponerla a terceros en caso de conflicto.

x) Prueba: El contrato se prueba por los modos previstos en la ley. En el régimen de la

ley 24.441, no hay formalidad alguna, pero la doctrina ha interpretado que la forma

escrita es ad probationem, y por lo tanto debe probarse por escrito, entre las partes,

requiriéndose su inscripción para los terceros.

xi) Efectos entre las partes: Los efectos entre las partes se regulan por la ley especial y

por los tipos aplicables por remisión: la locación de cosas y la compraventa, en la

medida que sean compatibles con la "naturaleza y finalidad" del leasing.

(1) El dador:

(a) Ceder el uso de la cosa: El dador se obliga a ceder el uso de la cosa con

carácter tenencial. Para ello debe entregarla si es propietario, o bien adquirirla

siguiendo las instrucciones del tomador, según los casos. Esta obligación se


138

rige subsidiariamente por las normas de la locación, lo que importa la entrega

de la cosa con sus accesorios, asegurando el uso pacífico de la misma,

aplicándose también el régimen de mejoras y riesgos. En relación al uso y goce

hay unas cláusulas que son frecuentes: a) Prohibición de ceder; b) derecho del

dador a inspeccionar el bien arrendado; c) transferencia de los riesgos del

deterioro a cargo del locatario; d) deber de información a cargo del tomador

referido a todo evento que ocurra sobre la cosa.

(b) Deberes secundarios de conducta: Como deberes de colaboración, el dador

debe: a) Entregar los títulos que aseguren el goce pacífico de la cosa; b)

inscribir el contrato; c) otorgar la opción de compra asegurando el

cumplimiento de la finalidad del contrato de buena fe; d) recibir la cosa en

caso de no hacerse uso de la opción de compra. Si se ejerce la opción de

compra, debe colaborar en la transmisión dominial, suscribiendo la

documentación necesaria para hacerla efectiva. Asimismo, como el vendedor,

debe colaborar en la recepción del pago. Si se opta por la sustitución por otra

cosa, se debe colaborar con la entrega oportuna.

(2) El tomador:

(a) Pago del canon: Como obligación se trata de dar una suma de dinero, sujeta al

régimen general aplicable a esta tipología. La mora es generalmente

automática, ya que se fijan plazos expresos.

(b) Uso regular: El tomador del leasing es titular de la tenencia para el uso y goce

del bien y debe hacer un uso regular de ese derecho, conforme se exige al

locatario y al standard de la buena fe y el ejercicio no abusivo de los derechos.

El tomador no puede gravar ni vender la cosa; si lo hace es responsable por los

daños causados frente al dador; este último tiene acción reivindicatoria contra

el tercero pidiendo directamente el secuestro de la cosa.

(c) Obligación de restitución: Si no ejerce la opción, debe restituir la cosa en el

tiempo oportuno, aplicándose las normas de la obligación de restituir propia

de la locación.

(d) Ejercicio de la opción de compra: También debe ejercer la opción de compra

en el plazo pactado, pagar el valor residual en tiempo oportuno y cumplir con

los recaudos legales para la transmisión.

(e) Deberes secundarios de conducta: Durante el uso de la cosa tiene los deberes

del locatario. Si se ha pactado la elección de la cosa como facultad del

tomador, debe colaborar ejerciéndola de buena fe, conforme al standard de lo

razonable.

xii) Extinción: Aplicación de las normas de la locación y compraventa. En el período de uso

y goce, antes del ejercicio de la opción de compra, el contrato puede extinguirse por

las causas contempladas en el régimen de la locación en cuanto resulten compatibles

con este contrato. Será aplicable la extinción por cumplimiento del plazo resolutorio si

no se ejerce la opción de compra, ni se opta por sustituir la cosa. También se extingue

por acuerdo de partes, pérdida de la cosa, imposibilidad de usarla para el destino


139

especialmente previsto, incumplimiento de las obligaciones a cargo de alguna de las

partes.

c) Otros contratos:

i) De opción:

(1) Instrumentos financieros derivados: El mercado financiero evoluciona

permanentemente, expandiéndose en creatividad y nuevos instrumentos cada vez

más evolucionados. Una de esas etapas es el enlazamiento de un producto

financiero con otro, de modo tal que se crea una especulación sobre la evolución

de otro bien intangible que cotiza en el mismo mercado financiero. Los

denominados derivaties son contratos financieros mediante los cuales un sujeto

se obliga a pagar a otro una suma de dinero que será determinada conforme a la

evolución de otro bien que se toma como referencia. La situación no sería

novedosa desde este punto de vista, toda vez que el precio de un contrato puede

fijarse con referencia a otro bien o al precio de mercado^^ pero en este caso se le

agregan otros elementos: el bien subyacente o referencia también se cotiza en el

mercado y la referencia no es tomada solamente para determinar el precio, sino

que hay una finalidad especulativa, lo cual introduce un condimento altamente

aleatorio; casi una apuesta, o bien de cobertura, buscando seguridad, ya que la

determinación del precio final se sujeta a la evolución de varios instrumentos de

modo tal que se fi-acciona el riesgo neutralizándose las oscilaciones. El esquema

básico de todo "instrumento financiero derivado" es el siguiente:

(a) Hay un contrato mediante el cual se adquiere un bien.

(b) Ese bien es un título valor cotizable en bolsa, como una acción, o bien en el

mercado financiero en general.

(c) El precio de ese bien se establece con relación a otro subyacente, que es otro

activo financiero: el valor de una moneda, el precio de una materia prima

(commodity), un índice bursátil de un país determinado, una tasa de interés.

(d) Puede perseguir una finalidad de cobertura frente al riesgo de oscilación en el

precio de un bien.

(e) Puede tener una finalidad especulativa, a fin de obtener ganancias con la suba

o la baja y las diferencias existentes en el plazo

(2) Concepto: El contrato de opción es "aquel por el cual, mediante el pago de un

precio, se obtiene un derecho de optar por la compra o venta de un activo

financiero determinado en una fecha futura y a un precio determinado al

momento de celebrarse el contrato". En este caso, resultan aplicables, además de

las normas regulatorias especiales, todo lo dispuesto para los contratos de opción

autónomos. Es relevante la cuestión de la causa fin, ya que si la finalidad es de

cobertura, resulta análoga al contrato de seguro o previsión, mientras que si es

especulativa, es referente el contrato de juego.


140

ii) De exclusividad: Es un tipo de acuerdo bilateral en el que las partes implicadas en el

contrato se comprometen a no trabajar para otros, acorde a una serie de condiciones

estipuladas, unos beneficios aceptados por ambos. Este contrato debe ser escrito,

para que quede constancia de las disposiciones. Se pueden encontrar disposiciones

en las que la empresa que presta el servicio no pueda trabajar para otras empresas o

simplemente no puede desempeñar una determinada actividad para otros. Toda

cláusula de exclusividad en un contrato mercantil debe ser bilateral, es decir, las dos

partes deben asumir compromisos y obtener beneficios. Estas cláusulas se pueden

pactar tanto en contratos mercantiles, cuando se contratan los servicios de una

empresa externa para realizar unas determinadas tareas, como en contratos laborales,

cuando una empresa contrata a un trabajador que va a formar parte de su plantilla.

Este tipo de formalidades es muy frecuente en determinados contratos mercantiles,

como son los contratos de agencia y el de distribución. El motivo por el que una

empresa pacta este tipo de condiciones es para asegurarse que no exista una

competencia desleal y garantizar el cumplimiento de las obligaciones. Como regla

general es una cláusula accidental y su contenido recae en una obligación cuyo objeto

es una prestación de no hacer.

iii) De distribución: El contrato de distribución es aquél en "que el empresario comercial

actúa profesionalmente por su propia cuenta, intermediando en un tiempo más o

menos extenso, y negocio determinado, en una actividad económica que

indirectamente relaciona al productor de bienes y servicios con el consumidor”.

(1) Caracteres: Estos vínculos pueden ser caracterizados como:

(a) Un aprovisionamiento continuo: En la base económica del vínculo hay venta y

reventa de bienes, lo que puede dar la impresión de que estamos frente a una

compraventa, o un suministro en la base del negocio, lo cual daría lugar a la

aplicación del tipo referido. Sin embargo, éste es un aspecto instrumental

dentro de un vínculo de colaboración que puede incluir otros aspectos, que

importan un apartamiento sustancial del tipo de la compraventa, y que le da

una fisonomía propia a los contratos de distribución.

(b) Un contrato atípico: No está regulado legalmente y por ello es atípico. Sin

embargo, una costumbre consolidada en la práctica ha establecido ciertas

reglas básicas que le dan tipicidad social.

(c) Un contrato de duración: Las partes tienen la convicción de que el

desenvolvimiento del negocio requiere un apreciable lapso futuro. Ello va

ínsito en el convenio y surge de la naturaleza de las prestaciones previstas,

aunque no se establezca un tiempo concreto.

(d) Un contrato de colaboración: Se ha indicado que hay "una relación de

colaboración interempresarial, operada por sujetos jurídicamente autónomos,

vinculados en una actividad mercantil integrada en la que el productor derivó

la comercialización de sus productos hacia distintas bocas de ventas,

regulando su penetración en el mercado para potenciar el mutuo beneficio".


141

De allí que el contrato de distribución importa generalmente una serie de

elementos: suministro de bienes, deberes de colaboración amplios,

transmisión de información, controles, y en algunos casos como la fi"anquicia,

una fuerte integración. Todo ello hace que todos esos elementos sólo se

comprendan por una relación de colaboración que los une, si bien

aisladamente podrían ser considerados como meros vínculos de cambio.

(e) Un contrato de confianza: Pues el concedente toma en consideración la

organización económica, técnica y comercial del distribuidor y su poder de

penetración, sus antecedentes en la zona determinada, o en otras zonas, y

demás condiciones para cumplir el objeto del contrato. Cuando el distribuidor

es una persona física, su muerte o incapacidad total causa la extinción.

Asimismo, el deterioro de la confianza es causal de resolución.

(f) Es comercial o civil: Según los casos y, además, consensual, no formal,

bilateral, oneroso, conmutativo.

(2) Obligaciones de las partes:

(a) Obligaciones del distribuidor: Las obligaciones del distribuidor son:

(i) Distribuir eficazmente: Esta afirmación económica tiene su traducción

normativa en una obligación de hacer determinada por un objetivo, cual

es la venta. Esta finalidad es, en la mayoría de los casos, mensurable

objetivamente puesto que existen niveles de venta en la zona, curvas de

optimalidad, investigaciones de mercado, todo lo cual da un grado de

certeza sobre el standard a cumplir. En virtud de esta característica, la

conducta resulta auditable, es decir, susceptible de un control.

(ii) Quien distribuye se obliga a hacerlo respecto de bienes que provee el

principal. En muchos casos esto significa asumir el compromiso de

obligarse conforme a un nivel acordado de compras, y en otros,

simplemente a distribuir, sin comprar.

