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RESUMEN Contrato de Concesión de Aeropuertos en Colombia
La actividad aérea cuenta con tres elementos: El espacio aéreo, las aeronaves y la
infraestructura aeronáutica, este ultimo componente es el elemento primordial en
el estudio debido a que en este se encuentran los aeródromos civiles los cuales
son el objeto material del contrato de concesión de aeropuertos.
El transporte aéreo en Colombia es considerado como servicio público así lo
establece la ley 105 de 1993, también establece que las funciones de planeación,
regulación, control y vigilancia están a cargo del Estado. La entidad encargada
de la regulación del sector es la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica
Civil AEROCIVIL, también intervienen el Ministerio de Transporte y la
Superintendencia de Transporte.
Una función relevante del Estado es la prestación de los servicios públicos, así
mismo este puede entregar la prestación de los mismos con el fin de hacerlos
más eficientes y garantizar un beneficio económico tanto para el Estado como
para el prestador, el modelo de la concesión es el que se ha implementado en
Latinoamérica para la entrega de los aeropuertos a diferencia del modelo europeo
conocido como corporatización bajo el cual el se crean sociedades con
independencia financiera y administrativa de propiedad estatal, pasado un lapso
de dos años se transfiere gradualmente la propiedad, pero la mayoría la conserva
el Estado se trata no de privatizar totalmente sino aprovechar al máximo los
beneficios del proceso de privatización. En Latinoamérica se utiliza el contrato de
concesión mediante el cual transfiere la explotación del aeropuerto y a su vez el
explotador debe pagar una suma establecida conocida como contraprestación,
bajo este modelo la propiedad del aeropuerto no se afecta ya que continua siendo
del Estado.
En Colombia el contrato de concesión se ha utilizado en los aeropuertos de
Barranquilla, Cartagena, Cali y las pistas del aeropuerto el Dorado de Bogotá D.C.
Este proceso se ha dado a través de generaciones de concesiones, la primera se
dio con Barranquilla, Cartagena y las pistas de Bogotá, la segunda con Cali, en el
estudio se trabajó con el contrato de Cali siendo este el mas completo pues
corrige algunas deficiencias contenidas en los anteriores contratos.
Del análisis del contrato se ve la obligación en la realización de un plan maestro, la
contratación de un operador entre otras; ademas se encuentra una particularidad
y es que tanto en Barranquilla y Cartagena como en Cali esta presente AENA
Internacional sigla de Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea y la conclusión
a la que se llega es que si bien esta es una firma de amplia experiencia y
reconocimiento, no solo en Colombia si no en Latinoamérica donde opera varios
aeropuertos bajo el mismo modelo, esta no ha logrado la eficiencia ofrecida y en
cambio el aumento en los costos si es notorio.
El proceso de concesión de aeropuertos aunque ha sido cuidadosamente
estudiado no se le ha dado un ambiente de discusión no solamente frente a los
sectores afectados directamente si no en general lo cual debería tenerse en
cuenta para la tercera generación, debido a la importancia de los aeropuertos para
un país ya que son su carta de presentación además es valido recordar que una
entidad como la Aeronáutica Civil es de las pocas entidades gubernamentales
autosuficientes y que la mayoría de sus recursos se destinan al financiamiento
estatal de otras actividades.
El futuro próximo ante el cambio de los sistemas de navegación, campo en el que
Colombia ha hecho estudios y se encuentra inmersa en los procesos que se
adelantan en la región, abre la posibilidad ante sus elevados costos no solo la
entrega física de aeropuertos sino la real interacción de todos los sectores para la
implementación de los sistemas.
CONTRATO DE CONCESIÓN DE AEROPUERTOS EN COLOMBIA
MARIA ISABEL BOTERO CUARTAS
RODRIGO FERNÁNDEZ AVILA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ, D.C.
2002
CONTRATO DE CONCESIÓN DE AEROPUERTOS EN COLOMBIA
MARIA ISABEL BOTERO CUARTAS
RODRIGO FERNÁNDEZ AVILA
Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de Abogado
Director:
MAURICIO GARCIA-HERREROS CASTAÑEDA Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ, D.C.
2002
TABLA DE CONTENIDO
1. LA ACTIVIDAD AÉREA EN COLOMBIA........................................................1
1.1. INTRODUCCIÓN.................................................................................1
2. LA ACTIVIDAD AÉREA COMO SERVICIO PÚBLICO.......................................4
2.1. UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL –
UAEAC–............................................................................................7
2.2 MINISTERIO DE TRANSPORTE......................................................12
3. INFRAESTRUCTURA AERONÁUTICA............................................................15
3.1. DEFINICIÓN DE INFRAESTRUCTURA............................................15
3.2. AERÓDROMOS................................................................................16
3.2.1. Concepto.................................................................................16
3.2.2. Elementos...............................................................................17
3.2.3. Clasificación............................................................................18
3.2.3.1. clasificación según el servicio que presten...............19
3.2.3.2. clasificación según las operaciones de vuelo............20
3.2.3.3. clasificación según la propiedad................................21
3.2.3.4. clasificación según el usuario.....................................22
3.2.3.5. clasificación según condiciones técnicas...................24
3.2.3.6. clasificación según su carácter comercial, regional o de su volumen de
tráfico............................................25
4. CONTRATO DE CONCESIÓN.................................................................... 28
4.1. DEFINICIÓN..................................................................................... 31
4.1.1. Definición Legal......................................................................31
4.1.2. Definición jurisprudencial........................................................32
4.1.3. Definición doctrinal................................................................. 33
4.2. NATURALEZA JURÍDICA.................................................................36
4.2.1. La concesión como contrato de derecho privado ..................36
4.2.2. La concesión como acto jurídico unilateral de la
administración........................................................................37
4.2.3 La Concesión como acto mixto...............................................38
4.2.4. La concesión como gestión y la concesión como modalidad de
permiso...................................................................................39
4.2.5. La concesión como contrato administrativo............................40
4.3. OBJETO DEL CONTRATO...............................................................42
4.4. PARTES DEL CONTRATO...............................................................43
4.5. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO........................................... 44
4.6. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO............................... 45
4.7. PRERROGATIVAS ESTATALES..................................................... 47
5. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE AEROPUERTOS.............................51
5.1. ANTECEDENTES MUNDIALES DE LA CONCESIÓN DE
AEROPUERTOS............................................................................... 51
5.1.1. En países en vías de desarrollo............................................ 52
5.1.2. Europa ...................................................................................53
5.1.3. Australia................................................................................. 54
5.1.4. Asia........................................................................................ 54
5.1.5. Estados Unidos ......................................................................54
5.2. ANTECEDENTES E IMPORTANCIA DE LA PRIVATIZACIÓN DE
AEROPUERTOS EN COLOMBIA .....................................................55
5.2.1. Primera generación de concesiones..................................... 59
5.2.2. Segunda generación de concesiones....................................64
5.4. CONTRATO DE CONCESIÓN DEL AEROPUERTO ALFONSO BONILLA
ARAGÓN............................................................................67
5.4.1. Partes del contrato de concesión del aeropuerto Alfonso Bonilla
Aragón....................................................................... 67
5.4.1.1. concedente........................................................ 67
5.4.1.2. concesionario.................................................... 68
5.4.1.3. operador............................................................ 68
5.4.2. Formación del contrato...........................................................72
5.4.3. Objeto..................................................................................... 74
5.3.4 Obligaciones derivadas del objeto del contrato.......................74
5.3.4.1. obligaciones relacionadas con la administración,
mantenimiento y explotación económica del
aeropuerto..............................................................74
5.3.4.2 obligaciones relacionadas con las políticas de desarrollo de la actividad
aérea.............................76
5.3.4.3 cesión de contratos y de derechos litigiosos..........80
5.3.4.4 servicios públicos domiciliarios..............................81
5.3.4.5. obligaciones de tipo económico.............................82
5.3.4.6 información contable y financiera..............................90
5.3.4.7 garantías................................................................90
5.3.4.8 limitaciones a la responsabilidad............................95
5.3.4.9 poder de dirección y control ..................................96
5.3.5 Duración del contrato............................................................ 98
5.3.6 Terminación del contrato........................................................99
5.3.6.1. mutuo acuerdo ..................................................99
5.3.6.2. terminación unilateral.........................................99
5.3.6.3. incumplimiento de las obligaciones
contractuales....................................................100
5.3.6.4. aplicación de los poderes exorbitantes de la
administración..................................................104
5.3.7 Liquidación del contrato .......................................................106
6. POSICIÓN DE DIFERENTES GRUPOS ECONÓMICOS.........................110
6.1 POSICIÓN AEROLÍNEAS...............................................................110
6.2 POSICIÓN SINDICAL .....................................................................115
7. CONCLUSIONES.......................................................................................122
8. ANEXOS
ANEXO 1. ORGANIGRAMA DE LA UAEAC.....................................................137
ANEXO 2. INFORMACIÓN SOBRE CONCESIÓN DE AEROPUERTOS
AEROPUERTO RAFAEL NÚÑEZ DE CARTAGENA DE INDIAS,
D.T.H. Y C.......................................................................................138
ANEXO 3. INFORMACIÓN SOBRE CONCESIÓN DE AEROPUERTOS
AEROPUERTO ERNESTO CORTISSOZ DE
BARRANQUILLA.............................................................................140
ANEXO 4. INFORMACIÓN SOBRE CONCESIÓN DE AEROPUERTOS
SEGUNDA PISTA AEROPUERTO EL DORADO DE BOGOTA D.C.
.........................................................................................................142
ANEXO 5. LISTA GENERAL DE AEROPUERTOS DE COLOMBIA................144
ANEXO 6. LEGISLACIÓN AERONÁUTICA – DISQUETE
9. BIBLIOGRAFÍA..........................................................................................146
CONTRATO CONCESIÓN DE AEROPUERTOS EN COLOMBIA.
1. LA ACTIVIDAD AÉREA EN COLOMBIA.
3.3. INTRODUCCIÓN.
Para el desarrollo de la actividad aérea es necesario contar con tres elementos
indispensables: el espacio aéreo, las aeronaves y la infraestructura aeronáutica.
El espacio aéreo además de ser un componente de la tierra1, es un elemento
sobre el cual los Estados ejercen su soberanía2, y es considerado como un bien
1 La tierra comprende el suelo, el subsuelo y el espacio aéreo. El suelo es el área superficiaria de la tierra; el subsuelo, las capas interiores de la misma, y el espacio aéreo es el aire de la superficie hacia arriba. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Editorial Temis. 1996, Pág. 8.
2 El artículo 1° del Convenio de Chicago de 1944, aprobada por Colombia por la Ley 12 de octubre 23 de 1947, establece que todo Estado tiene la soberanía plena y exclusiva en el espacio aéreo situado sobre su territorio. La convención de París de 1999 señala que los Estados ejercen soberanía sobre el espacio atmosférico que cubre sus territorios. Para otras convenciones de aeronavegación la soberanía de los Estados sobre el espacio aéreo se ejerce en sentido vertical sin ninguna limitación. En la doctrina, en cuanto al tema respecta, existen dos posturas enfrentadas, aquella que sustenta el dominio del espacio aéreo pertenencia al Estado de manera exclusiva; y aquella que considera que el espacio aéreo es de uso y exploración totalmente libre. Adicionalmente, se ha tratado de establecer el límite vertical del espació aéreo y diferenciarlo del espacio exterior, como aquel que llega hasta el punto donde finaliza el campo de gravitación terrestre; y del espacio extraterrestre, como aquel que existe a partir de la terminación del espacio exterior. Incluso, la legislación colombiana, ley 89 de 1938 y el decreto 2811 de 1974, se limita a definir espacio aéreo pero, tampoco establece un limite vertical del espacio aéreo. La ley 89 de 1938 en sus artículos 1° y 2° definía el espacio aéreo. Articulo 1° “Espacio atmosférico nacional es el que cubre el territorio y las aguas territoriales de la República“; el artículo 2° “ El espacio atmosférico nacional, como parte integrante del territorio de la República, y en su carácter de bien público, está comprendido dentro del artículo 4° de la Constitución”. El código de comercio de 1971, en su artículo 1777 estableció que el espacio aéreo de Colombia está “ comprendido entre una base constituida por el territorio de que trata el artículo 3° de la Constitución y la prolongación vertical de los límites de dicho territorio y sus aguas jurisdiccionales.” Gaviria Liévano, citado por Jacobo Pérez Escobar señala que “el espacio aéreo es el ámbito dentro del cual está contenido el aire y es, por tanto, fijo, definible, limitado, constante, apropiable y
de uso público3, pero sobretodo es el elemento en donde se lleva a cabo el vuelo
de las aeronaves y se realiza la navegación aérea.
Respecto a las aeronaves, el código de comercio establece en su artículo 1789,
que “ se considera aeronave, todo aparato que maniobre en vuelo, capaz de
desplazarse en el espacio y sea apto para transportar personas o cosas”4.
De los tres elementos que componen la actividad aérea, el de mayor relevancia
para nuestro estudio, es la infraestructura aeronáutica. La infraestructura esta
compuesta por una serie de elementos entre los cuales se encuentran los
aeródromos que son tema relevante de este trabajo, y, por esta razón, serán
tratados mas adelante. 5
susceptible de ejercer sobre él actos de jurisdicción o soberanía. De ahí que no deba confundirse con el aire, elemento gaseoso, móvil, renovable, permanente y, en consecuencia inapropiable. El espacio aéreo y el aire no son, pues, sinónimos” PÉREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano. Editorial Temis. Quinta Edición. 1997. Pág. 238. 3 El espacio en el cual se presentan fenómenos como las ondas telegráficas, la energía solar, las ondas de televisión y en general las comunicaciones a través de ondas, es un bien de uso público aéreo, el artículo 75 de la Constitución Política de Colombia se refiere al espectro electromagnético o rango de frecuencia dentro del cual se mueve cualquier sistema de comunicaciones, como un bien público inajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. Editorial Temis. 1996, Pág. 48. 4 Las aeronaves se deben diferenciar de los aparatos que se sustenten y trasladen mediante el sistema denominado “colchón de aire”. Esta definición, y la respectiva exclusión, es importante, ya que establece que tipo de máquina esta sometida a la reglamentación y legislación comercial; por ejemplo, esta precisión permite concluir que no todo artefacto esta en la obligación de llegar y salir de un aeródromo (Art. 1809 Código de Comercio) 5 Artículo 1808 del Código de Comercio “ La infraestructura aeronáutica es el conjunto de instalaciones y servicios... tales como aeródromos, señalamientos, iluminación...”
Adicionalmente de los tres elementos que necesita la actividad aérea para su
desarrollo, el espacio aéreo, la infraestructura y las aeronaves, ésta es
considerada como un servicio público6.
6 “Servicio Público significa toda actividad que, prestada en forma continua y regular, entrañe un interés público o social, que por lo tanto debe estar sometida a regulación estatal, de modo que se torna para sus prestatarios en una obligación y para los usuarios, en el derecho correlativo a recibir el servicio en igualdad de condiciones”. GARCÍA – HERREROS S, Orlando. Lecciones de Derecho Administrativo. Universidad Sergio Arboleda. Segunda Edición. 1997, Pág. 276. La ley 80 de 1993 denominó como servicios públicos “Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines”.
2. LA ACTIVIDAD AÉREA COMO SERVICIO PUBLICO
Para que una actividad, en Colombia, sea calificada como servicio público el
legislador debe considerarlo así; por esto, el transporte aéreo está catalogado
como tal en nuestra legislación.7
Además, la actividad aérea cuenta con las características propias de los servicios
públicos, tiene un carácter eminentemente social pues son parte fundamental del
bienestar y de la calidad de vida de las personas. Considerado como esencial,
debe ser prestada con eficiencia, continuidad, regularidad, además, debe cumplir
con los principios de universalidad y obligatoriedad, como todos los servicios
públicos.8
7 La ley 105 de 1993, en la que se dictan disposiciones básicas sobre transporte, art. 3 Núm. 2 señala que la operación de transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado, quien ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación, en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad. La ley 336 de diciembre 20 de 1996 por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte, en su artículo cuarto, señala que el transporte es un servicio publico y está bajo la dirección, regulación y control del Estado aunque esta actividad se encuentre a cargo de particulares. En el caso concreto del transporte aéreo el artículo 68, de esta ley, determina: “El modo de transporte aéreo además de ser un servicio público esencial continuará rigiéndose exclusivamente por el Código de Comercio, por el Manual de Reglamentos Aeronáuticos que dicte la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, y por los tratados, convenios, acuerdos, practicas internacionales debidamente adoptados o aplicados por Colombia. 8 La continuidad hace referencia al deber de prestación de forma ininterrumpida, continua y permanente de los servicios públicos, pues su interrupción, discontinuidad o paralización generan un perjuicio y atentan contra las necesidades colectivas. La regularidad tiene que ver con el buen funcionamiento y a la correcta prestación del servicio. La universalidad se refiere a la igualdad de condiciones ante el servicio, todas las personas deben estar en posibilidad de usar el servicio, si se trata de la misma categoría de usuarios. La eficiencia se debe presentar para lograr la finalidad social del Estado – artículo 365 CP/91-. La obligatoriedad del servicio público se refiere a que sin perjuicio de las limitaciones técnicas y los casos previstos en las normas, se debe prestar a quien lo solicite.
Si bien, el constituyente estableció la posibilidad de que los particulares o las
comunidades organizadas tuvieran la capacidad de prestar servicios públicos, bajo
la regulación, control y vigilancia del Estado, garantizando así la satisfacción de
las necesidades públicas9, determinado las condiciones mediante las cuales los
particulares pueden y deben hacerlo, es viable concluir que no necesariamente el
Estado es quien debe prestar el servicio de manera exclusiva, pues para sus
fines, nada afecta quienes lo hagan10.
La Constitución establece que en los servicios públicos, independientemente de
quien los preste, el Estado conserva la competencia sobre asuntos como el control
9 El artículo 365 de la Constitución Política de Colombia establece que es deber del Estado asegurar la prestación de los servicios públicos, de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Sin embargo, esto no significa que sea de su exclusiva competencia, ya que también establece, que los servicios públicos, pueden ser prestados por comunidades organizadas o por particulares. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los servicios públicos no están todos organizados de la misma manera. Se pueden distinguir tres grandes categorías de sistemas administrativos según que el servicio esté atendido: 1- Por un órgano público: la gestión de la administración central y descentralizada. 2- Por un particular que atienden su explotación bajo la dirección y control de la administración, pero por medio de personal, bienes y finanzas privadas. 3- Por un particular no mediante concesión sino en desarrollo de la libertad de empresa, consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política, pero sujeto a la vigilancia y control del Estado. Corte Constitucional. Sentencia T-507/93. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. 10 La concepción de la Constitución de 1991 consagra una concepción finalista de los servicios públicos, de acuerdo con lo cual no es asunto central, la naturaleza jurídica del sujeto prestador, pero si lo es que el Estado garantice su prestación eficiente a todos los habitantes; manejando la intervención directa cuando el Estado presta directamente el servicio, la delegación cuando el Estado presta indirectamente el servicio a través de concesionarios, y desconcentración funcional cuando la prestación esta a cargo de comunidades organizadas y los particulares. Al respecto la Corte Constitucional ha expresado que los servicios públicos en los términos de la Carta Política, pueden ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, pero ésta última circunstancia no releva al Estado de su primordial función en la material cual es, en los términos de la Constitución, la de asegurar que se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Corte Constitucional Sentencia T- 306/94. Magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.
y vigilancia, pero la financiación y prestación pueden ser compartidos con otros
agentes económicos. 11
Específicamente para la actividad aérea, la Ley 105 de 1993, por la cual se dictan
disposiciones sobre el transporte, en su artículo 2°, literal b, establece que las
funciones de planeación, regulación, control y vigilancia del transporte, serán
ejercidas por el Estado, y a su vez, su artículo 48, dispone que la autoridad
aeronáutica12 ejercerá funciones de reglamentación, control, supervisión y sanción
sobre quienes presten los servicios aeroportuarios.
Adicionalmente el artículo 39 del Decreto 1179 de 1999 prevé que la
Superintendencia de Transporte, tiene como objeto inspeccionar, vigilar y controlar
la permanente, eficiente y segura prestación del servicio de transporte y
específicamente con nuestro tema de estudio. Esta Superintendencia inspecciona,
vigila y controla los contratos de concesión destinados a la provisión, operación
11 El artículo 189 de la Constitución contiene las funciones del presidente como jefe de Estado, jefe de gobierno, y suprema autoridad administrativa, y en su numeral 22 señala que corresponde al Presidente de la República ejercer la inspección, vigilancia de la prestación de los servicios públicos. 12 La autoridad aeronáutica, mejor conocida en Colombia como la Aerocivil tiene su origen remoto en la Convención Chicago que se celebró el 7 de diciembre de 1944, ratificado por el Congreso con la ley 12 del 23 de octubre de 1947. En esta convención, artículo 43, se crea la Organización de Aviación Civil Internacional – OACI –. La OACI, aparece como órgano elaborador de normas para el desarrollo de la actividad aérea, cuya finalidad es propender por que la aviación civil se desarrolle de manera segura, ordenada y que los servicios internacionales de transporte aéreo se presten sobre la base de igualdad de oportunidades. El decreto 2171 de 1992, en su artículo 67, creó la Unidad Administrativa Especial del Aeronáutica Civil, fusionando el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y el Fondo Aeronáutico Nacional, quien entre otras funciones, tiene a cargo del desarrollo de esta convención, junto con sus anexos, que son normas, métodos y recomendaciones adoptados por la OACI. MINISTERIO DE TRANSPORTE Y AEROCIVIL. Informe sobre el cumplimiento y desarrollo de los convenios multilaterales suscritos por Colombia. Julio de 2000.
y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte; a los contratistas en los
contratos de concesión destinados a la provisión, operación y mantenimiento de la
infraestructura del transporte en lo relativo al desarrollo, ejecución y cumplimiento
a satisfacción del contrato.
2.1. UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL
– UAEAC –
La Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil13, es la autoridad en
materia de aeronáutica en todo el territorio nacional. El Decreto 2724 de diciembre
31 de 1993, por el cual se determinan sus funciones, establece que la UAEAC es
una entidad especializada, de carácter técnico adscrita al Ministerio de
Transporte, con personería jurídica14, autonomía administrativa y patrimonio
independiente15, que cuenta con regímenes especiales en materia de
13 El artículo 1° del Decreto 1050 de 1968 introdujo la posibilidad de que el gobierno, previa autorización legal, organice para “la atención de ciertos programas, propios ordinariamente de un ministerio o departamento administrativo” unidades no sometidas al régimen administrativo ordinario, atendiendo la naturaleza de tales programas o el origen de sus recursos. Estas Unidades Administrativas Especiales tienen carácter de organismos adscritos, lo que sugiere que poseen autonomía administrativa, patrimonio y personería jurídica propias. GARCÍA-HERREROS S, Orlando. Lecciones de Derecho Administrativo. Universidad Sergio Arboleda. 1997.Pág. 62 Hoy en día la Unidades Administrativas Especiales están regidas por la Ley 489 de 1998, que introdujo la posibilidad de que estas entidades pudieran o no tener personería jurídica. En el caso de la UAEAC, esta posee personería jurídica. 14 En la medida en que La UAEAC goza de personería jurídica, tiene un representante diferente del Presidente de la República, quien es el Director General. 15 El artículo 4, establece que el patrimonio y los ingresos de la UAEAC están constituidos por: Los aportes que reciba del Presupuesto Nacional; los bienes que posean el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y el Fondo Aeronáutico Nacional y los que adquiera a cualquier título; los bienes que reciba a título de donación; las sumas, valores o bienes que la Unidad reciba por la prestación de servicios de cualquier naturaleza, tales como las comunicaciones aeronáuticas, protección al vuelo o por las operaciones que realice en cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas; las sumas, valores o bienes que la Unidad reciba por la
administración de personal, nomenclatura, clasificación, carrera administrativa,
salarios, prestaciones y régimen disciplinario conforme a lo previsto en la ley 105
de 1993; el régimen presupuestal y de contratación, además, se rige por lo
dispuesto para los establecimientos públicos.16
Le compete regular, administrar, vigilar y controlar el uso del espacio aéreo
colombiano por parte de la aviación civil, para garantizar la eficiencia y la
seguridad aérea y aeroportuaria17 , en concordancia con las políticas, planes y
programas gubernamentales en materia económica, social y de relaciones
internacionales; y coordinar las relaciones de ésta con la aviación de Estado.
Además, le corresponde formular y desarrollar los planes, estrategias, políticas,
normas y procedimientos sobre la materia. Le corresponde también la prestación
de servicios aeronáuticos y, con carácter exclusivo, desarrollar y operar la
infraestructura requerida para que la navegación en el espacio aéreo colombiano
se efectúe con seguridad. Así mismo, le corresponde reglamentar y supervisar la
infraestructura aeroportuaria del país, y administrar directa o indirectamente los
enajenación o arrendamiento de cualquiera de los bienes de su propiedad o de los que administre en nombre de la Nación; el producto de los empréstitos internos o externos que contrate conforme a la ley; el producto de las sanciones que imponga conforme a la ley; los ingresos por concepto de permisos de operación, matrículas de aeronaves y licencias del personal de vuelo, así como los que provengan de autorizaciones para construcción y operación de aeródromos. 16 Artículo 82, Ley 489 de 1998. Para mayor información y obtener el texto de las normas citadas, consultar www.aerocivil.gov.co 17 La seguridad aérea es la ausencia de riesgo y consiste en la combinación de factores humanos, procedimientos, dispositivos tecnológicos, y normas, que aplicados conforme a los requerimientos exigidos por la industria aérea mundial y encajados dentro de la reglamentación OACI, determina la operación segura de las aeronaves, previniendo posibles incidentes y accidentes. Y la seguridad aeroportuaria es la combinación de recursos humanos, procedimientos, medidas y dispositivos tecnológicos que se deberán implementar dentro del aeropuerto, para prevenir actos de interferencia ilícita que atenten contra la seguridad de las personas, aeronaves y las instalaciones aeroportuarias
aeropuertos de su propiedad o los de propiedad de la Nación. Igualmente
autorizará y vigilará la construcción de aeródromos, actividad ésta que continuarán
desarrollando las entidades territoriales, las asociaciones de éstas o el sector
privado. Con ello buscará garantizar el desarrollo ordenado de la aviación civil, la
utilización segura y adecuada del espacio aéreo, y contribuir al mantenimiento de
la seguridad y soberanía nacional.
La UAEAC, además, presenta una estructura organizacional, que se refiere al
esquema administrativo dentro del cual se señalan las atribuciones y las líneas de
responsabilidad entre los funcionarios de la institución, cuya arquitectura debe ser
cada día más horizontal, menos jerarquizada, de tal manera que permita una
gestión participativa e innovadora. (Anexo 1)
En particular y teniendo en cuenta que la UAEAC cumple un papel de total
trascendencia para la actividad aérea y, que la infraestructura es un elemento
fundamental de ésta, es preciso señalar aquellas funciones que deban ser
ejercidas por esta autoridad respecto de la infraestructura aeroportuaria. A saber18:
Coordinar con el Ministerio de Transporte la definición de políticas y planes
generales del transporte aéreo, dentro del plan global del transporte.
Diseñar y dirigir las políticas y planes particulares sobre el transporte aéreo y
buscar el desarrollo aeroportuario del país. 18 Artículo 5 del Decreto 2724 de 1993.
Velar por el desarrollo ordenado y seguro de la infraestructura aeronáutica. En
ejercicio de dicha función, le corresponde autorizar toda obra o actividad
vinculada con este aspecto y tomar las medidas que estime necesarias para
impedir o evitar acciones que tiendan a generar situaciones de riesgo en el
transporte aéreo. En virtud de lo anterior, podrá obligar la suspensión de
cualquier obra no autorizada o que estándolo se aparte de los términos
autorizados por la Entidad.
Reglamentar y supervisar el funcionamiento respecto de la infraestructura
aeronáutica, bien sea que los aeropuertos sean propios, descentralizados o
privados.
Sancionar e intervenir los aeropuertos cuando exista violación a los
reglamentos aeronáuticos o a la seguridad aeroportuaria.
Expedir, modificar y mantener el Manual de Reglamentos Aeronáuticos,
conforme al desarrollo del transporte aéreo.
Fijar, recaudar y cobrar las tasas, tarifas y derechos que se generan por la
utilización de la infraestructura aeronáutica o los que se generen por las
concesiones, autorizaciones, licencias o cualquier otro tipo de ingreso o bien
patrimonial, y llevar su registro.
