Resumen Parcial Semestral de Bienes

DERECHOS

Derecho Objetivo: Conjunto de normas, reglas o preceptos que rigen en un país en un tiempo determinado; más específicamente es lo que llamamos ordenamiento jur í dico. Es el conjunto de códigos y leyes no codificadas que rigen la vida social de las personas que forman un pueblo.

Tanto el derecho público como el derecho privado, le garantiza a los individuos la regulación de conductas, no solo entre los Os sino también de estos con el estado.

Se encarga de regular las relaciones entre estados o entre el individuo y el Estado

Se encarga de regular los intereses privados entre particulares

-Derecho Constitucional. Estudia lo referente a la constitución Derecho Administrativo. Regula el funcionamiento de la administración publica-Derecho Penal. Impone e implanta sanciones a los comportamientos que el Estado considera que deben ser sancionados-Derecho Laboral. Estudia la relación entre el empleado y el empleador - Derecho Civil Regula relaciones entre particulares. Ejemplos: familia, sucesiones, contratos - Derecho Bancario, de seguros, de transporte- Derecho Comercial: Regula las relaciones entre privados que tienen la calidad de comerciantes - Derecho de Obligaciones-Derecho Internacional. Regula las relaciones entre estados.

1

Derecho Objetivo

Derecho Público

Derecho Privado

Derecho Subjetivo: facultades o poderes jur í dicos en cabeza de los sujetos de derecho (personas), emanados respaldados y garantizados por el derecho objetivo.El ordenamiento jurídico debe respetar la adquisición de esos derechos1, pues son poderes los cuales no se pueden modificar en cambio las facultades si son modificables por leyes posteriores.

Presupone: 1) Una persona que es titular 2) Un Contenido real de poder 3) Una protección jurídica a cargo del Estado

“LOS DERECHOS SON ANTE TODO PODERES”

Derechos subjetivosLos derechos subjetivos se clasifican en:

a) Derechos subjetivos públicos y derechos subjetivos privados.En los derechos subjetivos públicos se establece una relación jurídica entre los particulares y el Estado. Como ejemplos tenemos el Derecho Político de voto y el ejercicio de acciones de tutela.Derecho subjetivo privado son aquellos que nacen de la una relación jurídica entre dos particulares. Como ejemplos podemos citar los dos más importantes derechos que surgen de las relaciones particulares: Derecho de Acción y Derecho de Contradicción.

b) Derechos absolutos y relativos. Derecho absoluto es el que establece un deber jurídico de respeto en relación con todas las demás personas. Tal es el caso del Derecho de Propiedad (derechos reales); también el derecho a la vida y demás atributos de la personalidad ( derechos de la personalidad ).Derecho relativo es el que crea un deber jurídico respecto a determinada persona. Ejemplos típicos de estos son los Derechos personales. Un derecho absoluto puede ser violado o desconocido por cualquiera; un derecho relativo, en cambio, solo puede ser lesionado por el deudor, es decir, por el sujeto del deber jurídico.

c) Derechos patrimoniales y extrapatrimonialesDerecho patrimonial es susceptible de entrar al patrimonio y es evaluable en dinero. Tales derechos se encuentran dentro del patrimonio económico de una persona y sirven, ante todo, para la satisfacción de las necesidades de orden material. Estos derechos también pueden ser transmisibles. La Propiedad y los Créditos constituyen las variedades más significativas.

1 Si los derechos no están garantizados en la constitución ni desarrollados en la ley no tienen trascendencia. Tráfico jurídico: Intercambio de bienes y servicios. En donde el sujeto de derecho puede intervenir, gracias a lo garantizado por el ordenamiento jurídico.

2

Derechos extrapatrimoniales son los no susceptibles de ser avaluados en dinero; por lo tanto, no se encuentran en el comercio ni pueden ser negociados, y se hallan íntimamente unidos a la persona que es sujeto, puesto que de ella no pueden ser separados. Tal sucede con los llamados Derechos de la Personalidad. Entre estos derechos de la personalidad se encuentran: Los derechos humanos, los derechos de familia (matrimonio, filiación) y los derechos políticos.Sin embargo, existen derechos subjetivos de carácter extrapatrimonial que pueden tener consecuencias patrimoniales3 .

d) Derechos transmisibles e intransmisiblesTransmisibles: Son aquellos que pueden ser trasmitidos por causa de muerte o por negocio inter vivos. Se pueden heredar Intransmisibles: Aquellos derechos que hacen parte del sujeto de derecho y hacen parte de la esfera personalísima; surgen desde el momento de concepción hasta la muerte, pues estos se extinguen con la persona. No se pueden heredar

e) Derechos según su objeto (derechos humanos, derechos familiares y derechos patrimoniales).