(iii) En algunos casos, se trata de distribuir bienes de cierta complejidad

técnica o intangibilidad, que hacen necesario que el distribuidor respete

las sugerencias e indicaciones del empresario principal. El standard

adecuado para medir esta obligación es que se obliga a respetar las

indicaciones técnicas necesarias para mantener la identidad, calidad y

continuidad del producto en el mercado.

(iv) Asimismo asume un deber secundario de conducta de no competir con el

proveedor vendiendo los mismos bienes o similares.

(v) También asume un deber secundario de conducta de secreto, que se

traduce en la no revelación a terceros de información obtenida con

ocasión del contrato y que resulte relevante. Generalmente se trata de

datos referidos a políticas comerciales, costos, diseño, planificación

estratégica, y cualquier otra que le otorga al proveedor una ventaja

competitiva en el mercado y que tiene un valor comercial que desea

mantener bajo reserva.


142

(vi) Como contrapartida, el distribuidor tiene un derecho a la provisión

continua de bienes, al mantenimiento de las condiciones más ventajosas

pactadas, al uso de la marca, símbolos, imagen, publicidad y otros

elementos también acordados.

(b) Obligaciones del concedente: Las obligaciones del concedente son: proveer

regularmente, salvo causas ajenas; dar publicidad global, respetar la

exclusividad pactada. En especial se ha mencionado que ''' la buena fe, lealtad

(art. 1198, Cód. Civ.), en el contrato de concesión, impone a la empresa

concedente el deber secundario de evitar todo aquello que pueda frustrar el

fin de la convención o perjudicar indebidamente a la otra parte. Este deber

genérico importa por ejemplo, el deber específico de realizar entregas de

unidades en proporción a la inversión exigida al concesionario. Asimismo, en

las redes de organización, hay una obligación de mantenimiento del sistema.

(3) Forma y prueba: Estamos en presencia de contratos no formales. Es costumbre

hacerlos por escrito, principalmente en relación a algunas modalidades como la

franquicia, donde se siguen formas rigurosas. En otros casos, como en concesiones

de menor entidad, puede acreditarse su existencia por otros medios: la estabilidad

de la relación, la existencia de compraventas que se suceden en el tiempo, la

exclusividad dentro de algún territorio, son indicios que pueden configurar una

presunción de la existencia del contrato. También son muy relevantes las

conductas de las partes, antes y después del contrato, el trato dado entre ellas, la

papelería, los folletos, la propaganda.

(4) La extinción: El contrato puede extinguirse por múltiples causas: por

cumplimiento del objeto, por muerte o incapacidad del distribuidor cuando el

vínculo es intuitu personae, por cumplimiento del plazo resolutorio pactado, por

pérdida de confianza, por incumplimientos graves de una de las partes que dan

lugar a la resolución.

iv) De publicidad: Hay contrato de publicidad cuando una de las partes se obliga a hacer

un determinado mensaje publicitario encargado por un comitente, a cambio de una

retribución en dinero. El mensaje publicitario constituye el objeto de este contrato,

sometido a las reglas generales de la publicidad, y puede realizarse por medios

diversos: gráficos, televisivos, cinematográficos, radiofónicos, carteles, murales,

altoparlantes. El contrato puede concertarse directamente entre el comitente y la

persona que hace o publica el anuncio, o bien por intermedio de un agente de

publicidad. La obligación que asume el publicista es la de realizar una obra intelectual,

razón por la cual, este contrato puede ser calificado como de locación de obra

intelectual. También puede asumir la fonna de una locación de cosas, como cuando se

alquila un cartel publicitario.

(1) Caracteres: Los caracteres de este contrato son los siguientes:

(a) Es consensual, bilateral, oneroso, no formal, conmutativo.

(b) Generalmente es comercial porque por lo menos una de las partes (el

empresario) es comerciante, lo que hace aplicable al caso el artículo 7° del


143

Código de Comercio. Puede concebirse empero un contrato de publicidad civil,

como ocurre si un partido político o una institución pública o privada sin fines

de lucro, arrienda el frente de una casa para hacer propaganda o si contrata a

un no comerciante para propalar por altoparlantes.

(c) Es intuitu personae, en razón de que la obligación del publicista es relevante

para este contrato, lo que impide la cesión de la parte contractual constituida

por el publicista.

(2) Efectos:

(a) Obligaciones del publicista: El publicista se obliga a un hacer determinado, lo

que constituye una obligación de entrega de una obra intelectual

reproducible, de la que sólo se libera demostrando la causa ajena, pero no

puede invocar la falta de culpa, por aplicación del régimen de la locación de

obra. El diseño y contenido del mensaje es acordado por las partes en sus

aspectos generales. El publicista tiene discrecionalidad técnica en la

elaboración del mensaje aplicando para ello su conocimiento de profesional

experto en la materia. Esa discrecionalidad encuentra su límite en el pacto

celebrado por las partes, específicamente, en el cumplimiento de la finalidad

publicitaria. El "opus" no consiste en el éxito de la publicidad, sino en la buena

obra técnica encargada. En tal sentido, el publicista debe hacer los anuncios

por el medio de publicidad estipulado. El texto debe difundirse completo, sin

cortes m modificaciones. Si se trata de un periódico, debe insertarse el día

convenido y en la página o columna que se hubiera previsto; a falta de

previsión, deberá insertarse en un lugar destacado, en el que pueda llamar la

atención. Si se trata de radio o televisión deberá propagarse a la hora y día

señalados. El mensaje publicitario puede consistir en una idea protegida por

derechos intelectuales y en tal caso el titular goza de todos los derechos

derivados de ese régimen que hemos estudiado y a ello nos remitimos. El

contrato puede contener una cláusula de exclusividad recíproca o bien en

favor del publicista; de no pactarse expresamente, se entiende que el

empresario no tiene obligación de exclusividad respecto del publicista.

(b) Obligaciones del empresario anunciante: La obligación nuclear del

empresario anunciante es la de pago del precio. A falta de estipulación, la

retribución será fijada por el juez de acuerdo con la costumbre (art. 1627, Cód.

Civ.). En tal sentido, el mercado publicitario provee suficiente información

estandarizada sobre precios a los fines de la integración del contrato. Como

deber colateral de colaboración, el anunciador debe entregar oportunamente

el texto o clisé del anuncio para evitar perturbaciones al empresario.

v) De turismo: El viaje turístico se ha transformado en un servicio complejo que incluye:

transporte por vía terrestre, aérea, naval, alquiler de automóviles, hotelería,

restaurantes, excursiones, y muchos otros aspectos que complementan las diversas

propuestas. Muchas de ellas incluyen también el financiamiento a través de tarjetas

de crédito o préstamos dinerarios. La configuración actual de la relación jurídica


144

presenta al viajero frente a una organización impenetrable y en gran medida anónima.

El turista contrata con la agencia de su confianza, y ésta con el mayorista de la región;

ellos se vinculan con la compañía aérea, con los hoteles, con los operadores

mayoristas y minoristas de turismo del lugar que se visita; estos últimos a su vez

contratan con otras agencias para hacer una visita a la ciudad, o a un museo, o una

excursión determinada. También hay que considerar que puede existir un contrato de

alquiler de esquíes, de buceo, de paseo en barco, de transporte en aerosilla, y una

multiplicidad de vínculos con sujetos que el turista desconoce por completo. La parte

oferente actúa en forma de redes de contratos conexos, celebrados por personas

jurídicas distintas, con objetos disímiles, pero vinculados por una operación

económica. También aparecen formas nuevas, como ocurre por ejemplo con el

turismo "aventura", donde el tomador del servicio asume riesgos especiales porque va

a hacer un safari, un descenso por un río torrentoso o el escalamiento de una

montaña. En la actualidad el turismo es regulado como una relación de consumo en la

que se debe proteger a la parte débil que es el consumidor o usuario, frente al poderío

creciente de las redes de prestadores.

(1) Contrato de organización de viaje: Conforme con la Convención Internacional

relativa al contrato de viaje, de Bruselas: "es aquél por el cual una parte que es la

organizadora, se obliga en su propio nombre, mediante un precio global, a prestar

un conjunto de servicios combinados de transporte, alojamientos independientes

del transporte u otros servicios u operaciones similares entre transportistas".

(a) Caracteres: En cuanto a los caracteres generales puede decirse que es

consensual, porque se perfecciona con el solo consentimiento de las partes;

bilateral porque causa obligaciones recíprocas para ambas partes;

conmutativo porque se conocen las ventajas que el mismo proporciona. Es

atípico en el Derecho argentino, pero con un alto grado de tipicidad social, en

virtud de que las costumbres consolidadas son fuente de derecho.

(b) El objeto: Es una operación jurídica que consiste en el intercambio de un

conjunto de prestaciones, consideradas globalmente en relación a un viaje,

contra el pago de un precio en dinero.

(c) El precio: Es un elemento esencial del contrato y su ausencia determina su

nulidad.

(d) La causa fin: El fin perseguido por el viajero es el disfrute del viaje. En

ocasiones particulares puede consistir en la asistencia a un congreso, a una

reunión de negocios, un período de vacaciones o cualquier otra razón

particular que motive el contrato. El viaje en general es la finalidad objetiva

del negocio; los demás, son motivos, que sólo alcanzan la entidad de causa si

son comunicados al otro contratante, o de algún modo han sido parte de las

bases del negocio. El incumplimiento del contrato puede frustrar la obtención

de la finalidad general, o de la causa fin particular, lo que debe ser

indemnizado. En la jurisprudencia argentina, se ha dicho que no es pertinente

la indemnización del daño moral por la frustración del viaje, debiendo existir


145

circunstancias especiales en las cuales es procedente, como cuando el

pasajero es abandonado fuera del país.

(e) Obligaciones del operador turístico:

(i) Obligación nuclear: El operador turístico contrae una obligación compleja

según la oferta realizada y aceptada por la otra parte, y que puede incluir:

transporte, alojamiento hotelero y otros servicios adicionales. En algunos

casos, el operador se hace cargo de la financiación, del seguro médico, de

la asistencia legal, del otorgamiento de la posibilidad de practicar ciertos

deportes, la realización de una excursión, la asistencia a espectáculos, el

alquiler de un vehículo, lo que puede ser asumido como obligación directa

o a nombre de terceros. También es obligación del operador la

organización de todas las prestaciones que promete.

(ii) Deber de información y consejo: El prestador debe informar al viajero

sobre todas las circunstancias relevantes del contrato. Concretamente

debe informar sobre el contenido de las prestaciones debidas relativas al

transporte y a la estadía, al precio y a las modalidades de pago, las

condiciones de anulación del contrato.