Ejecutar las actividades necesarias para conformar, mantener, adminis trar,
operar y vigilar la infraestructura aeronáutica que sea de su competencia.
rticipación regional y los esquemas mixtos en la administración
aeroportuaria.
de propiedad del Fondo Aeronáutico Nacional, con entidades especializadas o
Propiciar la pa
Por otro lado, el artículo 48 de la ley 105 de 1993, prevé que la Aerocivil puede
entregar a cualquier título los aeropuertos de su propiedad a entidades
departamentales, municipales o asociaciones de las anteriores, para que estas los
administren en forma directa o indirecta19. De la misma manera, este artículo, la
autoriza para celebrar contratos de administración, concesión sobre aeropuertos
19 Dentro del proceso de descentralización aeroportuaria se presenta la descentralización territorial y la descentralización por servicios. La descentralización territorial es el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a las colectividades regionales o locales, para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad. En Colombia, esta descentralización se manifiesta a través de los departamentos, los distritos y los municipios; y de acuerdo con lo previsto en el artículo 286 de la Constitución de 1991, podrán existir en el futuro, como entidades territoriales, las regiones, las provincias y los territorios indígenas. RODRÍGUEZ R., Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Editorial Temis. Décima Edición. 1998. Pág. 46. La descentralización por servicios es el traslado de competencias a personas jurídicas públicas diferentes del Estado. Esta se basa en la conveniencia de atender a través de organismos especializado, servicios o necesidades de carácter colectivo. GARCÍA-HERREROS S, Orlando. Lecciones de Derecho Administrativo. Universidad Sergio Arboleda. 1997. Pág. 55. Además de las anteriores, se puede presentar la descentralización por colaboración que consiste en imponer o autorizar a organizaciones privadas su colaboración en asuntos técnicos, haciéndolas participar el Estado en el ejercicio de la función administrativa. Esta posibilidad se desprende del artículo 210 de la Constitución Política de 1991, que establece que “los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”, es decir, que esta norma sienta las bases de la descentralización por colaboración; y el inciso 2° del artículo 365 de la Constitución Política de 1991, en virtud del cual los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado o por particulares. PÉREZ ESCOBAR, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano. Editorial Temis. Quinta Edición. 1997. Pág. 434.
con asociaciones regionales, en las cuales la participación estatal no sea superior
al 50%.20
2.2 MINISTERIO DE TRANSPORTE
Por otro lado, el Ministerio de Transporte, con el apoyo de la Dirección General de
Transporte Aéreo cumple funciones relacionadas con el transporte aéreo, tales
como21:
Orientar y vigilar la ejecución de la política nacional en materia de tránsito y
transporte y su infraestructura;
20 De acuerdo con el Decreto 1647 de 1994 (el movimiento de pasajeros de este Decreto se refiere a las cifras de 1994), que reglamenta el artículo 48 del la Ley 105 de 1993, la UAEAC debe desarrollar una política de descentralización aeroportuaria, de conformidad con los siguientes parámetros: - La administración y la explotación de los aeropuertos en la categoría Nivel A (aeropuertos internacionales que embarcan más de 300.000 pasajeros al año) y comercial nivel B (aeropuertos que embarcan entre 50.000 y 3000.000 pasajeros al año) podrán ser entregados en concesión a sociedades de nacionalidad colombiana, con objeto especializado, en los cuales la participación estatal, no podrá superar el 50%. La Aerocivil puede establecer los mecanismos para garantizar la participación de las entidades regionales, entendidas como tales el Departamento y los Municipios en los cuales se sitúa y a los que sirve principalmente el aeropuerto. - Los aeropuertos clasificados e la categoría comercial Nivel C (aeropuertos que embarcan menos de 50.000 pasajeros al año) y categoría regional (aeropuertos para proporcionar acceso a zonas remotas, con baja frecuencia de operaciones comerciales) pueden ser entregados a cualquier título a las entidades territoriales, entendidas como tales el Departamento y los Municipios en los cuales se sitúa y a los que sirve principalmente el aeropuerto, o sociedades de las mismas, con el fin de que éstas los administren directamente o indirectamente. - La administración de los aeropuertos de aviación general y otros se realizará a través de contratos de concesión, administración o similares. La UAEAC puede establecer los mecanismos para garantizar la participación de las entidades regionales, entendidas como tales el Departamento y los Municipios en los cuales se sitúa y a los que sirve principalmente el aeropuerto. 21 Decreto 1179 de junio 29 de 1999, por el cual se reestructura el Ministerio de Transporte.
Formular las políticas, planes y programas en materia aeronáutica y
aeroportuaria del país;
Coordinar con la Aerocivil las actividades necesarias para conformar,
mantener, administrar y vigilar la infraestructura aeroportuaria;
Velar por el desarrollo ordenado y seguro de la infraestructura aeroportuaria.
Promover, de conformidad con los principios constitucionales, la participación
de entidades y personas privadas en la prestación de servicios y actividades
relacionadas con el sector transporte y en su infraestructura.
Velar por el mantenimiento actualizado del inventario de la infraestructura
aeroportuaria, en coordinación con las entidades territoriales.
Colaborar en el proceso de descentralización aeroportuaria.
Preparar los planes y programas de construcción y conservación de la
infraestructura de todos los modos de transporte, de conformidad con la Ley.
Preparar los planes y programas de inversión para la construcción,
conservación y atención de emergencias de la infraestructura de transporte a
cargo de la Nación.
Ejercer el control de tutela22 sobre las entidades adscritas o vinculadas; tiene a
su cargo la orientación, control y evaluación del ejercicio de las funciones de la
Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, como entidad adscrita que
es, sin perjuicio de las potestades de decisión que le corresponde, así como en
la formulación de la política, en la elaboración de los programas sectoriales y
en la ejecución de los mismos.
El Ministerio de Transporte, por medio de la Dirección General de Transporte
Aéreo, dicta las políticas de desarrollo de la actividad aérea a la Unidad
Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, para que esta regule, supervise,
vigile, controle y ejecute las políticas de la actividad aérea.23
3. INFRAESTRUCTURA AERONÁUTICA
22 Jaime Vidal Perdomo, explica el control de tutela como la suma de las facultades que poseen las autoridades centrales respecto de las organizaciones descentralizadas. El control de tutela se ejerce sobre las personas de los funcionarios y sobre sus actos. VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho administrativo. Editorial Temis. Undécima Edición. Bogotá, 1997. Pág. 103. 23 Decreto 101 de 2000, por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte.
Como lo señalamos en la introducción, la infraestructura aeronáutica es uno de los
elementos de la actividad aérea más relevante para nuestro propósito. También se
dijo que, los aeródromos hacen parte de dicha infraestructura24 y se constituyen
como el punto de mayor importancia para el desarrollo de nuestro estudio.
3.1. DEFINICIÓN DE INFRAESTRUCTURA.
El Código de Comercio, en su artículo 1808, se refiere a la infraestructura
aeronáutica como “el conjunto de instalaciones y servicios destinados a facilitar y a
hacer posible la navegación aérea, tales como aeródromos, señalamientos,
iluminación, ayudas de navegación, informaciones aeronáuticas,
telecomunicaciones, meteorología, aprovisionamiento y reparación de aeronaves”.
Sin embargo, el Departamento Nacional de Planeación, establece una división
entre infraestructura aeronáutica e infraestructura aeroportuaria. La primera hace
referencia a todas las locaciones y equipos que prestan asistencia a una aeronave
durante el vuelo: torres de control, radares, equipos y sistemas de comunicación
tierra - aire, entre otros; y la infraestructura aeroportuaria está conformada por los
aeropuertos (terminales aéreos), los sistemas y los servicios que se requieren
para su operación.25
24 Ver nota de pie de página No 5. 25 Esta diferencia, la hace el Departamento de Planeación Nacional por razones de índole económico, pero tal diferencia no existe para el Derecho Aeronáutico. Para mayor información consultar www.dpn.gov.co
Para el doctrinante argentino, Federico Videla Escalada, la infraestructura
aeronáutica esta compuesta por las instalaciones situadas en la superficie y otros
medios de apoyo ubicados en el espacio. Es un mecanismo que comprende
diferentes tipos de instalaciones y servicios, que se podrían dividir en dos: los
aeródromos y los servicios de protección al vuelo que ordenan las rutas aéreas
(radiocomunicaciones, los servicios meteorológicos, el balizado de las rutas, el
señalamiento, entre otros).26
Comparando las diferentes posturas, podríamos concluir que la infraestructura, sin
importar que tipo de clasificación se haga de ella, necesita de todo un conjunto de
factores para desarrollarse. Sin embargo, vale aclarar que, aun cuando todo lo que
compone el tema de la infraestructura es importante para la actividad aérea, solo
desarrollaremos uno de sus elementos: los aeródromos.
3.2. AERÓDROMOS.
3.2.1. Concepto.
El concepto legal de aeródromos se encuentra en el Código de Comercio, en su
artículo 1809, que los define como “toda superficie destinada a la llegada y salida
de aeronaves, incluidos todos sus equipos e instalaciones”.
26 VIDELA ESCALADA, Federico. Manual de Derecho Aeronáutico. Zavalia Editor. 1996,758 Págs.
Para la Organización de la Aviación Civil Internacional - OACI -, aeródromo es un
área definida de tierra o de agua, que incluye todas sus edificaciones,
instalaciones y equipos, destinada total o parcialmente a la llegada, partida y
movimiento de aeronaves.27
El doctrinante, Le Goff, citado por Videla Escalada, define aeródromo como “el
lugar de donde las aeronaves deben, en principio, partir, y en donde deben
aterrizar”. Esta noción esta ligada al principio de la circulación aérea según el cual
las aeronaves no están habilitadas para iniciar o terminar el vuelo en el lugar que
sus comandantes o explotadores estimen oportuno, sino que deben ajustarse a la
norma que les impone la obligación de utilizar un aeródromo para tales fines.28
3.2.2. Elementos.
Los aeródromos o aeropuertos necesitan de una serie de elementos técnicos y
jurídicos para su operación. El primero se refiere a que el aeródromo debe estar
preparado para el aterrizaje y la partida de aeronaves y servir de base para las
operaciones de cierto tipo de máquinas que allí han de tomar contacto con la
27 Esta definición está plasmada, para Colombia, en el capítulo 1 numeral 1.1. del Manual de Reglamentación Aeronáutica. 28 VIDELA ESCALADA, Federico. Manual de Derecho Aeronáutico. Zavalia Editor. 1996,758 Págs. Este es un principio universalmente admitido desde los primeros tiempos de la aviación, el despegue y aterrizaje de las aeronaves solo puede ser efectuado en campos adecuados a este fin debidamente controlados y que reúnan unas condiciones mínimas de garantía. TAPIAS SALINAS, Luis Fernando. Derecho Aeronáutico. Segunda edición. Editorial Bosch. 825 Págs.
superficie29; y el elemento jurídico que hace referencia a la autorización estatal, es
decir, la habilitación por parte del Estado para que cualquier aeropuerto pueda
funcionar.30
Atendiendo a estos elementos consideramos que la definición propuesta por el
tratadista Videla Escalada es la más compleja para un mejor entendimiento del
tema, este propone una definición de aeródromos como “aquellas superficies
aptas para el despegue y aterrizaje de aeronaves, destinadas al cumplimiento de
tales actividades y habilitadas para ello por el Estado”.31
4.2.3. Clasificación.
El artículo 1815 del Código de Comercio establece que “la autoridad aeronáutica
clasificara los aeródromos y determinara los requisitos que deba reunir cada clase,
teniendo en cuenta siempre las reglamentaciones internacionales”. Clasificar los
29 Articulo 1809 Código de Comercio “Aeródromo es toda superficie destinada a la llegada y salida de aeronaves, incluidos todos sus equipos e instalaciones”. 30 Articulo 1813 Código de Comercio “... ningún aeródromo podrá ser utilizado sin el permiso de operación otorgado por la autoridad aeronáutica en el cual consten, entre otros puntos, su identificación y localización, nombre del propietario, clasificación, categoría y condiciones operacionales”. Artículo 16 de la Ley 336 de 1996 ”De conformidad con lo establecido por el artículo 3° numeral 7° de la Ley 105 de 1993, sin perjuicio de lo previsto en Tratados, Acuerdos o Convenios de carácter internacional, la prestación del servicio público de transporte estará sujeta a la habilitación y la expedición de un permiso o a la celebración de un contrato de concesión u operación...” 31 VIDELA ESCALADA, Federico. Manual de Derecho Aeronáutico. Zavalia Editor. 1996,758 Págs.
aeródromos es útil para determinar los diversos regímenes legales a los cuales
deben estar sujetos32. Algunas clasificaciones propuestas son:
3.2.3.1. clasificación según el servicio que presten.
Atendiendo a la naturaleza del servicio prestado, un aeródromo puede ser civil o
militar. 33
La Convención de Chicago de 1944 señala que los aeródromos militares se
consideran aeródromos de Estado y están dedicados a actividades que pueden
resultar incompatibles con los servicios civiles o comerciales.
De esta manera, el Código de Comercio, en su artículo 1810, clasifica los
aeródromos, por la naturaleza de sus servicios, en civiles y militares.
32 El régimen al que cada aeropuerto debe ceñirse esta determinado por su carácter, determinando así las normas a las que debe acogerse, el tratamiento que debe dársele, etc. Ya que no es lo mismo el funcionamiento de un aeropuerto militar al de un aeropuerto público o a uno privado. 33 Esta clasificación, surge, en un principio, por que la actividad aérea se destinaba a la aviación militar, que era usada como un arma, debido a las constantes guerras del siglo XX. “El predominio de los intereses militares en el control del transporte aéreo; los fabricantes de aeroplanos dependen principalmente de los contratos de carácter militar, y la industria de la aviación civil sólo puede considerarse como un apéndice de la milita. Los motivos que han impulsado al Gobierno a estimular la aviación civil son, es cierto, en parte sus deseos de ayudar a una nueva industria, pero en gran parte provienen también del deseo de disponer de una reserva de pilotos, de máquinas, y de operarios, especializados para el caso de una guerra. La aviación es, pues, un asunto en el cual el aspecto militar y social oscurece algunas veces el lado económico de la cuestión. Aun cuando la economía del transporte aéreo adquirirá, sin duda alguna, importancia en el porvenir, no puede considerarse todavía hoy a la industria del transporte aéreo como bastándose a sí misma, y por ello el interés que inspira en la actualidad es más bien de carácter técnico que económico. BONAVIA, Michael R. The Economics of Transport. The Cambridge de Economic Handbooks. Londres, 1936. Pág. 26.
3.2.3.2. clasificación según las operaciones de vuelo.
El Reglamento Aeronáutico de Colombia también hace referencia a los
aeropuertos nacionales e internacionales. Los internacionales los define como
“todo aeropuerto designado por la autoridad aeronáutica, como de entrada o salida
para tráfico aéreo internacional donde se lleva a cabo los tramites de aduana,
inmigración o emigración, sanidad publica reglamentación veterinaria y
fitosanitario y procesamientos similares34. Por oposición los aeropuertos
nacionales, son aquellos destinados para el tráfico aéreo nacional.35
Los aeropuertos internacionales, aduaneros o de frontera, son aquellos destinados
especialmente a la partida y llegada de aeronaves que se dirigen al extranjero o
proceden de allí. La importancia de esta clasificación proviene de la exigencia
impuesta a toda aeronave que se obliga a entrar o salir de un país por un campo
de ésta especie. Esta norma esta consagrada universalmente y solo cabe
apartarse de ella, en circunstancias excepcionales.36
34 En Colombia los aeropuertos internacionales son los siguientes: EL DORADO de Bogotá D.C., ERNESTO CORTIZZOS Barranquilla, SIMÓN BOLÍVAR Santa Marta. RAFAEL NÚÑEZ Cartagena, JOSÉ MARIA CÓRDOVA Medellín (Rionegro), ALFONSO BONILLA ARAGÓN Cali, ALFREDO VÁSQUEZ COBO Leticia, PALONEGRO Bucaramanga, MATECAÑA Pereira, SESQUICENTENARIO San Andrés Isla, CAMILO DAZA Cúcuta. 35 El artículo 1785 del Código de Comercio señala que “La navegación aérea con fines comerciales entre puntos situados en el territorio de la República se denomina de cabotaje y se reserva a las aeronaves colombianas salvo lo previsto por convenios internacionales”. 36 El artículo 1788 del Código de Comercio establece que “ las aeronaves civiles solo podrán salir o entrar del territorio nacional por los aeródromos internacionales...”; sólo podrán utilizar aeropuertos diferentes por motivos de seguridad nacional o por motivos de eminente peligro en la aeronave.
3.2.3.3. clasificación según la propiedad
La mayoría de nuestras instituciones jurídicas, sobretodo las de derecho público
tienen una gran influencia francesa, es por eso que nos remontamos a la Ley
Francesa de 1924, donde se clasificaba como aeródromos públicos a los
constituidos por el Estado, los departamentos o las comunas; y privados a los
instalados por los particulares, indistintamente de que fuesen personas físicas o
personas jurídicas. De esta manera, la pauta de distinción, no es el uso al que se
destine el aeródromo, si no, quien es titular del derecho de dominio sobre éstos.
Teniendo en cuenta esta clasificación, es importante determinar que en Colombia
los aeropuertos destinados para el uso del público en general37, ya sean de
propiedad privada38 o de propiedad pública39, recaen y se pueden constituir
diferentes derechos40.
37 Ver desarrollo de éste concepto en la clasificación de aeródromos según el usuario. 38 El derecho de dominio privado, hace referencia al derecho, constitucionalmente protegido, que tiene toda persona, a que se le garantice la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados o atacados por leyes posteriores, el artículo 58 de la Constitución Política de Colombia 199, así lo establece. Adicionalmente, en nuestra constitución consagra que la propiedad privada tiene una función social que implica una carga de hacer predominar sobre los derechos del particular, el interés público o social; con base en este principio se acepta la figura de la expropiación. Por medio de la expropiación el titular del derecho de dominio debe transferir al Estado su titularidad, para cumplir con la utilidad pública o interés social. El artículo 669 del Código Civil se define el dominio o propiedad como el “derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de agosto 11 de 1998 explica que “- Arbitrariamente -, debe entenderse como arbitrio, es decir, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, - facultad que tiene el hombre de adoptar una resolución con preferencia a otra - y no como - abuso-, como podría resultar de la lectura inmediata del artículo 669 del Código Civil...” Adicionalmente, cabe anotar que, como lo señala el artículo 670 del Código Civil, sobre las cosas incorporales hay también propiedad o dominio.
3.2.3.4. clasificación según el usuario.
El Código de Comercio, en su artículo 1810, subclasifica los aeródromos civiles,
en privados y públicos. Sin embargo, esta distinción no radica en la naturaleza del
titular del derecho de dominio sobre el aeródromo, sino en el destino que éste
tenga. De esta manera, un aeródromo será público si esta destinado al uso del
público en general, o será privado si su uso es exclusivamente para el propietario.
Así lo determina el artículo 1811 del Código de comercio cuando establece que
“son aeródromos públicos los que, aún siendo de propiedad privada, están
destinados al uso público; los demás son privados.”41
39 La propiedad pública, desarrollada en el artículo 674 y siguientes del Código Civil, se refiere al dominio que tiene el Estado. En la legislación colombiana se reconoce que el dominio público se ejerce sobre los bienes de diferente naturaleza jurídica, con consecuencias jurídicas diferentes. GARCÍA – HERREROS S, Orlando. Lecciones de Derecho Administrativo. Universidad Sergio Arboleda. Segunda Edición. 1997. Pág. 125. Este tipo de propiedad, puede ejercerse sobre bienes de uso publico o bienes fiscales. Los primeros son, como ya se explicó, aquellos bienes cuya titularidad del derecho real de dominio recae en una persona pública, y su uso esta destinado a toda la comunidad, y los bienes fiscales son los bienes en cabeza del Estado pero que no están pero no están al servicio de la comunidad, sino destinados a su uso privado y para sus propios fines. El artículo 674 del Código Civil determina que “los bienes de la unión son aquellos cuyo dominio pertenece a la República. Además, señala que si estos bienes pueden ser usados por todos los habitantes son de uso público, y si por el contrario, el uso no pertenece a los habitantes son bienes fiscales.” 40 Del derecho de propiedad, privado o público, se desprenden unos atributos que pueden ser, ejercidos por su titular, o entregados a otros sujetos, para constituir nuevos derechos. En otras palabras, el jus utendi o facultad de servirse de la cosa, el jus fruendi para obtener sus frutos o productos y el jus abutendi o facultad para disponer de ella que tiene una persona sobre determinado bien puede ser cedido a otra para que estas las desarrolle. Al respecto el Código Civil, en el artículo 669, señala que la propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad. 41 Esta clasificación es tomada por el Manual de Reglamentos Aeronáutico de Colombia, en el capítulo seis “Los aeródromos civiles se clasifican por su propiedad, en públicos y privados. Son públicos todos los civiles de propiedad del Estado, y los que aún siendo de propiedad privada están destinados al uso público para la operación de aeronaves destinadas a prestar servicios bajo remuneración a personas distintas al propietario; los demás son de uso privados.
De la definición expuesta, hay que tener en cuenta dos aspectos importantes: el
primero es que los aeródromos públicos, tal como los describe el artículo 1811 del
Código de Comercio, no siempre son bienes de uso público y por eso no deben
considerarse, en todo caso, como tales42; y que las obras construidas por
particulares, en terrenos de su propiedad, tampoco son bienes de uso publico,
aunque los dueños acepten que el resto de las personas las usen. 43
Dentro de estas consideraciones caben varias posibilidades; puede suceder que
un aeródromo sea de propiedad pública y su uso este destinado a la colectividad,
caso en el cual éste será un bien de uso público; también puede ocurrir que el
dominio esté en cabeza del Estado o de alguna entidad territorial pero que su 42 Los bienes de uso público son aquellos que están en cabeza de la Nación o de otros entes estatales y cuyo uso pertenece a todos los habitantes de su territorio, como las calles, los puentes, plazas y caminos, tal y como lo señala el artículo 674 de Código Civil. De esta manera dos condiciones son necesarias para que a un bien se le atribuya esta condición; en primer lugar que pertenezca a una entidad de derecho público, por ejemplo a la Nación, o a un Departamento, o a un municipio; y que sean destinados al uso común de los habitantes. Además, como lo señala el Doctor Orlando García-Herreros S, en su obra Lecciones de Derecho Administrativo, “Los bienes de uso publico están sometidos a un régimen de derecho público y en lo que a ellos respecta ese régimen se caracteriza por ser imprescriptibles, inalienables, inembargables. En efecto, mientras estén afectados al uso público, que es su característica esencial, es claro que estos bienes no pueden pasar a manos de los particulares y que por lo tanto son inajenables. La convivencia pública indica que tampoco son embargables, como lo reconoce expresamente el artículo 684 el Código de Procedimiento Civil, puesto que ello implicaría privar el uso la comunidad. Tampoco son prescriptibles, como lo consagra el artículo 2519 del Código Civil”. 43 Así lo determina el artículo 676 del Código Civil, y al respecto la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 21 de abril de 1953 ha dicho que “Los puentes y caminos, así como las demás obras (calzadas, canales etc.), que se construyan por los particulares a sus expensas y en terrenos de su propiedad, no pasan al dominio de la Nación por el solo hecho de que sus dueños permitan que los habitantes de un territorio puedan libremente transitar, pasear, estacionarse o reunirse en estos sitios. Son estos, actos de mera facultad que de acuerdo con el artículo 2520 del Código Civil no se confiere posesión ni dan lugar a prescripción alguna. Por tanto, la sola destinación o afectación de un inmueble de propiedad particular a un servicio público, no es ni puede ser título suficiente a favor de la Nación y menos aún de los particulares, que al gozar y usar del tal servicio no ejercita acto alguno de posesión material. Dicho en otros términos, lo que da a un bien el carácter de un bien de la Unión de uso público o bien público del territorio – para emplear cualquiera de las expresiones de que se vale el inciso 2° del artículo 674 –, no es solamente la afectación a un servicio público. Es necesario, damas, que esa afectación o destinación decretada por la autoridad, esté respaldada por un título de dominio sobre tal bien y a favor de la Nación misma. Lo contrario constituirá el mas franco y absoluto desconocimiento del derecho de propiedad”.
utilización no este destinada a la totalidad de la comunidad, lo que daría lugar, no
a un bien de uso público, sino, a un bien de naturaleza fiscal44; y que un
aeródromo sea de propiedad privada destinado al uso del público en general, lo
que tampoco podría considerarse como bien de uso público.
De esta manera, se puede concluir que de acuerdo con la clasificación del articulo
1810 del Código de Comercio, la definición de aeródromos públicos y la
presunción45 contenidas en artículo 1811 del mismo código, los aeródromos
públicos no pueden ser siempre consideradas como bienes de uso público.
3.2.3.5. clasificación según condiciones técnicas
El capítulo II del Reglamento Aeronáutico de Colombia establece una clasificación
por condiciones técnicas. Esta categorización es de índole gubernamental, ya que
obedece a requerimientos de la autoridad aeronáutica, la Unidad Administrativa
Especial de la Aeronáutica Civil.
Desde este punto de vista, un aeródromo civil, puede ser de diferente clase
teniendo en cuenta factores físicos, como longitudes básicas de las pistas, su
capacidad de soporte, la clase de piso, los despejes de sus aproximaciones y
44 Como ejemplo de este tipo de bienes encontramos el aeropuerto militar de CATAM. 45 Esta presunción del artículo 1811 del Código de Comercio, hace referencia a que se tendrán como públicos aquellos aeródromos “ que sean utilizados para la operación de aeronaves destinadas a prestar servicios remunerados a personas distintas del propietario”. De esta manera, se entiende que quedan excluidos de esta clasificación, aquellos destinados a las operaciones militares y los privados, es decir, aquellos que no están destinados al uso público, sino que, por el contrario son de uso exclusivo de su propietario u operador.
direcciones de despeje; y las facilidades de control e instalaciones con que cuenta
cada uno de ellos, como el servicio de tránsito aéreo y meteorología, radio ayudas
a la navegación, iluminación de pistas, etc. Estas son condiciones absolutamente
técnicas, que para nuestro estudio no tienen relevancia, y en consecuencia, no
serán determinantes para el desarrollo de este trabajo.
3.2.3.6. clasificación según su carácter comercial, regional o de su volumen
de tráfico.
El Decreto 1647 de 1994, presenta una categorización de los aeropuertos para
efectos de la descentralización prevista en el artículo 48 de la Ley 105 de 1993,
clasificándolos de acuerdo con su carácter comercial, regional o de su volumen de
tráfico. Los primeros son aquellos en los cuales operan las aerolíneas
comerciales, con itinerarios de vuelos nacionales e internacionales, cuyos ingresos
se deriven principalmente del movimiento de pasajeros, de la operación de
aeronaves y de la explotación de áreas comerciales, subclasificándose a su vez
según el movimiento de pasajeros en tres niveles A, B y C46; los aeropuertos
regionales, son aquellos que se requieren para proporcionar acceso a zonas
remotas, con baja frecuencia de operaciones comerciales; y los aeropuertos de
aviación en general son aquellos aeropuertos dedicados a la aviación general y
otros usos privados y están localizados en lugares a los que también tienen
acceso otros medios de transporte.
46 Ver nota de pie de página No 20.
De todas maneras, independientemente de las diferentes clasificaciones que se
hagan de los aeropuertos, el contenido de este estudio está determinado por
aquellos que se encuentran en cabeza del Estado, ya que éstos son el objeto
material de los contratos de concesión, en donde se asigna a los particulares el
ejercicio de las funciones que en principio corresponden a la Administración 47.
El contrato de concesión es el que permite el complejo normativo más adecuado
para la transferencia de las funciones del Estado; toda concesión es constitutiva
de derechos e implica que la Administración transfiere a un particular una
atribución o poder que le pertenece “como propio”.48 De todas maneras, es preciso
aclarar que en esta modalidad, el Estado no se desprende de la propiedad, si no
que confiere su uso por medio de contratos de concesión para la administración,
operación, ampliación, construcción, etc., de los aeropuertos.
47 El termino privatización, utilizado por varios autores y en algunas ocasiones por el legislador, al referirse a la concesión, no es el adecuado ya que aquella supone la transferencia del derecho de dominio, cosa que no ocurre en la concesión porque el Estado no se despende la propiedad sino concede su uso a particulares. Es por esto, que nos parece acertado cuando la IATA habla de comercialización de los aeropuertos, criticando esta confusión. 48 CASSAGNE, Juan Carlos; citado por Eduardo Cosentino. AITAL, boletín 44-45, Septiembre – Diciembre de 1998.