Derechos subjetivos de carácter patrimonial:

Estos derechos suelen clasificarse en dos únicas categorías: Derechos reales y Derechos personales. Según el artículo 665 C.C. “derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”, según el artículo 666 C.C. “derechos personales o créditos son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos...”.

Las personas tienen actualmente cosas de la naturaleza a su disposición y las explotan en provecho propio (derechos reales), o tienen derecho a la conducta de otra persona para que les procure cosas o servicios (derechos personales o créditos).

Teorías acerca del derecho subjetivo

Teoría Mecánica Normativa Derecho subjetivo se reduce a la protecci ó n que la norma jurídica proporciona al Ordenamiento

Teoría del doble sentido 1) Derecho como comportamiento hecho u omisión a la que están sometidas las Os que no son titulares 2) Voluntad que ejerce el titular sobre el derecho

33 Para determinar los bienes en la sociedad conyugal:a) Fecha de adquisiciónb) Cual fue el título de adquisición ( oneroso o gratuito )c) Clase de bienes ( muebles o inmuebles )

3

Teoría de la voluntad Der. Subjetivos son Poderes que tienen limitaciones, el der.objetivo garantiza estos derechos

Teoría del interés JHERING. Der.subjetivo radica en la Goce ganancia o ventaja que proporcionan a los individuos para satisfacer sus necesidades

Teoría de kelsen Der.subjetivo no es más que la norma jur í dica puesta en relación con el sujeto. Debe expresar su voluntad. Der.objetivo= Der.subjetivo

Teoría de la situación jurídica Es el conglomerado el que esta sometido a la norma son destinatarios de esta.

Teoría subjetiva como PODER jurídico que posibilita al individuo para obrar de una determinada manera.

PATRIMONIO1.Concepto

Es la universalidad jurídica formada por bienes activos y pasivos evaluables en dinero que están a la cabeza de una persona natural o jurídica, donde se comprenden derechos reales y personales y derechos sobre objetos inmateriales (propiedad intelectual). Las cosas que no son susceptibles a una valoración pecuniaria no hacen parte del patrimonio de una persona Ej. Derecho de locomoción

La noción de universalidad no la compone solo el activo: la compone también el pasivo, porque éste la afecta necesariamente. Tanto activos y pasivos están conformados por derechos reales y derechos personales tanto activos (créditos) como pasivos (deudas); los demás derechos subjetivos de carácter extrapatrimoniales (derechos familiares, derechos de la personalidad, derechos políticos y demás relaciones jurídicas extrapatrimoniales) no hacen parte del patrimonio. Tal como lo expresa VALENCIA ZEA “El patrimonio está compuesto únicamente de los derechos subjetivos susceptibles de ser avaluados en dinero

2.La universalidad jurídica Esta universalidad jurídica se caracteriza:

a) Por tener activo y pasivo propios. En general en todo patrimonio se distingue un activo y un pasivo, y es indiferente que se considere que el patrimonio se forma solo por el activo del cual es preciso deducir el pasivo, o que ambos elementos conjuntamente formen el patrimonio.

4

Debe advertirse que los derechos personales o créditos, necesariamente se encuentran en dos patrimonios, en el del acreedor, que forma parte del activo, y en el del deudor, que forma parte del pasivo.

b. prenda general que existe sobre los bienes del deudor a favor de sus acreedores. La prenda general no es un derecho real; es una simple afectación que pesa sobre todos los bienes del deudor, a favor de sus acreedores. Así lo expresa el Art. 2488 C.C. “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677”.

El patrimonio sirve de garantía general a la deuda: Si antes de hacer efectivo el crédito, Pedro dispone del dinero de la casa o de las acciones, el acreedor no puede perseguirlos en otras manos, sino en casos de excepción. Pero si luego Pedro adquiere otros bienes estos quedan afectados por la obligación.

Elementos constitutivos del patrimonio: Esta compuesto por derechos subjetivos de carácter patrimonial (reales y personales)

Elemento activo: “La pertenencia al mismo sujeto de una serie de derechos” der.reales y personales de carácter activo. Der.de propiedad, der. De usufructo etc.

Elemento Pasivo: Derechos personales de carácter pasivo. Lo componen las obligaciones, los créditos, las deudas y las cargas.

Concepto abstracto de patrimonio: Esto se manifiestas bajo un doble punto de vista.

- El patrimonio conserva una identidad sustancial pese a las variaciones de sus elementos, el patrimonio sigue siendo el mismo aun cuando se enajene o adquieran nuevos bienes.

- El patrimonio comprende los bienes presentes y futuros.

3.Naturaleza jurídica del patrimonio

• Teoría Clásica o francesaEl patrimonio es un atributo de la personalidad y solo la voluntad es suficiente para reunir en un todo los derechos de que es titular una persona.Patrimonio es una universalidad de derecho, de contenido económico en cabeza de una persona. (Defendida por AUBRY y RAU)

Postulados. a. Solo las personas tienen patrimoniob. Toda persona por el hecho de existir tiene un patrimonio.