(f) Obligaciones del viajero: La obligación nuclear del viajero es el pago del

precio en las condiciones establecidas, y si media incumplimiento surge el

derecho de resolución para el prestador. Como deber secundario de conducta,

el viajero debe informar adecuadamente al prestador sobre todo cuanto le sea

requerido en relación al viaje. También tiene el deber de colaborar respetando

las reglamentaciones vigentes. El viajero tiene cargas, cuyo incumplimiento no

es coercible, pero acarrean la pérdida de un beneficio. En los contratos es

usual que asuma las siguientes: presentarse en los horarios fijados para el

traslado; reconfirmar los vuelos en el transporte aéreo, dejar los hoteles en los

horarios que ellos fijan, respetar las indicaciones respecto de los horarios en

general.

(g) Extinción: El contrato se extingue por el cumplimiento que agota sus efectos,

por la muerte o incapacidad del viajero y por las causas habituales en este tipo

de vínculo.

(i) La imposibilidad de cumplimiento: Debe fundarse en una causa ajena a la

conducta del deudor. La noción de causa ajena no puede estar vinculada a

la conducta del deudor, específicamente a su falta de culpa, porque su

obligación es de resultado, y por ello no nos parece admisible la eximición

fundada en la imposibilidad de hacer reservas en el hotel o en el

transporte. Son ajenas las causas que consisten en una alteración del

régimen de cambio, una huelga, una guerra en el país de destino y otras

similares. La imposibilidad puede ser absoluta o relativa, y sólo la primera

tiene efectos extintivos. Cuando es una imposibilidad relativa el deudor

debe proponer modificaciones que, sólo si no son aceptadas, dan origen a

la resolución. La imposibilidad puede ser anterior o posterior a la partida


146

del viajero. Evidentemente, la situación del viajero después de la partida

depende en absoluto de la conducta del prestador, de modo que éste no

podrá dejarlo abandonado mediante una simple carta en la que notifique

la resolución. Por el contrario, deberá proveer los elementos para el

regreso del viajero al lugar de origen, o bien suministrarle un viaje

alternativo o una modificación aceptable.

(ii) Rescisión unilateral incausada: La rescisión unilateral incausada del

contrato, decidida por el organizador antes de la partida del viaje, obliga a

indemnizar. Es lógico que si se deja sin efecto el viaje, se le restituya al

viajero el precio pagado.

(2) El contrato de intermediación de viajes: El contrato de intermediación de viaje es

aquel por el cual una persona, que es una agencia de turismo, contrae la

obligación de procurar al viajero, que paga un precio, un contrato de organización

de un viaje, o una o algunas de las prestaciones independientes que permitan

efectuar un viaje o una estadía cualquiera (art. 1.3 de la Convención de Bruselas).


147

Unidad 16

1) Contrato de transporte: En general puede decirse que el transporte existe cuando una

parte, denominada el transportista, se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar

a otro, por el medio acordado, por un precio determinado en dinero. El proyecto de

reformas de 1998 da el siguiente concepto (art. 1203): "Hay contrato de transporte si

una parte llamada transportista o porteador se obliga a trasladar personas o cosas de

un lugar a otro, y la otra, pasajero o cargador, a pagar un precio". Para la configuración

típica de este contrato se requiere: La obligación del transportista de trasladar cosas o

personas, que es una obligación determinada o de resultado que se cumple

alcanzando la finalidad definida en la prestación y de la que sólo puede liberarse el

transportista mediante la prueba de una causa ajena; La obligación del transportista

de hacer el traslado por el medio acordado, sea naviero, terrestre o aéreo; El pago de

un precio en dinero, lo que configura a este vínculo como oneroso. No obstante existe

el contrato gratuito.

2) Caracteres: El contrato de transporte presenta los siguientes caracteres:

a) Bilateral: Causa obligaciones para ambas partes.

b) Oneroso: En la formulación típica del Código de Comercio. Si no hubiera

onerosidad sería gratuito y regido por las normas que suscribieran las partes y, por

analogía, por las de la locación de obra.

c) Conmutativo: Ya que las partes contratan en razón de ventajas que conocen al

momento de la celebración: el traslado y el pago del precio.

d) Consensual: Porque produce sus efectos propios desde el momento en que las

partes han manifestado su consentimiento (art. 1140, Cód. Civ.) El Código de

Comercio establece (art. 170) que: "La responsabilidad del acarreador empieza a

correr desde el momento en que recibe las mercaderías, por sí o por la persona

destinada al efecto, y no acaba hasta después de verificada la entrega", lo que

trajo cierta confusión acerca del carácter real o consensual del contrato. Sin

embargo, es claro que la norma no se refiere al consentimiento, sino a la

obligación causada por el contrato ya celebrado.

e) No formal: No es un contrato que requiera de formalidades solemnes absolutas o

relativas para su celebración aunque, en la mayoría de los casos se celebra por

escrito y existen formalidades para la prueba.

f) De adhesión: Puede ser celebrado por adhesión a condiciones generales de la

contratación. Es la forma más usual porque se instrumenta a través de formularios

preimpresos, cláusulas estándar, que predispone el transportador.

g) Profesional: Porque una de las partes, el transportador, es un experto, al que se le

exigen las obligaciones propias de estos prestadores de servicios profesionales.

3) Comparación con otras figuras: El transporte ha sido comparado con otros contratos.

Con el depósito se diferencia claramente, pues si bien comparten la existencia de una

obligación de seguridad, en el depósito no hay ninguna obligación de traslado. El


148

depósito es además un contrato unilateral y real, lo que no ocurre en el transporte.

Con el mandato comparte la noción de vínculo de colaboración, pero en el mandato

hay una colaboración gestoría para actos jurídicos, mientras que el transporte se

refiere a actos materiales. Otras corrientes pretenden asimilarlo con la locación en sus

diversas formas, de cosas, de servicios y de obra. Con la primera, el argumento es que

el transportista loca el espacio en el que efectúa el traslado, lo cual no parece

ajustarse' a la realidad, por cuanto el locatario no recibe siquiera la tenencia del

espacio ni adquiere derecho alguno sobre él, por ende, tampoco responsabilidad. Con

la locación de obra hay una gran similitud, puesto que en ambos casos se trata de la

obligación de obtener un resultado determinado. En realidad, el transporte es una

modalidad del género de las locaciones de obra que, por su grado de desarrollo e

institucionalización, se ha independizado en una legislación especial.

4) Elementos:

a) Capacidad: No hay norma alguna específica, rigiendo la genérica del artículo 1160

del Código Civil. La celebración de contrato de transporte por parte de menores es

un tema clásico que ha sido estudiado por la doctrina en materia de obligaciones y

de capacidad para contratar, y que ha dado lugar a numerosos ensayos de

fundamentación. Todos coinciden en señalar que el contrato es válido, sea que

haya una celebración en la que dado que los mandatarios son incapaces actúan

por cuenta y orden de sus padres (art. 1897, Cód. Civ.), sea que se trate de una

conducta social típica.

b) Sujetos: Son sujetos de este contrato el transportador y el pasajero o cargador,

según sea el objeto transportar personas o cosas. En el caso del cargador, puede

ocurrir que el contrato prevea que las cosas sean transportadas a un destinatario,

a quien se le concede un beneficio, configurándose una relación trilateral, ya que

una vez aceptado el beneficio, el destinatario tiene acción directa (art. 504, Cód.

Civ.), lo que no siendo normal debe pactarse expresamente.

c) Objeto: El objeto contractual lo constituye la traslación de personas o cosas de

acuerdo a las cláusulas pactadas en el contrato, debiendo llegar a destino en las

mismas condiciones en que fueron embarcadas o entregadas al transportador.

Esta cláusula de indemnidad integra la prestación principal, aun cuando las partes

no lo hubieran pactado expresamente.

d) Consentimiento: El consentimiento se perfecciona, como en todos los contratos,

cuando la oferta es aceptada. En el transporte existen muchos supuestos en que

las partes se expresan mediante comportamientos no declarativos, lo que ha dado

lugar a discusiones doctrinarias y jurisprudenciales.

i) La celebración tácita: Conforme con el sistema del Código Civil, la declaración

de voluntad puede ser manifestada expresamente por signos inequívocos, lo

que lleva a la conclusión de que si el pasajero hace una seña o se para en el

lugar donde debe estacionar el ómnibus y éste para, ambas partes obraron

mediante comportamientos que evidenciaron inequívocamente la voluntad de

contratar y desde ése momento hay contrato.


149

ii) La oferta publicitaria en el transporte público y masivo: Relacionado con lo

anterior, debe considerarse que cuando se trata de transporte público o

masivo existe una obligación de transportar, si se cumple con los

requerimientos exigidos en forma genérica. El transporte que en esta

hipótesis constituye un servicio público, está sujeto a normas que limitan

severamente la libertad de celebración de un contrato. En razón del interés

público involucrado el transportador está obligado a: a) Mantener una oferta

continua, regular; b) en condiciones iguales para todos, sin discriminación; c)

contratar con todo aquel sujeto que reúna las condiciones reglamentarias.

e) Precio: Es la contraprestación dineraria que debe pagar el cargador o el pasajero.

Es un elemento esencial de! contrato y su ausencia determina la nulidad.

f) Forma y prueba: El contrato no requiere de una solemnidad esencial para su

celebración, ni absoluta ni relativa, pudiendo ser celebrado tanto en forma

expresa como tácita, sin ningún obstáculo. En las diversas modalidades se utilizan

formas escritas, como por ejemplo: el pasaje, la carta de porte en el transporte

terrestre de cargas, el conocimiento de embarque propio del transporte de cargas

por aguas. Se trata de formas facultativas instrumentadas con finalidad

probatoria, que no excluyen otras evidencias ni son inimpugnables. Estas formas

ad probationem son, en la mayoría de los casos, voluntarias, pero hay supuestos

en que si las partes deciden adoptarlas se transforman en la fuente principal y

excluyente de prueba. Por ejemplo, para el transporte de cargas terrestre se

establece (art. 165, Cód. Com.) que: "Tanto el cargador como el acarreador,

pueden exigirse mutuamente una carta de porte, datada y firmada", pero si las

partes la adoptan es el instrumento por cuyo contenido se decidirán todos los

conflictos entre el cargador y el transportador (art. 167, Cód. Com.).

5) Importancia económica, social y jurídica: La importancia de la traslación de un punto

a otro de cosas o personas, por medio y espacios diferentes, ha crecido en dimensión

e importancia económica y social. El contrato de transporte de mercaderías o de

personas es motivo de millones de contrataciones diarias, lo que conlleva a ilimitados

problemas o situaciones particulares entre los contratantes y terceros debido al

crecimiento e importancia de esta actividad. Entender los principios que rigen este

contrato, sus caracteres, modalidades, espacios en los cuales se desarrollan requiere

conocer cómo se producen y demandan los millones de desplazamientos diarios de

personas y mercaderías por la vía terrestre. El estudio del derecho del transporte está

íntimamente ligado al del derecho del tránsito, tránsito es transporte, es trasladar. El

traslado requiere de una determinada infraestructura y normas regulatorias de la

circulación necesarias para evitar el caos en el desplazamiento de los vehículos

utilizados por las diferentes vías.