4. CONTRATO DE CONCESIÓN
Una de las más importantes funciones del Estado es la prestación eficiente de los
servicios públicos con el fin de satisfacer las necesidades de sus asociados.49 A
través de la historia los Estados han desarrollado diferentes maneras para el
cumplimiento de este objetivo, pero el desarrollo más prominente tuvo lugar en
49 Articulo 365 Constitución Política de Colombia de 1991.
Europa. En la Edad Media el Estado Gendarme muestra un interés mínimo en la
prestación de los servicios públicos. Posteriormente como reacción al liberalismo
francés se da paso a la nacionalización, el Estado asume una intervención directa
en las actividades que a la postre lo llevaría a darse cuenta de que es mejor
desprenderse de cierto tipo de actividades que pueden ser realizadas por
particulares. El procedimiento de concesión le permitió mantener las empresas
bajo su esfera de dominio y a la vez mantener una adecuada producción por parte
de éstas, descargando en el concesionario los riesgos financieros de sus
iniciativas.50
El contrato de concesión toma fuerza como reacción a las nacionalizaciones
llevadas a cabo en Europa principalmente en Francia, el Estado se da cuenta que
no puede efectuar todas las actividades, es así como surgen los conceptos de
desnacionalización, desestatización y privatización.51 Se entendió que el sistema
de concesión era viable en aquellos servicios en los cuales puede solicitarse a los
usuarios una contrapartida financiera, lo que excluye a los servicios públicos
gratuitos.52
50 DIEZ, Manuel Maria. Derecho Administrativo. Tomo III. Editorial Bibliográfica de Argentina. 1967. Pág. 264. 51 Privatización es un término genérico que involucra muchos conceptos, desnacionalización implica el cambio de la función del sector público hacia el sector privado, en la desestatización el estado no es el dueño de la función, sino que a través de la inversión en sectores de sociedades de economía mixta, convierte una actividad que debía ser privada en una actividad desarrollada por órganos estatales, la gestión por participación de particulares supone que el estado maneja el monopolio de una actividad, pero permite el acceso de particulares para que colaboren con la gestión. MONTES, Susana. Estudios de Profundización en Contratación Estatal. Cámara de Comercio de Bogota, Pontificia Universidad Javeriana, Septiembre de 1997 Pág. 269 y 270. 52 Aquellos servicios que eran catalogados por Sayagues Laso como sociales, porque no perseguían fines de lucro.
Algunos tratadistas, explican como surgen en esa época la noción de servicio
público y al mismo tiempo, el sistema concesional, término medio entre la gestión
directa y la libertad privada; se abandonaron las concesiones jurisdiccionales de
las regalías señoriales y toma auge la concesión del servicio público para justificar
el control de la administración sobre los concesionarios.53
La concesión de los servicios públicos se funda sobre la base de dos ideas que
concilian el interés del concedente, por un lado, y el del concesionario, por el otro.
El primero de índole general (interés público), el segundo individual (interés
privado). Tales intereses atañen a la prestación efectiva y eficiente del servicio que
tiende a satisfacer necesidades colectivas fundamentales (interés de la
Administración), por un lado, y a la percepción de un lucro, (interés del
concesionario) por el otro. En este sentido, se reconoce como una realidad que
aún cuando la razón por la que la Administración otorga concesiones de servicio
público es variada, el denominador común es que el Estado no puede prestar tan
eficazmente el servicio público, como lo podrían hacer entes privados, por ello lo
traslada a estos para su prestación.
“Cuando el Estado opta por la gestión de los bienes de uso público y de los
servicios públicos a través del sistema de concesión, no nos encontramos, en el
53 VÁSQUEZ FRANCO, Gladys. La Concesión Administrativa de Servicio Público. Bogotá: Editorial Temis, 1991 Pág. 10.
punto de partida, en el campo de la libertad económica, sino en el de la función
pública, no sólo porque la titularidad de la actividad es de naturaleza pública, sino
también porque se trata de la satisfacción del interés público, para lo cual el
legislador puede establecer las condiciones y limitaciones necesarias para el logro
de sus fines competenciales.” 54
En conclusión, se ha demostrado que a través de la concesión el Estado es capaz
de prestar eficazmente el servicio y a la vez obtener un beneficio económico,
porque siempre se ha visto al Estado como prestador de servicios sin importar el
costo o utilidad que le reporte, pues su estructura no está organizada para esos
efectos, lo natural es que en el caso de servicios de naturaleza eminentemente
lucrativa se utilice la vía de la concesión, porque el concesionario, cuya
organización si está configurada para la mayor obtención de beneficios
económicos, propenderá por obtener una ganancia tanto para el Estado como
para sí mismo.
4.1. DEFINICIÓN.
4.1.1. Definición Legal.
La definición legal del contrato de concesión está contenida en la ley 80 de 1993
en su articulo 32, donde primeramente se clasifica como un contrato estatal así:
“Todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las 54 Corte Constitucional, Sentencia C- 815 / 01. Contrato de Concesión, bienes y servicios públicos.
entidades a que se refiere el presente estatuto, previsto en el derecho privado o en
disposiciones especiales, derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad,
así como los que a título enunciativo, se definen a continuación.” Y en el numeral
cuarto se define su contenido así: son contratos de concesión los que celebran las
entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario
la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un
servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de
una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas
actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o
servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la
entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en
derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la
explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en
cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”55
4.1.2. Definición jurisprudencial.
Respecto del contrato de concesión, la Corte Constitucional ha dicho que “... la
concesión tiene por objeto otorgar a una persona facultad legal suficiente para la
prestación, por su cuenta y riesgo, de un servicio que es responsabilidad de la
administración; la concesión de servicios implica entonces autorizar a un 55 El artículo 81 de la Ley 80 de 1993, dio vigencia inmediata a la normatividad sobre el contrato de concesión y la hizo regir desde la misma fecha de su publicación, 28 de Octubre de 1993, a diferencia de los demás artículos que entraron en vigencia a partir del 1° de Enero de 1.994. Los decretos Reglamentarios 679 de 28 de Marzo de 1994 y 855 de 28 de Abril de 1994 se ocuparon de regular el tema de las garantías en el contrato de concesión.
particular, para que éste satisfaga, inmediatamente y permanentemente, una
necesidad colectiva que es responsabilidad del Estado. La concesión de servicios
públicos es un acto complejo, en el cual el concesionario se equipara a un agente
público, cuyas obligaciones están determinadas por disposiciones de carácter
legal y reglamentario, pero cuyos derechos y obligaciones se determinan
contractualmente.” 56
“La concesión es un contrato por medio del cual el Estado, otorga la explotación y
conservación de un bien afectado al uso público, a un particular denominado
concesionario.” 57
“Los contratos de concesión son aquellos que celebran las entidades estatales, con
el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación,
explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; la
construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o
uso público, así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación
o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la
vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una remuneración que
puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le
56 Corte Constitucional, Sentencia C- 711 /96, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz mencionando la tesis de los denominados “publicistas” franceses, entre ellos Duguit, Hauriou y Jeze . 57 Corte Constitucional, Sentencia C-126 / 98
otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en
general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”58
4.1.3. Definición doctrinal.
El doctrinante Recaredo Fernández de Velasco, en su obra59, cita diferentes
autores. Para ZANGBINI, “ el acto que confiere a un particular el poder de realizar
en su nombre una función, un servicio o una industria propios de la entidad pública
es la concesión”; para MOREAU, “se trata de un contrato por el cual un particular
se compromete a ejecutar una obra pública, especialmente a construirla, mediante
ciertas ventajas, principalmente el derecho de explotar la obra en provecho propio
durante cierto tiempo”; y para HAURIOU, “puede definirse que se trata de una
operación en la cual, mediante la concesión temporal de ciertos derechos de
potestad pública que se aplican a la construcción de una obra pública y a su
explotación en forma de servicio público, y por cuenta de una Administración
Pública, resulta instituida de una manera reglamentaria y fijadas las
consecuencias financieras de la institución, así como las condiciones de la
construcción y de la explotación, que se regulan por un contrato realizado con
pliego de condiciones y tarifa máxima entre la administración y el concesionario.”
Sin embargo, la mas acertada a nuestro parecer es la que define la concesión de
servicios públicos como “el acto de la administración, en virtud del cual se otorga,
58 Corte Constitucional, Sentencia C-250 /96 59 FERNÁNDEZ DE VELASCO, Recaredo. Los Contratos Administrativos, Librería general de Victoriano Suárez. Madrid 1927. Pág. 238.
mediante determinadas condiciones, a un servicio de interés general realizado por
un particular carácter de servicio público, como si fuera realizado por la
administración.” 60
Algunos doctrinantes colombianos acogen la definición de la Real Academia
Española así: Concesión es ”otorgamiento gubernativo a favor de particulares o de
empresas, bien sea para apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados en
el dominio público, según acontece en minas, aguas o montes, bien sea para
construir o para explotar obras públicas, o bien para ordenar, sustentar o
aprovechar servicios de la administración general o local” se entiende que en esta
definición se reúnen los requisitos que la ley ha tenido en cuenta para determinar
la institución.61
De las diversas definiciones se puede concluir que la actividad objeto del contrato
de concesión siempre se encuentra en cabeza del Estado y éste, como titular de la
actividad y de acuerdo a sus necesidades y prioridades, la entrega a un
concesionario, para que lleve a cabo la ejecución de un servicio público o la
realización de una obra destinada al uso o servicio público, por su propia cuenta y
riesgo; lo que no indica que la actividad ahora en cabeza del particular pierda su
naturaleza de pública.
60 FERNÁNDEZ DE VELASCO, Recaredo. Citando a Gascón y Marin. Op. Cit. Pág. 239. 61 LAMPREA R. Pedro, Contratos Administrativos. Tratado Teórico y Práctico. Fondo de Cultura Jurídica. Bogotá D.E. 1979 Pág.278.
Por todas estas consideraciones proponemos la siguiente definición. El contrato
de concesión es aquel que celebran las entidades estatales con el objeto de
otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación,
explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; o la
construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien
destinadas al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por
cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad
concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos,
tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se otorgue en la explotación
del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier
otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
4.2 . NATURALEZA JURÍDICA.
El contrato de concesión ha dado lugar a muchas interpretaciones y calificaciones
jurídicas que fueron desarrolladas en Colombia. La legislación colombiana que
antes de la expedición de la Ley 80 de 199362 clasificó los acuerdos celebrados
por la administración en contratos administrativos y contratos de derecho privado
de la administración. Por esta razón revisaremos las diferentes teorías al
respecto, ya que después de la vigencia de la Ley 80 de 1993, esta clasificación
62 Decreto - Ley 528 de 1964; Decreto – Ley 1670 de 1975; Decreto Ley 150 de 1976; Ley 19 de 1982 y Decreto 222 de 1983.
quedo revaluada porque desde entonces todos los contratos que celebre la
administración se denominan contratos estatales.
4.2.1. La concesión como contrato de derecho privado.
En el contrato de concesión, entendido como contrato de derecho privado, el
Estado ingresa al campo del derecho privado y el concesionario se obliga a
cumplir, las cláusulas establecidas en el acuerdo de voluntades y las disposiciones
legales que se consideran como obligatorias en la concesión. Esta teoría se dio
como consecuencia del principio de doble personalidad del Estado63, pero perdió
fuerza debido a que, en principio, los contratos privados producen efectos
solamente entre las partes mientras que la concesión tiene efectos con relación a
terceros quienes son los usuarios del servicio64 en los contratos de derecho
privado aunque es viable la afectación a terceros, ese no siempre contempla esa
posibilidad, por el contrario en el contrato de concesión siempre habrá terceros
afectados que son los usuarios.
Insistir en que el contrato de concesión es un contrato de carácter privado sería
desconocer la importancia del interés público que es la razón de ser del Estado,
ya que al transferir un servicio público se está entregando una de sus funciones
esenciales. Además, pasaría por alto las prerrogativas estatales en este tipo de 63 Tenemos aquí el acto de concesión propiamente dicho, por el cual se transfieren los poderes de derecho público; y el acto de concesión en sentido amplio donde se abarcan las demás condiciones contractuales, presentándose como contrato de derecho privado. 64 DIEZ MANUEL, Maria. Op. Cit. Pág. 268
contratación las cuales lo caracterizan y sitúan al particular en condiciones de
desigualdad frente a la Administración.
4.2.2. La concesión como acto jurídico unilateral de la administración.
La concesión como acto de derecho público es un acto de soberanía, debido al
traslado que hace la administración de sus funciones inherentes, mediante el
otorgamiento de competencias, al particular. Se observa el ánimo, por parte de la
administración para transferir la titularidad de sus funciones al concesionario. Así
mismo, se establece que el concesionario no ostenta derechos frente al Estado y
éste en cualquier momento puede revocar o restringir el contrato por medio de un
acto discrecional; el acto de revocatoria o la restricción no determinan la
necesidad de que se indemnice al concesionario por el perjuicio causado.
Compartimos la posición de algunos tratadistas que sostienen que esta teoría no
es aceptada en un Estado de derecho pues implica una negación completa de los
derechos individuales.65 Consideramos, además, que no se trata de un acto
unilateral porque la concesión implica un acuerdo de voluntades.66
4.2.3. La Concesión como acto mixto.
65 FERNÁNDEZ DE VELASCO Recaredo. Op. Cit. Pág. 240. 66 Distinto de lo que ocurre en la etapa previa, ya que para llegar a la formación del consentimiento por razones de interés público y desarrollo de los principios esenciales de la ley 80 de 1993, ésta es una etapa reglada en donde la administración dicta una serie de actos con el fin de lograr el perfeccionamiento del contrato.
La concesión entendida como un acto mixto, tiene algunas connotaciones de
carácter reglamentario y otras de carácter contractual; las primeras se dan porque
el concesionario debe seguir las directrices estatales cuando acepta encargarse
del funcionamiento del servicio según las normas objetivas, las cuales pueden ser
modificadas unilateralmente por el Estado con la carga de indemnizar si rompe el
equilibrio financiero del servicio; las cláusulas contractuales dan la posibilidad al
concesionario de encontrarse en condición de igualdad frente al Estado para
garantizar el lucro proveniente del desarrollo de la actividad, estas cláusulas bajo
ninguna circunstancia podrán ser modificadas unilateralmente por la
Administración.67
4.2.4. La concesión como gestión y la concesión como modalidad de permiso.
Cuando se trata de la concesión de bienes del Estado, se habla de un permiso
que este otorga a un particular para que explote dichos bienes en su propio
beneficio, entregando como contraprestación una regalía o un reconocimiento al
Estado sin realizar grandes obras de infraestructura para atender necesidades
colectivas68; en estos eventos no se llega al término de gestión porque el particular
se limita a la explotación y aprovechamiento del bien concesionado, en su esfera
67 DIEZ MANUEL, Maria. Op. Cit. Pág. 270. 68 MONTES, Susana. Op. Cit. Pág. 271.
particular, y en ningún momento se incluyen terceros que puedan llegar a
beneficiarse y realizar el correspondiente pago por ello.
Surge otra distinción y es la de concesión como gestión donde se agrupa, el
contrato de obra o concesión de obra y el contrato de concesión de servicio
público69. En el contrato de concesión de servicio público, lo esencial es la
prestación u operación misma del servicio donde el particular realiza todo lo
concerniente para que se satisfaga a los usuarios; en algunos casos, es necesario
realizar obras pero no será este el objeto principal del contrato, la remuneración se
dará por medio de la tarifa de acuerdo al mayor o menor uso del servicio por parte
de terceros particulares y, además, la propiedad puede estar en cabeza del
Estado o del particular concesionario.
4.2.5. La concesión como contrato administrativo
La concesión entendida como contrato administrativo, regulado por el derecho
público70 y distinto a los contratos de derecho privado, es un contrato celebrado
69 En el contrato de obra pública la actividad se agota con la ejecución de la obra y el pago de la remuneración; el de concesión de obra pública se agota en la construcción de la obra respectiva y en la percepción de derechos por su uso, pero la obra siempre será de propiedad estatal. 70 A diferencia de otros países, Colombia no cuenta con un reglamento especial para el contrato de concesión. Este contrato se encuentra regulado, en parte, por la Ley 80 de 1993 que lo clasifica y lo define en el artículo 32, numeral 4º. Así mismo, el artículo 33 de la Ley 80 presenta algunas modalidades de la concesión como: la de los servicios y la de las actividades de telecomunicaciones, concesión del servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional, concesión de los servicios de radiodifusora sonora, concesión y licencias de los servicios postales, desarrollados por medio del Decreto Ley 1900 de 1990, la Ley 37 de 1993, el decreto 2122 de 1992, la resolución 004 de 1993 expedida por el Ministerio de Comunicaciones y el decreto 229 de 1995, como también por los Decretos Reglamentarios 855 y 679 de 1.994, y por el capítulo cuarto de la Ley 105 de 1993 que se refiere a las concesiones para la atención de la infraestructura vial.
entre la administración pública y el concesionario donde surge una relación
jurídica amplia, una relación reglamentaria que regula la organización y
funcionamiento del servicio y una que regula la condición económica de la
explotación. Se comprueba que es contrato administrativo por el hecho de que su
funcionamiento exige la aplicación de normas jurídicas que rebasan las que ofrece
el derecho común, debido a que es necesario que la explotación del servicio se
haga sobre la base de regularidad, continuidad, universalidad y eficiencia.
La teoría del contrato administrativo, permite a la administración la imposición al
concesionario, de todas aquellas variaciones necesarias para la protección del
interés general, dada la organización misma del servicio público, la cual es de
competencia unilateral y exclusiva del Estado71
Algunos doctrinantes expresan que la concesión es un contrato administrativo
donde esta involucrado el interés público que constituye la causa de la
administración, mientras que en un contrato privado entran en juego únicamente
los intereses de las personas que intervienen.72
La Ley 105 de 1993, expedida para reglamentar el sector y Sistema Nacional del Transporte, se refiere al tema de las obras por concesión e introduce importantes características para el contrato que tiene por objeto la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura de transporte. 71 En el contrato de obra pública el pliego de condiciones es un acto unilateral de la administración que sirve de base a la licitación pero queda firme no puede modificarse, porque si se hiciera se destruiría el principio de igualdad de los licitantes y el contrato resultaría viciado. En cambio, en la concesión de servicios públicos la organización y funcionamiento pueden ser modificados en cualquier momento si así lo exige el interés general. DIEZ Manuel, Maria. Op. Cit. p 270. 72 VASQUEZ FRANCO, Gladys. Op. Cit. Pág. 59.
Después de analizar cada una de las anteriores teorías, podemos llegar a la
conclusión de que el contrato de concesión es un contrato estatal. El contrato de
concesión, siempre se regirá por la Ley 80 de 1993, al ser celebrado por una
entidad estatal, como las unidades administrativas especiales, según lo
establecido en el Art. 2 inciso 1. parte b de dicha norma73.
Así que, estamos frente a un verdadero negocio jurídico que se plasma en un
contrato de carácter administrativo.
4.3. OBJETO DEL CONTRATO.
El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, determina que el contrato de concesión tiene
por objeto... " la construcción, explotación o conservación total o parcial de una
obra o bien destinados al servicio o uso público. Su objeto, además, puede ser:
prestar, operar, explotar u organizar total o parcialmente un servicio público.” 74
El diccionario de la Real Academia de la Lengua contiene las siguientes
definiciones al respecto. Define construcción como la acción y efecto de construir,
fabricar, edificar, hacer de nueva planta una obra de arquitectura o ingeniería, un 73 “La concesión de un servicio público se otorga, previo un proceso de selección que bien puede ser por invitación para efectuar una contratación directa, o por licitación, a través de la celebración de un contrato administrativo del Estado.” Corte Constitucional Sentencia C-350 / 97 74 El objeto del contrato debe ser preciso, claro, completo, cierto, determinado y lícito, no debe ser tan general que no permita comparar la participación de los oferentes, ni tan particular que viole el principio de concurrencia dándole nombre propio al oferente ganador.
monumento o en general cualquier obra pública; explotar como sacar utilidad de
un negocio o industria en provecho propio; conservar como mantener algo o cuidar
de su permanencia; administrar como dirigir una institución, ordenar, disponer,
organizar, en especial la hacienda o los bienes; prestar como ayudar, asistir o
contribuir al logro de algo; organizar como establecer o reformar algo para lograr
un fin, coordinando las personas y los medios adecuados. 75
Para efectos de este trabajo nos referiremos a la concesión como aquella que
autoriza la explotación, administración y conservación de los aeródromos, como
bienes destinados a la prestación del transporte aéreo como servicio público.
4.4. PARTES DEL CONTRATO.
En cuanto a los sujetos que intervienen en el contrato de concesión de servicios
públicos, se encuentran el concedente y el concesionario. El concedente es quien
otorga la concesión, siempre habrá de ser una persona pública el cual debe tener
atribuida la competencia necesaria para otorgar dicha concesión. El concesionario
es a quien se le otorga la concesión, puede ser una persona privada, pública, una
asociación entre ellas, natural o jurídica.
En cuanto a las relaciones jurídicas que surgen de un contrato de concesión de
servicio público, se tiene, en primer lugar las que se establecen entre el
concesionario y el concedente, a quienes una vez celebrado el contrato, que es un 75 Ver también www.rae.es
contrato de carácter estatal, los une un vínculo contractual, por lo que los conflictos
que eventualmente surjan deberán resolverse en la jurisdicción contencioso
administrativa; en segundo lugar se encuentran las relaciones que se establecen
entre el concesionario y el usuario, su regulación depende de si se trata de un
servicio público de uso obligatorio o facultativo, si es obligatorio la relación será
reglamentaria, si es facultativo en principio la relación será contractual; en tercer
lugar están las relaciones que se establecen entre el concesionario y el personal que
colabora en la prestación del servicio, las cuales se regulan por el derecho privado o
por el derecho laboral, según sea el caso, correspondiéndole a la justicia ordinaria
dirimir los conflictos que de ellas surjan.
4.5. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO.
Es bilateral ya que genera obligaciones recíprocas para las partes, para el
concedente la entrega del bien en condiciones optimas de explotación y para el
concesionario realizar la explotación y el pago acordado.
Es oneroso porque se genera utilidad para ambos contratantes, gravándose
cada uno en beneficio de otro. Aparte, es conmutativo porque las prestaciones
a que están obligadas las partes son ciertas y ellas pueden apreciarlas, su
determinación no depende de acontecimiento incierto así cada una de las
partes debe cumplir con una prestación que se mira como equivalente a la que
la otra parte se compromete a cumplir. Lo que caracteriza el contrato es que
las prestaciones a que da nacimiento se conocen ciertamente desde el
momento mismo de la celebración; cada parte esta en capacidad de saber en
ese instante el gravamen que se impone en beneficio de la otra y lo que recibe
en cambio y de determinar, en consecuencia, la utilidad o la perdida que el
contrato le reporta.
Es un contrato principal porque subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención. Diferente de lo que ocurre con los contratos que se celebren para
garantizar el cumplimiento de la concesión, en este caso se trata de contratos
accesorios que no pueden subsistir si no existe la obligación principal que
garantizan.
Es un contrato intuito personae porque la ejecución del contrato se efectúa
atendiendo a las calidades del concesionario, se recurre al principio de la
licitación pública pero al momento de la escogencia, ésta se da por una serie
de características que ofrece uno de los participantes y es sobre esa base que
se contrata. Así mismo, si se está en el evento de la transferencia del contrato,
esta no podrá realizarse sin el consentimiento del concedente.76
Nominado pues se encuentra definido y regulado en el Artículo 32 numeral
cuarto de la ley 80 de 1993.
4.6. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO.
76 Según el artículo 41 inciso 3 de Ley 80 de 1993, todos los contratos estatales son intuito personae, la concesión es uno de ellos.
El artículo 1501 del Código Civil señala que “son de la esencia de un contrato
aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro
contrato diferente...”
El contrato de concesión debe reunir los elementos de cualquier contrato, como lo
son la capacidad, el consentimiento, el objeto y causa lícitos, pero, además el
contrato estatal es esencialmente solemne, esto quiere decir que para que nazca
a la vida jurídica debe constar por escrito, incluyendo principalmente el objeto y la
contraprestación según el artículo 40 de la ley 80/93, adicionalmente se requiere
que la entidad contratante haya presupuestado su realización. El artículo 71 del
decreto 111/96 respecto de los requisitos introdujo un nuevo elemento, además
del escrito se debe contar con la disponibilidad presupuestal, si dicha
disponibilidad no la hay es posible solicitar la nulidad del contrato, la cual debe
constar en un certificado, una vez obtenido se encuentra perfeccionado el
contrato. El Consejo de Estado se ha pronunciado al respecto diciendo: “El
perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el registro
presupuestal de los mismos, luego de que las partes hayan expresado, por escrito,
su consentimiento acerca del objeto y las respectivas contraprestaciones.”77
Además, los contratos de concesión donde para efectos del mismo se deba hacer
77 Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp. 14935, Sentencia del 27 de enero del 2000. M. P. Germán Rodríguez Villamizar.
mutación de dominio, o imposición de gravámenes o servidumbres de inmuebles
deben hacerse por medio de escritura pública.78
4.7. PRERROGATIVAS ESTATALES
La prerrogativas estatales dentro del contrato de derecho administrativo son
poderes exorbitantes que van mas allá del derecho común, inadmisibles en los
contratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de los
contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratación civil. En otros
términos, son cláusulas inusuales en el derecho privado, o que incluidas en un
contrato de derecho común resultarían arbitrarias, por exceder el ámbito de la
libertad contractual y contrariar el orden público. Estas estipulaciones tienen por
objeto crear en las partes derechos y obligaciones extraños por su naturaleza a
las leyes civiles o comerciales.
En virtud de estos poderes, la Administración puede ejercer sobre el contratista un
control de alcance excepcional, modificar unilateralmente las condiciones del
contrato, dar directivas, declarar extinguido el contrato e imponer sanciones
contractuales.
Los poderes exorbitantes, en el contrato de concesión son obligatorios e
imperativos, al punto que de no ser incluidos en el contrato se entienden
78 No es que el contrato de concesión se perfeccione mediante escritura pública; en el evento en que para el cumplimiento del contrato sea necesario constituir gravámenes, realizar traslados de propiedad sobre inmuebles, se debe acudir a las formalidades que la ley establece, de acuerdo al artículo 39 de la Ley 80 de 1993.
incorporados y se puede hacer uso de ellos79; ya que es el interés público lo que
justifica los poderes exorbitantes de la Administración en la relación contractual.