5

c. Ninguna persona puede tener más de un patrimoniod. El patrimonio es inseparable de la personae. El patrimonio en principio es uno e indivisible

Había una confusión entre las nociones de patrimonio y de personalidad, esto se debe a los mismos romanos pues tenían un régimen de ejecución personal, manus inectio donde el deudor podía ser vendido o se le podía dar muerte hasta la ley poetelia papiria 326 a.C donde se le cae es a los bienes y no a la persona.

• Teoría ModernaDice que la universalidad de derechos, se funda, no en la voluntad, sino en la afectación de derechos a un fin determinado. La noción de patrimonio ha sido independizada de la persona, pues tenemos patrimonio sin persona.Patrimonio es “La afectación social, protegida por el derecho, de una cierta cantidad de riqueza a un fin determinado” (LEÓN DUGUIT)

Para la escuela moderna el patrimonio adquiere un valor puramente económico o material. Postulados:

a. Puede existir un patrimonio sin persona. Por ejemplo las fundacionesb. Toda persona puede tener un patrimonio, aunque no se tengan bienes que

lo conformen, para algunos el patrimonio es una bolsa vacía la cual podemos llenar.

c. La persona puede tener más de un patrimonio. Como el beneficio de inventario (Art 1304 C.C) cuando el heredero al aceptar la herencia, solo responde de las deudas sucesorales hasta el monto de lo recibido. Se deduce la existencia de 2 patrimonios el de la herencia y el propio del heredero. Su fin es saldar el pasivo herencial.

Como el beneficio de separaci ó n de patrimonios ( Art 1435 C.C) Los acreedores hereditarios buscan que no se confundan los bienes propios de la herencia con los del heredero, con el fin de hacer efectivos sus créditos en el patrimonio del difunto y evitar que los acreedores propios del heredero demanden el pago de sus acreencias en los bienes sucesorales.

d. El patrimonio es Divisible y separable de la persona.

Art 1466 C.C preceptua que en las donaciones a título universal no se comprenden los bienes futuros del donante. De esto se deduce que hay patrimonio presente y uno futuro.

Dentro del patrimonio pueden existir universalidades jurídicas separadas o especiales, pequeñas universalidades como los derechos gerenciales, los peculios, los gananciales, el patrimonio de familia.

6

En todos lo patrimonios hay una afectación, un fin, una destinación.No hacen parte del patrimonio los derechos de la personalidad ( derecho a la vida) Los derechos de potestad y los derechos políticos.

Preguntas importantes acerca del patrimonio

¿Qué es universalidad jurídica? Es un conjunto de derechos patrimoniales¿Qué es una universalidad de hecho? Es un conjunto de bienes¿Cuáles son los activos? Los derechos reales y personales activos

¿Cuáles son los pasivos? Las deudas

CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

DERECHO PRIVADO

ASOCIACIONES FUNDACIONES Conjunto de personas Conjunto de bienes

De Capital personas

DERECHO PÚBLICO

7

Sociedades: Con ánimo de lucro

para los asociados con el fin de repartirse utilidades

Civiles Comerciales

Corporaciones: Son asociaciones sin ánimo de lucro

De Naturaleza Política Naturaleza AdministrativA - Estados, Municipios, Departamentos - Presidencia de la república, ministerios, Superintendencias

Patrimonios AutónomosAquellos patrimonios que son 1) independientes del patrimonio general de una persona 2) que están afectados a una finalidad específica 3) que son temporales 4) además son inembargables.Actualmente si es posible hablar de patrimonio sin persona.

Ejemplo: Luisa es la vendedora de un bien mueble ella lo entrega a heyder que es el comprador; pero se reserva el dominio hasta que le pague la totalidad del precio, o se de el cumplimiento a otra condición, ese bien no puede ser objeto de persecución por los acreedores de Luisa (vendedor) ni de heyder ( comprador), y queda por lo tanto sustraído temporalmente de la prenda general.

Se habla de patrimonios autónomos en:

1. Pacto con reserva de dominio ( Art 750 C.C inciso 2 y Art 952 C.Co)2. Fiducia Mercantil ( Art 1226 ,1227,1233C.Co)3. Patrimonio Familiar4. Fondo de pensiones5. Fondo de Cesantías

2. FIDUCIA MERCANTILLos bienes objeto de esta institución no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario ni del fiduaciante (amenos que por mala fé haya puesto sus bienes en fiducia para librarse de su acreedores, pues en ese caso estos por la acción pauliana pueden perseguir esos bienes fideicomitidos) y solo sirven de garantía a las obligaciones contraídas en el cumplimiento de los objetivos propuestos por las partes. Dichos bienes según el artículo 1233, deben mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y forman un patrimonio autónomo, destinado exclusivamente a cumplir la finalidad establecida en el acto de su constitución.