6) Partes:

a) Cargador: Es la persona que entrega los efectos al porteador para que éste, previa

recepción de los mismos, los traslade a un lugar determinado previamente; es el


150

referente del contrato; es el que formula la propuesta necesaria para la

celebración del acto, al solicitar la prestación del servicio.

b) Concesionario: Es una empresa transportadora particular que ofrece el servicio de

transporte público mediante la celebración de un contrato de concesión con el

Estado. El servicio público de transporte no es asumido directamente el Estado; es

prestado a través de terceros particulares. El Estado cede el ejercicio mas no la

titularidad, porque reserva el control sobre el adecuado ejercicio.

c) Portador: Llamado también acarreador o fletero, es quien se encarga

profesionalmente de realizar el transporte de los efectos; es el promitente del

acto o del servicio.

d) Destinatario: Puede ocurrir que el contrato prevea que las cosas sean

transportadas a un destinatario, a quien se le concede un beneficio,

configurándose una relación trilateral, ya que una vez aceptado el beneficio, el

destinatario tiene acción directa. En definitiva, es la persona a quien se remite los

efectos objeto del transporte; es quien debe recibirlos en el lugar de destino.

e) Expediciones: Es aquél que se encarga profesionalmente de expedir

mercancías de un lugar a otro en nombre propio, pero por cuenta ajena y

sirviéndose para ello de las empresas porteadoras o de fletantes de naves. Sus

funciones son: 1) Recibir los efectos del remitente y encargarse de entregarlos

al porteador, cobrando por ello una comisión. Claro está, que asume los riesgos a

que están expuestos los efectos en ese ínterin; 2) Recibir los efectos en el lugar de

destino y entregarlos al destinatario.

7) Precios, determinación: El precio es la obligación de dar una suma de dinero cuyo

obligado es el transportado. Su determinación puede ser fijada por las partes, por el

mercado o por un tercero, pero no puede quedar librada a la voluntad unilateral de

uno de los contratantes. Este último aspecto es problemático en los servicios de

transporte masivos, donde la estandarización y la celeridad con que se realizan impide

toda negociación sobre la tarifa y es preordenada por el prestador, manifestando el

transportado una mera adhesión. En estos supuestos resulta imprescindible el control

de las conductas abusivas, lo que se hace mediante dos tipos de mecanismos:

a) El diseño de reglas institucionales que permiten incrementar el número de

oferentes de servicios de transporte, lo que incrementa la capacidad de

negociación del consumidor; en los servicios de masas la libertad de configuración

del contenido no consiste en discutir con uno de ellos el precio, sino de tener

varios para optar entre servicios diferentes.

b) La intervención estatal directa en la fijación de precios, lo cual es una técnica muy

común y difundida en el caso de los transportes que tienen características de

servicio público. Es el caso de los ferrocarriles, transporte urbano de colectivos,

subterráneos, etc.

8) Plazos, clases: Puede ser legal, que es el que fija la ley para las empresas

concesionarias de servicios públicos propios del transporte y convencional, que es el

determinado por la voluntad de las partes, es decir, del cargador y del porteador.


151

9) Obligaciones y derechos de las partes:

a) Transporte de personas:

i) Transportista:

(1) Obligación de traslado: El transportista se obliga a trasladar al pasajero al

destino especificado, por el medio establecido y en el tiempo fijado. El

cumplimiento de esta obligación incluye "proveerle el lugar para viajar

que se hubiera convenido o el disponible reglamentariamente habilitado".

(2) Deber de colaboración, embarco y desembarco: Como deber colateral en

esta clase de transporte, se obliga a las operaciones de embarco y

desembarco.

(3) Deber de seguridad respecto del pasajero: Esta obligación resulta

expresamente establecida en el Código de Comercio (art. 184) que

dispone: "En caso de muerte o lesión de un viajero, acaecida durante el

transporte en ferrocarril, la empresa estará obligada al pleno

resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en

contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor

o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no

sea civilmente responsable".

(4) Deber de seguridad respecto del equipaje: El transportista tiene un deber

colateral de seguridad respecto del equipaje que lleva consigo la persona

transportada. Como deber de buena fe debe cuidar los efectos

transportados, pero ello requiere de algunas precisiones.

ii) Pasajero:

(1) Obligación de pagar el precio: El pasajero tiene una obligación nuclear

que es el pago del precio pactado, como correspectiva de la obligación de

traslado. Como circunstancia particular, puede señalarse que el precio es

fijado mediante tarifas que, siendo un servicio público, son aprobadas

previamente.

(2) Cargas: El pasajero tiene cargas cuyo incumplimiento le acarrean la

pérdida del beneficio del traslado o de otros accesorios. Pueden ser

consideradas cargas del pasajero:

(a) Presentarse en el lugar y momento convenidos para iniciar el viaje;

(b) Cumplir las disposiciones administrativas, observar los reglamentos

establecidos por el transportista para el mejor orden durante el viaje y

obedecer las órdenes del porteador o de sus representantes

impartidas con la misma finalidad;

(c) Acondicionar su equipaje, el que debe ajustarse a las medidas y peso

reglamentarios.

b) Transporte de cosas:

i) Transportista: El porteador tiene la obligación de trasladar las mercaderías

desde el lugar en que las recibe hasta el destino indicado, por el medio

acordado y en forma segura. La empresa asume el riesgo de la obligación de


152

resultado que toma a su cargo, sea que la realice con medios propios o ajenos,

sea que lo efectúe dentro de un núcleo urbano o interurbano. Esta obligación se

fracciona temporal y lógicamente en distintas etapas:

(1) Recepción de las cosas: La primera es la recepción de las mercaderías,

debiendo estar a disposición del cargador, instrumentando un sistema de

recepción de cargas seguro y conforme al estándar aplicable a la actividad.

El transportista tiene derecho a exigir que se manifieste el contenido de

bultos cerrados y a revisarlos en caso de duda". Debe dar recibo de las

cosas que se le entregan para ser transportadas. En este estadio es un

deber de buena fe el informar la demora en la partida, las causas y todos

los eventos vinculados al traslado.

(2) Traslado de las cosas: El porteador debe trasladar las cosas desde el lugar

en que las recibe hasta el destino, lo que constituye una prestación

determinada, de cuyo cumplimiento no puede eximirse invocando la falta

de culpa, sino sólo mediante la demostración de la causa ajena. Este deber

genérico admite una serie de especificaciones: respetar el orden de

recepción de las mercaderías o el que se haya acordado; ajustarse al plazo

convencionalmente establecido o, en ausencia de pacto, el que surja de la

ley o de los usos y costumbres (arts. 162 y 187, Cód. Com.); si se acordó un

itinerario, el mismo debe ser respetado, puesto que de lo contrario el

porteador responderá por todas las pérdidas o menoscabos de la carga,

aunque proviniesen de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito, salvo

que el camino fuera intransitable o hubiere riesgos mayores (art. 186,

Cód. Com.); si no se pactó un itinerario podrá elegir el que más le

acomode, siempre que se dirija vía recta al punto donde debe entregar los

efectos (art. 186, Cód. Com.).

(3) Entrega de la cosa: Recibida y trasladada la cosa al lugar de destino, el

transportista debe entregarla "sin demora ni entorpecimiento alguno a la

persona designada en la carta de porte" (art. 195, Cód. Com.). El

porteador no está facultado para investigar el título que tengan sobre los

efectos, el cargador o el consignatario (art. 195, Cód. Com.), a quienes sólo

podrá exigirles que acrediten su identidad. Si no fuese posible identificar

al consignatario, o éste se encontrase ausente, o rehusare recibir las

mercaderías, el porteador puede consignar judicialmente a nombre del

remitente (arts. 195 y 197, Cód. Com.). En algunos casos, el transportista

debe cobrar del destinatario el precio de las mercaderías, o gastos, u otros

créditos encomendados por el cargador, ya que además del transporte

existió un mandato. En otros supuestos, la mercadería podrá ser

entregada para ser transportada por otro nuevamente; la responsabilidad

del transportista inicial cesa con esa entrega.

(4) Derecho de solicitar la inspección: El transportador tiene derecho de

requerir del destinatario la apertura y reconocimiento en el acto de


153

recepción de los bultos cerrados o embalados. Si éste se rehusa a hacerlo,

el porteador quedará exento de responsabilidad por este solo hecho (art.

198, Cód. Com.).

(5) Deber de seguridad y custodia: El transportista tiene un deber de

seguridad y custodia de las mercaderías, que debe cumplir empleando

"todas las diligencias y medios practicados por las personas exactas en el

cumplimiento de sus deberes en casos semejantes, para que los efectos o

artículos no se deterioren, haciendo a tal fin, por cuenta de quien

pertenecieren, los gastos necesarios" (art. 162, Cód. Com.).

ii) Cargador:

(1) Obligación de pagar el precio: El cargador tiene una obligación nuclear

cual es el pago del flete, es decir, del precio pactado que resulta

correspectivo de la obligación principal del transportador, que es el

traslado de las cosas.

(2) Deber de colaboración: Como deberes secundarios de colaboración, el

cargador debe: entregar la carga en el tiempo y condiciones establecidas

por el contrato, las leyes o reglamentos, y, en su defecto, los usos

comerciales; pagar los gastos causados por el transporte, para cuyo cobro

el transportista cuenta con privilegio especial (art. 200, Cód. Com.), a

excepción de que se hubiese convenido el pago por el destinatario. El

cargador tiene, además, el deber de entregar todos los documentos

necesarios para el transporte.

(3) Deber de información y de dar instrucciones: Conforme lo señala con

acierto el proyecto de 1998 (art. 1218): "El cargador debe declarar el

contenido de la carga, identificar los bultos externamente, presentar la

carga con embalaje adecuado, indicar el destino y el destinatario, y

entregar al transportista la documentación requerida para realizarlo".

iii) Destinatario: El destinatario es la persona designada para recibir la

mercadería y tiene el derecho a exigir la entrega de la misma, comprobar que

no presenten averías (art. 198, Cód. Com.), reclamar indemnización por

pérdida o avería en la carga y exigir disminución o anulación de flete por

retardo en el transporte, en proporción a la duración del atraso, con el

resarcimiento del mayor daño que acreditase haber sufrido por dicha causa

(art. 188, Cód. Com.) El destinatario debe pagar el flete y las sumas adeudadas

por el transporte, a cuyo respecto el porteador podrá ejercer el derecho de

retención hasta que se satisfaga la obligación. En caso de desacuerdo sobre el

monto a abonar, el porteador deberá entregar las cosas transportadas si el

destinatario abonare la cantidad que cree que es la debida y depositare al

mismo tiempo la diferencia (art. 196, Cód. Com.), retirar los efectos

transportados en los plazos convencionales o reglamentarios.