En los contratos estatales, y en particular en el contrato de concesión, el ente
público concedente goza de una serie de prerrogativas exorbitantes que le
garantizan la posibilidad de conducir unilateralmente la vida del contrato. El ente
público se encuentra facultado para:
Inspeccionar y controlar la gestión del concesionario, pudiendo llegar incluso a
la intervención de la concesión; 80
Interpretar unilateralmente las cláusulas del contrato, en caso de discrepancias
en torno a la inteligencia o alcance de las mismas. 81
Modificar unilateralmente las características de las obras y servicios
contratados.82
79 Articulo 14 numeral 2 Ley 80 de 1993 80 Facultad natural del Estado por que esta es la que dispone del poder originario para controlar el servicio público concedido y hacer que se preste en las condiciones reglamentarias. Es un derecho de la administración por eso se dice que el concesionario gestiona y la administración controla. 81 Se parte del supuesto esencial que existen cláusulas ambiguas o confusas en el contrato, la interpretación no puede utilizarse si no parte de la confusión y de la falta de claridad. Por esa falta de claridad la ejecución del contrato puede llegar a interrumpirse, y con el fin de garantizar la prevalencia del interés público la entidad puede hacer uso de este poder. Una vez agotada la etapa que busque el acuerdo bilateral de las partes, en caso de no haber acuerdo nace el poder consistente en que la entidad acoge su interpretación plasmándola en un acto administrativo motivado sujeto a recurso de reposición que será de obligatorio cumplimiento para el contratista para que el contrato se siga ejecutando de acuerdo con dicha interpretación. En el caso de que la entidad con el pretexto de una interpretación haga una modificación sin que haya confusión o contradicción será ilegal. 82 En este caso no se parte de una ambigüedad en las prestaciones acordadas en el contrato, lo que sucede es que la entidad con el ánimo de evitar interrupción en la ejecución del contrato debe
Sancionar al concesionario por el incumplimiento de sus obligaciones.83
Ejercer la reversión.84
Extinguir, unilateralmente, el contrato de concesión, existiendo o no falta del
concesionario. 85
modificar o suprimir nuevas obras o servicios, siempre teniendo en cuenta que no se puede cambiar el objeto del contrato, por ejemplo, si se contrato para la construcción de una pista, por motivos de seguridad se le pueden cambiar algunas especificaciones técnicas. En estos casos el valor del contrato cambia ya que implica nuevas obligaciones, pero no cambia el objeto ni los elementos esenciales del contrato. Cuando la entidad pública decide hacer alguna modificación se las propone al contratista, si está de acuerdo firman, de lo contrario por medio de un acto administrativo motivado hace la modificación reconociéndole el valor de dicha modificación. En los casos en los que las modificaciones sean superiores al 20% del valor inicial del contrato la ley le da el derecho al contratista de poder renunciar a la ejecución del contrato ya que no puede obligarlo a lo imposible, pero si es inferior al 20% no puede renunciar y debe hacer la modificación así no quiera. 83 Este evento se da cuando se le imponen multas al concesionario debido a un incumplimiento dentro del contrato, pero ese incumplimiento no se puede calificar como “grave”, es decir, no da lugar a la aplicación de una sanción estatal más severa, pero si a una pena pecuniaria en cabeza del concesionario. 84 La reversión tiene lugar en dos tipos e contratos: a.) los contratos que tienen por objeto la explotación de un bien del Estado, por ejemplo, minas y b.) los contratos de concesión de bienes del Estado, por ejemplo, la entidad pública entrega en concesión un aeropuerto para que el particular la amplíe y él se pagará con las tarifas, el particular incluye de su patrimonio una serie de bienes como equipos, sistemas etc. la reversión implica que esos bienes que ha dispuesto el contratista para la ejecución del contrato, al finalizarlo, el particular debe revertir esos bienes al Estado ya que cuando termina el contrato son necesarios dichos bienes para el buen funcionamiento del aeropuerto. El traslado de los bienes no genera ninguna erogación económica adicional por parte de la Administración a favor del concesionario al finalizar el contrato. En el momento en el que se presenta la oferta se debe incluir el valor de los bienes que se utilizarán por lo tanto durante el desarrollo del contrato el contratista ya debió haber recuperado el valor de esos bienes. Existen dos tipos de bienes, públicos y particulares, los primeros no se revierten, se restituyen; y de los particulares se debe hacer el traslado de dominio al patrimonio del Estado. La reversión no implica bienes del Estado, doctrinariamente son los bienes del particular necesarios para la ejecución del contrato los que una vez terminado el contrato pasan a ser del Estado. 85 Terminación unilateral y caducidad. La terminación unilateral esta motivada por el interés público y no es una sanción para el contratista e implica el reconocimiento de compensaciones a su favor; está regulada por el Art. 17 de la ley 80/93 y sus causales son: (a) cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga, (b) por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o disolución de la persona
Tales prerrogativas exorbitantes tienen carácter especial pues son de la
naturaleza misma del contrato de concesión, de modo que ellas existen incluso
aun cuando no se encuentren expresamente previstas en el texto del contrato. Es
más, son poderes que se encuentran radicados en cabeza de la Administración
como consecuencia del principio del control de tutela86, de allí que no puedan ser
renunciados por la Administración.
5. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE AEROPUERTOS
jurídica del contratista, (c) por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista, (d) por cesación de pagos, (e)concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. Las tres últimas causales eran en el decreto 222/83 causales de caducidad y para las causales segunda y tercera la ley permite continuar la ejecución del contrato con el garante de la obligación. Por otro lado, la caducidad es el poder que tiene la administración de dar por terminado un contrato cuando el concesionario incumple sus obligaciones, el incumplimiento debe ser calificado y afectar de manera grave la ejecución del contrato. Su razón de ser es eliminar cualquier obstáculo que impida el desarrollo del contrato, por lo tanto la ley permite a la entidad pública terminar el contrato con el contratista incumplido y contratar a otro para continuar con la ejecución de la obra o la prestación del servicio. No es obligatorio declarar la caducidad, ya que existen casos en los cuales no es conveniente aplicarla por lo tanto la entidad pública debe abstenerse de declararla siempre que el interés público lo exija. 86 Ver nota pie de página No 22.
5.1. ANTECEDENTES MUNDIALES DE LA CONCESIÓN DE AEROPUERTOS
Desde mediados del siglo XX se han venido produciendo una serie de cambios
relacionados con la actividad aérea87. Inicialmente algunos Estados constituyeron
entidades autónomas dejando atrás la intervención gubernamental masiva88,
mientras muchos otros continuaron bajo el modelo de administración directa; en
los años ochenta se dieron cambios que buscaban una mayor participación de
particulares bajo el esquema de privatización, pero esos cambios no tuvieron el
impulso adecuado89; mientras que en la ultima década el cambio se ha
desarrollado de manera acelerada, la privatización de aeropuertos, por medio de
diferentes mecanismos, se ha convertido en el modelo predominante,
especialmente Asia, Europa y América Latina.
87 En 1944, la Convención de Chicago estructura las bases para el desarrollo del transporte aéreo internacional. Para esa época se movilizaban nueve millones de pasajeros en servicios regulares, en el año 2000 se movilizaron más de mil seiscientos millones de pasajeros y a futuro se estima que las cifras van aumentar, lo que muestra la importancia e influencia del transporte aéreo para el mundo y la necesidad de los Estados de buscar nuevas formas de administración debido a la inmensa y complicada estructura de la industria aeroportuaria. 88 La British Airports Authority, organismo empresarial de propiedad estatal constituido en 1966, fue la primera empresa pública creada con el objetivo de dotar de autonomía administrativa y financiera a los aeropuertos, y brindarles acceso a los mercados de capital sin renunciar a la propiedad. 89 Se habla de privatización como la figura que se adecua al nuevo modelo de propiedad y gestión de los servicios aeroportuarios, utilizándola de manera amplia para definir cualquier iniciativa que sustituya al gobierno en la propiedad y/o gestión de las instalaciones y servicios. Sin embargo, se establece que cuando se privatiza, se traslada la propiedad o se entrega mayoritariamente a los particulares. Así, todo contrato de administración, arrendamiento o de participación minoritaria en la propiedad aeroportuaria y en los servicios aéreos no debe entenderse como privatización, sino como participación de particulares o intervención de particulares, dado que el control de la propiedad sigue en manos del gobierno. Organización de Aviación Civil Internacional – OACI – Circular 284 AT/120 Privatización en el suministro de aeropuertos y servicios de navegación aérea. Marzo 2002 p. 3
Estos cambios se han presentado, principalmente por problemas económicos ya
que la financiación de los aeropuertos es cada vez más difícil. Los Estados tienen
a su cargo servicios sociales básicos, los cuales son prioridad y requieren gran
parte del presupuesto, imposibilitando el desarrollo de las inversiones necesarias
para cubrir los costos de infraestructura aeronáutica que son demasiado altos. Así,
la privatización se convierte en una fuente de ingresos ya que al ser transferida la
infraestructura a los particulares, se hace posible el cubrimiento o la reducción de
déficit presupuestario.
Por otro lado, como los aeropuertos son mercados sólidos, que provienen
principalmente de monopolios, producen altos ingresos y cuentan con mercados a
desarrollar, la privatización propende por una administración más eficaz.90
De esta manera, para la privatización se han usado diferentes modelos,
considerados como idóneos de acuerdo con los casos existentes:
5.1.1. Países en vía de desarrollo.
En países en vías de desarrollo el gobierno otorga prioridad a la consecución de
nuevas inversiones mediante la participación del sector privado, obteniendo
recursos para invertir en otros sectores o para cubrir otros gastos, a la vez que
transfiere las responsabilidades de explotación al sector privado. Mediante un
90 OACI. Organización de Aviación Civil Internacional. Circular 284 AT/120 Los Motivos de la participación de particulares y la privatización. Marzo 2002. Pág. 7.
contrato de concesión se transfieren diversas obligaciones, tales como, la
inversión para construir, ampliar, mejorar una instalación aeroportuaria. 91
5.1.2. Europa
En Europea se presenta un proceso que se denomina corporatización, se crean
sociedades con independencia financiera y administrativa para administrar los
aeródromos, pero la propiedad continua en cabeza del Estado. Una vez que la
corporación aeroportuaria posea antecedentes idóneos – uno a dos años – se
continúa con una venta estratégica de un porcentaje de la propiedad a un
inversionista relacionado con el sector, a través de los mercados de capital. La
prioridad del Gobierno en este modelo, consiste en generar ingresos adicionales y
lograr una mayor eficiencia, a la vez que se transfiere la responsabilidad de
explotación al sector privado92. Sin embargo, en la mayoría de estos aeropuertos,
el gobierno posee la participación mayoritaria, puesto que se ha concluido que el
problema no es si se privatiza o no, sino que se quiere aumentar al máximo los
beneficios de la privatización.
5.1.3. Australia
91 WORLD MARKET RESEARCH CENTER. Resumen Empresarial de Aviación Civil y Desarrollo Aeroportuario en Latinoamérica. Londres 1998. Pág. 71-72. 92 La British Airports Autority fue privatizada en el año de 1987 como BAA plc. Además se han privatizado entre otros: Alemania (Dusseldorf y Berlín), Italia (Roma y Nápoles), Reino Unido(Coventry, Bristol y Luton), Grecia (Spata, Atenas) y en Portugal se anunció la privatización de ANA (entidad de aeropuertos) en el año 1998.
En Australia, los principales aeropuertos fueron transferidos a una empresa de
propiedad estatal – Federal Airports Corporation – y dentro del proceso de
privatización con un plan de arrendamiento por etapas ya de han concluido las dos
primeras. Inicialmente fueron privatizados, bajo la forma de arrendamiento de
activos a 50 años de plazo, los 3 principales aeropuertos internacionales93 y en la
segunda etapa ya se han privatizado otros 14 aeropuertos.
5.1.4. Asia
Por otro lado, Asia es el continente de mayor crecimiento en cuanto a la industria
aeronáutica en los últimos años. Se ha hecho transito de una técnica de expansión
de aeropuertos dirigida por el Estado a una estrategia encabezada por el sector
privado; se sigue el modelo europeo y se presenta un desprendimiento gradual de
la propiedad.
5.1.5. Estados Unidos
En Estados Unidos, el proceso de privatización es mínimo porque los aeropuertos
son de propiedad federal, de las ciudades o de las regiones. La operación se basa
en una organización pública especial, la cual radica en acuerdos que regulan
93 El aeropuerto de Melburne fue adjudicado a un consorcio dirigido por BAA, el Aeropuerto de Brisbane fue adjudicado a un consorcio dirigido por Schipol Amsterdam y el aeropuerto de Perth a un consorcio dirigido por Airport Group International AGI.
completamente la administración y desarrollo para la utilización de los
aeropuertos94.
5.2. ANTECEDENTES E IMPORTANCIA DE LA PRIVATIZACIÓN DE
AEROPUERTOS EN COLOMBIA.
Durante la primera parte del siglo XX, el desarrollo de la infraestructura
aeroportuaria en Colombia fue liderado por el sector privado.95
En Colombia a finales de la década de los ochenta se iniciaron una serie de
reformas orientadas a facilitar la participación privada en sectores como el de
comunicaciones y transporte.96
94 MARIN Cuellar, Blanca Lucy. RODRÍGUEZ Alarcón, Luis Ernesto. Evaluación de la política de concesión aeroportuaria en Colombia. Universidad de los Andes. Facultad de Economía. Santafé de Bogotá, D.C. 1999. Pág. X – 18. 95 Con la expedición de la Ley 89 de 1938 se creó la Dirección General Aeronáutica, que se encargaba especialmente de lo relacionado con los servicios de aeródromos, rutas aéreas, radiocomunicaciones aeronáuticas, meteorología, vigilancia de personas, materiales e instalaciones destinadas a la navegación aérea, y funcionó como Dependencia del Ministerio de Guerra de la Dirección General de la aviación Militar; en este momento el Estado asume la construcción de los aeropuertos del país, principalmente en las capitales departamentales. A mediados del siglo XX el país contaba con 198 instalaciones aeroportuarias, 12 de las cuales concentraban la mayor parte de la demanda. En 1954, dadas las necesidades de crear un organismo que controlara y prestara servicios de aeropuertos y de aeronavegación, el gobierno, por medio del Decreto 3269 de noviembre 10, se creó la Empresa de Colombia de Aeródromos ECA, como un instituto descentralizado, encargado de la construcción, mejora y mantenimiento de los aeropuertos públicos, creado para el ejercicio de un control directo sobre el espacio aéreo y con el fin de defender la soberanía nacional, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Posteriormente, el Decreto 1721 de julio 18 de 1960 creó el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil DAAC, con funciones técnicas y administrativas, para dirigir la política aeronáutica. El Decreto 3140 de 1968 suprimió la ECA y creó el Fondo Aeronáutico Nacional FAN, como un establecimiento público adscrito al DAAC. Más adelante, con la Ley 105 de diciembre 30 de 1993, por la cual se organiza el sector y el sistema nacional de transporte, se adscribió la actividad aérea al Ministerio de Transporte y con el Decreto 2171 de 1992 se creó la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil AEROCIVIL. 96 Se eliminaron los monopolios que tenían las empresas públicas para prestar algunos servicios básicos, mediante el otorgamiento de concesiones a sociedades mixtas o privadas. AITAL. Boletín Informativo No 41. Marzo – Abril 1998. Pág. 12.
La Constitución de 1991 facilitó la participación privada en proyectos
tradicionalmente a cargo del Estado, de esta manera la prestación de los servicios
públicos y la construcción de obras de infraestructura fueron sometidas a un
proceso de reordenamiento. El gobierno nacional, por intermedio de la Unidad
Administrativa Especial de Aeronáutica Civil –UAEAC-, como entidad
gubernamental reguladora y operadora de los aeropuertos en Colombia, abrió el
proceso de privatización de estos.97
Para darle curso a la opción de entregar en concesión los aeropuertos más
comerciales por estándares de servicio a cambio de una contraprestación y de
esta manera los recursos disponibles de la Aerocivil podrían ser destinados a
aeropuertos con mayores necesidades y bajos volúmenes de tráfico, la Ley 105 de
1993 implantó el proceso de descentralización aeroportuaria, creando la base
legal para iniciar las concesiones de infraestructura aeroportuaria, de acuerdo con
lo estipulado en el Decreto 1647 de 1994; autorizándose a la UAEAC para ejecutar
procesos de financiamiento y participación de la actividad aeroportuaria, así como
también, para su administración.98
97 Colombia, es el primer país latinoamericano en donde los procesos de privatización de aeropuertos principales ya se ha venido ejecutando en forma acelerada. La privatización de muchos servicios públicos prestados por el Estado ha sido un objetivo básico de la Administración pública a partir de 1990, cuando se ordenó la liberalización de la economía, incluyendo el transporte aéreo. AITAL. Boletín Informativo No 35. Marzo – Abril 1997. Pág. 4 y 5. 98 La ley 105 de 1993, artículo 48, autorizó a la UAEAC para ceder la ampliación, construcción y administración de los aeropuertos nacionales a través del sistema de concesión, previa licitación pública.
Con el fin de mejorar la planeación del sector aéreo y basándose en la Ley 105 de
1993, el Gobierno Nacional expidió el documento CONPES 2727 en 1994, en el
cual se proyectó un plan de reordenamiento. El objetivo fue adecuar la
infraestructura aeroportuaria a la nueva demanda, de acuerdo con la liberalización
de las restricciones de rutas y frecuencias de vuelo, lo que a su vez mejoró las
condiciones de competencia y favoreció la entrada de nuevas aerolíneas y
destinos al mercado. En este diagnóstico, de la actividad aérea, se encontró que
el cubrimiento de los sistemas de aeronavegación no era suficientemente
extensivo y que los equipos presentaban altos grados de obsolescencia, para lo
que se requería emprender una modernización de los mismos y la adquisición e
instalación de otros nuevos que permitieran aumentar la cobertura a todo el
territorio nacional. Adicionalmente se localizaron una serie de deficiencias que
deberían ser corregidas para cumplir con la nueva demanda impuesta al
transporte aéreo; se encontró que la mayoría del tráfico se concentraba en seis
aeropuertos y que atender las necesidades de estos abarcaba la totalidad del
presupuesto de inversión de la Aerocivil.
El Concejo Nacional de Política Económica y Social – CONPES – fijo los criterios
para la privatización99 aeroportuaria, pero reservó el derecho del Estado a recibir
una contraprestación, que se destinaría básicamente a tres finalidades: Alimentar
el Fondo de Compensación Aeronáutica para subsidiar los aeropuertos no
99 El termino privatización, ha sido criticado, porque cuando el Estado no se despende la propiedad sino concede su uso a particulares. Por eso la IATA habla de comercialización de los aeropuertos.
rentables, financiar nuevas inversiones de dichos aeropuertos y financiar
inversiones para los servicios de control de tráfico aéreo y seguridad. Estos
criterios implican que en Colombia existen los subsidios cruzados, pues las rentas
que derive el Estado de los aeropuertos que privatice se destinan a financiar a los
aeropuertos que no sean rentables y que por lo mismo probablemente no puedan
ser privatizados.
El proceso de concesión de aeropuertos, se inició con la propuesta de
privatización del aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, ubicado en el Municipio de
Palmira (Valle del Cauca) que presta sus servicios a la ciudad de Santiago de
Cali100. Este proceso se tomo como modelo para después de la evaluación de sus
resultados, continuar con la privatización de los aeropuertos de Cartagena,
Barranquilla, Medellín, Bogotá y San Andrés. La licitación de Cali se abrió pero
se declaro desierta, a pesar que varias firmas mostraron un interés inicial no se
recibieron propuestas ya que no estaban claras las competencias en materia de
seguridad del aeropuerto101. Debido al fracaso del proceso de licitación del
aeropuerto de Cali, por las razones expuestas, la UAEAC decidió continuar el
proceso de concesión de los aeropuertos de Cartagena y Barranquilla.
100 Las firmas de consultoría, contratadas por la Aerocivil, propusieron un diseño del plan de privatización. El cual consistía en que se diera el manejo de terminales, pistas, rampas, ayudas visuales de dirección, señales, instalaciones aeroportuarias y acceso a las zonas concesionadas bajo 15 a 20 años de contrato. A cambio la UAEAC concede los derechos de concesión sobre los ingresos generados por tasas de pasajeros, tasas de aerolíneas, arrendamiento del espacio aéreo y la renta por las facilidades de parqueo, áreas comerciales o tierras correspondientes al aeropuerto. 101 ELLIS J, Juan. Airport Infrastructure. The Emerging Role of The Private Sector. World Bank. 1995. Pág. 152
Las concesiones los aeropuertos de nuestro país, han sido tratadas por etapas,
conocidas como generaciones.
5.2.1. Primera generación de concesiones.
La primera generación del proceso ocurre en 1995 cuando se adjudica el contrato
para la operación y administración del Aeropuerto Rafael Núñez de la ciudad de
Cartagena de Indias (anexo 2), al consorcio liderado por Schipol Management
Services, firma holandesa, bajo 15 años de contrato de concesión. La operación
del aeropuerto estuvo a cargo de la firma holandesa hasta junio de 1998, fecha en
la cual la UAEAC aprobó la cesión del contrato de administración del aeropuerto,
a la Sociedad Aeroportuaria de la Costa. SACSA S.A.102
A esta generación también pertenece la adjudicación del aeropuerto Ernesto
Cortizzos de la ciudad de Barranquilla (anexo 3), que se realizó al consorcio
Aeropuertos del Caribe -ACSA - S.A.103
102 El aeropuerto Rafael Núñez de Cartagena de Indias, fue adjudicado por medio de la resolución de la UAEAC N° 02778 del 3 de mayo de 1996, bajo el contrato 0186-1996 del 9 de agosto de 1996, iniciando operaciones el 26 de septiembre de 1996. SACSA S. A., conformada está conformada por las sociedades: AENA INTERNACIONAL - Servicios Aeronáuticos S.A. -, Concecol Ltda., Movicon S.A., Noero Arango, Terpel del Norte S.A., Aviatur S.A.. 103 El aeropuerto Ernesto Cortissoz del Municipio de Soledad -Barranquilla-, fue adjudicado por medio de la resolución de la UAEAC N° 0602 del 2 de octubre de 1996, bajo el contrato 001-CON-97 de 10 de enero de 1997, iniciando operaciones el 27 de febrero de 1997, a ACSA S.A., esta conformada por firmas españolas y colombianas: la Cámara de Comercio de Barranquilla, Terpel del Norte S.A., la Sociedad Portuaria Regional y diferentes gremios de la producción.
Por otro lado, aunque en 1994 se abrió licitación pública para la construcción de
la segunda pista del aeropuerto el Dorado de Bogotá (anexo 4), la ejecución de
algunas obras complementarias, y el mantenimiento, tanto de la pista a construir
como de la pista existente, se adjudicó en marzo de 1995 a la Compañía para el
Desarrollo del Aeropuerto el Dorado. CODAD S.A.104
Según un informe de la AITAL, publicado en el boletín informativo No 35 de 1997
sobre las políticas seguidas en varios países de latinoamericanos, con ocasión a
la reunión que realizó la denominada “Latin American Task Force”, en Miami el 30
de enero de ese año, los Estados han considerado que la privatización de los
aeropuertos da lugar a una mayor eficiencia, ya que supone que el sector privado
es más eficiente que el sector público. Pero en el fondo probablemente la
consideración más importante es que se crea la posibilidad de que el Estado se
desprenda de los costos e inversiones que implica la operación y administración
de los aeropuertos, lo que permite destinar ese dinero a fines distintos. El Estado
solamente queda con sus naturales funciones de reglamentación y supervisión; y
como consecuencia corresponde a los usuarios sufragar casi todos los costos de
la industria a través de las tarifas que se cobren por el transporte aéreo y por el
uso de los aeropuertos.
104 La segunda pista Aeropuerto el Dorado de Bogota D.C., fue adjudicada por medio de la resolución 02926 del quince 15 de mayo de 1995, bajo el contrato 0110-O.P. el 18 de junio 1995, iniciando operaciones 1 de septiembre de 1995. al Consorcio CODAC S.A. que esta integrado por Valora, Odgen Co., Banco Santander de Panamá de España y Conconcreto de Colombia
En 1999, la Dirección de Supervisión Aeroportuaria, de la Unidad Administrativa
Especial de la UAEAC, elaboró un documento relacionado con el proceso de
privatización aeroportuaria en Colombia. Este documento muestra un resumen de
la estructura general de las concesiones aeroportuarias en Colombia, los
resultados obtenidos, así como un análisis de los principales aspectos del proceso
que se modificaron y servirían de base para las futuras licitaciones.105 Respecto a
la política aeroportuaria, se destacó la atención que se le debe prestar a la
participación de las entidades territoriales y del sector privado en la concesión
para la administración y explotación de la infraestructura aérea, con el fin de
lograr una modernización del sistema aeroportuario. De la misma manera se
recalcó el papel de la UAEAC en las políticas aeroportuarias, ya que por medio de
la concesiones, esta entidad puede recibir mayores ingresos a través de las
contraprestaciones otorgadas por los concesionarios.
Los aspectos más importantes del contrato de concesión de los aeropuertos de
Barranquilla y Cartagena, concesiones de primera generación, se resumen de la
siguiente manera:106
105 En este instrumento se tocaron temas como la política aeroportuaria, los aspectos generales de la concesión y los resultado de estos programas. Además, se revisaron aspectos relacionados con los planes maestros, la estructura del concesionario, los plazos de las concesiones, la infraestructura a otorgar en una concesión y la situación que se presentaba en ese entonces. 106 Estudio realizado por la UAEAC y el Ministerio de Transporte en el año de 1999 con el fin de evaluar la primera generación de concesiones.
El concesionario es el responsable del manejo, mantenimiento y operación del
terminal, pista, rampa, instalaciones aeroportuarias, ayudas visuales de
aproximación y zonas accesorias.
La UAEAC se reserva el manejo y la responsabilidad por las funciones de
control y vigilancia del tráfico aéreo en ruta y el correcto funcionamiento de las
radio ayudas aéreas.
La UAEAC cede al concesionario los ingresos generados por las tarifas
aplicables a los servicios aeroportuarios que se obliga a prestar, y como
contraprestación, el concesionario debe pagar a la UAEAC el monto
establecido en su oferta económica. El valor de la contraprestación ofrecida
parte de un monto mínimo establecido por la UAEAC para cada uno de los
aeropuertos.
Al finalizar el plazo de la concesión, la infraestructura se revierte nuevamente a
la UAEAC.
De acuerdo con el esquema utilizado, el concesionario es una sociedad
anónima constituida en Colombia, regida por las leyes nacionales.107
107 Estas sociedades deben tener objeto único y especializado en la administración y explotación de aeropuertos. La composición accionaria debe cumplir con los siguientes requisitos: puede contar hasta con un 20% de capital público, debe poseer como socio, una firma especializada en la operación de aeropuertos, con una participación mínima del 30%, las aerolíneas y compañías de servicios a la aviación, en conjunto, podrán tener, dentro de la sociedad, una participación máxima del 25%.
El sistema de seguridad esta a cargo de la UAEAC en cuanto a la seguridad
aérea, a cargo del Concesionario si se trata de seguridad aeroportuaria y a
cargo de la Policía Nacional lo que tenga que ver con prevención y represión
de delitos y actos que atentan contra el orden público.
De la experiencia obtenida a través de los procesos de concesión de los
aeropuertos de Barranquilla y Cartagena, se identificaron los siguientes aspectos
críticos:
Falta de claridad en las inversiones requeridas en el aeropuerto: la ausencia
previa de Planes Maestros imposibilita la identificación y cuantificación de las
obras que se requieren en el aeropuerto, esto genera incertidumbre en torno al
porcentaje de la contraprestación que debe destinarse a inversiones
obligatorias e impide a la UAEAC, validar el plan de inversiones propuesto por
el concesionario.
Limitación de ofertas en los procesos licitatorios: un solo proponente no genera
competencia de ofertas económicas y en consecuencia, la contraprestación
ofrecida equivale al valor mínimo fijado en los pliegos de condiciones.
Incertidumbre sobre la magnitud del negocio para el concesionario: el sector
aeroportuario presenta un gran dinamismo, lo cual genera inquietudes en
relación con la magnitud del negocio que se esta entregando al sector privado
en el mediano y largo plazo. Bajo condiciones económicas favorables, podría
presentarse una tendencia de crecimiento acelerado en las operaciones
aéreas, lo que implicaría revaluar durante la concesión, las necesidades de
expansión de los aeropuertos. En estas condiciones, los ingresos del
concesionario aumentarían, sin embargo, el esquema no prevé aportes de
capital adicionales de tal manera que el concesionario participe en el
incremento de la capacidad de la infraestructura (pistas, plataformas, etc.) o
comparta las utilidades.
Poca vinculación de capital privado al desarrollo de la infraestructura del
aeropuerto: el esquema utilizado, únicamente prevé la vinculación de capital
privado en obras menores en el terminal, las cuales son determinadas por el
concesionario.
5.2.2. Segunda generación de concesiones
De acuerdo con las debilidades encontradas en la primera generación del contrato
de concesión, se propusieron soluciones a algunos aspectos del esquema
anterior, con el fin de garantizar el correcto desarrollo del mismo, a saber:
Se considero la necesidad de la elaboración de un Plan Maestro aeroportuario,
el cual estableciera los lineamientos para el desarrollo de las facilidades y
servicios del aeropuerto en el mediano, corto y largo plazo, de tal manera que
se pudiera determinar con certeza las obras que demanda el aeropuerto, así
como el valor de las mismas; para así, previa estructuración financiera de la
concesión, incorporar el capital privado en el futuro desarrollo de la
infraestructura aeroportuaria y evitar conflictos con el concesionario sobre las
obras a ejecutar.
Con el objeto de lograr mayor pluralidad de oferentes, se reformó la naturaleza
jurídica de la sociedad concesionaria y su composición accionaria, de tal
manera que se permitan otras formas de asociación más flexibles tales como
consorcios, uniones temporales, sociedades de economía mixta, etc., utilizadas
en otros proyectos de concesión y que el operador de aeropuertos no participe
como socio sino que, la transferencia de tecnología y experiencia del
concesionario, se garantice a través de una asistencia técnica mediante un
contrato de prestación de servicios.
Debido a la dinámica del sector aéreo, es necesario introducir mecanismos que
permitan revisar durante la concesión su plazo y el nivel de rentabilidad de la
misma, a través de esquemas de reversión anticipada de la infraestructura
otorgada en concesión por recuperación de la inversión, y/o el establecimiento
de un determinado nivel de ingresos, a partir del cual deben compartirse las
utilidades.