Fiducia Mercantil Negocio Jurídico en virtud del cual el fiduciante transfiere uno o más bienes especificados al fiduciario para que los administre o enajene con el

8

propósito de cumplir una finalidad determinada por el constituyente para el provecho de este o de un tercero.(fideicomisario) Art. 1226 C.Co LA FIDUCIA es un sinónimo de confianza, la función que cumplen las sociedades fiduciarias es manejar patrimonios por cuenta de terceros que les confieren sus recursos.FIDEICOMITENTE: Persona que destina ciertos bienes o derechos a la realización de un fin lícito y determinado, encarga dicha realización a una institución o a una persona. Puede ser cualquier persona física o jurídica con capacidad de goce, no necesariamente de ejercicio.

FIDUCIARIO: Encargada por el fideicomitente de realizar el fideicomiso, se convierte en el titular del patrimonio constituido por los bienes o derechos destinados a la realización de tal finalidad. Responden hasta la culpa leve en el cumplimiento de su gestión.

FIDEICOMISO: Operación mercantil mediante la cual una persona física o moral llamada fideicomitente, destina ciertos bienes a la realización de un fin lícito determinado, encomendado a una institución o persona

FIDEICOMISARIO: persona natural o jurídica que recibe el beneficio derivado del fideicomiso

Características de la fiducia Mercantil …..Los deberes del FIDUCIARIO son realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad.Temporalidad: La intervención del fiduciario es transitoria máx 20 años excepto incapaces. El fiduciario jamás podrá hacerse propietario de los bienes pues estos deberán retornar al fideicomitente o pasar a un tercero.Remuneraci ó n La esencia de la fiducia es la remuneración al fiduciario según lo establecido en la superintendencia bancaria.Intuitu personae La parte fiduciaria debe ser una sociedad con el lleno de requisitos de todo ente social de derecho mercantil, según las normas de la superintendencia bancaria es decir un sujeto calificado.Los fiduciarios pueden ser :

• ESTABLECIMIENTOS DE CREDITO autorizados por la • SOCIEDADES FIDUCIARIAS superintendencia Bancaria.

Objeto de la fiducia: Todos los bienes o derechos que se encuentren en el comercio

• Bienes corporales (muebles, dinero, títulos valores)• Bienes incorporales (patentes, derechos de autor, modelo de utilidad etc.)

¿Por qué la fiducia mercantil es considerada como patrimonio autónomo?

9

• Porque los bienes fideicomitidos están excluidos de la garantía común de los acreedores del FIDUCIARIO “ Solo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida” Art. 1227

• El beneficiario y el fideicomitente tiene la garantía que el fiduciario habrá de dar los bienes al destino acordado

Art. 1223 “Los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de estos negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a una finalidad contemplada en el acto constitutivo”Resumen

Se afirma entonces que el patrimonio no es ya un atributo de la personalidad sino que es un conjunto de bienes destinados a satisfacer las necesidades de su titular por ende, además de existir patrimonio general existen patrimonios especiales constituidos por bienes afectados a un fin determinado.

Patrimonios autónomos, de destino, separados, de afectación.

• Necesitan de una norma jurídica que los cree• Es la excepción al principio general que el patrimonio es

prenda común de los acreedores• Son independientes del patrimonio general• Solo responden por las obligaciones contraídas con ocasión a

la finalidad perseguida.

3. PATRIMONIO DE FAMILIA. Ley70 de 1931 Una vez constituido no es embargable, con excepción a las entidades que financian el programa. Se da a los esposos con hijos o compañeros permanentes con hijo. Una Familia no puede tener más de 1 patrimonio de familia.-Se constituye por acto entre vivos con autorización judicial.-Es inembargable no importa si el beneficiario entra en quiebra.-No puede ser hipotecado ni vendido.-Solo se puede enajenar con consentimiento del cónyuge ( conocida como la ley de la doble firma)-Subsiste después del divorcio, igual si se mueren ambos cónyuges-Fin proteger a la familia

4. FONDOS DE PENSIONES. Conjunto de cuentas de ahorro pensional, sus titulares son los que están suscritos a esos fondos. Art 97 de la ley 100. El fondo de pensiones paga a las personas cierta cantidad de dinero mensual para solventar los gastos luego de que han cumplido cierta edad y se han pensionado. El patrimonio es diferente al de la empresa administradora de pensiones, se tienen cuentas diferentes para cada persona.