10) Prueba:


154

a) La carta de porte: La carta de porte no es un elemento constitutivo del contrato

de transporte, sino solamente un medio probatorio del mismo, y no siendo esta

forma ordenada por la ley excluyente de otra, el contrato de transporte puede ser

probado por todos los medios de prueba admitidos en materia comercial, cuando

no hubiere carta de porte o, habiéndola ella fuere atacada por falsedad o error

involuntario de redacción; pero el cargador deberá probar ante todo la entrega y

recepción de la carga al porteador, dado que ello significa comienzo de ejecución

del contrato. El artículo 167 del Código de Comercio dispone: “La carta de porte es

el título legal del contrato entre el cargador y el acarreador, y por su contenido se

decidirán todas las contestaciones que ocurren con motivo del transporte de los

efectos, sin admitirse mas excepción en contrario que la de falsedad o error

involuntario de redacción”. Como título legal del contrato de transporte entre

cargador y porteador es un elemento probatorio de carácter privilegiado. La carta

de porte debe contener ciertas y determinadas menciones que la ley dispone se

inserten en la misma. En efecto el art. 165 del Código de Comercio, dispone:

“Tanto el cargador como el acarreador, pueden exigirse mutuamente una carta de

porte, datada y firmada, que contendrá:

i) Los nombres y domicilios de las partes;

ii) La designación de los efectos;

iii) El flete convenido, y si está o no pagado;

iv) El plazo dentro del cual deba verificarse la entrega;

v) Todas las demás circunstancias que hayan entrado en el convenio.

b) El boleto: El contrato se instrumenta mediante un pasaje, emitido por el

transportador, que contiene las condiciones generales y particulares del contrato,

y que no constituye una solemnidad absoluta ni relativa, de modo que su

ausencia, su irregularidad o su extravío no significan que el contrato no exista o no

sea válido. Es un instrumento que tiene finalidades probatorias (art. 113, Cód.

Aer.), principalmente en lo atinente a la individualización del viajero, el número de

vuelo, día y hora de salida, lugar de salida y destino, designación del transportador

(art. 115, Cód. Aer.). La resolución 1532/98 dice (art. 3") que: "El billete,

documento de transporte u otro medio idóneo emitido por el transportador son

prueba del contrato y la falta no afecta la existencia ni la validez del contrato". El

billete es, además de una formalidad probatoria, un instrumento de legitimación,

ya que ninguna persona puede ser transportada si no cuenta con el billete de

pasaje, documento de transporte u otro medio idóneo emitido por el

transportador, salvo que este último dé su consentimiento expreso (art. 3", resol.

1532/98). En caso de pérdida o mutilación del billete, el transportador puede

emitir otro contra recibo, que pruebe satisfactoriamente para el transportador

que un billete válido ha sido emitido con anterioridad (art. 3°, resol. 1532/98).

11) Responsabilidad del transportador: La regla general en el contrato de transporte es

que el transportista contrae una obligación de traslado determinada, que lo obliga a

obtener el resultado propuesto: que el pasajero o la mercadería llegue al destino


155

fijado en el momento pactado y por el medio acordado. El incumplimiento se

configura por la no obtención del propósito perseguido y por ello el transportador no

puede defenderse invocando que dispuso todos los medios razonables. Se trata de

una responsabilidad contractual objetiva de la que sólo puede eximirse invocando la

causa ajena. El transportista contrae una garantía de seguridad consistente en que el

pasajero o la cosa no sufran daños durante el transporte. También es una

responsabilidad contractual objetiva, de la que sólo puede eximirse probando la causa

ajena. Esta regla general se mantiene en todas las modalidades y subtipos de

transporte, aunque el legislador dispuso limitarla en algunos casos. El proyecto de

1998 establece como regla general que (art. 1208): "La responsabilidad del

transportista por daños a las personas transportadas está sujeta a lo dispuesto en los

artículos 1634 y 1666. Si el transporte es de cosas, el transportista se excusa probando

la causa ajena. El vicio propio de la cosa transportada es considerado causa ajena". Es

decir que la responsabilidad es objetiva, pero en el transporte de cosas se responde

sin límites, por todos los daños causados por el mero retardo y se puede eximir

invocando la causa ajena. En el transporte de personas sólo se puede liberar

mostrando la culpa de la víctima y no con el caso fortuito (art. 1666), pero está sujeta

a un límite cuantitativo (art. 1634).

12) Extinción: El contrato se extingue por los siguientes medios:

a) Cumplimiento del contrato: El cumplimiento de la obligación de traslado por el

medio pactado, en el tiempo oportuno y en condiciones de seguridad, agota los

efectos de este contrato. El efecto extintivo requiere que queden satisfechos los

deberes colaterales de conducta asumidos y las garantías. Esta conducta

prestacional del deudor debe reunir los requisitos del pago: integralidad,

identidad, puntualidad y tiene los efectos liberatorios del pago. No obstante, en

algunos casos,quedan subsistentes garantías que se revelan en el período

poscontractual. Por ejemplo, en el transporte de carga pueden reclamarse por

vicios ocultos hasta 24 hs después de la entrega (art. 183, Cód. Com.).

b) Rescisión: Es admisible la rescisión bilateral (distracto) y la unilateral incausada,

siempre que esté fundada en una cláusula contractual y su ejercicio no sea

abusivo. Es frecuente que el desistimiento unilateral incausado del pasajero o del

cargador sea sancionado con multa, la que tiene el carácter de una cláusula penal,

que no debe ser abusiva.

c) Resolución: Como todo contrato bilateral con prestaciones recíprocas es aplicable

la resolución por incumplimiento, la que tiene efectos retroactivos y se rige por las

normas generales del Código de Comercio y del Código Civil.

d) Imposibilidad de cumplimiento: La extinción de la obligación por imposibilidad de

cumplimiento sin culpa del deudor (art. 888, Cód. Civ.) es aplicable, pero con

particularidades. Ello deviene de la estructura de la obligación, que siendo

determinada en un resultado impide alegar la falta de culpa, de modo que sólo

probando la causa ajena puede eximirse el deudor. Sin embargo, en el transporte


156

profesionalmente organizado la interpretación de la ajenidad de la causa ha sido

muy estricta y rigurosa.

e) Prescripción: Es aplicable la prescripción liberatoria, cuyo régimen general (art.

855, Cód. Com.) es para todas las acciones causadas por el contrato de transporte

de personas o de cosas, y que no tengan fijado un plazo menor: 1) por un año en

los transportes realizados en el interior de la República; 2) por dos años en los

transportes dirigidos a cualquier otro lugar, y 3) en caso de pérdida total o parcial,

la prescripción empezará a correr el día de la entrega del cargamento, o aquel en

que debió verificarse, según las condiciones de su transporte. En caso de avería o

retardo, desde la fecha de la entrega de las cosas transportadas. Cuando se trate

del transporte de pasajeros, la prescripción correrá desde el día en que concluyó o

debió concluir el viaje. Será nula toda convención de partes que reduzca estos

términos de prescripción. Esta regla general que consagra un plazo breve, ha

motivado discusiones y la búsqueda de vías alternativas en el contrato de

transporte de pasajeros.


157

Unidad 17

1) El contrato de seguro: Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una

prima o cotización, a asumir un riesgo y a efectuar una prestación si ocurre el evento previsto

(según Amadeo Soler Aleu).

2) Naturaleza: La ley general de seguros admite la dualidad en cuanto a la naturaleza del

contrato de seguro. En el art. 1°, al definir el contrato de seguro, afirma que “hay contrato de

seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o

cumplir la prestación convenida, si ocurre el evento previsto”. Al sostener que el asegurador

resarce un daño o cumple con la prestación prometida, la ley, acepta evidentemente la

dualidad en cuanto a la naturaleza del contrato, pues en caso contrario el texto legal hubiera

dispuesto adoptar uno u otro de los términos. En nuestro derecho civil, indemnización y

resarcimiento son términos equivalente o sinónimos.

3) Breve reseña histórica: La historia del Seguro se remonta a las antiguas civilizaciones de

donde se utilizaban prácticas que constituyeron los inicios de nuestro actual sistema de

Seguros. Probablemente las formas más antiguas de Seguros fueron iniciadas por los

Babilonios y los Hindúes. Estos primeros contratos eran conocidos bajo el nombre de

Contratos a la Gruesa y se efectuaban, esencialmente, entre los banqueros y los propietarios

de los barcos. Con frecuencia, el dueño de un barco tomaría prestados los fondos necesarios

para comprar carga y financiar un viaje. El contrato de Préstamos a la Gruesa especificaba que

si el barco o carga se perdía durante el viaje, el préstamo se entendería como cancelado.

Naturalmente, el costo de este contrato era muy elevado; sin embargo, si el banquero

financiaba a propietarios cuyas pérdidas resultaban mayores que las esperadas, este podía

perder dinero. Los vestigios del Seguro de Vida se encuentran en antiguas civilizaciones, tal

como Roma, donde era acostumbrado por las asociaciones religiosas, colectar y distribuir

fondos entre sus miembros en caso de muerte de uno de ellos. Con el crecimiento del

comercio durante la Edad Media tanto en Europa como en el Cercano Oriente, se hizo

necesario garantizar la solvencia financiera en caso que ocurriese un desastre de navegación.

Eventualmente, Inglaterra resultó ser el centro marítimo del mundo, y Londres vino a ser la

capital aseguradora para casco y carga. El Seguro de Incendio surgió más tarde en el siglo XVII,

después que un incendio destruyó la mayor parte de Londres. Después de ese suceso se

formularon muchos planes, pero la mayoría fracasaron nuevamente debido a que no

constituían reservas adecuadas para enfrentar las pérdidas subsecuentes de las importantes

conflagraciones que ocurrieron. Las sociedades con objeto asegurador aparecieron alrededor

de 1.720, y en las etapas iniciales los especuladores y promotores ocasionaron el fracaso

financiero de la mayoría de estas nuevas sociedades. Así es que el seguro de carácter

patrimonial o seguro de intereses fue el primero en aparecer en la historia, con el seguro

marítimo, que, evidentemente, es un seguro de carácter indemnizatorio. El seguro de vida

apareció posteriormente, y en este contrato no puede sostenerse con propiedad que sea un

seguro de carácter indemnizatorio, pues el valor asegurable no tiene límites cuantitativos y no

está vinculado con un índice o escala de valores de la vida humana.