Todos estos puntos que se evaluaron, respecto de los aeropuertos de Cartagena y
Barranquilla, llevaron a la introducción de modificaciones al esquema de
concesiones, implicando una reprogramación para las licitaciones de los
aeropuertos de Cali, Rionegro y Bogotá.
Para ese año (1999) el Plan Maestro del aeropuerto José María Córdoba de
Rionegro se encontraba en elaboración, y se adelantaba el concurso de meritos
para contratar la actualización del plan existente en el aeropuerto el Dorado de
Bogotá. Adicionalmente, para esa época, el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón
contaba con un Plan Maestro cuya elaboración contó con la participación de
diferentes especialistas. 108
Esta nueva etapa para la concesión toma en cuenta aspectos como la definición
de la participación de los diferentes entes involucrados en el proceso y su grado
de responsabilidad dentro del mismo; las proyecciones de demanda, inversiones,
mantenimiento; la estructuración financiera para la determinación del flujo neto de
ingresos (actuales y potenciales), los gastos, inversiones e impuestos a pagar en
desarrollo del contrato; y la estructuración legal (pliegos de condiciones, minuta
del contrato etc.)
Para claridad de nuestro estudio, nos concentraremos en el contrato que se
celebró en 1999 y que tiene por objeto el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, con
el fin de resaltar los puntos más importantes del contrato de concesión, ya que
este se realizó tomando en cuenta las debilidades de los anteriores.
108Funcionarios de la UAEAC bajo la dirección del experto de la IATA, el arquitecto Hans Fischer, un estudio de prefactibilidad elaborado por la firma colombiana Incorbank S.A. de Colombia y un proceso de licitación en marcha, llevada a cabo por N.M. Rothschild & Sons.
5.3. CONTRATO DE CONCESIÓN DEL AEROPUERTO ALFONSO BONILLA
ARAGÓN.
5.3.1. Partes del contrato de concesión del aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón.
La UAEAC y el concesionario AEROCALI S.A., acordaron la concesión para la
administración, operación y explotación económica del área concesionada del
aeropuerto “Alfonso Bonilla Aragón” de la ciudad de Palmira, en el departamento
del Valle del Cauca.
5.3.1.1. concedente.
La UAEAC 109 fue representada en el contrato de concesión por Ernesto Huertas
Escallón, quien, a la fecha de celebración del contrato, era su Director General.110
5.3.1.2. concesionario
AEROCALI S.A., es una sociedad constituida de acuerdo con las leyes nacionales
mediante la escritura pública No. 1.499 del 12 de mayo de 2000 en la Notaría 25
de Santafé de Bogotá D.C., que tiene su domicilio principal en la ciudad de 109 Ver nota de pie de página No 14. 110 El artículo 11 de la Ley 80 de 1993, en el numeral 1º señala que “La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso” y el numeral 3º prevé que “Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva, entre otros, los jefes de unidades administrativas especiales.”
Palmira Valle del Cauca. Como representante del concesionario actuó Santiago
Guzmán Rico, en su calidad de gerente y representante legal, en ejercicio de la
autorización otorgada por la junta directiva de AEROCALI S.A. según consta en el
acta de junta directiva No. 1 del 16 de mayo de 2000.
5.3.1.3. operador.
Adicionalmente encontramos a AENA INTERNACIONAL, quien actúa como una
de las partes en el contrato de operación y mantenimiento, siendo responsable de
la operación del área concesionada del aeropuerto111.
Los lineamentos generales y las cláusulas incluidas en el contrato de operación y
mantenimiento, serán acordados entre el concesionario y el operador y forman
parte del contrato de concesión. Sin embargo, debe incluir al menos los siguientes
elementos:
El contrato de operación y mantenimiento debe contener el plazo inicial, que no
puede ser menor a 5 años, contado a partir de fecha de Iniciación. Puede
renovarse por acuerdo de las partes las veces que sean necesarias, mientras
el contrato de concesión este vigente.
111 La operación del área concesionada del aeropuerto, se entiende como la totalidad de gestiones de carácter técnico y operativo que deberá realizar el concesionario con la asistencia del operador, con el fin de garantizar el funcionamiento del área concesionada del aeropuerto de manera continua y permanente en los niveles de seguridad, servicio y calidad estipulados en el contrato de concesión.
Además, se debe establecer que por acuerdo mutuo entre las partes, por
terminación el contrato de concesión, por un incumplimiento de las obligaciones
del operador que implique incumplimiento de alguna de las obligaciones del
concesionario, o por la falta de renovación del contrato de operación y
mantenimiento al término del plazo pactado entre las partes, hay lugar a la
terminación del contrato de operación y mantenimiento.
En el contrato que se celebre con el operador del aeródromo de debe
establecer su responsabilidad, ya que las obligaciones que el concesionario
adquiere por virtud del contrato de concesión son delegadas al operador por
medio del contrato de operación y mantenimiento. De esta manera, el operador
es solidariamente responsable con el concesionario frente a la UAEAC por el
cumplimiento de todas las obligaciones y por el resarcimiento de todos los
perjuicios que se llegaren a causar en relación con el área concesionada del
aeropuerto.
En virtud del contrato de operación y mantenimiento, el operador debe
presentar un plan anual de operación; revisar y modificar, si es necesario, del
manual de operaciones aeroportuarias y el término en el cual debe hacerlo.
Este manual es importante, ya que contiene los procedimientos para llevar a
cabo las actividades de mantenimiento, operativas, de seguridad y
ambientales. Adicionalmente, el operador debe revisar y modificar las políticas
y procedimientos para la realización de las gestiones administrativas y de
recursos humanos.
El operador, también asume la obligación de prestar la asistencia requerida al
concesionario en la operación del área concesionada del aeropuerto según los
estándares de calidad y seguridad exigidos en el contrato de concesión.
De igual manera, el operador debe desarrollar e implementar programas de
capacitación de personal para cumplir con sus obligaciones como operador y
para asegurar la transferencia tecnológica aeroportuaria.
El contrato de operación y mantenimiento también debe contener la obligación
de cooperar con la UAEAC y con las demás autoridades, para que cada una
pueda cumplir con sus funciones en el aeródromo.
Así mismo, el acuerdo celebrado entre el concesionario y el operador debe
establecer el precio por el cual el operador va a cumplir con sus obligaciones,
según se estipula en el contrato de concesión, de tal manera que no se afecte
de manera negativa la contraprestación que el concesionario está obligado a
pagar a la UAEAC. El concesionario será el único responsable de la
remuneración del operador, y, por consiguiente, la UAEAC no será responsable
frente al operador en ninguna circunstancia.
El operador debe cumplir en todo momento con la legislación y reglamentos
aplicables en Colombia.
Independencia en las relaciones del operador con la UAEAC de manera que
cualquier reclamación, demanda o requerimiento por actos u omisiones no
imputables a la UAEAC relacionados con el área concesionada se dirijan
siempre al concesionario.
El cumplimiento de las obligaciones del operador, bajo el contrato de operación
y mantenimiento debe ser garantizado con la garantía única de cumplimiento
en favor de la UAEAC112.
Por otro lado, el concesionario, por decisión unilateral, no puede terminar el
contrato de operación y mantenimiento, ni reemplazar al operador sin la
autorización previa de la UAEAC. En cualquier caso, el nuevo operador debe
contar, como mínimo, con el mismo nivel de calificaciones establecido en el
pliego de condiciones.113
5.3.2. Formación del contrato
El pliego de condiciones para la concesión de la administración, operación y
explotación económica del aeropuerto “Alfonso Bonilla Aragón” de Palmira fue
112 Este amparo esta incluida dentro de la garantía única de cumplimiento que debe presentar el concesionario y será desarrollada en el aparte correspondiente. 113 El concesionario debe presentar, como un documento anexo al contrato de operación y mantenimiento, un plan de contingencia para ejecutarse en caso de que, a juicio del concesionario, el operador no cumpla con sus funciones y responsabilidades, o en caso de que exista el riesgo de que haya un periodo en el que el contrato de operación y mantenimiento no este en ejecución. En estos eventos, el plan de contingencia podrá prever que el concesionario pueda asumir directamente las obligaciones y responsabilidades del operador.
elaborado por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, con el objeto
de regular los procedimientos de licitación, adjudicación, términos y condiciones
del contrato. Este pliego tenía como fin escoger a la persona o personas que
presentaran la mejor propuesta, y para este efecto la UAEAC invitó a todos
aquellos interesados en participar en la licitación para que enseñaran sus
propuestas, de acuerdo con lo dispuesto en el pliego de condiciones.114
Posteriormente se abre la etapa de licitación115 mediante Resolución No. 03813
del 5 de octubre de 1999, se presentaron tres ofertas válidas registradas116, y se
adjudicó117 por medio de la Resolución 01474 de mayo 2 de 2002 a AEROCALI
S.A., bajo el contrato No 058-CON-2000. De las propuestas admitidas, se escogió
la oferta presentada por AEROCALI S.A., ya que ésta sociedad cumplió con todos
los requerimientos contenidos en el pliego de condiciones de índole legal, técnico
y financiero118 y propuso entregar a la UAEAC un porcentaje del ingreso bruto
114 El pliego de condiciones esta compuesto por cláusulas unilaterales, elaboradas por la entidad pública, en la que se especifica el servicio, obra o suministro que la entidad requiere, las condiciones de ejecución de la obra, su objeto, lo que la entidad quiere y lo que el contratista requiere para participar. 115 La etapa de licitación es el proceso en el cual los oferentes realizan los actos necesarios para presentar sus ofertas; este término debe estar señalado en el pliego de condiciones. La licitación está regulada en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993. 116 Este dato esta registrado en un informe de inversión privada en proyectos de infraestructura, publicado por el Departamento de Planeación Nacional, en el año 2000. Sin embargo, no se especifica quienes se presentaron. 117 La adjudicación es la etapa final del proceso licitatorio en el cual la entidad publica manifiesta la voluntad de escoger y aceptar la mejor oferta. 118 La habilitación técnica, jurídica y financiera, son aquellos requisitos que las entidades públicas exigen, buscando conocer la idoneidad del sujeto para hacerle la propuesta al oferente. Estos requisitos no dan puntaje al oferente, solamente se exigen para que quien los cumpla continúe en el proceso licitatorio, de lo contrario debe salir de él.
mayor que el resto de proponentes119, cumpliendo de mejor manera esta variable
de adjudicación. Una vez celebrado el contrato se iniciaron operaciones en
septiembre 2 de 2000.
5.3.3. Objeto
El objeto del contrato, consiste en establecer los términos y condiciones bajo los
cuales la UAEAC se obliga a otorgar, a título de concesión: la administración,
operación y explotación económica del área concesionada120 del aeropuerto
Alfonso Bonilla Aragón de la ciudad de Palmira, en el Departamento del Valle del
Cauca, por un periodo determinado, y a ceder al concesionario los ingresos. Por
su parte, el concesionario se obliga a llevar a cabo la administración, operación,
explotación económica y ampliación del área concesionada del aeropuerto121, al
recaudo de los ingresos mencionados y a pagar a la UAEAC la contraprestación
establecida en el contrato.
5.3.4. Obligaciones derivadas del objeto del contrato.
5.3.4.1. obligaciones relacionadas con la administración, mantenimiento y
explotación económica del aeropuerto.
119 AEROCALI S.A. ofreció el 41.01% sobre sus ingresos brutos como monto variable, por año y pagos fijos bimensuales de US$ 245.000 y $470.000.000. 120 El área concesionada esta compuesta por un conjunto de bienes Ver anexo E del contrato del Aeropuerto de Calí (anexo 5). 121 4.3. Objeto del contrato de concesión.
Para el desarrollo del contrato, la UAEAC debe realizar los actos y tomar las
medidas necesarias con el fin de asegurar la operación del área concesionada
del aeropuerto, debe cooperar con el concesionario en lo que esté a su alcance
y dentro del límite de su competencia, de acuerdo con los términos y
condiciones del pliego y del contrato, para que éste cumpla con sus
obligaciones.
A su vez, AEROCALI S.A. debe llevar a cabo todos los actos necesarios para
el cabal cumplimiento del contrato. Para este efecto, el concesionario debe
realizar todas las acciones tendientes para el cumplimiento de las actividades
inherentes a la administración, operación y explotación del área concesionada
del aeropuerto, como por ejemplo adquirir a cualquier título y mantener los
equipos y maquinaria requerida de acuerdo los niveles de calidad, eficiencia y
servicio requeridos en el contrato. El concesionario debe aplicar los
procedimientos y programas de gestión administrativa aeroportuaria122,
directamente o por intermedio de sus accionistas, sus integrantes o
subcontratistas, incluyendo el operador, de forma que el aeropuerto pueda
funcionar con los niveles de calidad, eficiencia y servicio requeridos en el
contrato.
122 Comprende las actividades encaminadas a impulsar la ejecución del contrato y verificar el cumplimiento por parte del contratista de los trámites y diligencias que debe realizar.
AEROCALI S.A. debe celebrar y mantener vigente un contrato de operación y
mantenimiento, con un operador, de acuerdo con los términos y condiciones
que se establezcan en el contrato principal, en la propuesta y en el pliego de
condiciones123.
El concesionario debe ejecutar un plan de mantenimiento y mejoras, un plan de
operación y un plan de manejo ambiental del área concesionada124. Estos
planes son de obligatorio cumplimiento para el concesionario, y deben llevarse
a cabo bajo su propio costo. La UAEAC tiene la facultad para revisar y aprobar
estos planes.
5.3.4.2 obligaciones relacionadas con las políticas de desarrollo de la
actividad aérea. 123 Ver el tema relacionado con las partes dentro del contrato de concesión del aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón. 124 El plan de mantenimiento y mejoras del área concesionada conduce a garantizar los niveles de operación y calidad exigidos por la OACI y la FAA para un aeropuerto de determinada categoría en condiciones de seguridad, eficiencia y regularidad, buscando prolongar al máximo la vida útil de las instalaciones. Para la elaboración de este plan, el concesionario debe contemplar tres aspectos principales: los recursos técnicos, humanos y financieros destinados al mantenimiento (Infraestructura de mantenimiento); los planes específicos de mantenimiento preventivo y correctivo para cada uno de los componentes del área concesionada; y la administración del servicio de mantenimiento. La organización del servicio de mantenimiento debe conducir a que la UAEAC o la firma asesora en sus labores de supervisión pueda verificar la ejecución de los planes específicos de mantenimiento, contabilidad de costos y asignación de recursos; los reportes periódicos del estado general del área concesionada; los registros históricos del mantenimiento realizado al área concesionada; los métodos de mantenimiento aplicados a cada componente; los cronogramas de ejecución de obras; las medidas de seguridad industrial adoptadas; la periodicidad del mantenimiento preventivo y correctivo de cada uno de los componentes del área concesionada; soporte técnico y recursos técnicos disponibles para el mantenimiento del área concesionada y el plan de operación del área concesionada debe ajustarse a las recomendaciones y seguir los lineamientos del Manual de Servicios Aeroportuarios, contenidos en el documento 9137 de la OACI; el Manual de Planificación de Aeropuertos del documento 9184-AN/902 de la OACI, el plan maestro del aeropuerto, el Manual de Reglamentos Aeronáuticos y el Manual de Operaciones Aeroportuarias preparado por la Dirección de Supervisión Aeroportuaria de la UAEAC. Este plan debe contemplar aspectos como el control operacional del servicio aéreo en tierra, el desarrollo de las facilidades del terminal y la prestación de servicios complementarios que garanticen la ejecución de estos puntos.
Las partes deben obtener y mantener vigentes los permisos, las licencias, y
autorizaciones gubernamentales necesarios para el desarrollo del contrato.
Los que están a cargo de la UAEAC son los relacionados con el vertimiento de
residuos líquidos, autorización de emisiones atmosféricas y permiso de
concesión de aguas (pozos profundos). De lo anterior, se desprende la facultad
que tiene la UAEAC de declarar la terminación del Contrato, en aquellos casos
en que los permisos y licencias resulten indispensables por mandato legal para
la operación del área concesionada del aeropuerto, y de reclamar al
concesionario la plena indemnización de los perjuicios de conformidad con la
ley, sin perder las demás acciones legales y contractuales a que tiene derecho.
En todo caso, el concesionario es responsable y exime de toda
responsabilidad a la UAEAC por cualquier multa o daño que a ésta se le
imponga, por falta de los permisos y licencias que no estén a su cargo.
Adicionalmente, la UAEAC esta obligada a prestar los servicios de control de
tráfico aéreo en el aeropuerto dentro de los estándares internacionales fijados
por la OACI y, por consiguiente, el sistema de telecomunicaciones en el
aeropuerto es su responsabilidad, también la UAEAC debe garantizar la
prestación del servicio de bomberos para la atención de emergencias que
comprende asistencia y salvamento en el aeropuerto.
Por su parte, el concesionario debe colaborar con las autoridades nacionales
en el control de la seguridad aeroportuaria, sin perjuicio de que ellas ejerzan su
funciones125; por esta razón debe cooperar en la prevención y control de
actividades ilícitas de acuerdo con lo establecido en el manual de operaciones
aeronáuticas y contratar una compañía de seguridad privada para la vigilancia
aeroportuaria de acuerdo con las necesidades del mismo. De la misma manera
debe velar porque los usuarios del aeropuerto, sus empleados, asesores,
accionistas, socios y contratistas den cumplimiento a las normas aduaneras,
cambiarias, penales, policivas, tributarias y, en general, de cualquier norma, ley
o reglamento que resulte aplicable.
De la misma manera, y según lo establecido en el contrato el concesionario
debe participar y cooperar con el establecimiento de unos comités, los cuales
son: el Consejo Regional Aeroportuario, establecido por el artículo 52 de la Ley
105 de 1993; el Consejo Regional Aeroportuario que tiene como función
orientar la marcha administrativa del aeropuerto y la calidad de los servicios
prestados; el Comité de Sanidad Portuaria ordenado por el Ministerio de Salud
en el Decreto 1601 de 1984; el Comité de Seguridad Aeroportuaria ordenado
por las Resoluciones 4026 de 1995 y 2791 de 1996, expedidas por la UAEAC
para establecer el Programa Nacional de Seguridad Aeroportuaria; el Comité de
Facilitación, recomendaciones por la OACI; y el Comité de Coordinación que no
cuenta con regulación pero que debe crearse en el aeropuerto para garantizar
el desarrollo coordinado de todas las entidades, empresas y personas que
125 Las Autoridades Nacionales son las entidades encargadas de controlar, entre otros, el contrabando de mercancías, animales, plantas y de estupefacientes; controlar la migración e inmigración de personas y mantener el orden dentro del aeropuerto.
desarrollan actividades relacionadas con aeronaves, pasajeros y carga en el
terminal.
Entregar a la UAEAC, la información operativa y de mercadeo requerida en el
contrato126. Estos informes deben incluir el progreso y características generales
del programa de inversión o mantenimiento, en cumplimiento de las
obligaciones del concesionario en el contrato; un informe anual sobre el
cumplimiento con los niveles de seguridad, calidad y servicio exigidos; una
descripción del programa de inversión; un informe sobre las revisiones y/o
modificaciones realizadas al plan maestro; un informe anual sobre las
actividades de construcción y/o mantenimiento y las cantidades de obra
ejecutada correspondientes al respectivo período, de acuerdo con lo previsto
en el plan maestro; un informe que incluya el plan de operación y el plan de
126 Los informes operativos serán objeto de evaluación por la firma asesora y deben contener como mínimo el número mensual de pasajeros embarcados y desembarcados clasificados por origen y destino final (nacional e internacional), la cantidad mensual de carga embarcada y desembarcada por origen y destino final (nacional e internacional) expresada en toneladas métricas y el número mensual de operaciones regulares y de operaciones no regulares, por tipo de aeronave, por origen y destino final; y los informes de mercado deben incorporarse en un cuestionario anual realizado sobre una muestra representativa de los principales tipos de usuarios de aeropuertos (pasajeros, explotadores de aeronaves de pasajeros y de carga) para recolectar percepción en la calidad de los servicios ofrecidos. Dicho cuestionario deberá ser elaborado por una firma de mercadeo. La estructura de dicho cuestionario y el procedimiento de evaluación, en el cual deberá establecerse un puntaje mínimo satisfactorio, serán propuestos a la UAEAC y al concesionario, por la firma de mercadeo con anterioridad a la ejecución de la primera encuesta. La UAEAC, directamente o por intermedio de la firma asesora, evaluará los resultados del cuestionario. En el evento en que los resultados del cuestionario se encuentren por debajo del puntaje mínimo requerido, la UAEAC informará al concesionario sobre los mismos incluyendo unas recomendaciones con el fin de mejorar los niveles de calidad en el área concesionada. Además, este informe debe contener un plan de acción tendiente a mejorar, en su caso, las deficiencias detectadas en los resultados del cuestionario. Con base en un mecanismo implementado por el concesionario para la recepción de quejas por parte de los usuarios del aeropuerto, debe presentar un informe sobre las quejas recibidas y las decisiones adoptadas o en curso al respecto.
mantenimiento y mejoras; un informe sobre las revisiones y/o modificaciones al
plan de mantenimiento y mejoras, al plan de operación y al plan ambiental.
5.3.4.3 cesión de contratos y de derechos litigiosos
En el contrato se previó que al momento de celebrar el acuerdo de concesión, la
UAEAC debe ceder al concesionario la posición contractual de los contratos
relacionados con el área concesionada, de los cuales haga parte. De esta manera,
AEROCALI S.A. recibió, estos contratos que conforman el área concesionada, en
el estado en que se encontraban a la fecha de iniciación, sin reservas u objeciones
de ninguna naturaleza. Los contratos, así como los bienes y servicios entregados
en concesión, fueron suscritos en un acta de entrega, la cual hace parte integral
del acuerdo.
En relación con los litigios y procesos pendientes relacionados con los bienes
objeto de la concesión, la UAEAC continua su gestión. Sin embargo, la UAEAC
otorga al concesionario la opción de suscribir un documento de cesión de
derechos litigiosos, en los casos en que la UAEAC sea la demandante.
En el evento que el concesionario ejercite esta opción, las partes suscribirán el
respectivo documento de cesión de manera que todos los derechos y obligaciones
derivados de tales procesos sean transferidos íntegramente al concesionario,
incluidas las costas y gastos del proceso respectivo; en consecuencia, el
concesionario, asume en forma íntegra la responsabilidad que se derive del
proceso judicial con respecto al cual se hayan cedido los derechos litigiosos, y en
el evento en que la decisión judicial que se produzca en el proceso respectivo
resultare desfavorable al concesionario, éste renuncia expresamente a cualquier
reclamación o demanda de cualquier naturaleza frente a la UAEAC por los pagos
e indemnizaciones a que haya lugar dentro del mencionado proceso.
Si el concesionario no acepta esta cesión de derechos litigiosos, la UAEAC debe
continuar su trámite y en caso de una sentencia favorable, en donde se involucre
la restitución de bienes que integran el área concesionada del aeropuerto, la
UAEAC deberá proceder a entregar estos bienes al concesionario, una vez se
encuentren a su disposición.
No obstante, el contrato señala que las obligaciones laborales que la UAEAC tiene
con el personal del aeropuerto no se ceden a AEROCALI S.A., es decir, que el
concedente debe cumplir con sus obligaciones de naturaleza laboral exonerando
expresamente al concesionario y manteniéndolo exento de toda responsabilidad
por el cumplimiento de obligaciones pasadas, presentes o futuras por este
concepto.
5.3.4.4. servicios públicos domiciliarios.
El suministro de energía eléctrica para el área concesionada del aeropuerto será
responsabilidad de la UAEAC y el concesionario deberá pagarle por su consumo
directo con base en precios comerciales vigentes y a las disposiciones que la
UAEAC tenga determinadas al respecto; a su vez, los usuarios de este servicio
dentro del área concesionada, deberán cancelar directamente al concesionario por
su consumo respectivo, bajo las condiciones preestablecidas entre las partes.
El suministro de los demás servicios públicos domiciliarios, tales como el
abastecimiento del servicio de agua, el servicio de alcantarillado y la recolección
de basuras, para el área concesionada del aeropuerto quedará bajo la
responsabilidad del concesionario, incluyendo la operación y mantenimiento de las
instalaciones y equipos necesarios. 127
5.3.4.5. obligaciones de tipo económico
La UAEAC y AEROCALI S.A., recíprocamente se obligan a concederse
retribuciones económicas mutuas; lo que para el concesionario constituye el
margen de utilidad que esta dado por los ingresos regulados y no regulados de la
actividad aérea y para el concesionante la contraprestación.
Ingresos regulados y no regulados de la actividad aérea.
El interés que tiene el concesionario dentro del contrato esta dado por los ingresos
que la UAEAC esta obligada a ceder a su favor y que están estipulados en el
contrato.
127 Esta diferenciación en quien es el responsable directo por el pago del servicio, se debe a la necesidad de garantizar el suministro ininterrumpido de energía eléctrica por razones de seguridad; debido a que este servicio público es esencial en las operaciones aéreas.
Estos se clasifican en ingresos regulados e ingresos no regulados; los primeros
resultan de la aplicación de la tarifa regulada por la autoridad aeronáutica a la
actividad de que se trate: el número o cantidad de operaciones o pasajeros u otras
unidades, según sea el caso; y los ingresos no regulados reflejan la explotación de
las actividades no reguladas, de acuerdo con lo previsto en el acuerdo.
Los ingresos regulados cedidos por la UAEAC al concesionario son aquellos que
se derivan de la tasa aeroportuaria, tanto nacional como internacional128, derechos
de pista nacional e internacional129, derecho de rampa nacional e internacional130,
tarifa por uso de puentes de abordaje nacional e internacional131 y cargo por
parqueo.132 De esta manera, el concesionario no podrá recaudar ningún ingreso
que sea regulado por parte de la UAEAC distinto a los contemplados en el
contrato, salvo que exista previa autorización por escrito y una resolución
correspondiente por parte de la UAEAC.
128 La tasa aeroportuaria es el tributo que el usuario debe pagar por la utilización del servicio, dependiendo del destino de aquel. 129 Los derechos de pista nacional o internacional, son aquellos que se pagan por el uso del área rectangular definida en un aeródromo terrestre, destinada y preparada para el aterrizaje y el despegue de las aeronaves destinadas a trayectos nacionales o internacionales. 130 Los derechos de rampa nacional e internacionales, son aquellos que se pagan por el uso del área destinada a dar cabida a las aeronaves, para los fines de embarque o desembarque de pasajeros, correo, carga, abastecimiento de combustible, establecimiento y mantenimiento. 131 Los derechos de puente de abordaje nacional e internacional son aquellos que se pagan por el uso de la zona del aeropuerto, donde los pasajeros realizan el trayecto de embarque y desembarque, entre la aeronave y el muelle. 132 El cargo por parqueo es aquel que debe pagar el usuario por el tiempo que la aeronave permanezca estacionada en el aeródromo.
Los ingresos no regulados cedidos por la UAEAC al concesionario resultan de las
actividades o servicios diferentes a los expuestos, establecidos por la entidad
gubernamental y realizados dentro del área concesionada del aeropuerto; estos
servicios pueden ser aeronáuticos133 y no aeronáuticos134 y al no estar sujetos a
regulación por parte de la UAEAC, el concesionario es el único responsable por la
remuneración que se fije o pacte ante los usuarios y ante las autoridades
competentes, todo de acuerdo con las normas vigentes. Así mismo, el
concesionario tiene la facultad de subcontratar con terceros la ejecución de estos
servicios y de convenir los términos de tales contratos de acuerdo con criterios de
libre competencia, transparencia y selección objetiva. 133 Los servicios aeronáuticos son aquellos que el concesionario debe ofrecer, directa o indirectamente a través de terceros, para la asistencia en plataforma a la aeronave, al equipaje, a la carga y a los pasajeros. Dentro de estos existen unos que deben ser prestados de manera obligatoria y otros que son facultativos para el concesionario. Los primeros son los destinados a la asistencia administrativa en tierra; asistencia a pasajeros, equipaje, carga y correos; asistencia de operaciones a las aeronaves en tierra; limpieza y servicios de la aeronave; mantenimiento en línea; operaciones de vuelo y servicios de apoyo a la tripulación; ingreso a plataforma para traslado de valores; asistencia a pasajeros en tránsito; suministro de combustibles y lubricantes a aeronaves, hangares, talleres, depósitos, garajes y otros locales de estacionamiento técnico, locales para el estacionamiento y almacenamiento para servicios en plataforma, terrenos arrendados a explotadores de aeronaves para diversos fines; servicio para limpieza de plataforma de derrame de combustibles y lubricantes; servicios de suministro de alimentos y bebidas a las aeronaves y cintas transportadoras de equipajes. 134 Los servicios no aeronáuticos son aquellos que el concesionario deberá ofrecer, directa o indirectamente a través de terceros, en el terminal de pasajeros y en sus áreas no aeronáuticas aledañas; estos pueden ser no comerciales o comerciales. Los servicios no aeronáuticos- no comerciales son los relacionados a las áreas destinadas a servicios de migración, aduana, policía y seguridad; áreas destinadas a organismos gubernamentales de impuestos, para el control de sustancias ilícitas y otros cuyos servicios sean esenciales en el aeropuerto. Así mismo, existen unos servicios no aeronáuticos de tipo comercial, los cuales son clasificados en obligatorios o facultativos, según el caso. Los servicios no aeronáuticos- comerciales obligatorios son los servicios de alimentos y bebidas, servicios de telecomunicaciones, estacionamientos públicos para vehículos en general, servicios de transporte de equipaje dentro del terminal, mostradores para documentación de pasajeros, oficinas de apoyo a compañías aéreas, almacén de ventas libres de impuestos, servicios de gestión del terminal de carga, y los servicios de transporte público y sus áreas de estacionamiento. Y los servicios no aeronáuticos - comerciales facultativos son los servicios de ámbito financiero, publicidad y propaganda, servicios de custodia, sellado y embalaje de equipaje, servicios a pasajeros de primera clase y ejecutivos, estacionamiento para vehículos en arriendo, estacionamiento para custodia de vehículos, oficinas en general y otras áreas comerciales.