5. FONDOS DE CESANTIAS. Ley 50 de 1990 Prestación social, cuando la persona queda cesante. Los patronos deben liquidar a sus trabajadores, le dan la plata a un fondo de cesantías el cual es independiente del patrimonio general. Los

10

empleados son titulares de esas cesantías, pero lo administra el fondo de cesantías.Es decir es un auxilio que la ley le otorga al trabajador para que tenga con que solventarse en ese espacio de tiempo que transcurre entre el momento en que cesa su contrato de trabajo y cuando consigue uno nuevamente. La cesantía es el valor de un salario mensual por cada año de servicio.

PRENDA GENERAL Y DRECHO GENERAL DE PRENDA

Es el derecho ( o garantía personal) que tiene el acreedor sobre toda la universalidad jurídica del deudor.

Todos los elementos del patrimonio fundamentalmente los activos, esta universalidad jurídica a la que nos referimos sirve de garantía a las obligaciones que asume el titular del patrimonio. No importa si sus elementos cambian el acreedor puede perseguir esos bienes en cabeza del deudor.

El derecho de prenda general tal como la define el artículo 2488 C.C. dice “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677 C.C. “.Se puede decir, entonces, que la prenda general es todo lo constituido por pasivos y activos del patrimonio, ya que es el patrimonio la prenda general del deudor frente al acreedor.

Derecho que tiene el acreedor sobre un bien mueble de su deudor, como garantía de su crédito, el cual debe ser restituido cuando se cumpla la obligación. Caracteristicas:

• La prenda general nace sobre una universalidad jurídica (todo el patrimonio del deudor) mientras que el derecho real de prenda nace sobre un bien específico. El acreedor solo puede perseguir ese bien.

• La prenda es un derecho real sobre cosa ajena, que se ejerce por medio de la posesión, ya que la cosa mueble es entregada al acreedor.( der, real de prenda)

• La prenda debe recaer sobre cosas muebles, se debe tratar de cosas que se encuentren dentro del comercio.

• El derecho del acreedor no sólo recae sobre la cosa sino que también se extiende a lo accesorio y a todos los aumentos que pueda experimentar.

• Cuando se produce la extinción de la obligación, el acreedor debe devolver la cosa con todos los accesorios que dependían de ella, al tiempo del contrato y las accesiones que después hubiese recibido.

11

Para que la prenda sea válidamente constituida deben concurrir 3 condiciones de fondo:

1. Legitimación del constituyente: En cuanto la cosa recaiga sobre cosa ajena, no hay verdadera constitución de un derecho real.

2. Capacidad de las partes: Que una pueda enajenar y a la otra le basta con la capacidad de contratar. Solo puede constituir prenda el que es dueño de la cosa.

3. Entrega de la cosa: El contrato no queda perfeccionado mientras la cosa no sea entregada Art. 2411

Efectos de la prenda

• El acreedor prendario como poseedor legítimo no puede servirse de la cosa salvo que lo consienta el deudor, por lo tanto este responde de perdida o deterioro de la prenda sobrevenida por su culpa o negligencia.

• La facultad de retención se extiende hasta que quede totalmente satisfecha la deuda, en razón de la indivisibilidad de la prenda.

• En caso de falta de pago del crédito garantizado el acreedor puede promover la ejecución.

Título XXXVI DEL CONTRATO DE PRENDA

Artículo 2409 Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendarioLa cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario de esta definición se deduce que nos encontramos ante un contrato que solo se perfecciona por la entrega de la cosa mueble del acreedor; concepto que es confirmado por el artículo 2411 C.C. “Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor”.

La cosa entregada se llama prenda

DERECHO DE PRENDA GENERAL

Artículo 2488 Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose los inembargables designados en el artículo 1677.

12

( Lecho del deudor, libros relativos a su profesión, máquinas que le sirven al deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, uniformes de los militares, utensilios del deudor artesano, los objetos que posee el deudor fiduciariamente) Derecho real de hipoteca recae sobre los bines inmuebles ARTICULO 2432. La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.

Derecho real de PRENDA recae sobre bienes muebles, es una garantía real que recae sobre bienes determinados.

En el código de Comercio Titulo IX de la prenda se habla de Prenda clásica con tenencia y de Prenda sin tenencia Art 1200 Notica: Una característica del patrimonio es que es abstracto, por ende conserva su individualidad independientemente de las cosas que lo conforman lo cual explica la PRENDA GENERAL

Artículo 1238 C. C o Establece cuales son las acciones que tienen los acreedores

ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA

 ARTICULO 2491. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o a la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:1.  Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.2.  Los actos y contratos no comprendidos en el número precedente, incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.3.  Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores, expiran en un año, contado desde la fecha del acto o contrato.