158

4) Caracteres: El contrato de seguros presenta ciertos y determinados caracteres que le otorgan

una fisonomía propia y lo distingue de figuras contractuales similares. Presenta los siguientes

caracteres:

a) Bilateral: Crea obligaciones recíprocas a cargo de ambos sujetos; es decir, el asegurador y

el asegurado está recíprocamente obligados el uno hacia el otro.

b) Causado: La causa-fin, o sea la contraprestación que se persigue al contratar, están

correlacionadas. La asunción del riesgo por el asegurador tiene por causa-fin el pago de la

prima o la promesa de pago de la prima por el asegurado tiene por causa-fin la asunción

del riesgo por el asegurador.

c) Consensual: Para su perfeccionamiento es suficiente la recíproca expresión de la voluntad

de los sujetos.

d) Oneroso: Porque las ventajas que el contrato procura a una u otra de las partes no les es

concedida sino por una prestación que una o ambas partes han hecho o se han obligado a

hacerle a la otra.

e) Aleatorio: Porque las ventajas o las pérdidas para ambas partes o para una sola de ellas

dependen de un acontecimiento generalmente futuro, incierto y extraño a la voluntad de

los sujetos. El riesgo, que es la posibilidad de que el acontecimiento, resultado o evento

previsto y asumido por el asegurador suceda, depende del factor alea, o sea de la suerte.

f) Continuado: Dado que las prestaciones recíprocas que el contrato pone a cargo de uno u

otro sujeto no se agotan en un instante único de tiempo, sino que se proyectan en el

tiempo hasta la extinción del contrato.

g) Nominado: La ley lo designa con un nombre específico y determinado de “contrato de

seguro”.

h) Típico: La ley estructura o esquematiza esta figura. Ella determina sus elementos

esenciales y naturales; los derechos y las obligaciones de los sujetos; los efectos y su

prueba; la extinción y la nulidad del acto.

i) De adhesión: Dado que la ley o uno de los sujetos, el asegurador, preestablece las

condiciones del contrato, y la impone al otro sujeto que las acepta como se las ofrecen o

deja de celebrar el contrato si no le satisfacen las condiciones del acto, pues no le es

concedida al asegurado la facultad de discutir libremente las cláusulas y condiciones del

contrato.

j) Formal: La forma prescrita por la ley es la escritura del acto.

k) “Intuitu personae”: La persona del asegurado es considerada por el asegurador a los

efectos de celebrar o no celebrar, de rescindir o no rescindir el contrato

l) De buena fe: Significa atribuir a sus cláusulas no sólo lo que está explícito, sino también lo

que está implícito en ellas; atribuir a sus cláusulas el sentido lógico que fluye de su

espíritu, más que de su letra; es decir, considerar el objeto-fin social del instituto.

m) Comercial: Es un contrato mercantil por excelencia. La ley lo declara acto de comercio.

5) Elementos esenciales: Los elementos esenciales son aquellos que necesariamente deben

estar presentes en el acto para que éste exista como contrato; su ausencia constituye un

impedimento para la formación del acto, o causa la nulidad del mismo si se hubiera formado.


159

a) Sujetos, capacidad: Para la formación del contrato de seguro es necesario el concurso de

dos voluntades concordantes. Para poder contratar es necesario que los sujetos tengan

capacidad legal para contratar.

i) El asegurador: El contrato de seguro celebrado con un asegurador clandestino o el

contrato de seguro celebrado con un asegurador autorizado pero que carece de

autorización para operar en una clase o tipo determinado de contrato de seguro,

atentos al estado de la legislación, se juzgan válidos, y el asegurado podría requerir su

cumplimiento, y el asegurador clandestino, total o parcial, no podría alegar la nulidad

por dos razones; primero, porque hasta la fecha no existe una disposición legal que

declare nulos tales actos, y segundo, porque no es oído aquél que alega su propia

torpeza.

ii) El asegurado: Asegurado puede serlo cualquier persona de existencia visible o de

existencia ideal. Así pues, asegurado puede serlo cualquier persona, pero se debe

distinguir entre poder ser asegurado y poder celebrar el contrato de seguro.

Asegurado puede serlo cualquier persona, salvo prohibición expresa de la ley; pero

para poder celebrar el contrato de seguro se debe tener en cuenta además la

capacidad legal para contratar, ya sea de derecho, ya sea de hecho o de obrar. El

celebrar un contrato de seguro constituye un acto de administración o de adquisición,

ya que la celebración del contrato de seguro importa adquirir la tutela del asegurador

para protegerse contra los eventuales riesgos a que pueda estar amenazado el interés

que se protege.

b) Consentimiento: Para que el contrato de seguro se perfeccione es necesario que los

sujetos expresen o manifiesten su voluntad. La expresión positiva de la voluntad puede ser

hecha en forma verbal o en forma escrita. El consentimiento o expresión de la voluntad,

en materia contractual, debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes y

aceptarse por la otra. La ley general de seguros dispone en el art. 4: “La propuesta del

contrato de seguro, cualquiera que sea su forma no obliga al asegurado ni al asegurador.

La propuesta puede supeditarse al previo conocimiento de las condiciones generales”. Por

consiguiente, el consentimiento deberá expresarse positivamente después de la recepción

de la propuesta o solicitud por parte de ambos sujetos, es decir, que el asegurador y el

asegurado deberán expresar o declarar la voluntad de celebrar el acto, y esa voluntad

debe coincidir con todas las condiciones del contrato para que éste se perfecciona –debe

haber concordancia entre la oferta y la aceptación-. La prórroga o renovación de un

contrato de seguro se tendrá por aceptada si la propuesta presentada por el asegurado no

es rechazada por el asegurador dentro del plazo fijado por la ley; en este supuesto se

presume que hay aceptación tácita. El consentimiento puede prestarse por medio de

mandatario. El mandato o poder para celebrar el contrato de seguro, mandato especial,

puede conferirse por instrumento privado, ya que nada se opone a ello.

c) Causa-fin: Es aquella que persigue un propósito concreto; la finalidad deseada y querida

en toda actividad humana. Aplicando esto al contrato de seguro tenemos que la causa fin

es la contraprestación que se persigue al contratar; es el fin inmediato y concreto que

persiguen o buscan los sujetos. El asegurado persigue concretamente que el asegurador


160

asuma el riesgo y con ello que tutele el interés amenazado por los riesgos. Eventualmente

en caso de siniestro que se indemnice el daño sobreviniente. El asegurador persigue

concretamente la percepción de la prima, con las cuales formará los fondos necesarios par

atender los posibles siniestro, subvenir a los gastos de adquisición y explotación y con el

saldo, que puede o no restar, obtener una utilidad o lucro legítimo.

d) El objeto: Genéricamente el objeto del contrato es crear obligaciones, ya sean a cargo de

uno solo de los sujetos, ya sean a cargo de ambos sujetos. La ley general de seguros

dispone en el artículo 2° “El contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de

riesgos si existen interés asegurable, salvo prohibición expresa de la ley”. El contrato de

seguro tiene por objeto el interés asegurable, es decir, la tutela del interés asegurable. Se

debe distinguir entre interés asegurable, que es aquel que es objeto de la tutela que le

depara al asegurador, del interés asegurable que es el interés que va ser el objeto

específico del contrato de seguro, pero que todavía no lo es.

e) El riesgo: Consiste en la eventualidad de que suceda un acontecimiento futuro, incierto o

de plazo indeterminado, que no depende exclusivamente de la voluntad de los sujetos. El

riesgo no es asegurable cuando la ley prohíbe expresamente o implícitamente su

asegurabilidad. Los elementos constitutivos del riesgo son:

i) Posibilidad: La posibilidad de que el acontecimiento previsto pueda o no suceder;

tiene que existir esa duda respecto de su acaecimiento. La obligación del asegurador

de indemnizar está subordinada al cumplimiento de una condición suspensiva que

puede o no llegar a suceder.

ii) Resultado dañoso: El resultado devenido como consecuencia de la realización o

acaecimiento del riesgo se denomina siniestro y debe ocasionar un daño, pues para

que existe el siniestro desde el punto de vista del seguro deberá existir un daño que

afecte a un interés asegurado.

f) La prima: Es la medida del riesgo que asume el asegurador y se determina según cálculos

estadísticos y matemáticos, en función de la mayor o menor peligrosidad siniestral. La

prima es la contraprestación que persigue el asegurador por la asunción del riesgo; como

la asunción del riesgo es la contraprestación que persigue el asegurado que paga la prima.

Lss prima puede ser clasificada en prima pura, que es la medida exacta del riesgo asumido,

y prima comercial, que es la prima pura con los recargos para subvenir a los gastos de

adquisición y explotación, es la que figura en las pólizas.

6) La empresa de Reaseguros: El reaseguro es un contrato que celebra el asegurador para

ser a su vez indemnizado por cuanto deba pagar al asegurado, según las condiciones del

contrato de seguro y de reaseguro. El art. 159 de la ley dispone: “El asegurador puede a su vez,

asegurar los riesgos asumidos, pero es el único obligado con respecto al tomador del

seguro…”. La esencia de reaseguro, es que constituye un seguro. El asegurador puede

reasegurar los mismos riesgos en todo o en parte; la prima del reaseguro es distinta de la

prima del seguro; puede reasegurar algunos riesgos y otros no. Las relaciones entre

asegurador y reasegurador en principio, están reguladas por actos contractuales. El

asegurador es el único obligado frente al tomador, asegurado o beneficiario. El reasegurador


161

no está vinculado en forma alguna con el tomador, asegurado o beneficiario; por lo tanto,

éstos no tienen acción directa contra el reasegurador, lo que es evidente.

7) Los agentes de seguros, clases: El contrato de seguro puede celebrarse, con o sin la

intervención de mediadores. En la segunda alternativa la contratación es directa. En la primera

alternativa, intermedia: entre el asegurador que formula una invitación general a celebrar

tratos para perfeccionar contratos de seguros y el asegurado que necesita de sus servicios,

actúa un sujeto que se denomina agente, productor y corredor de seguros. La funciones de

estos auxiliares del comercio de los seguros consiste en que acerca a posibles asegurables a las

empresas de seguros, para que entre ellas se celebren contratos de seguros como

percibiendo por sus servicios una remuneración. El agente o productor debe estar autorizado

por el asegurador para la mediación. El art. 53 de la ley dispone: “ El productor o agente de

seguros cualquiera sea su vinculación con el asegurador, autorizado por éste para la

mediación, sólo está facultado con respecto a las operaciones eventuales en las cuales

interviene para: 1) Recibir propuestas de celebración y modificación de contratos de seguro; 2)

Entregar los instrumentos emitidos por el asegurador referentes a contratos y sus prórrogas;

3) Aceptar el pago de la prima si se halla en posición de un recibo del asegurado. Los

intermediarios pueden ser de dos categorías: no institorios e institorios.

a) No insistorios: Lo que lo caracteriza es que carece él no representa al asegurador; carece

de facultades de representación. Es decir, que no es un mandatario del asegurador; no

tiene facultades para realizar actos jurídicos en nombre y por cuenta del asegurador.

b) Institorios: Es aquel que tiene facultades de representación y que actúa ejecutando actos

jurídicos en nombre y por cuenta del asegurador; es un mandatario y sus actos son

considerados por la ley como si personalmente los hubiere ejecutado el mandante.

8) Los corredores: Un corredor de seguros es una persona que actúa como intermediario de

varias compañías aseguradoras, sin estar vinculado en exclusiva a ninguna de ellas,

comercializando contratos de seguro a sus clientes. A diferencia del agente exclusivo,

vinculado contractualmente a una única compañía de seguros y que trabaja para ella, el

corredor puede comercializar los productos de cualquier empresa de seguros, son

profesionales cualificados que tienen una titulación especial y que trabajan con todas las

aseguradoras por lo que pueden comparar distintos seguros y ofrecerle al consumidor el

producto de la compañía más adecuada para sus necesidades.