Contraprestación.
La contraprestación es el monto que debe pagar el concesionario a la UAEAC, en
virtud de los derechos que adquiere como consecuencia de la concesión, en forma
completa y oportuna.
Esta contraprestación esta dividida en dos componentes: un monto fijo y uno
variable. El monto fijo es el pago que el concesionario debe hacer a la UAEAC
bimestralmente, dado por una cantidad determinada, menos cualquier
compensación a que haya lugar; y el monto variable equivalente al resultado de
aplicar un porcentaje al ingreso bruto del concesionario135.
Las sumas que constituyen la contraprestación deben pagarse libres de
impuestos, de manera que el concesionario es responsable por el pago de
cualquier gravamen que resulte aplicable de acuerdo con la ley tributaria vigente.
Pagos por compensación.
Además de la obligación de ceder los ingresos, existen otras causas por cuales la
UAEAC debe realizar unas erogaciones al concesionario que pueden darse por
medio de la modalidad del pago por compensación.
135 Ver nota de pie de página No 119.
La tarifa, que se aplica para determinar los ingresos regulados que se ceden al
concesionario, debe ser indexada cada seis meses. En primer lugar, el
concesionario presenta un cálculo de la tarifa que regirá durante el siguiente
período a la UAEAC. Si existe un acuerdo, el concesionario debe publicar en un
lugar visible y divulgar las nuevas tarifas indexadas a los usuarios. En el evento en
que no se logre un arreglo, el concesionario es quien determina y publica la tarifa
que considera correcta, y cualquier controversia que se presente se resolverá de
acuerdo con el mecanismo de solución de controversias establecido en el
contrato136. De esta manera, una vez decidida la controversia, el valor que le
corresponda pagar a la UAEAC como consecuencia de dicha decisión, a favor del
concesionario, deberá hacerse a través de una reducción de la contraprestación y
no mediante desembolsos adicionales. En todo caso, una vez sea aprobada la
tarifa respectiva, el concesionario no tendrá derecho a objetarla sino hasta el
siguiente período de ajuste y no habrá lugar a ningún tipo de compensación por
este concepto.
Así mismo, en caso que ocurra una modificación unilateral de las tarifas reguladas
por parte de la UAEAC o en el evento en que se creen nuevas exenciones en
relación con los ingresos regulados, el concesionante, la UAEAC debe realizar las
compensaciones correspondientes al concesionario. Sin embargo, si de la
modificación unilateral resulta que las sumas debidas al concesionario son
inferiores a las pagadas, es él quien debe rembolsar al concesionante.
136 El contrato de concesión del aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón determina que los mecanismos para la solución de conflictos con ocasión del contrato, de su celebración, su ejecución, su interpretación, su terminación o su liquidación, serán resueltos por medio de la amigable composición o por arbitramento.
Adicionalmente, la UAEAC esta obligada a no autorizar el plan de vuelo a los
explotadores de aeronaves, en caso de mora en los pagos de éstos, por concepto
de derechos de pista adeudados al concesionario137; si la UAEAC no atiende la
solicitud de no autorizar planes de vuelo, deberá compensar al concesionario por
todos los ingresos correspondientes a las operaciones efectivamente realizadas y
no pagadas, a partir de la fecha de la solicitud presentada para este efecto por el
concesionario138.
Sumado a lo anterior, el pago que se genere por cualquier multa, daño o gasto en
el que deba incurrir el concesionario, por la ausencia de los permisos y licencias a
los que la UAEAC esta obligada139 se deducirá de la contraprestación.
Igualmente, los gastos que demanden las reparaciones, reconstrucciones o
reposiciones de las obras, bienes o equipos, incluidos dentro del objeto del
contrato, afectados por hechos de fuerza mayor o caso fortuito, que se puedan
incluir dentro de los riesgos a cargo de la UAEAC, deben ser reembolsados por
esta al concesionario, a manera de compensación; dicho reembolso no incluye el 137 En el caso que los explotadores de aeronaves se encuentren en mora en el pago al concesionario, éste puede solicitar a la UAEAC que no se autorice el plan de vuelo para las aeronaves pertenecientes a dicho explotador. La UAEAC hará efectiva la solicitud salvo cuando se trate de derechos litigiosos, o por razones de fuerza mayor, o en situaciones de emergencia o calamidad pública. Dichas medidas se aplicarán sin perjuicio del cobro por las vías legales que el concesionario podrá ejercer contra los explotadores de aeronaves. 138 Sin embargo, si la UAEAC no autoriza planes de vuelo, por solicitud injustificada del concesionario o por falta de notificación del mismo a la UAEAC sobre la cancelación de las cuentas en mora por parte de los explotadores de aeronaves, la responsabilidad derivada de los eventuales perjuicios causados a los explotadores será del concesionario. 139 Ver obligaciones relacionadas con las políticas de desarrollo de la actividad aérea.
lucro cesante que se derive por la no utilización de los bienes afectos a la
concesión.
Inversiones
El concesionario debe realizar unas inversiones obligatorias en el área
concesionada del aeropuerto, durante la vigencia de la concesión, a fin de que
ésta alcance y mantenga los niveles de calidad y servicio requeridos.
Dentro de dicha obligación, el concesionario llevará a cabo la planeación, el
diseño, la ejecución y la financiación de estas inversiones, bajo su exclusiva
responsabilidad y riesgo.
Por un lado, están las inversiones de rehabilitación, que son aquellas de
realización obligatoria e inmediata por parte del concesionario y deben ser
ejecutadas dentro del primer año, contado a partir de la fecha de iniciación de
ejecución del contrato, sin perjuicio de las demás inversiones requeridas para
mantener los estándares y niveles de calidad que se deban realizar y de aquellas
adicionales para el mantenimiento ordinario del área concesionada del aeropuerto.
Las inversiones de rehabilitación están incluidas en el contrato de concesión y
comprenden entre otras, la construcción y reconstrucción de plataformas, compra
de buses, mejoras en drenajes, reparación de puentes de abordaje, mejoramiento
del sistema contra incendios, mejoramiento en el terminal de carga, reparación de
pavimentos de acceso al aeropuerto, construcción de divisiones de concreto en
zonas verdes, planta de tratamiento, planta agua potable, nuevo pozo agua
potable, mejoras en la caseta de vigilancia.
Por otra parte, están las inversiones obligatorias que son aquellas orientadas a
cubrir el incremento y las necesidades de demanda del aeropuerto, deben
ejecutarse con el fin de cumplir los requerimientos de infraestructura aeroportuaria
y para mantener los niveles de seguridad, eficiencia y calidad exigidos en el
contrato. Estas inversiones son adicionales a las requeridas para el mantenimiento
ordinario del área concesionada del aeropuerto, las cuales serán responsabilidad
del concesionario y/o del operador.
Adicionalmente, el concesionario, voluntaria y discrecionalmente, puede llevar a
cabo otras inversiones, si considera que estas resultan convenientes para la
administración y explotación del área concesionada, siempre y cuando no se
alteren los estándares de servicio establecidos en el contrato.
5.3.4.6. información contable y financiera
Además, el concesionario esta obligado a entregar a la UAEAC, la información
contable-financiera140 requerida en el contrato, en donde consten los estados
140 Se refiere a las actividades dirigidas a controlar el buen manejo e inversión de los recursos del contrato; y autorizar el pago a subcontratistas, trabajadores, o proveedores, según se establezca en el contrato; a revisar y aprobar las cuentas del contratista; a examinar los extractos contables, y
financieros para cada semestre calendario del año y los estados financieros
auditados anualmente, incluyendo todas sus notas y el cálculo del monto
variable141.
5.3.4.7. garantías.
Garantía única de cumplimiento.
Para la ejecución del contrato de concesión, la UAEAC debe aprobar la garantía
única de cumplimiento, presentada por el concesionario; ésta debe ser expedida
por una compañía de seguros o por un banco, donde la UAEAC sea la
asegurada142. El concesionario se compromete a constituir y a mantenerla por los
en fin a estudiar las formulas de reajustes de precios y de compensaciones económicas al contratista. 141 Los estados financieros incluyen el balance general, el estado de resultados, el estado de cambios de patrimonio, el estado de cambios en la situación financiera y el estado de flujos de efectivo. Estos serán objeto de evaluación por parte de la firma auditora. 142 La garantía única de cumplimiento podrá consistir en garantía bancaria o póliza de seguros expedida por una compañía de seguros o banco, de conformidad con las normas legales colombianas. Los respectivos contratos o documentos suscritos entre el concesionario y la entidad garante formarán parte integrante del contrato de concesión. Num. 19 Art. 25 ley 80 de 1993.
montos y durante los plazos que se establezcan en el contrato143. La garantía
única de cumplimiento debe extender su cobertura a los siguientes amparos144:
Amparo de cumplimiento del contrato: este amparo deberá constituirse en favor de
la UAEAC, con el objeto de garantizar el cumplimiento general del contrato ya sea
en razón de su celebración, ejecución o liquidación, incluyendo el pago de multas
y demás sanciones que se impongan al concesionario, por un valor asegurado
inicial equivalente al diez por ciento del valor estimado del contrato. Este amparo
también deberá garantizar el cumplimiento de las obligaciones del operador bajo el
contrato de operación y mantenimiento. Este amparo deberá tener una vigencia
igual a la del contrato de concesión y seis meses más.
Amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones: este
amparo debe constituirse en favor de la UAEAC, para garantizar el pago de
salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones que se causen en favor del
personal dependiente del concesionario y sus subcontratistas, que hayan sido
contratados para la ejecución del contrato. Debe tener un valor equivalente al
143 La garantía única de cumplimiento busca respaldar todas las obligaciones en favor de las entidades públicas en la ejecución y liquidación del contrato; cubre algunos riesgos como el cumplimiento del contrato, el buen manejo del anticipo y del pago anticipado. El anticipo es un desembolso que se va amortizando y el pago anticipado hace parte del precio del contrato -, lo que se busca es que el dinero sea invertido correctamente. La garantía también cubre el pago de prestaciones sociales e indemnizaciones, especialmente para contratos de prestación de servicios, de obra o consultoría, el amparo que es la estabilidad de la obra, la buena calidad del bien, la buena provisión de repuestos, etc. 144 Si bien el decreto 679 de 1994 en el artículo 17 y siguientes, estableció los alcances de la “garantía única” a continuación expondremos los alcances específicos de ésta en el contrato de concesión del aeropuerto de Cali.
cinco por ciento del valor estimado del contrato. Este amparo deberá tener una
vigencia igual al término de duración del contrato y tres años más.145
Amparo de responsabilidad civil extracontractual: el concesionario deberá
constituir una garantía para responder y mantener indemne por cualquier concepto
a la UAEAC y a sus asesores, frente a las acciones, reclamaciones o demandas
de cualquier naturaleza derivadas de daños y/o perjuicios causados a los bienes, a
la vida o integridad personal de terceros o de la UAEAC (incluyendo cualquiera de
los empleados, agentes o subcontratistas), que surjan como consecuencia directa
o indirecta de hechos originados en la culpa o dolo del concesionario en la
ejecución del contrato de concesión. La garantía deberá estar vigente por toda la
duración del contrato más dos años y será por un valor de diez millones de
dólares. La garantía de responsabilidad civil extracontractual deberá proveerse a
través de un amparo autónomo contenido en póliza anexa.
Garantía de estabilidad de las obras: el concesionario deberá constituir garantía
de estabilidad de las obras construidas y mantenidas, de acuerdo con el Plan de
Inversiones y el Plan Maestro, por un valor equivalente al uno por ciento del valor
estimado del contrato y con una vigencia de cinco años a partir de la fecha de
terminación del contrato.
145 Se establece este término porque la prescripción en materia laboral es de tres años.
El Concesionario debe mantener las garantías en plena vigencia y validez por los
términos expresados en el contrato y debe pagar las primas y las demás
expensas necesarias para constituirlas, mantenerlas, prorrogarlas o adicionarlas.
Si el concesionario no realiza oportunamente el pago de las primas
correspondientes, la UAEAC queda expresamente autorizada para realizar dicho
pago, sin que lo anterior implique obligación alguna para la UAEAC, quedando el
concesionario obligado a rembolsar los valores pagados, junto con los intereses
causados hasta el día en que se realice el reembolso; en todo caso si la garantía
no es pagada voluntariamente, la UAEAC podrá hacerlas efectivas por medio de
la jurisdicción coactiva, con sujeción a las disposiciones legales aplicables,
Seguros.
Adicionalmente, existen unos riesgos a cargo del concedente, sobre los cuales
debe constituir una póliza de seguro. Los riesgos a cargo de la UAEAC, deben ser
asegurados por su cuenta si se trata de actos de sabotaje por terrorismo y actos
guerrilleros; actos que alteren el orden público realizados por grupos o fuerzas
armadas al margen de la ley; guerra declarada o no declarada, guerra civil, golpe
de estado y conspiración y los hallazgos arqueológicos y descubrimientos de
tesoros, minas u otros yacimientos.
De la misma manera, la UAEAC mantiene a su cargo las pólizas de seguro que
requiera como autoridad aeronáutica, especialmente las pólizas de
responsabilidad civil por actos u omisiones del personal a su cargo, en las
actividades no cedidas mediante el contrato de concesión, tales como, las que
den cubrimiento a los sistemas de navegación aérea y demás equipos e
instrumentos necesarios para la prestación del servicio de control de tráfico aéreo,
ayudas aéreas visuales, de aeronavegación y las demás coberturas que considere
necesarias.
Por su parte, el concesionario debe asegurar las obras, bienes o equipos localizados
en el área concesionada contra todo riesgo y para este efecto debe celebrar los
contratos de seguro a que haya lugar con una compañía de seguros; además, en
todas las pólizas deberá aparecer como beneficiario y asegurado adicional la
UAEAC, y éstas deben mantenerse vigentes por todo el término de duración del
contrato. En el caso que el concesionario no cumpla con lo anterior, debe asumir
todos los gastos y expensas necesarios para reparar, reconstruir o reponer las
obras, bienes o equipos afectados por los riesgos que ha debido asegurar.
Cuando el concesionario no realice oportunamente el pago de las primas
correspondientes, la UAEAC puede realizar dicho pago, sin que implique
obligación alguna para el concesionante, quedando el concesionario obligado a
rembolsar los valores pagados, junto con los intereses causados hasta el día en
que se realice el reembolso.
5.3.4.8. limitaciones a la responsabilidad.
El concesionario es responsable y mantendrá exento por cualquier concepto a la
UAEAC frente a cualquier acción, reclamación o demanda, derivadas de los daños
y/o perjuicios causados a la propiedad, a la vida o a la integridad personal de
terceros o de cualquiera de los empleados, agentes o subcontratistas del
concesionante, que surjan como consecuencia directa o indirecta de hechos
originados en la culpa o dolo del concesionario, sus empleados, agentes o
subcontratistas, en la ejecución del contrato de concesión.
Adicionalmente, el concesionario debe incluir en cualquier subcontratación,
incluyendo el contrato de operación y mantenimiento, una cláusula de
responsabilidad solidaria ante la UAEAC, en relación con los servicios o bienes
objeto de dicho contrato.
Por su parte, la UAEAC debe notificar al Concesionario, sobre cualquier juicio,
acción, querella o demanda interpuesta en su contra, a fin de que el concesionario
asuma todos los gastos, expensas y ejerza una defensa adecuada, que se
originen en la ejecución del contrato o que tengan relación directa con el área
concesionada del aeropuerto. No obstante, la UAEAC se compromete a velar por
los intereses y a proteger los derechos del concesionario, y a no celebrar ningún
acuerdo con respecto a tales juicios, acciones, querellas o demandas que tengan
relación con el área concesionada que vulnere los derechos de éste.
Sin embargo, la UAEAC es responsable por los daños y perjuicios ocasionados a
terceros y al concesionario en aspectos relacionados con la seguridad aérea o
aeronáutica en el área del aeropuerto, en los términos consignados en la Ley 105
de 1993 así como en los establecidos en el Manual de Reglamentos Aeronáuticos
Colombianos y especificaciones de la OACI146.
5.3.4.9. poder de dirección y control147.
El poder de dirección, control y vigilancia que tiene la entidad pública, consiste en
el conjunto de poderes o facultades que la ley le otorga a la Administración Pública
de orientar y coordinar la ejecución del contrato, de ejercer una permanente
vigilancia en torno a las obligaciones del contratista y de adoptar las medidas que
sean necesarias para asegurar la realización del objeto del contrato148.
En ejercicio de esta facultad, la UAEAC exige que el concesionario celebre
contratos con una firma auditora, una firma asesora y una de mercadeo; los cuales
se celebran por intermedio de una fiduciaria, ésta es elegida por el concesionario
de acuerdo con las recomendaciones o directrices impartidas por la UAEAC.149
146 Ver nota de pie de página No 17. 147 En la contratación administrativa el interés público, determina la necesidad de que la Administración Pública ejerza un poder de dirección y control sobre la ejecución del contrato para asegurar la realización del objeto. ESCOBAR GIL, RODRIGO. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Editorial Legis. 1999. Pág. 319. El artículo 14 de la Ley 80 de 1993, señala que las entidades estatales para velar por el cumplimiento de los fines de la contratación, tendrá la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. 148 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Editorial Legis. Primera Edición. Bogotá. Pág. 320. 149 El concesionario debe celebrar un contrato de fiducia de pago, con el fin de que la compañía fiduciaria contrate la firma asesora, auditora y de mercadeo; lleve a cabo el pago de los honorarios de las firmas, en la forma y cuantías que se establezcan en la negociación. Estas sumas son desembolsadas periódicamente por el concesionario, y a éste se le debe restituir los saldos que se hubieren acumulado a su favor y que no se encuentren comprometidos, así como sus rendimientos financieros.
La firma auditora debe cumplir unas funciones relacionadas con la certificación del
ingreso bruto del concesionario percibido durante el año respectivo para
establecer el monto variable que hace parte de la contraprestación en cabeza del
concesionario; verifica el cumplimiento de los indicadores relativos a la estructura
de capital, tomando como referencia los estados financieros auditados, del
concesionario y coopera con la UAEAC, la firma asesora y cualquier otra autoridad
calificada en la ejecución de sus respectivas funciones.
De igual manera, la firma asesora es elegida por la fiduciaria, con el fin de que
realice las funciones de inspección y vigilancia de la ejecución del contrato, en lo
relacionado con aspectos técnicos, todo de acuerdo con los términos y
condiciones previstos en el mismo. Para esto debe revisar la ejecución de las
obras previstas en el contrato a petición de la UAEAC; revisar la ejecución de los
planes de seguridad y de manejo ambiental; revisar y aprobar los informes
técnicos y operativos; revisar y aprobar el Plan Maestro aeroportuario y sus
revisiones y actualizaciones periódicas; certificar los retardos en la realización de
las inversiones obligatorias; llevar a cabo la interventoría de las obras que resulten
de las inversiones de rehabilitación; dar respuesta a las solicitudes de información
que le formule la UAEAC; y, presentar a la UAEAC un informe sobre el
desempeño de cada una de sus funciones.
Además, la fiduciaria debe elegir una firma de mercadeo, para que preste servicios
de asesoría en la realización y análisis de los informes de mercado; realice el
cuestionario que contiene información que el concesionario debe entregar a la
UAEAC y evalúe la efectividad del mecanismo de recepción de quejas.
5.3.5. Duración del contrato
El contrato de concesión tiene una duración determinada que se cuenta a partir de
la fecha de iniciación de operaciones, en este caso son 20 años a partir de dicha
fecha. Éste término puede ser ampliado mediante prórroga acordada por las
partes o por la ocurrencia de un evento de caso fortuito.
La prórroga puede ser solicitada por el concesionario, al final del décimo año de
ejecución del contrato y antes de iniciar el decimoctavo, siempre y cuando no se
encuentre en situación de incumplimiento de sus obligaciones, de acuerdo con lo
que determine el contrato. Los términos bajo los cuales se ejecutará el contrato
de concesión durante la prórroga deben prever, por lo menos, las mismas
condiciones económicas para la UAEAC a las previstas en el contrato. Si las
partes no llegan a un acuerdo, el contrato se dará por terminado en la fecha
originalmente prevista para el efecto sin que haya lugar a prórroga.
5.3.6. Terminación del contrato150.
150 El articulo 13 de la Ley 80 de 1993 al referirse a la normatividad aplicable a los contratos estatales, señala que los contratos que celebren las entidades estatales se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes. El Código de Comercio colombiano, en su artículo 882 establece que en el modo de extinción de los actos o contratos es aplicable la ley civil, siempre y cuando la ley no establezca otra cosa; y, a su vez, el artículo 1625 del Código Civil colombiano se refiere a los modos de extinguir las obligaciones.
El contrato termina cuando se cumple el término establecido en el mismo; esta es
la manera como normalmente se pone fin a la relación contractual. Sin embargo,
se pueden presentar situaciones por las que el contrato termina de manera
anticipada, en los siguientes casos:
5.3.6.1. mutuo acuerdo
Las partes podrán dar por terminado el contrato por mutuo acuerdo, el cual deberá
plasmarse por escrito.
5.3.6.2. terminación unilateral
Cada una de las partes podrá dar por terminado el contrato, en forma unilateral,
ante la ocurrencia de un evento de fuerza mayor o caso fortuito, cuyos efectos
subsistan por un plazo no inferior a seis meses, o, si con posterioridad a la
ocurrencia del evento de fuerza mayor o caso fortuito y con anterioridad al
vencimiento de dicho período de seis meses, las partes acuerdan que el impacto
es tal que resulta conveniente la terminación anticipada del contrato151.
5.3.6.3. incumplimiento de las obligaciones contractuales 151 La Fuerza Mayor o Caso Fortuito se refieren a circunstancias imprevisibles e irresistibles que impiden la ejecución de las obligaciones estipuladas en el contrato y que se constituyen como tal según lo dispuesto por el artículo 1° de la ley 95 de 1890. Se establece un término de 6 meses para subsanar los daños que fueron causados por la fuerza mayor y caso fortuito para que se pueda cumplir con la continuidad al servicio.
De la misma manera el contrato de concesión puede darse por terminado cuando
cualquiera de las partes incumpla las obligaciones que están a su cargo,
específicamente las siguientes:
Terminación anticipada por incumplimiento en las obligaciones de carácter
económico152.
La UAEAC tendrá la facultad de dar por terminado el contrato en los eventos en
que se presente un retardo en el pago de dos o más bimestres calendario
consecutivo por parte del concesionario. Así mismo, cuando se presente un
retardo acumulado en el pago bimestral, por un término superior a quince días
calendario discontinuos en un lapso de por lo menos dos bimestres calendario
continuos dentro del lapso de un año; o cuando se presente un retardo en el pago
del monto variable por un período superior a tres meses a partir de la fecha límite
de pago; o cuando no realice los desembolsos correspondientes a la compañía
fiduciaria.
La no compensación por la modificación de las tarifas reguladas o la no
compensación de ingresos, a los que el concesionario tenga derecho, da origen a
la terminación anticipada imputable a la UAEAC
152 Ver obligaciones de carácter económico.
Adicionalmente, la UAEAC puede dar por terminado el contrato cuando exista un
retardo de tres meses en la realización de las inversiones de rehabilitación, sin
que se haya presentado un evento de fuerza mayor, o sin que el concesionario
cuente con una causa justificada, aprobada por la UAEAC, para dicho retardo;
cuando exista un retardo en la realización de las inversiones obligatorias
certificado por la firma asesora o, en su ausencia, directamente por la UAEAC.
Terminación anticipada por incumplimiento respecto a las garantías y
seguros153.
En el evento en que el concesionario incumpla su obligación de constituir y
mantener vigentes las garantías, la UAEAC podrá dar por terminado el contrato de
concesión. De igual manera, si el concesionario de manera reiterativa, no renueva
ni mantiene vigentes los seguros a los que esta obligado.
Terminación anticipada por incumplimiento de las obligaciones administrativas,
de mantenimiento y explotación154.
Si la UAEAC no presta el nivel de servicio y seguridad, de acuerdo a las normas
internacionales, en lo relativo a tráfico aéreo, si la entidad no ha iniciado los
trámites conducentes a obtener tales niveles de calidad y servicio, en el evento en
153 Ver obligaciones respecto a las garantías y seguros. 154 Ver obligaciones administrativas, de mantenimiento y explotación.
que, en efecto, resulten aplicables, el concesionario podrá dar por terminado el
contrato.
Sin embargo, si por orden de autoridad competente, el área concesionada del
aeropuerto se debe revertir o ser restituida a la UAEAC o a cualquier otra entidad
estatal, el concedente podrá terminar el contrato, evento en el cual se aplicará lo
dispuesto en las normas vigentes
Así mismo, el contrato termina, cuando el incumplimiento en la prestación de los
servicios y ejecución de actividades impidan la operación del área concesionada
del aeropuerto por un periodo continuo de dos días o con interrupciones que en
conjunto alcancen un periodo de cinco días en un término de tres meses
continuos; en el evento en que el contrato de operación y mantenimiento pierda su
vigencia, o termine, o si el operador es reemplazado, sin la autorización de la
UAEAC; y cuando hayan transcurrido seis meses desde la fecha de comunicación
del incumplimiento relativo a prácticas restrictivas de la competencia y al abuso de
la posición dominante, sin que el concesionario haya procedido a subsanarlos, de
acuerdo con las normas aplicables en esta materia.
Terminación anticipada por incumplimiento de las obligaciones generadas de
las políticas de desarrollo de la actividad aérea155.
155 Ver obligaciones generadas de las políticas de desarrollo de la actividad aérea.
En el evento en que el concesionario no inicie la gestión y los trámites necesarios
para obtener o renovar los permisos y licencias que en su momento sean su
responsabilidad y que, a juicio de la UAEAC o de la autoridad competente, sean
indispensables, por mandato legal, para el normal funcionamiento del aeropuerto y
para la administración, operación y explotación del área concesionada del
aeropuerto, el concesionante puede dar por terminado el contrato.
Si la UAEAC no obtiene los permisos y licencias que le corresponden. El
concesionario tan solo podrá ejercer esta opción, en la medida en que haya
cumplido con la totalidad de las obligaciones a su cargo y en que la no obtención
de los permisos y licencias impida la operación del área concesionada del
aeropuerto.
A su vez, si transcurren seis meses a partir de la fecha en que el concesionario ha
debido entregar el Plan Maestro, o sus revisiones o actualizaciones, o en el evento
en que hayan transcurrido dos años consecutivos sin que el concesionario haya
hecho entrega de alguno de los informes a que está obligado, el contrato de
concesión puede terminarse.
Terminación anticipada por perdida de capacidad de las partes156.
156 Ver capacidad de las partes.
El contrato puede darse por terminado si el concesionario se disuelve o se liquida;
si queda insolvente, lo cual se presume si se declara en proceso de liquidación
obligatoria o es sometido a un proceso de esta naturaleza que no se resuelva en
un plazo de ciento veinte días; o si el con los niveles de capital mínimo exigidos.
La disolución o liquidación de la UAEAC, excepto en caso de fusión, cesión de
derechos, consolidación, transformación o cualquier otra forma de reorganización
administrativa, en la cual la entidad resultante no esté en capacidad de cumplir
con el contrato, dará lugar a que el concesionario de por terminado el contrato.