TEORIA DE LA MONEDA

Teoría elaborada por CARBONIE Patrimonial equivale a pecuniario, o sea monetario. Los bienes e incluso las personas contemplan el resarcimiento que puede ampararles en un momento determinado y que consiste, precisamente, en una suma de dinero, cuando las obligaciones no se cumplen en su razón natural se cumplen en dinero.LA MONEDA es:El instrumento de valoración y sustitución de bienes y servicios heterogéneos.Es un medio de pago objeto de dominio y propiedad

13

La Moneda de por si es SIMBÖLICA (Expresa valor y pago) sirve para la adquisición cambio y pago.

Metálica: Valor corresponde al metal que lo constituye

TIPOS DE MONEDA Fiduciaria: Es concretada en relación con la

confianza, independiente// del valor del metalEscritura o Bancaria: Simple anotación

cuentas.Electrónica: Originada por cajeros, computadores teléfonos, los cuales llevan al uso de la tarjeta.

La Moneda electrónica va a llegar a sustituir el papel moneda, por una moneda virtual, en la que se utilizan sistemas inteligentes de fácil desplazamiento y transferencia. A partir de una sola tarjeta o cuenta patrimonial, se pueden transferir toda clase de bienes.

CONSUMACIÓN MATERIAL: Desaparecen y se extinguen con el primer uso que se les haga, se da un egreso en el patrimonio y a la vez la destrucción de la cosa.Ejemplo: una paleta o una hamburguesa

COSA DINERARIA: Su consumación es jurídica comprende el USUS y el ABUSUS, No se extingue por su primer uso, su desaparición es relativa.

!!!!Lo patrimonial equivale a lo monetario!!!!!- La economía gira en torno al movimiento del dinero- Cuando se empieza a dar el intercambio entre cosa y dinero ( compra venta) empieza adquirir importancia el dinero.

A.Soberanía Monetaria• ¿Qué se entiende por soberanía? Es el poder supremo para dictar reglas y

normas a los demás

• ¿Qué se entiende por autonomía?

Poder para dictarse normas a sí mismo, es un poder de autorregulación.

I. Mas específicamente la soberanía monetaria es el poder absoluto y exclusivo que tiene el Estado para EMITIR la moneda, para RETIRARLA de circulación y para REGULAR todo lo relacionado con esta y con el sistema monetario de un país. El Estado tiene el monopolio de emisión de la moneda exclusivo y excluyente con base a la soberanía monetaria .

Conjunto de normas que regulan todo el sistema monetario” Carbonier

B.Autoridades Monetarias

14

La dirección general de la economía estará a cargo del Estado (Art. 334 C.P) En concordancia con los artículos 150,1 79, 200,371 de la C .P se concluye que el Congreso Nacional, el Presidente y el Banco de la República, están facultados, para adelantar actividades de dirección económica en Colombia.

1. Congreso (Art. 150 C.P): las funciones principales son a) Determinar la moneda legal, la convertibilidad y el alcance de su poder liberatorio.b) Expedir leyes relacionadas con el Banco de la Repúblicac) Regular todo lo relacionado con el sistema monetario.d) Aprobar el Plan Nacional de Desarrollo.e) Autorizar al Gobierno la celebración de contratos.f) Regular el régimen de propiedad industrial, patentes marcas etc.

El Congreso tiene la máxima responsabilidad en asuntos económicos del país. Debe regular todos los aspectos de la actividad económica, debe FIJAR los CRITERIOS y OBJETIVOS, precisar los fines y alcances; y, establecer los límites a la libertad económica.

La Comisión Tercera 3: conoce todo lo relacionado con el Banco de la República, las políticas cambiarias y la planeación Nal mejor dicho todo lo de Hacienda.La comisión cuarta 4: Se encarga de las leyes de presupuesto Nacional, y el sistema de control fiscal

2. Banco de la Rep ú blica ( Art. 113 C.P) Es uno de los organismos de dirección y control de la economía Colombiana, le dieron categoría constitucional a las funciones que desempeña y determinaron un manejo autónomo, que se adelanta por cuenta de la junta directiva

En el capítulo VI “ de la Banca Central” artículos 371 al 373 de la C.P se establecen las funciones del Banco de la República

Tiene poder decisorio, autónomo y responsable sobre los instrumentos de control monetario, cambiario y crediticio

Es una persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica sujeto a régimen legal propio

Regula el “dinero” y hace complejas funciones que estructuran la base del sistema monetario del país.

Artículo 371 C.P serán funciones básicas del Banco de la República

1. Regular y emitir la Moneda Legal Puede retirar monedas y billetes de circulación es una f(x) exclusiva e indelegable,

2. Regular los cambios internacionales y el crédito

15

El Banco establece el límite inferior y superior de la banda cambiaria y trata de mantenerlos, mediante la compra o la venta de divisas, permite la libre tenencia de divisas por los particulares estableciendo una tasa de cambio flexible.