9) Requisitos para celebrar el contrato: Para que el contrato de seguro se perfeccione, es

necesario que el asegurado y el asegurador expresen o declaren su voluntad en forma

positiva. La concordancia de voluntades debe versar sobre todos los requisitos del acto, tales

como, los riesgos asumidos y los excluidos, el precio o prima, la suma asegurada, el tiempo por

el cual se tutelan los intereses asegurados, etc.

10) Nota de cobertura: Consiste en un seguro temporal que puede otorgar el asegurador, en

los casos en que las tratativas insuman un tiempo prolongado, con la finalidad de que el

asegurado no quede descubierto durante ese período, debiendo el asegurador indemnizar los

siniestros que ocurran en ese lapso. Esta garantía transitoria no obliga a la conclusión del

contrato, y en caso de que la oferta sea rechazada cesa la cobertura, y el asegurador debe

restituir la prima por el tiempo no cubierto. (Carlos Alberto Ghersi)


162

11) Clases:

a) Seguro de incendio: La ley dispone en el artículo 85: “El asegurador indemnizará el daño

causado a los bienes por la acción directa o indirecta del fuego, por las medidas para

extinguirlo, las de demolición, de evacuación, u otras análogas. La indemnización también

debe cubrir los bienes asegurados que se extravíen durante el incendio”.

b) Seguros agropecuarios:

i) Seguros de la agricultura: El art. 90 dispone: “En los seguros de daños a la explotación

agrícola la indemnización se puede limitar a los que sufra el asegurado en una

determinada etapa o momento de la explotación, tales como la siembra, cosecha u

otros análogos, con respecto a todos o algunos de los productos, y referirse a

cualquier riesgo que los pueda dañar”.

ii) Seguros de animales: El art. 98 dispone: “Puede asegurarse cualquier riesgo que

afecte la vida o salud de cualquier especie de animales”. Los riesgos a asumirse

pueden ser todos aquellos que afecten la vida del animal, como la muerte por un

accidente violento, o la muerte por causas internas o por una enfermedad. Estos

riesgos pueden ser asumidos todos o excluidos algunos, según se pacte expresamente

en la póliza.

iii) Seguro de transporte: El transporte puede ser terrestre o marítimo. El primero se

efectúa por ferrocarril, automotor y otros vehículos similares. El segundo se efectúa

por buques y barcazas. La ley, en el art. 121, dispone: “El seguro de los riesgos de

transporte por tierra se regirá por las disposiciones de esta ley y subsidiariamente por

las relativas a los seguros marítimos…”. En su segundo párrafo, el mismo art. 121 dice:

“El asegurador puede asumir cualquier riesgo a que estén expuestos los vehículos de

transporte, las mercaderías o la responsabilidad del transportador”.

c) Seguros de personas:

i) Seguro de supervivencia o dotal: Es aquél en el cual se conviene que, el asegurador se

obliga a pagar una suma nominal de dinero llamado capital, si el asegurado supervive

a la fecha de extinción del contrato por vencimiento del plazo.

ii) Seguro de muerte: En el seguro de muerte el asegurador se obliga a pagar la

prestación prometida, una suma nominal de determinada especie de moneda, si el

asegurado fallece durante la vigencia del contrato. Este tipo de seguro tiene variantes:

(1) Seguro de muerte de vida entera: El asegurado paga la prima durante toda la vida

del contrato, hasta que se produzca el fallecimiento del asegurado; cuando éste se

produce, el asegurador está obligado a pagar la prestación pactada.

(2) Seguro de muerte con pagos limitados: Es aquél en el cual el asegurado está

obligado a pagar la prima únicamente durante un período convenido de tiempo,

cumplido el cual, el asegurado está cubierto hasta su fallecimiento, sin estar

obligado correlativamente a su vez a pagar las primas por los períodos posteriores

y si ocurre el evento previsto, el asegurado está obligado a cumplir con la

prestación a la que se obligó.

(3) Seguros de muerte temporario: Es aquél en que el asegurado solamente está

cubierto por un período de tiempo determinado, pactado en la póliza,


163

generalmente uno o varios años. Durante este período el asegurado está obligado

a pagar las primas y el asegurador está correlativamente obligado a asumir el

riesgo y eventualmente a cumplir con la prestación prometida si fallece el

asegurado. Vencido el plazo pactado, la responsabilidad del asegurador cesa y

queda liberado.

iii) Seguros mixtos o combinados: Son aquellos que resultan de la combinación de los

seguros de vida o muerte, con las variantes que presentan cada uno de ellos. El

asegurador se obliga a pagar la prestación prometida, capital o suma en dos

supuestos:

(1) Si el asegurado fallece antes de la extinción del contrato por vencimiento del plazo

y

(2) Si el asegurado supervive, cumplirá con la prestación prometida, es decir,

devolverá las primas pagadas y el dividendo que corresponda sobre el fondo de

acumulación.

iv) Renta vitalicia: El contrato de renta vitalicia previsto en el Código Civil en el art. 2070,

es una forma de seguro de vida. Habrá contrato de renta vitalicia, cuando un sujeto

por una suma de dinero, o por una cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble, que

otro le dá, se obliga hacia una o muchas personas a pagarles una renta anual durante

la vida de uno o varios individuos, designados en el contrato.

v) Accidentes personales: El accidente personal es aquel acontecimiento, proveniente de

una causa externa, súbita, instantánea y violenta, que causa la muerte o un daño en el

cuerpo o salud de la persona asegurada. Con respecto a los riesgos asumidos, la ley lo

deja librado a la autonomía de la voluntad y en las pólizas se pacta que riesgos asume

el asegurador y se estipulan los riesgos excluidos, aparte de aquellos que resulten

excluidos por disposiciones normativas legales, que no están asumidos por el

asegurador.

vi) Seguro colectivo: El artículo 153 de la ley determina: “En el caso de contratación de

seguro colectivo sobre la vida o de accidentes personales en interés exclusivo de los

integrantes del grupo, éstos o sus beneficiarios tienen un derecho propio contra el

asegurador desde que ocurre el evento previsto”. Lo que caracteriza al seguro de

grupo es la existencia de “una prima promediada”; cuando se da esta circunstancia,

podemos decir que es un seguro de grupo o colectivo.

12) Forma: La ley estatuye que el contrato de seguro debe instrumentarse por escrito; y no se

debe perder de vista que la propuesta o solicitud de seguro no es vinculatorio, es decir que no

obliga ni al asegurado, que la presenta, ni al asegurador que la recibe. Los sujetos deberán

expresar en forma positiva –escrita- la voluntad de obligarse recíprocamente; y ello importa la

emisión de dos ejemplares de la póliza, uno para cada parte.

13) Efectos:

a) Efectos entre asegurador y tomador: Cuando el tomador se encuentre en posesión de la

póliza, puede disponer a nombre propio de los derechos que resultan del contrato. Puede

igualmente cobrar la indemnización, pero el asegurador tiene derecho a exigir que el


164

tomador acredite previamente el consentimiento del asegurado, a menos que el tomador

demuestre que contrató por mandato del asegurado o en razón de una obligación legal.

b) Efectos entre asegurador y asegurado: Se deben distinguir dos situaciones:

i) Asegurado y tomador son una misma persona: En este caso no hay dificultad alguna;

puede disponer de los derechos y puede percibir la indemnización sin inconveniente

alguno.

ii) En la celebración del contrato interviene el tomador, y en la póliza se menciona la

persona del asegurado, distinta de la del tomador: Puede disponer de los derechos y

percibir la indemnización siempre y cuando esté en posesión de la póliza. En su

defecto, no puede disponer de los derechos que el contrato le confiere, ni hacerlos

valer judicialmente, ni percibir la indemnización, sin el consentimiento del tomador.

iii) Efectos entre asegurador y terceros: Los efectos del pacto o estipulación en favor de

tercero son: 1) Que el tercero tiene un derecho directo, independiente, inmediato y

propio que fluye del contrato celebrado entre el estipulante y el promitente, a favor

de él; 2) La aceptación del beneficio pactado a favor del tercero por parte de éste

torna irrevocable el derecho desde que exprese o manifiesta su voluntad de aceptarlo.

En el contrato de seguro se dan tres categorías de terceros, es decir, de personas que

no intervienen en la celebración del contrato de seguro y que, sin embargo, tienen

derechos que fluyen de ese contrato en el cual han estado ausentes. Esas categorías

son: El seguro por cuenta ajena, ya sea por cuenta de persona determinada o por

cuenta de quien corresponda, el beneficiario en los seguros de personas, y el tercero

asegurado en el seguro de responsabilidad civil.

iv) Efectos entre asegurador y cesionarios: Cuando el asegurado, con la anuencia del

asegurador, pacta en la póliza que todos o algunos de los derechos son transferidos a

un tercero determinado, éste no es tercero, sino que, al desprenderse el asegurado de

algunos derechos, generalmente el derecho a percibir la indemnización, el cesionario,

aunque es una persona distinta de la del asegurado, es un sucesor a título particular y

parcial, se produce una subrogación personal, y el subrogante ejerce en virtud de la

cesión, de estos derechos a nombre propio y tiene por lo tanto acción directa contra el

asegurador.

v) Efectos entre asegurador y sucesores a título universal: En este caso los sucesores del

titular del interés son llamados a recibir los derechos activos o pasivos de una persona

muerta, por la ley o por el testador. Las herencias se pueden repudiar o aceptar con

beneficio de inventario. Si la herencia es aceptada lisa y llanamente se produce la

confusión de los patrimonios del causante y del heredero, y éste responde con los

bienes de la herencia y con los suyos propios.

14) La póliza:

a) Concepto: Es la exteriorización y la consecuencia del contrato de seguro ya concluído por

el consentimiento de las partes.

b) Importancia: El contrato de seguro es un contrato formal. Hasta tanto el asegurado y

asegurador no presten su consentimiento en forma positiva y por escrito –póliza,

provisorio o nota de cobertura- el contrato no se habrá perfeccionado. La póliza tiene


165

pues el carácter de prueba del contrato de seguro, y constituye el único medio de

probarlo.

c) Contenido: La ley dispone en el art. 11: “El asegurador entregará al tomador una póliza

firmada, con redacción clara y fácilmente legible. La póliza deberá contener los nombres y

domicilios de las partes; el interés o la persona asegurada; los riesgos asumidos; el

momento desde el cual éstos se asumen y el plazo; la prima o cotización; la suma

asegurada, y las condiciones generales del contrato. Podrán incluirse en la póliza

condiciones particulares. Cuando el seguro se contratase simultáneamente con varios

aseguradores podrá emitirse una sola póliza”.

d) Clases: Las pólizas de seguro pueden ser de tres categorías:

i) Nominativas: Son aquellas que se emiten a favor de una persona determinada. En los

seguros de vida, por disposición expresa de la ley, las pólizas deben ser nominativas.