5.3.6.4. aplicación de los poderes exorbitantes de la administración.
La aplicación de estas cláusulas está sujeta a lo establecido en las normas
vigentes, en especial en el artículo 32 de la Ley 105 de 1993157.
La declaratoria de caducidad se aplica si se presenta alguna de las causales de
terminación del contrato imputables al concesionario que afecte en forma grave y
directa la ejecución del contrato, de manera que pueda conducir a la paralización
del servicio. La UAEAC, por medio de acto administrativo debidamente motivado,
decretará la caducidad del contrato y ordenará su liquidación en el estado en que
se encuentre. Una vez ejecutoriada la resolución mediante la cual se decrete la
157 Artículo 32, Ley 105 de 1993, se refiere a las cláusulas unilaterales, aplicables en los contratos de concesión, para obras de infraestructura de transporte, sólo habrá lugar a la aplicación de los artículos 15, 16, y 17 de la Ley 80 de 1993, mientras el concesionario cumple la obligación de las inversiones de construcción o rehabilitación, a las que se comprometió en el contrato. Así las cosas, frente a obras de infraestructura de transporte, al concesionario sólo se le podrán aplicar las cláusulas de interpretación unilateral, modificación unilateral y terminación unilateral en la etapa de construcción y rehabilitación y no en las otras etapas, lo que no quiere decir que no exista la posibilidad de que se apliquen las demás cláusulas exorbitantes.
caducidad del contrato, la UAEAC hará efectivas las garantías a que hubiese
lugar, las multas pendientes de pago y la pena pecuniaria correspondiente158.
La terminación unilateral opera en el evento en que acaezcan las causales y en
las condiciones previstas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993159.
La cláusula de modificación unilateral160 puede dar lugar a la terminación
anticipada del contrato, si las modificaciones alteran el valor estimado del contrato
en un 20% o más en relación con su valor inicial y el concesionario renuncia a la
continuación de su ejecución. En este evento, la UAEAC ordenará la liquidación
158 La resolución de caducidad, en cuanto ordene hacer efectivas las multas pendientes de pago, y la pena pecuniaria correspondiente, prestará mérito ejecutivo contra el concesionario y las personas que hayan constituido las respectivas garantías, y se hará efectiva mediante el proceso correspondiente ante la jurisdicción coactiva. 159 El articulo 17 de la ley 80 de 1993 determina que las causales de terminación unilateral acaecen cuando: las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga; por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista; por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista; por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. Sin embargo, en el caso de muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista; o por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista, la ejecución del contrato podrá continuarse con el garante de la obligación. La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral; en tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio. 160 Si durante la ejecución del contrato y, con el fin de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos aeronáuticos o aeroportuarios, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y, en forma previa las partes no llegasen al acuerdo respectivo, la UAEAC, mediante acto administrativo debidamente motivado, modificará el contrato de conformidad con lo que dispone el artículo 16 de la Ley 80 de 1993.
del contrato y tomará las medidas del caso para garantizar el cumplimiento de su
objeto161.
5.3.7. Liquidación del contrato
Si la terminación del contrato se produce como consecuencia del acaecimiento de
la fecha de su terminación, no se genera obligación de pago de ninguna
naturaleza entre las partes, sin perjuicio de los pagos que queden pendientes por
el desarrollo contractual.
A su vez, si el contrato termina por mutuo acuerdo, las partes deberán fijar los
mecanismos de liquidación y, en cualquier caso, el contrato se liquidará en un
término máximo de 4 meses contados a partir de la fecha del acuerdo celebrado.
De todas formas, las obligaciones de una o ambas que se encuentren pendientes
de ejecución o cuya ejecución ya se hubiere iniciado al momento de la terminación
del mismo, subsistirán a la terminación.162
En el caso de que el contrato termine por la declaración de incumplimiento por
parte del concesionario durante la ejecución del contrato, por medio de acto
161 Adicionalmente, a las cláusulas exorbitantes que pueden dar lugar a la terminación anticipada del contrato, existe la cláusula de interpretación unilateral que consiste en el poder que tiene la administración de interpretar algunas cláusulas o estipulaciones en las que exista discrepancia, durante la ejecución del contrato, si no se logra un acuerdo previo entre las partes. Estas discrepancias puedan conducir a la paralización o a la afectación grave de los servicios aeronáuticos o aeroportuarios y por eso pueden ser interpretadas unilateralmente, de conformidad con lo dispuesto en la artículo 15 de la Ley 80 de 1993. 162 Artículo 60 de la Ley 80 de 1993.
administrativo motivado, se causa el pago de una pena pecuniaria a favor de la
UAEAC y a cargo del concesionario, liquidada en el 10% del valor estimado del
contrato, si el incumplimiento se presenta dentro del período comprendido entre la
fecha de iniciación y la fecha de terminación del contrato. Esta pena pecuniaria
podrá deducirse de cualquier saldo adeudado al concesionario, cobrarse mediante
la efectividad de la garantía única de cumplimiento, o a través de la jurisdicción
coactiva.163
163 De acuerdo con el artículo 1592 del Código Civil la cláusula penal es: “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. Es la estimación anticipada de perjuicios, no es necesario probarla, pues probando el incumplimiento se entiende probado el perjuicio. La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han señalado que la cláusula penal sirve como mecanismo de persuasión al cumplimiento, sirve como garantía de las obligaciones contractuales y tiene un efecto evaluativo, pues releva al acreedor de la carga de probar el perjuicio, como ocurriría de no haberse pactado la cláusula. Si se pacta la cláusula penal para eventos específicos de incumplimiento, es claro que solo podrá cobrarse cuando se produzcan las circunstancias descritas en el contrato, pero en el caso de pactarse para eventos de índole general, sin determinar la clase o naturaleza del incumplimiento, cualquier incumplimiento dará lugar a que se cobre. Por lo tanto, independientemente de su jerarquía o de la importancia que tenga la obligación no ejecutada o mal ejecutada dentro del contexto general del contrato posibilitará que se haga efectiva la cláusula penal. En este sentido el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de octubre de 1997. manifestó que “No es dable al juzgador establecer jerarquías entre las diversas obligaciones para catalogar unas de principales y otras de secundarias como lo pretende el actor, de modo que solamente el incumplimiento de las primeras amerite la pena beneficiándose con la exención de la misma el cumplimiento de las segundas”. Se reitera el efecto evaluativo de la cláusula penal en el sentido de que habiéndose pactado, procede su cobro íntegro, independientemente de la naturaleza de la obligación infringida, ya que según el Art. 1599 del CC “Habrá lugar a exigir la pena de todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”, sin embargo, tal regla no es absoluta ya que el Art. 1596 del CC establece “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal” en concordancia con lo establecido por el Art. 867 del C.Co. “Cuando la prestación no este determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”. Con base en los dos artículos transcritos el Consejo de Estado, se pronunció en el sentido de que, concurriendo ciertas circunstancias, el hecho de que esté pactada la cláusula penal no necesariamente permite cobrarla en toda su extensión. Las circunstancias descritas hacen referencia a que, si bien es cierto que cuando la cláusula penal es genérica, cualquier incumplimiento permite su imposición, no lo es menos que, si el contratista ha cumplido parte de sus obligaciones, la sanción debe reducirse, en palabras del Consejo de Estado “... No se puede dejar al margen la constatación de que algunas de las obligaciones contractuales fueron desarrolladas por el contratista y aceptadas por la
Una vez terminado y liquidado el contrato, el concesionario deberá entregar todos
los derechos y bienes que componen el área concesionada del aeropuerto, a la
UAEAC; deberá ceder los contratos relacionados con la administración, operación
y explotación del área concesionada del aeropuerto que se encuentren vigentes
en caso de que la UAEAC manifieste su intención de aceptar dichas cesiones, y
deberá entregar la tenencia del área concesionada del aeropuerto164. Además,
todos aquellos bienes muebles e inmuebles que resulten de la ejecución de las
inversiones que se realicen en desarrollo de la administración, operación y
explotación del área concesionada pasan a ser de propiedad de la UAEAC y
deben ser revertidos a esta entidad a la terminación del contrato.165
administración. La excepción obedece a criterios de justicia, prescribe que, si bien la cláusula penal actúa como mecanismo de evaluación del daño, sin necesidad de pruebas adicionales, cuando el deudor ha cumplido parcialmente la obligación principal y ha sido recibida por el acreedor, el juzgador reducirá su monto atendiendo a la equidad. Así, se tiene que tal concepción aparentemente implicaría una limitante a la función evaluativa de la cláusula penal, por cuanto ya no constituiría una estimación anticipada de los perjuicios, sino que su monto podría tasarse y reducirse dependiendo ya no de los perjuicios sino del porcentaje del contrato ejecutado, y a mi juicio, tal interpretación encuentra pleno asidero en los principios de equidad; no sería razonable cuando una persona ha cumplido gran parte de un contrato, por ejemplo.” 164 Es importante recalcar que la propiedad del aeropuerto y de los bienes cuya administración se entregan en el contrato no se transfieren al concesionario por virtud de la concesión; ya que por medio de este, el concesionario adquiere la tenencia, haciéndose cargo de la administración, operación y explotación de los bienes muebles e inmuebles localizados en el área concesionada a título de concesión hasta la fecha de terminación del contrato. 165 Esta reversión se hará atendiendo las formalidades legales previstas para el tipo de bien que se trate.
6. POSICIÓN DE DIFERENTES GRUPOS ECONÓMICOS
El contrato de concesión tiene unas implicaciones para los diferentes grupos que
intervienen en la actividad aérea. A continuación desarrollaremos la posición de
dos grupos importantes, sin compartir ninguna de ella.
6.1 POSICIÓN AEROLÍNEAS
La Asociación Internacional de Transporte Aéreo Latinoamericano – AITAL –, que
reúne la opinión de las principales aerolíneas latinoamericanas166, no se opone a
166 Hacen parte de esta organización las siguientes aerolíneas Aces, Aerolíneas Argentinas, Aeroméxico, Aeroperú, Avensa, Avianca, Aviateca, Copa, Cubana de aviación, Ecuatoriana,
la privatización de los aeropuertos pero rechaza al alza de costos que ha
generado este proceso.
Refiriéndose a Colombia, la AITAL, afirma que con la concesión de aeropuertos se
ha generado un importante aumento en los costos para las líneas aéreas sin que
se haya visto un verdadero progreso en el mantenimiento y mejoras de los
aeropuertos. Estos costos son asumidos por las aerolíneas y estas no pueden, a
su vez, traspasarlas a sus clientes debido a que entre aquellas si existe un
mercado competitivo. Por esto, la organización latinoamericana, considera que el
manejo que hasta la actualidad se le ha dado al tema de la concesión,
especialmente en lo relacionado a las tasas y las tarifas, ha generado gran
descontento, sobretodo para las aerolíneas.
Es por esto, que nos parece muy importante tomar en consideración la propuesta
que el Doctor Fernando Bloch,167 presidente del grupo de Transporte Aéreo
Centroamericano – TACA –, planteó en la reunión de abril de 1998, para el
Salvador. Esta novedosa propuesta se basa en que la operación, administración,
mantenimiento y expansión del aeropuerto sean asignadas a un consorcio de
líneas aéreas, como usuario de los aeropuertos, bajo determinadas condiciones:
Faucett, Lacsa, Ladeco, Lan Chile, Lloyd Aéreo Boliviano, Mexicana de Aviación, Nica, Pluna, Saeta, Sam, Taca, Tame, TAM-Mercosur, Transbrasil, Varic, Vasp, Viasa. 167 BLOCH, Federico. La situación actual de la privatización de aeropuertos en Centro América – una propuesta del grupo TACA –. Asociación Internacional de Transporte Aéreo Latinoamericano – AITAL –. Boletín Informativo Año 8 No 42. 1998
El consorcio de aerolíneas debe constituirse como una entidad sin ánimo de
lucro. Todos los recursos generados por el aeropuerto harán parte del
presupuesto de esta persona jurídica y no podrán ser transferidos a ningún otro
uso.
Cualquier aerolínea comercial tiene el derecho absoluto e irrestricto de entrar al
consorcio como miembro de pleno derecho, previo pago de la membresía
correspondiente, pago que no podrá exceder el valor real aportado por los
miembros fundadores.
La tarifa de salida máxima que el consorcio puede cobrar a los pasajeros no
podrá exceder el promedio, en dólares, de las tarifas cobradas en los diez
aeropuertos de destino más importantes - medido en términos de números de
pasajeros – para los pasajeros que salen del aeropuerto internacional.
Las empresas miembros del consorcio reparten los costos netos del mismo,
gastos totales menos la totalidad del ingreso generados por el aeropuerto. Los
costos netos se asignan de acuerdo a índices objetivos de utilización del
mismo: numero de vuelos, numero de pasajeros, volumen de carga.
El aeropuerto deberá maximizar sus ingresos comerciales por concesiones, ya
que estas gozan de los beneficios del mercado cautivo que les brindan las
líneas aéreas.
Los ingresos del consorcio vendrían de tres fuentes: la tarifa de salida cobrada
a los pasajeros, cobros eventuales a líneas aéreas “ no miembros”, arriendos y
concesiones en concepto de cánones para las áreas comerciales del
aeropuerto. Esto último con un diseño y manejo inteligente, debiera convertirse
en una fuente importante y relevante de los ingresos totales que genera el
aeropuerto, y permitir así, una reducción del costo neto para los socios del
consorcio.
Se podría alegar que la propuesta estaría entregando la administración de un
inmueble estatal a un monopolio privado en potencia. Pero ésta es la
rentabilidad bajo cualquier forma de privatización, especialmente en los países
Latinoamericanos. Por lo tanto, la cuestión no es la operación o no del
monopolio, sino más bien la manera más efectiva de evitar los abusos del
monopolio.
La manera como las empresas se beneficiarían no es por las utilidades de las
operaciones del aeropuerto, ya que el consorcio no podrá generar utilidades,
por ser constituido por ley como una entidad sin ánimo de lucro. Si no que
asumiendo la responsabilidad de manejar el inmueble de manera eficiente, bien
sea directamente o bien por medio de un contrato que el consorcio firme con el
operador.
De la misma manera, el grupo TACA plantea lo que se lograría si la
responsabilidad por la administración y operación del aeropuerto fuera
adjudicada a un consorcio de usuarios –aerolíneas –. A saber:
Se regula, de manera objetiva, el tema del monopolio. Frente a los pasajeros,
la tarifa de salida tendría un techo máximo sin necesidad de acudir a ninguna
entidad del consorcio, gobierno o aerolínea.
Los cobros y tarifas que el aeropuerto cobra a las líneas aéreas desaparece
completamente. Los costos incurridos, se reparten entre los usuarios de
acuerdo al volumen de uso. No existe ninguna razón para realizar estudios
detallados de costos y tarifas para que un ente regulador fije los cobros
respectivos, con los cuales se elimina una fuente de gasto público y del
conflicto que siempre existe en el campo de la regulación de precios.
No es posible que el consorcio excluya otras aerolíneas usuarias pero no
miembros. Estos usuarios tendrán dos opciones: pagar los cobros que les fije el
consorcio o hacerse miembros de éste. El hecho cierto de que el consorcio
siempre podrá practicar discriminación de precios en contra de tales usuarios
“no miembros “ es automáticamente limitado por dos factores: de índole legal,
el nuevo usuario siempre tendrá derecho a hacerse miembro y si no lo desea,
los miembros del consorcio tendrán que tener en cuenta la posibilidad de que,
en otros aeropuertos en donde el usuario “no miembro” tenga más influencia
sobre la autoridad aeroportuaria respectiva, ellos posiblemente recibirán
tratamiento recíprocamente discriminatorio.
Un efecto central de la propuesta es el de establecer los incentivos correctos
para lograr la eficiencia en la provisión de los servicios aeroportuarios,
alcanzando así la consistencia con los preceptos básicos de la globalización.
En efecto, mientras ninguna empresa pública tiene incentivos para minimizar
los costos, y mientras una empresa privada regulada tiene incentivos de hacer
valer, frente al ente regulador sus costos, especialmente bajo la modalidad de
una tasa de retorno de rentabilidad sobre el capital invertido.
Se podría argumentar que las empresas del consorcio tendrían un incentivo de
reducir demasiado los costos, con el peligro de deteriorar la calidad de los
servicios, pero las condiciones del contrato con el Estado incluiría obligaciones
respecto a la calidad del servicio, inclusive estas exigencias no serían necesarias
ya que, como el consorcio no tendrá fines de lucro, la única manera de mejorar los
beneficios de las líneas aéreas, miembros del consorcio, será atraer más
pasajeros y otros usuarios, lo cual exigirá la mejor calidad y abaratar costos del
servicio para sus clientes.
En esta propuesta el único interés del consorcio es minimizar el costo de los
servicios prestados y maximizar la calidad de dichos servicios a un costo menor de
lo que lo haría la administración estatal o un particular, pues la única manera en la
cual el aeropuerto puede generar beneficios para las empresas miembros del
consorcio sería por medio de una rebaja en los costos netos de operación, y tal
reducción es la meta de esta propuesta.
6.2 POSICIÓN SINDICAL 168
Para SINTRAERONAUTICA, la preocupación dentro del desarrollo del proceso de
privatización de la Aeronáutica Civil, es la implementación del modelo neoliberal,
que tiende a la disminución del tamaño del Estado. El sindicato se basa en el
concepto de que los bienes del Estado son de todos por lo tanto estos no pueden
ser puestos en manos de unos pocos.
El argumento jurídico de su postura se basa en lo expuesto en el articulo 48 de la
Ley 105 de 1993, que según su interpretación, plantean dos formas de entrega de
los aeropuertos: una abierta, bajo la forma de entrega en concesión de los
aeropuertos más rentables del país, la otra encubierta bajo la forma de contratos
de outsourcing, mediante los cuales han sido entregados, a empresas privadas,
una diversidad de actividades complementarias de su actividad principal.169
168 La posición de SINTRAERONAUTICA se sustenta con un documento elaborado por sus miembros, titulado “Privatización del Sector Aeronáutico”, el cual fue utilizado para exponer sus ideas en una audiencia pública realizada en el Caguán en el año 2000 así como una entrevista con el señor Javier Tovar funcionario activo de dicha agremiación. 169 Hasta hoy han sido entregados a la empresa privada los aeropuertos de Barranquilla, Cartagena y Cali, todos estos a sociedades cuyo accionista principal es la empresa española AENA, la administración de las dos pistas de aterrizaje del aeropuerto El Dorado, mediante contratos de concesión. Y bajo la modalidad de outsourcing han sido entregadas a empresas privadas, actividades como la vigilancia, el aseo, el mantenimiento de los computadores, el servicio de fotocopiado, el mantenimiento de los puentes de abordaje, el mantenimiento de las pistas, la carnetización, etc. Por otra parte, actualmente se adelanta la búsqueda de empresas privadas a las cuales entregar los proceso de facturación, cobranza y administración de los inmuebles de propiedad de la Aerocivil.
Para este sindicato, los motivos mas usados por la Administración para legitimar el
traslado de los bienes públicos a la empresa privada son: la necesidad de sanear
las finanzas públicas, el incremento de la eficiencia y eficacia del servicio y la
disminución de los costos de operación del Estado. En opinión del sindicato es
indudable que todos estos son objetivos importantes, necesarios y loables pero
también es innegable que no han sido alcanzados170.
En el documento presentado por SINTRAERONAUTICA, en la audiencia pública
realizada en la zona de distensión, durante el proceso de paz en el año 2000,
planteó las siguientes conclusiones en relación con los procesos de privatización
aeroportuaria:
La entrega en concesión de los aeropuertos a los empresarios privados no ha
significado una completa transferencia de los riesgos del negocio a los
concesionarios.
El resultado de las concesiones no es otro que la transferencia de gran parte
de las utilidades de estos bienes públicos hacia los particulares, en detrimento
de los intereses estatales y populares.
170 SINTRAERONAUTICA afirma que la entrega de los sectores estratégicos a cambio de unos dineros inmediatos no ha tenido la facultad de reducir el déficit fiscal. En el caso particular de la actividad aérea, es claro que los procesos de privatización no han redundado en desarrollo del sector ni del Estado ni, muchísimo menos, de la sociedad en su conjunto. Este resultado es lógico desde el punto de vista de que se entrega a los particulares una parte de la industria aeronáutica que produce altísimos ingresos y no requiere mucha inversión, puesto que ésta ya ha sido realizada por el Estado, como en el caso de las instalaciones aeroportuarias, de las cuales provienen, los ingresos derivados del cobro de las tasas aeroportuarias, y de las operaciones de despegue y aterrizaje entre otros.
La inversión que se realiza para adecuar los activos que se van a entregar al
concesionario son muy altas.
Con la privatización de aeropuertos no se han producido incrementos de
eficiencia y eficacia para la actividad aérea.
La entrega de los aeropuertos no ha producido el efecto de disminuir el déficit
fiscal, objetivo que ha sido usado como coartada para transferir al sector
privado los activos públicos,
La concesión de aeropuertos significa la transferencia del monopolio estatal al
privado sin democratizar en nada el negocio.
La entrega en concesión no ha repercutido en la consolidación de un
capitalismo popular, acorde con la definición de Estado social de Derecho.
De la misma manera realizó algunas propuestas con el fin de enmendar los
errores cometidos hasta ahora en el proceso de privatización de aeropuertos. A
saber:
Derogar el artículo 48 de la Ley 105 del 30 de diciembre de 1993, para que
quede así
Artículo 48. DESCENTRALIZACION AEROPORTUARIA
Para efectos de la descentralización aeroportuaria, la Unidad Administrativa Especial
de Aeronáutica Civil, podrá entregar los aeropuertos de su propiedad a entidades
departamentales, municipales o asociaciones de las anteriores, para que éstas los
administren. Los contratos que se celebren con las entidades territoriales, sus
asociaciones o con las sociedades regionales podrán ser revocados unilateralmente,
cuando a criterio de la Aeronáutica Civil exista mal manejo en el uso, mantenimiento y
operación de los bienes e instalaciones entregados; o cuando exista deficiencia
administrativa en la prestación de los servicios aeroportuarios.
La autoridad Aeronáutica ejercerá funciones de reglamentación, control, supervisión y
sanción sobre quienes presten los servicios aeroportuarios y en casos de violación a
sus normas o reglamentos conservará siempre la posibilidad de intervenirlos, pudiendo
asumir directamente la prestación del servicio.
PARÁGRAFO 1: Dentro de un plazo de tres (3) años la Unidad Administrativa
Especial de Aeronáutica Civil realizará los estudios y diseños necesarios para
especializar el uso de los aeropuertos de acuerdo con su categoría, y con base en ello,
podrá limitar o suspender la operación de aviación general y de las escuelas de
aviación en los aeropuertos de mayor tráfico aéreo, con el fin de garantizar un servicio
eficiente y seguro a los usuarios del transporte aéreo.
Será función prioritaria de la Aeronáutica Civil, el mejoramiento de la infraestructura
aeroportuaria y el establecimiento de ayudas de aeronavegación requeridas para los
aeropuertos a donde se desplace la aviación general y las escuelas de aviación.
PARÁGRAFO 2: La Aeronáutica Civil con el fin de especializar los aeropuertos del
País podrá regular el uso del equipo que debe operar en cada uno de ellos, así como
autorizar, limitar o suspender las rutas aéreas.
PARÁGRAFO 3: La Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil, conservará el
control del tráfico aéreo y la responsabilidad por el correcto funcionamiento de las
ayudas aéreas. Así mismo ejercerá una adecuada supervisión sobre la seguridad
aérea y el control técnico.171
Prohibir la participación de miembros de las fuerzas armadas en la UAEAC. Al
respecto, el sindicato propone que se incorpore en la Constitución Política un
artículo que consagre la prohibición total de la participación de miembros de las
Fuerzas Armadas en las entidades públicas de carácter civil.
Creación de un Comité de Estudio Tripartita para examinar las concesiones ya
realizadas. Se creará un comité, conformado por representantes del Gobierno
171 El texto original del articulo 48 de la Ley 105 de 1993 es el siguiente, las partes resaltadas corresponden a la propuestas sindical. Descentralización Aeroportuaria. Para efectos de la descentralización aeroportuaria, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, podrá entregar a cualquier título los aeropuertos de su propiedad a entidades departamentales, municipales o asociaciones de las anteriores, para que éstas los administren en forma directa o indirecta. De igual forma podrá celebrar contratos de administración, concesión o similares sobre los aeropuertos de propiedad del Fondo Aeronáutico Nacional, con entidades especializadas o con asociaciones regionales, en las cuales la participación estatal no podrá ser superior al cincuenta por ciento (50%). Los contratos que se celebren con las entidades territoriales, sus asociaciones o con las sociedades regionales podrán ser revocados unilateralmente, sin lugar a indemnización, cuando a criterio de la Aeronáutica Civil exista mal manejo en el uso, mantenimiento y operación de los bienes e instalaciones entregados; o cuando exista deficiencia administrativa en la prestación de los servicios aeroportuarios. La autoridad Aeronáutica ejercerá funciones de reglamentación, control, supervisión y sanción sobre quienes presten los servicios aeroportuarios y en casos de violación a sus normas o reglamentos conservará siempre la posibilidad de intervenirlos, pudiendo asumir directamente la prestación del servicio. PARÁGRAFO 1. Dentro de un plazo de tres (3) años la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil realizará los estudios y diseños necesarios para especializar el uso de los aeropuertos de acuerdo con su categoría, y con base en ello, podrá limitar o suspender la operación de aviación general y de las escuelas de aviación en los aeropuertos de mayor tráfico aéreo, con el fin de garantizar un servicio eficiente y seguro a los usuarios del transporte aéreo. Será función prioritaria de la Aeronáutica Civil, el mejoramiento de la infraestructura aeroportuaria y el establecimiento de ayudas de aeronavegación requeridas para los aeropuertos a donde se desplace la aviación general y las escuelas de aviación. PARÁGRAFO 2. La Aeronáutica Civil con el fin de especializar los aeropuertos del país podrá regular el uso del equipo que debe operar en cada uno de ellos, así como autorizar, limitar o suspender las rutas aéreas. PARÁGRAFO 3. La Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil, conservará el control del tráfico aéreo y la responsabilidad por el correcto funcionamiento de las ayudas aéreas. Así mismo ejercerá una adecuada supervisión sobre la seguridad aérea y el control técnico.
Nacional, las fuerzas insurgentes y los representantes de los trabajadores, con
el objetivo de elaborar un estudio serio del impacto que, en todos los aspectos
tales como evolución de la relación precio/calidad del servicio, democratización
de la propiedad, impacto fiscal para el Estado, etc, han producido las
concesiones de aeropuertos que se han llevado acabo, para que con base en
dicho estudio el Gobierno Nacional proceda a introducir los correctivos a que
hubiere lugar.
7. CONCLUSIONES.
Los aeropuertos, como elemento indispensable de la actividad aérea, tienen una
gran importancia para la economía de un país. Su funcionamiento muestra la real
dimensión de progreso, ya que estos representan el lugar en donde los pasajeros
arriban, parten o hacen tránsito para el desarrollo de sus actividades, y en ellos
también, se realizan operaciones para la importación y la exportación de ciertos
productos. Éstas son las principales razones por las cuales las políticas
aeroportuarias deben, especialmente, preocuparse por el mejoramiento de la
infraestructura de estos, generando condiciones de calidad y eficiencia para una
mejor prestación del servicio.
De acuerdo con el desarrollo progresivo de la aviación mundial, los Estados han
tenido que desarrollar nuevos modelos para lograr una adecuada infraestructura
acorde con los requerimientos que demanda la actividad aérea. De esta manera,
el modelo de entrega de aeropuertos a particulares se ha desplegado de manera
importante en muchos países del mundo; bien sea por medio del modelo de
corporatización o por medio del contrato de concesión. Por medio de la
corporatización se transfiere gradualmente la propiedad a los particulares, a
través de la venta de acciones de las empresas que el Estado crea para tal fin, y
así lograr, al final del proceso, una participación privada mayoritaria en la
infraestructura aeroportuaria. Diferente de lo que ocurre con el contrato de
concesión para la administración, operación y mantenimiento de la infraestructura
aeronáutica, donde no se trasfiere la propiedad sino que se entrega el uso y el
disfrute, que se desprenden del derecho de dominio, conservándose la dirección y
control en cabeza del Estado.