3. Administrar las reservas internacionales.( como el ahorro que es inembargable)

Conforme al interés público, al beneficio de la economía Nal. Comprende la admón. De los activos de reserva

4. Ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito.

Puede otorgar apoyo, de manera transitoria, de liquidez a establecimientos de crédito mediante descuentos. Ley 31

5. Servir como agente fiscal del Gobierno

Además según el artículo 373 tiene otra función importante encaminada a controlar la inflación es decir velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda.

Ley 31 / 1992 El Banco de la República ejercerá funciones de banca Central.Fin: Velará por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la monedaSe sujeta a régimen legal propio, podrá realizar todos los actos para cumplir su objetivo.

La unidad monetaria y unidad de cuenta colombiana sería simplemente “el peso” emitido por el Banco de la República y que las características de la moneda; su valor en pesos y sus denominaciones serían determinadas por la junta directiva del Banco como el único medio de pago de curso legal y con poder liberatorio ilimitado

3. Junta directiva Es la autoridad Monetaria, Crediticia y Cambiaria. Art.372 Constitución políticaTendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del Banco CentralLa Junta directiva la conforman 7 miembros

- Ministro de hacienda- Gerente del Banco- 5 nombrados por el presidente por cada 4 años

1) Fijar y reglamentar el encaje Encaje : Reserva que debe ser entregado al banco de la República. Controlando la masa de dinero circulante Garantía para los ahorradores; es decir el % de recursos que deben mantenerse congelados.En caso de no obedecer, puede establecer las sanciones por infracción a las normas de esta materia

16

2) Señalar las tasas máximas de interés3) Función cambiara disponer la intervención del Banco de la República

en el mercado cambiario como comprador y vendedor de divisas

4) Disponer la realización de operaciones de mercado abierto

5) Señalar los límites de crecimiento a la carteraCartera: Volumen de créditos que han otorgado.

Todas las funciones anteriores se ejercerán en coordinación con la política económica general prevista en el programa a probado por el Consejo Nal de Política Económica.

Función Monetaria: lo que capte la corporación se debe depositar en el Banco de la República para que haya liquidez y así evitar la inflación, porque está regulando la circulación de la moneda en el mercado. Regula la moneda para que aumente o disminuya la masa circulante tiene mucho que ver con el encaje bancario.

Función Cambiaria: Regulación de los contratos estipulados en moneda o divisa extranjera. Estabilizan la Tasa de cambio y evitar así la devaluación de la moneda.

C. NOCIÓN JURÍDICA DE LA MONEDA

Su esencia se cifra en su poder adquisitivo indiferenciado, es aquel bien susceptible de cambio con el que se pueden adquirir toda clase de bienes y que tienen un poder liberatorio total ilimitado. ES decir constituye un medio de pago y de adquirir bienes de toda clase, dentro de la concepción misma del patrimonio, ya que ella es una medida de magnitud abstracta.

D. CARACTERISTICAS DE LA MONEDA

La esencia de la moneda esta dada por su poder adquisitivo indiferenciado, susceptible de cambio y con ella se pueden adquirir toda clase de bienes, quien tiene dinero adquiere lo que sea.

i. Fungibilidad absoluta: en cuanto que es un bien susceptible de intercambiarse por otros mismos géneros. Con el cual se pueden adquirir todo tipo de bienes. En el mecanismo indemnizatorio, se puede devolver las cosas al estado anterior ( reparar), se pueden reponer las cosas ( mecanismo indemnizatorio monetario)

ii. Su neutralidad: La moneda no es ni mala, ni buena, ni lícita ni ilícita, su naturaleza jurídica no depende de donde venga o de quien la tenga, sino de su capacidad de cambio y adquisición. Ahora es distinto por ejemplo: Lavado de dólares o el narcotráfico, ha hecho que este principio ya casi no

17

tenga validez pues gran parte del medio circulante desde el puesto de vista monetario esta contaminado con dinero sucio, pues proviene de actos ilícitos.

iii. Liquidez Congénita: Impide que el dinero pueda ser valorado por siempre. La moneda requiere valoración, la cual la otorga el Estado. Liquidez en dinero, cuando una persona es solvente pero esta ilíquida, necesita vender sus bienes para lograr liquidez.

Estas características no son propias del bien material por si mismo. Sino que están dotados por la intervención del Estado y la regulación monetaria que hacen que la moneda sirva como medio de pago y posea una unidad monetaria previamente establecida por el Estado y que nos permite utilizarla como medio de pago.