Por regla y práctica general, las pólizas se emiten siempre nominativamente, a favor

de la persona determinada.

ii) A la orden: Son aquellas que se emiten a favor de una persona determinada con la

cláusula “o a su orden”; puede ser transmitidas por el simple endoso de ellas.

iii) Al portador: Son aquellas que así lo indican, y el poseedor de la póliza puede ejercer

los derechos que ella le confiere.

15) Impugnación: La ley de seguros dispone en el art. 5: “Toda declaración falsa o toda

reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, aún hechas de buena fe, que a juicio

de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones si el asegurador hubiese

sido cerciorado del verdadero estado del riesgo, hacen nulo el contrato”. Es accionar haciendo

valer el derecho . La impugnación es el accionar del asegurado haciendo valer el derecho de

invocar la nulidad tras haber tomado conocimiento de las circunstancias falsas, inexactas u

omitidas. La ley dispone en el art. 5: “El asegurador debe impugnar el contrato dentro de los

tres meses de haber conocido la reticencia o falsedad”. Si no se ejerce el derecho dentro del

plazo señalado por la ley, se pierde el derecho. El conocimiento posterior del asegurador, sin

su protesta o impugnación purgan el vicio del acto y lo convalidan.

16) Obligaciones del asegurado:

a) Obligación de pagar la prima: La obligación principal del asegurado, o del tomador en su

caso, es pagar la prima. La prima es devengada desde la celebración del contrato de

seguro, es decir, desde que el contrato ha quedado perfeccionado y el asegurador asume

los riesgos. No es exigible sino contra la entrega de la póliza; lo normal es que se perciba la

prima, contra la entrega de la póliza. El tomador o asegurado deben concurrir a pagar la

prima al domicilio del asegurador o en el lugar convenido para el pago. El efecto de la

mora del asegurado o tomador es la liberación del asegurador por el siniestro ocurrido

antes del pago de la prima. La tutela otorgada por el asegurador se suspende, y hace

devolución del riesgo asumido, trasladándolo al asegurado moroso.

b) Cargas de información y de conducta:

i) Mantener el estado de riesgo: El deber de mantener el estado de riesgo en las mismas

condiciones que éste se hallaba cuando el asegurador prestó su conformidad para el

perfeccionamiento del contrato de seguro, constituye una carga que el contrato


166

impone al asegurado. Debe por lo tanto informar al asegurador todas las

modificaciones, variaciones o alteraciones que importen variar el estado del riesgo

haciéndolo más peligroso.

ii) Carga de denunciar el siniestro: La obligación de indemnizar a cargo del asegurador

está subordinada al cumplimiento de una condición suspensiva: el acaecimiento del

siniestro. El art. 46 de la ley dispone: “El tomador, o derecho-habiente en su caso,

comunicará al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro del plazo de tres días

de conocerlo…”.

c) Carga de informar los daños sufridos: El asegurador debe ser informado de los daños

sufridos por el asegurado a consecuencia del siniestro acaecido, para que proceda a su

verificación y eventual liquidación. La ley, en el art. 46, dispone: “Además, el asegurado

está obligado a suministrar la información necesaria para verificar el siniestro o la

extensión de la prestación a su cargo y a permitirle las indagaciones necesarias a tal fin”.

d) Carga de evitar o disminuir daños: La ley, en el art. 72, dispone: “El asegurado está

obligado a proveer lo necesario en la medida de las posibilidades para evitar o disminuir el

daño…”. Sigue diciendo en el 2do párrafo: “Si el asegurado viola esta obligación

dolosamente o por culpa grave, el asegurador queda liberado de su obligación de

indemnizar en la medida que el daño habría resultado menor sin esa violación”.

e) Obligación del asegurado de encargar la dirección del proceso al asegurador: Asumir la

dirección del proceso significa dar las orientaciones e instrucciones necesarias para la

defensa del asegurado y resistir las pretensiones del tercero accionante hasta la

terminación del proceso incluso la proposición de los letrado que asumirán la

representación y defensa del asegurado. La dirección del proceso no constituye una

obligación del asegurador, sino un derecho de éste, que como tal puede ser ejercido o

renunciado.

17) Obligaciones del asegurador:

a) Asumir el riesgo: La obligación primordial es asumir el riesgo. La ley le obliga a determinar

qué riesgos asume, y podrá aclarar que riesgos excluye en la póliza.

b) Indemnizar el daño: Es una obligación secundaria a cargo del asegurador, como lógica

consecuencia de la asunción del riesgo. Si el mismo deviene en siniestro, el asegurador

deberá indemnizar el daño resultante. El asegurador es deudor de una suma nominal de

determinada especie de moneda, hasta la concurrencia de la cual responde. Aceptada la

responsabilidad por el asegurador, se deberá proceder a liquidar el daño, y cumplido este

procedimiento, corresponde efectuar el pago de la indemnización al asegurado. La ley, en

el art. 49, dispone: “En los seguros de daños patrimoniales el crédito del asegurado se

pagará dentro de los quince días de fijado el monto de la indemnización o de la aceptación

de la indemnización ofrecida…”.

18) Interés asegurable: Es un requisito necesario o esencial para la validez del contrato de

seguro. Consiste en la voluntad de querer conservar indemne un valor incorporado a una

relación jurídica de contenido económico que vincula a un sujeto con un objeto; en concreto,

es la voluntad de conservar un valor incorporado a un derecho subjetivo. Debe, al menos en

los seguros de carácter patrimonial, ser susceptible de estimarse en dinero; es decir, que el


167

valor económico incorporado a la relación jurídica que vincula a un sujeto con un objeto, debe

ser posible de estimarse en dinero.

19) Valor asegurable: El valor del interés se determina en función del valor de la sustancia, y

estos dos valores se fijan objetivamente. El valor de la substancia limita al valor del interés y el

valor asegurable. El valor asegurable es una entidad abstracta, un continente de contenido

variable; es un patrón ideal para medir el valor del interés. Para que se materialice el valor

asegurable, debe coincidir con el valor del interés o intereses concurrentes y no exceder al

valor de la substancia.

20) Valor asegurado: Es el valor de de la sustancia o bien asegurado. El valor asegurado

determinado por la sola declaración del asegurado tiene carácter de estimativa; no es

absoluta. El valor de la sustancia o bien asegurado determinado por la declaración del

asegurado es, también estimativo, no es absoluto y está sujeto a verificación en caso de

siniestro. En la póliza con la cláusula “valor tasado”, el valor de la sustancia o bien asegurado

se determina entre el asegurador y el asegurado convencionalmente, fijándose ese valor en la

póliza, al objeto de una eventual liquidación en caso de ocurrir el siniestro. La determinación

convencional del valor asegurado no tiene ya el carácter estimativo o provisional, sino

evaluativo, es decir, se tasa y se fija de común acuerdo ese valor de la substancia o bien.

21) El infraseguro: Hay infraseguro cuando el valor o suma asegurada es inferior al valor

asegurable. En este supuesto el asegurador responde en proporción a lo que se asegure y a lo

que se dejó de asegurar. El asegurado concurre en la liquidación del siniestro como propio

asegurador por la parte proporcional no asegurada.

22) El sobreseguro: Se da esta situación cuando el valor asegurable es inferior a la suma

asegurada. En caso de que un siniestro le afectara totalmente, destruyéndolo, el asegurador

deberá indemnizar de acuerdo con el daño efectivo y realmente sufrido por el asegurado.

Dado el carácter indemnizatorio del seguro patrimonial, la indemnización no podría superar al

valor de la substancia, o del interés. El seguro no debe dar lugar a ganancias al asegurado. Las

ganancias obtenidas por el asegurado a expensas del asegurador son ilícitas, y por lo tanto

repetibles.

23) Siniestro, concepto: Es el acontecimiento, suceso, la destrucción fortuita o la pérdida

importante que sufren las personas o bienes por accidente, incendio, naufragio u otro

acontecimiento provocado por el hombre o la naturaleza. Dentro del ámbito de los contratos

de seguros, es la ocurrencia de un suceso amparado en la póliza de seguros, comenzando las

obligaciones a cargo del asegurador.

24) Extinción: El contrato de seguro puede extinguirse por varias causales, a saber:

a) Retracto: El retracto es un acuerdo de voluntades que deja sin efecto un contrato. Es un

acto jurídico bilateral, es decir, que requiere el concurso de la voluntad de ambos sujetos

del acto.

b) Plazo: La ley dispone en el art. 11, que la póliza debe contener la mención de una serie de

circunstancias, entre ellas el momento o época en que los riesgos se asumen y el plazo o

vigencia de la tutela del asegurador. La ley presume, en ausencia de pacto expreso, que el

período del seguro es de un año, salvo pacto expreso en contrario y excepto que la prima

resulte haberse calculado teniendo en cuenta un período mayor de tiempo, según lo


168

dispone el artículo 17: “El cumplimiento del plazo pactado o presumido por la ley, produce

el efecto de extinguir el contrato”.

c) Cumplimiento condición resolutoria: Es costumbre pactar en las pólizas que cuando la

indemnización pagada por el asegurador exceda de un ochenta por ciento, se consideran

cumplidas las obligaciones del asegurador, y el contrato se resuelve por el cumplimiento

de una condición resolutoria. El asegurado había adquirido el derecho a ser tutelado por el

asegurador por el tiempo pactado, pero si se produce un siniestro que insuma más del

80% de la suma asegurada, se tiene por cumplida la condición resolutoria y el contrato se

extingue.

d) Nulidad: Más que extinguir el contrato de seguro, lo destruye privandose de sus efectos.

La nulidad debe fluir de la ley. Puede ser: 1) Por incapacidad de los sujetos; 2) Por

prohibición de contratar con persona determinada; 3) Por vicios del acto jurídico; 4) Por el

objeto ilícito; 5) Por la causa ilícita; 6) Por ausencia de riesgo; 7) Por ausencia de interés

asegurable; 8) Por siniestro acaecido antes de su celebración; 9) Por falsa declaración o

reticencia; 10) Por declaración inexacta u omisión culposa.

e) Rescisión: Es un acto jurídico unilateral por medio del cual se invalida o se le resta fuerza

vinculatoria a un acto constituido válidamente. La ley prevé los efectos de la rescisión,

según sea ejercida por el asegurador o por el asegurado. Si el asegurador ejerce la facultad

de rescindir, deberá dar un preaviso no menor de quince días y reintegrar la prima al

asegurado proporcionalmente al riesgo no corrido. Si es el asegurado quien ejerce la

facultad de rescindir el contrato, tendrá derecho a la devolución de la prima

correspondiente al riesgo no corrido, según la escala que fijan las tarifas de corto plazo;

aunque la ley no lo expresa, es evidente que el asegurado deberá avisar o notificar al

asegurador su voluntad de rescindir e indicarle la fecha desde la cual desea sea dejado sin

efecto el contrato.

f) Prescripción: Las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un

año, computado desde que la correspondiente obligación es exigible.

resumen de d° privado la voz -...

Documents