La experiencia en los últimos 15 años ha llevado a los Estados a la conclusión,
que para garantizar la calidad, eficacia del servicio y el mejoramiento de la
infraestructura aeroportuaria es necesario que la Administración se desprenda de
la responsabilidad y del costo económico que estos demandan y se entreguen
dichas competencias a particulares. Las razones por las cuales los Estados han
tomado la decisión de involucrar a los particulares en asuntos que en principio son
de su competencia están dadas por que las entidades del Estado no cuentan con
una verdadera independencia de gestión ni con la flexibilidad necesaria para la
toma de decisiones, a la vez que no se cuentan con suficientes recursos para
invertir de manera adecuada en este sector, lo que se convierte en un
inconveniente para la actividad aérea, que necesita agilidad en la toma decisiones
y recursos para su adecuado desarrollo. Por esto, en Colombia las políticas de
la Administración tienden al modelo de concesión, ya que este permite al Estado la
consecución de nuevas inversiones mediante la participación del sector privado,
obteniendo recursos para invertir en otros sectores o para cubrir otros gastos, a la
vez que transfiere las responsabilidades de explotación al sector privado,
manteniendo a su cargo la responsabilidad y control de la actividad aérea.
Analizando las concesiones de aeropuertos en Colombia, hemos observado que
éstas presentan puntos que permiten la búsqueda de beneficios tanto para el
Estado como para el concesionario y los usuarios. No obstante, los resultados de
las concesiones realizadas en el país, por inexperiencia o falta de planeación, no
han arrojado los resultados esperados por lo que se deben introducir una serie de
modificaciones para que este contrato genere realmente la satisfacción de
necesidades para todos los sectores de la economía, ya que todos estos agentes
económicos se deben el uno al otro.
En el desarrollo del proyecto para entregar en concesión los aeropuertos, el
Gobierno colombiano prefirió darle un manejo reservado al proceso licitatorio,
restringiendo la opinión de las aerolíneas y de los demás agentes de la
industria aérea, argumentando confidencialidad en la licitación. De esta
manera, impidió el dialogo abierto, cerrando las posibilidades de lograr un
consenso que llenara las expectativas y atendiera las necesidades de todos.
La Administración puede celebrar diferentes contratos de prestación de
servicios para que los contratistas desarrollen las gestiones necesarias para la
operación, mantenimiento y administración que se deben llevar a cabo en
cualquier aeródromo. Sin embargo, la estructura de la concesión permite que
mediante un solo contrato se agrupen todas las actividades de administración,
operación, mantenimiento y modernización de la infraestructura aeronáutica,
evitando una serie de procesos licitatorios que implicarían mayores e
innecesarios sobrecostos por el cumplimiento de los requisitos de la
contratación estatal, dando lugar a un entorpecimiento de la función pública y
una violación a los principios que la gobiernan.
La concesión, además, permite la modernización técnica y operativa de los
aeródromos, así se puede apreciar en la construcción de la segunda pista del
aeropuerto El Dorado, ya que los beneficios económicos, operativos y técnicos
que ha recibido el Estado son notorios; éste continúa siendo el principal
terminal aéreo del país ya que por medio de esta construcción se aumentó su
capacidad operativa, se generaron mayores beneficios para todos los sectores:
aumentaron los ingresos tanto para el concesionario, como para el Estado; se
generó un mayor beneficio para los consumidores – carga y pasajeros –
quienes anteriormente debían someterse a largas esperas por la demora en el
tránsito de aeronaves, todo lo cual no se hubieran logrado sin la inversión
privada. Sin embargo, la concesión debe celebrarse sobre asuntos
verdaderamente necesarios para no dar lugar a eventos como los ocurridos en
el aeropuerto Ernesto Cortizzos de la ciudad de Barranquilla donde, como
nosotros creemos, se entregó al particular una infraestructura que no necesita
la realización de grandes obras para el desarrollo del mismo, ya que las
instalaciones actuales son suficientes para satisfacer las demandas operativas,
comerciales, técnicas y administrativas de los próximos 15 años de tal manera
que no se reportarán reales beneficios para los usuarios. Esto conlleva a que
el papel del concesionario sea de simple administración, actividad que bien
podría llevarse a cabo, de manera completa, por la UAEAC.
Por otra parte, es claro que, por medio de la concesión, el particular asume
aspectos importantes de la prestación del servicio público del transporte aéreo,
remplazando, en parte, al Estado en su función frente al mismo y quedando
sometidos a un régimen especial, con miras a proteger el interés común. De
esta manera, el Estado mantiene el poder de regulación, dirección y control de
la actividad, con el fin de preservar el cabal cumplimiento de los principios de
regularidad, continuidad, igualdad y obligatoriedad de los servicios públicos, en
garantía y defensa del interés de los usuarios. No obstante, este control, al que
está sujeto el contrato de concesión, encontramos que éstos no se están
desarrollado conforme a lo establecido en sus cláusulas, dando lugar a
incumplimientos que se pasan por alto. Este es el caso del Plan Maestro y de
las inversiones obligatorias que debe realizar el concesionario.
La falta de planeación ha sido uno de los principales problemas en el proceso
de participación privada en la concesión de los aeropuertos de Barranquilla y
Cartagena; en estos contratos se estipuló que se debía realizar en la primera
etapa de ejecución del contrato, sin embargo, éste fue realizado mucho tiempo
después, lo que nosotros consideramos como un incumplimiento grave y no se
generó ningún tipo de sanción para el concesionario.
Además, en el contrato de concesión, entre otras, se establece la obligación de
realizar unas inversiones forzosas que dan lugar a la modernización y
ampliación de los aeropuertos, fin importantísimo de la concesión; sin embargo,
si estas obligaciones no se establecen de manera clara y precisa se genera
incertidumbre en cuanto a la ejecución del contrato, y esto conlleva a que no se
pueda determinar con certeza el cumplimiento o incumplimiento de aquellas y a
que el concesionario pueda liberarse fácilmente de las prestaciones a su cargo,
sin que esto le signifique un incumplimiento mayor que de lugar a una sanción.
Desde el punto de vista económico, las prestaciones son el punto donde se
miden los intereses del concesionario, del concedente y de los usuarios. Para
el concesionario constituye el interés en el negocio que se refleja en el margen
de utilidad; para el concedente, la cuantía de la contraprestación es importante
ya que por medio de ésta subsidiará aeropuertos no productivos; y para los
usuarios ya que según el acuerdo que se realice entre el concesionario y el
concedente, se verán afectados o beneficiados en cuanto a los costos de
operación – aerolíneas–, y a las tarifas del servicio –pasajeros y carga –.
Encontramos que con la concesión de aeropuertos se ha generado un
importante aumento en los costos para las líneas aéreas sin que se haya visto
un verdadero progreso en el mantenimiento y mejoras de los aeropuertos;
además, los costos que se traspasan a las aerolíneas no pueden, a su vez,
traspasarse totalmente a sus clientes debido a que entre aquellas si hay una
real competencia. Principalmente por estas razones, el manejo que hasta la
actualidad se le ha dado al tema de las tasas y las tarifas ha generado
descontento, sobretodo para las aerolíneas.
Se ha presentado que la infraestructura aeronáutica se cede a sociedades
constituidas mayoritariamente por firmas extranjeras por la falta de capital
nacional en el sector empresarial colombiano para asumir el negocio de las
concesiones aeroportuarias, generando inconformismo en diferentes sectores
de ésta industria, porque al final esta entrega se traduce en fugas de capital,
las cuales afectan la redistribución del ingreso. Nuestros aeropuertos están
siendo entregados en concesión a la firma española Aeropuertos Españoles y
Navegación Aérea – AENA INTERNACIONAL –, quien hace parte de la
Sociedad Aeroportuaria de la Costa SACSA S.A., Aeropuertos del Caribe ACSA
S.A. y AEROCALI S.A., sociedades concesionarias de los aeropuertos de
Barranquilla, Cartagena y Cali, respectivamente.
Se está traspasando el manejo de los aeropuertos a una sola firma bajo el
argumento principal de la eficiencia, lo cual consideramos no se ha
desarrollado porque se ha generado un aumento en los costos para los
usuarios frente al mismo servicio. Es así como la entrega en concesión de la
infraestructura aeronáutica colombiana, que se ha desarrollado con AENA
INTERNACIONAL, por ser una compañía de trascendente experiencia en la
actividad aérea, no refleja la expectativa que se tenía respecto al mejoramiento
del servicio; los aumentos de las tarifas aumentan los costos para las
aerolíneas quienes se ven obligadas a aumentar los precios a los pasajeros sin
que éstos reciban una mejor atención en counters, salas de espera,
cumplimiento de horario, refrigerios, etc.
En cuanto a la posición sindical frente al tema de la concesión de aeropuertos,
consideramos que no se debe cerrar la posibilidad de la concesión como forma de
entrega de aeropuertos, ya que la liberación económica, es un proceso que tanto
en Colombia como en el resto del mundo esta en desarrollo y dar marcha atrás
significaría ir en contravía de las tendencias actuales y un atraso para el país,
debido que ésta es una de las formas para dotar de una adecuada infraestructura
aeronáutica sin que genere grandes inversiones para el Estado. Por esto, la
propuesta de la Asociación internacional de Transporte Aéreo Latinoamericano –
IATA –, en cuanto a la constitución asociaciones sin animo de lucro conformadas
por las aerolíneas, para que ellas se encarguen de la administración, operación,
mantenimiento y modernización de los aeropuertos, consideramos que es una
opción adecuada ya que no se opone a la concesión y, además, plantea
alternativas para mejorar el proceso y de esta manera lograr beneficios para todos
los sectores involucrados en la actividad aérea.
Por su parte, la UAEAC elaboró varios estudios que analizaron los resultados
obtenidos por los contratos de concesión de los aeropuertos de Cartagena y
Barranquilla, conocidos como los contratos de primera generación, para así
mejorar los aspectos críticos y lograr que el contrato de concesión del aeropuerto
de Cali contara con mejores condiciones que los anteriores. Sin embargo, de la
comparación y análisis de los resultados de los contratos de Cartagena,
Barranquilla y Cali, encontramos puntos que no se resarcieron y continúan
generando problemas de carácter contractual.
Los contratos de segunda generación, a diferencia de los de primera en donde
AENA S.A. esta autorizada para operar directamente, incluyen la obligación en
cabeza del concesionario de celebrar un contrato de operación.
Sin embargo, en el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón se presenta una
ambigüedad; según la UAEAC en este aeropuerto existe un contrato de
operación celebrado con AENA S.A., quien es a la vez accionista del
concesionario; y conforme a la información suministrada por AEROCALI S.A.,
la operación se realiza por medio de contratistas, para los servicios de aseo se
contrata a Fuller, construcciones a Conciviles y algunos servicios de
administración a The Carrier. En definitiva, las condiciones de operación y
mantenimiento no son claras y esto perjudica tanto al Estado, como a los
usuarios, porque éste contrato es de notable relevancia para la ejecución del
contrato de concesión.
A pesar que en el contrato del aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, concesión de
segunda generación, se establece que el control sobre la seguridad
aeroportuaria debe ser ejercida por la UAEAC, con la colaboración del
concesionario y lo que tenga que ver con prevención y represión de delitos y
actos que atentan contra el orden público esta a cargo de la Policía Nacional,
se han presentado problemas en cuanto a la distribución de responsabilidades
en el tema; así lo demuestran los hechos ocurridos en las instalaciones del
aeropuerto de Calí, en diciembre del año 2000, en donde se realizo una fiesta
no autorizada, en uno de sus hangares, generando flagrantes violaciones a la
seguridad de las instalaciones; debido a que se presentaron disparos con arma
de fuego que afectaron algunas aeronaves, invasiones a la pista con
automotores privados que pusieron en peligro la vida de muchas personas, sin
que la UAEAC, ni la Policía hayan tomado las medidas necesarias para
evitarlo. Lo que queremos recalcar, en este punto, es que la división de
responsabilidades delimitadas en el contrato no es suficiente para garantizar la
seguridad aeroportuaria, porque en incidentes como estos se demuestra que
las partes se limitan a inculparse mutuamente, dejando de lado la cooperación
que debería guiarlos; pues AEROCALI S.A. respondió por los daños
ocasionados, aunque la seguridad principalmente está a cargo no solo de la
UAEAC, sino de la Policía Nacional.
Dentro del contrato de concesión del aeropuerto de Cali existe una cláusula
que señala que en el evento en que haya lugar al pago de daños y perjuicios
por parte de la UAEAC al concesionario, aquel solamente esta obligado al pago
del daño emergente sin tener en cuenta el lucro cesante, lo que genera un
desequilibrio injustificado en la relación contractual entre la Administración y el
concesionario.
Se ha observado que en el modelo actual de concesión, el particular invierte
muy poco, dado el objeto del contrato se desarrolla sobre una infraestructura ya
existente. El particular se limita a administrar de manera muy general las
instalaciones de los aeropuertos, olvidándose así de las inversiones de capital
que debe hacer para la modernización de dicha infraestructura. El
concesionario, generalmente afirma que el porcentaje asignado para las
inversiones obligatorias es destinado al mantenimiento y que no hay cabida
para inversiones de construcción y modernización.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, es viable concluir que es
necesaria la implementación de una nueva generación de contratos en la cual se
consideren los errores cometidos en las pasadas generaciones y la posición de los
sectores involucrados en la industria aeronáutica, para así dar un adecuado
desarrollo a las políticas de la actividad aérea y lograr de la mejor manera los
beneficios que puedan generarse del contrato de concesión.
Consideramos que la administración debe dar la oportunidad de participar a los
diferentes sectores de la industria en el proceso de concesión, pues las
consecuencias que se generen de éste los afectaran de manera directa, ya
que del acuerdo de concesión se desprenden las condiciones económicas y
jurídicas para los usuarios – aerolíneas y pasajeros –. Por esto, se debe dar
lugar a la concertación para lograr un beneficio conjunto.
Creemos que la administración de la infraestructura aeroportuaria por medio de
la concesión puede ser desarrollada igual o de mejor manera por entes
nacionales, gracias a que el negocio se monta sobre infraestructuras sólidas en
donde el concesionario desarrolla su actividad sin necesidad de realizar
grandes inversiones y asumiendo un riesgo mínimo.
Es necesario que previo a la apertura de las licitaciones se elabore el Plan
Maestro, que contenga los lineamientos para el desarrollo de las facilidades y
servicios del aeropuerto en el corto, mediano y largo plazo, de tal manera que
se determinen con certeza las obras que demanda el aeropuerto, así como el
valor de las mismas; para que a través de éstas y previa la estructuración
financiera de la concesión, se incorpore capital privado en el futuro desarrollo
de la infraestructura aeroportuaria y se eviten conflictos con el concesionario
sobre las obras a ejecutar.
De esta manera, es necesario establecer con precisión las obligaciones a cargo
del concesionario y la responsabilidad que debe asumir por su incumplimiento;
incorporarlas en un programa de ejecución, en donde se establezcan
claramente los plazos para su cumplimiento y se tracen unos lineamientos para
establecer el aeropuerto que se quiere, las obras a ejecutar, el costo a pagar,
quien va a pagar y de que manera.
En el caso en que el particular se limite a administrar de manera muy general
las instalaciones de los aeropuertos y omita las inversiones de capital que debe
hacer para la modernización de dicha infraestructura, podría proponerse que
una vez el concesionario recupere su inversión inicial se aumente el porcentaje
de las inversiones forzosas con el fin de que se garantice el cumplimiento del
Plan Maestro elaborado, con anterioridad, para cada aeropuerto.
Consideramos que la indemnización por los daños y perjuicios causados por
acción u omisión de la UAEAC al concesionario debe ser integral porque tanto
el daño emergente como el lucro cesante son importantes para resarcir
completamente los perjuicios que el concesionario pueda sufrir por acciones u
omisiones imputables a la UAEAC.
Dado que los la infraestructura aeroportuaria se encuentra dentro de un
mercado monopólico y no dentro de un mercado de libre competencia, ya que
el concesionario se convierte en el agente económico que determina los
precios por la escasez de oferentes dentro del mercado; tanto la fijación de
tasas a pagar por su uso, como su reajuste deben ser controlados para que no
se generen mayores costos en perjuicio de todos los usuarios: las aerolíneas,
pasajeros, exportadores e importadores.
Se debe lograr un equilibrio económico en donde la tarifa permita ofrecer un
margen de utilidad razonable para el concesionario, un beneficio para la
Administración y se evite afectar a los usuarios, a las aerolíneas directamente
por el elevado costo de operación y a los pasajeros, de manera indirecta, por
el aumento en las tarifas, debido a que son éstos quienes soportan el alza en
los precios que se presentan en el modelo actual de concesión
Un punto importante a considerar, frente a los costos de mantenimiento,
administración, construcción de los aeropuertos y que significaría un importante
avance para la modernización de ellos es la posibilidad de convertir los
aeropuertos en zonas francas.
Una zona franca es un área del territorio nacional limitada, en la que se puede
introducir mercancías de origen extranjero, a un precio menor, ya que los
bienes introducidos a esta, no son considerados como importaciones y por lo
tanto no pagan impuestos de nacionalización. Esto llevaría a una rebaja
importante en aranceles relacionados con maquinaria y equipos indispensables
en las operaciones de asistencia en tierra, construcción y otros. Lo que
significaría una disminución en los costos en la adquisición de nuevas
tecnologías para el concedente y consecuentemente una rebaja en los costos
para el concesionario y una disminución a las tarifas que los pasajeros pagan.
Anexo 1
ORGANIGRAMA DE LA UAEAC
ANEXO 2
INFORMACIÓN SOBRE CONCESIÓN DE AEROPUERTOS
AEROPUERTO RAFAEL NÚÑEZ DE CARTAGENA DE INDIAS, D.T.H. y C.
No DE CONTRATO
0186-1996 Agosto 9 de 1996.
NOMBRE DEL CONCESIONARIO
Sociedad Aeroportuaria de la Costa SACSA S.A.
UBICACIÓN
Cartagena de Indias D.T.H. y C.
OBJETO
Administración y explotación económica de la
infraestructura aeroportuaria incluyendo el manejo y el
mantenimiento directo del terminal, pista, rampa,
instalaciones aeroportuarias, ayudas visuales de
aproximación y zonas accesorias.
VARIABLE DE ADJUDICACIÓN
Mejor puntaje en evaluación comercial y técnica; mayor
contraprestación.
RESULTADO DE ADJUDICACIÓN
Pago de la contraprestación de US$ 24.15 millones en
cuotas trimestrales variables durante los 15 años de
concesión.
OFERTAS VALIDAS REGISTRADAS
Una.
RÉGIMEN TARIFARIO
• Servicios básicos: regulados por la UAEAC
• Servicios complementarios
• Servicios directos ocasionales: autorregulados
• Arrendamientos, concesiones de espacios físicos
autorregulados.
INICIO DE OPERACIONES
Septiembre 26 de 1996.
CARGA TRANSFERIDA
Totalidad de carga.
PASAJEROS TRANSFERIDOS
Totalidad de pasajeros.
NIVEL DE COMPETENCIA
Administración y explotación de la infraestructura
Aeroportuaria.
PLAZO DE CONCESIÓN
15 años.
EXTENSIONES DEL PLAZO
SI. El concesionario puede solicitarlo 18 meses antes de
la terminación de la concesión.
PAGOS Y/O SUBSIDIOS
(MM US$)
No, a menos que la UAEAC decida modificar la
estructura tarifaria de la concesión.
ESTRUCTURA TARIFARIA
Ingresos:
• Servicios básicos: derechos de aeródromo y tasa
aeroportuarias
• Servicios complementarios
• Servicios directos ocasionales
• Arrendamientos, concesiones etc. del espacio físico.
MONTO INVERSIÓN (MM US$)
Obligatorias: US$ 3 millones de 1996 (30% de la
contraprestación)
ANEXO 3
INFORMACIÓN SOBRE CONCESIÓN DE AEROPUERTOS
AEROPUERTO ERNESTO CORTISSOZ DE SOLEDAD – BARRANQUILLA –
No DE CONTRATO
001-CON-97 de enero 10 de 1997.
NOMBRE DEL CONCESIONARIO
Aeropuertos del Caribe S.A. ACSA S.A.
UBICACIÓN Barranquilla.
OBJETO
Administración y explotación económica de la
infraestructura aeroportuaria incluyendo el manejo y el
mantenimiento directo del terminal, pista, rampa,
instalaciones aeroportuarias, ayudas visuales de
aproximación y zonas accesorias.
VARIABLE DE ADJUDICACIÓN
Mejor puntaje en evaluación comercial y técnica; mayor
contraprestación.
RESULTADO DE ADJUDICACIÓN
Pago de la contraprestación de US$ 9.6 millones en
cuotas trimestrales variables durante los 15 años de
concesión.
OFERTAS VALIDAS
Una.
RÉGIMEN TARIFARIO
Servicios básicos: regulados por la UAEAC
Servicios complementarios
Servicios directos ocasionales autorregulados.
Arrendamientos, concesiones de espacios físicos
autorregulados.
INICIO DE OPERACIONES
Febrero 27 1997.
DOCUMENTO Y FECHA DE
ADJUDICACIÓN
Res 0602 del 2 de octubre de 1996.
CARGA TRANSFERIDA
Totalidad de carga.
PASAJEROS TRANSFERIDOS
Totalidad de pasajeros.
NIVEL DE COMPETENCIA
Administración y explotación de la infraestructura
aeroportuaria.
PLAZO DE CONCESIÓN 15 años.
EXTENCIONES DEL PLAZO
Si. El concesionario puede solicitarlo 18 meses antes de
la terminación de la concesión.
PAGOS Y/O SUBSIDIOS (MM US$)
No hay, a menos que la UAEAC decida modificar la
estructura tarifaria de la concesión.
ESTRUCTURA TARIFARIA
Ingresos:
• Servicios básicos: derechos de aeródromo y tasa
aeroportuarias
• Servicios complementarios
• Servicios directos ocasionales
• Arrendamientos, concesiones del espacio físico.
MONTO INVERSIÓN (MM US$)
Obligatorias: US$ 3 millones de 1996 (30% de la
contraprestación)
ANEXO 4
INFORMACIÓN SOBRE CONCESIÓN DE AEROPUERTOS
SEGUNDA PISTA AEROPUERTO EL DORADO DE BOGOTA D.C.
No DE CONTRATO
0110-OP del 18 de junio de 1995
NOMBRE DEL CONCESIONARIO
Compañía para el Desarrollo del Aeropuerto el Dorado
CODAD S.A.
UBICACIÓN
Bogotá D.C.
OBJETO
Construcción de la segunda pista y obras
complementarias, incluyendo el mantenimiento de la
segunda pista y de las obras complementarias de la
pista existente.
VARIABLE DE ADJUDICACIÓN
Mejor puntaje en capacidad técnica, financiera y valor
de tarifas propuestas.
OFERTAS VALIDAS REGISTRADAS
Seis
RÉGIMEN TARIFARIO
Derechos de pista: regulados por la UAEAC
INICIO DE OPERACIONES
Septiembre 1 de 1995
ADJUDICACIÓN
Res 02926 del 15 de mayo de 1995
NIVEL DE COMPETENCIA
Construcción segunda pista y mantenimiento de las
dos.
CARGA TRANSFERIDA
En estricto sentido no se transfirió carga, sino un
determinado número de operaciones. De todas
maneras, la tarifa por avión depende del peso del
mismo.
PASAJEROS TRANSFERIDOS
Similar al punto anterior, la transferencia no está dada
por el número de pasajeros, sino de operaciones.
PLAZO DE CONCESIÓN
20 años.
EXTENCIONES DEL PLAZO
No tiene.
PAGOS Y/O SUBSIDIOS (MM US$)
No hay, a menos que la UAEAC decida modificar la
estructura tarifaria de la concesión.
ESTRUCTURA TARIFARIA
Ingresos provenientes de los derechos de aeródromo
de las aeronaves que utilizan las pistas.
MONTO INVERSIÓN (MM US$)
US$ 3 millones.
Anexo 5 LISTA GENERAL DE AEROPUERTOS DE COLOMBIA
REGIONAL BOGOTA Aeropuerto El Dorado Santafé de Bogotá D.C. Aeropuerto Guaymaral Guaymaral (Cundinamarca) Aeropuerto Chaparral Chaparral (Tolima) Aeropuerto Gustavo Artunduaga Florencia (Caquetá) Aeropuerto La Jagua Garzón (Huila) Aeropuerto Santiago Vila Girardot (Cundinamarca) Aeropuerto Perales Ibagué (Tolima) Aeropuerto Vásquez Cobo Leticia (Amazonas) Aeropuerto Benito Salas Neiva (Huila) Aeropuerto Paipa Paipa (Boyacá) Aeropuerto Pitalito Pitalito (Huila) Aeropuerto San Vicente del Caguán San V. del Caguan (Caquetá) Aeropuerto Mariquita Mariquita (Tolima) Aeropuerto Tres de Mayo Puerto Asís (Putumayo)
Aeropuerto Villagarzón Villagarzón (Putumayo) Aeropuerto Araracuara Araracuara (Caquetá) REGIONAL ANTIOQUIA Aeropuerto José María Córdova Rionegro / Medellín (Antioquia) Aeropuerto Amalfi Amalfi (Antioquia) Aeropuerto Mandinga Condoto (Choco) Aeropuerto Los Garzones Montería (Córdova) Aeropuerto Reyes Murillo Nuquí (Chocó) Aeropuerto Otú Remedios (Antioquia) Aeropuerto El Caraño Quibdó (Choco) Aeropuerto Gonzalo Mejía Turbo (Antioquia) Aeropuerto Carepa Carepa (Antioquia) Aeropuerto José Celestino Mutis Bahía Solano (Choco) Aeropuerto Olaya Herrera Medellín (Antioquia) Aeropuerto La Nubia Manizales (Caldas) Aeropuerto Cimitarra Cimitarra (Santander) Aeropuerto Puerto Berrio Puerto Berrio (Antioquia) Aeropuerto San Marcos San Marcos (Sucre) Aeropuerto Urrao Urrao (Antioquia) REGIONAL ATLANTICO Aeropuerto Ernesto Cortissoz Barranquilla (Atlántico) Aeropuerto Carmen de Bolívar Carmen de Bolívar (Bolívar) Aeropuerto Hacaritama Aguachica (Cesar) Aeropuerto Rafael Núñez Cartagena (Bolívar) Aeropuerto Las Brujas Corozal (Sucre) Aeropuerto El Banco El Banco (Magdalena) Aeropuerto Fundación Fundación (Magdalena) Aeropuerto Baracoa Magangué (Bolívar) Aeropuerto Mompóx Mompóx (Bolívar) Aeropuerto Las Flores Plato (Magdalena) Aeropuerto Almirante Padilla Riohacha (Guajira) Aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla San Andrés (San Andrés Islas) Aeropuerto El Embrujo Providencia (San Andrés Islas) Aeropuerto Simón Bolívar Santa Marta (Magdalena) Aeropuerto Tolú Tolú (Sucre ) Aeropuerto Alfonso López Valledupar (Cesar) REGIONAL VALLE DEL CAUCA Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón Cali / Palmira (Valle) Aeropuerto El Edén Armenia (Quindio) Aeropuerto Buenaventura Buenaventura (Valle) Aeropuerto Guapi Guapi (Cauca) Aeropuerto Antonio Nariño Pasto (Nariño) Aeropuerto Guillermo León Valencia Popayán (Cauca) Aeropuerto La Florida Tumaco (Nariño) Aeropuerto Santa Ana Cartago (Valle) Aeropuerto Matecaña Pereira (Risaralda) Aeropuerto Farfán Tuluá (Valle) Aeropuerto San Luis Ipiales Ipiales (Nariño) Aeropuerto Tumaco Tumaco (Nariño)
REGIONAL NORTE DE SANTANDER Aeropuerto Camilo Daza Cúcuta (Norte Santander) Aeropuerto Yariguiez Barrancabermeja (Santander) Aeropuerto Aguas Claras Ocaña (Norte de Santander) Aeropuerto Santiago Pérez Arauca (Arauca) Aeropuerto El troncal Arauquita (Arauca) Aeropuerto Palonegro Bucaramanga (Santander) Aeropuerto Cravo Norte Cravo Norte (Arauca) Aeropuerto Tame Tame (Arauca) REGIONAL META Aeropuerto Vanguardia Villavicencio (Meta) Aeropuerto San Martín San Martín (Meta) Aeropuerto Néstor Villarreal Mitú (Vaupés) Aeropuerto Puerto Carreño Puerto Carreño (Vichada) Aeropuerto Puerto Inírida Puerto Inírida (Guainía) Aeropuerto Paz de Ariporo Paz de Ariporo (Casanare) Aeropuerto Tablón de Támara Támara (Casanare) Aeropuerto Trinidad Trinidad (Casanare) Aeropuerto Yopal Yopal (Casanare) Aeropuerto Hato Corozal Hato Corozal (Casanare)
9. BIBLIOGRAFÍA
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