Unidad Monetaria: Designación Nominal que depende de la determinación del estado en ejercicio de su soberanía monetaria. El Congreso debe hacer la designación nominalLo que da origen al “Principio de Nominalismo monetario” según el cual la moneda permanece igual a si misma mientras no se cambie su denominación.Decimos que las piezas metálicas o billetes aceptan el carácter de moneda si se aceptan como medios de pago, no por el hecho de su materialidad, sino en cuanto a equivalentes de una unidad monetaria. La unidad monetaria es, ante todo, una designación nominal que se da en virtud de la soberanía monetaria hace el gobierno a través del Estado (peso, libra, dólar). Este postulado da nombre al nominalismo monetario, por el cual la moneda permanece igual mientras no varíe su denominación; así por ejemplo el peso de 1920 es igual al peso de 2003.

Sin embargo, la unidad monetaria tiene variaciones que se presentan ya sea por cambios fácticos o de hecho, o de derecho. Las alteraciones de derecho son las dadas por el Estado en virtud de su soberanía monetaria pero que a su vez tiene alteraciones de hecho a nivel económico (las alteraciones de derecho descienden de las de hecho, es decir, que el Estado modifica el derecho para mejorar ese problema de hecho).

• TEORÍA NOMINALISTASolo tienen en cuenta el valor externo de la moneda, el valor facial de la moneda. La moneda permanece igual a si misma mientras no cambie su denominación o su designación nominal. Así se dice que 1 $ en 1905 es = a 1$ en 2005 ya que su designación nominal sigue siendo la misma.Respecto al pago de las obligaciones esta teoría favorece al deudor, en cuanto a que solo esta obligado a pagar lo inicialmente estipulado y escrito en el contrato, si son 18$ en 1905 tiene que pagar 18$ en el 2005 aquí no importa si la moneda ha perdido su valor.

18

Se desfavorece al acreedor en cuanto que los intereses son la rentabilidad del dinero, lo que produce el dinero no se recibe.Se consagró en el art.2224 C.C “Si se ha prestado dinero solo debe darse la suma contenida en el contrato”En Colombia se aplica cuando se contraen obligaciones en moneda extranjera, en divisas extranjeras; si estas pertenecen a operaciones de cambio, se pagarán en la moneda estipulada, sino, en la moneda legal de la tasa representativa del mercado en el momento en el que se contrajo la obligación.

• TEORÍA VALORISTA Lo más importante es el valor intrínseco de la moneda, su valor adquisitivo antes y después. La moneda puede tener alteraciones de hecho de derecho que hacen que cambie la unidad monetaria.

• De Hecho: Causa fundamental en los hechos económicos que suceden en la sociedad que modifican el valor intrínseco de la moneda. ej. inflación2

• De Derecho: Decisiones estatales en la materia monetaria con causa en los procesos de valorización(aumenta su capacidad de poder adquisitivo) y desvalorización( disminuye su capacidad de poder adquisitivo)

La teoría valorista favorece al acreedor en cuanto a que la obligación que se contrajo en 1980 no es la misma que hay ahora, ya que si se estipuló que el deudor debía pagar 40$ de esa época; ahora eso 40$ tienen un valor intrínseco distinto. Lo que se pretende es poder adquirir la misma cantidad o proporcionalidad de bienes que con los 40$ que se debían hace 15 años.

!!! Se trata que el dinero no pierda su valor como medio de pago de las obligaciones!!!

• Valorismo automático de carácter legalLa cuantía nominal de una suma de dinero varia en forma automática, de acuerdo con los índices que la ley establece. El Estado ha establecido un índice de variación al valor intrínseco de la moneda que está relacionado con el valor de una divisa extranjera o una tasa de interés. Ejemplo: El UPACSegún el artículo 874 C.Co “cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se estipulen en los negocios jurídicos serán en moneda legal colombiana. La moneda Nacional que tenga poder liberatorio al momento de hacer el pago se tendrá como equivalente de la pactada, cuando esta no se halle en circulación al tiempo del pago. Las obligaciones que se contraigan en monedas o divisas extranjeras, se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario, se cubrirán en moneda nacional colombiana, conforme a las prescripciones legales vigentes al momento de hacer el pago”. NOMINALISTA

2 Inflación: Es la perdida del valor adquisitivo de la moneda, devaluándola. Cualquier afectación de hecho o de derecho modifican el valor intrínseco de la moneda, contrario al valor externo o Nominalista.

19

• Valorismo ContractualNo existiendo un índice de carácter legal que permita un valorismo automático, las partes del contrato, en ejercicio de su autonomía privada pueden contemplar las cláusulas indiciarias. Se ha criticado mucho por considerar que viola la soberanía monetaria, al permitir que del acuerdo de los individuos (contrato) se establezcan otros mecanismos, y otras tasas de valorización monetaria distintas a la que permite la ley, a lo cual se contrapone el argumento de la autonomía privada en virtud de la cual, el ordenamiento jurídico, permite actuar dentro del ámbito privado y defender los intereses particulares.Una variante en el derecho colombiano se encuentra en el Estatuto Cambiario

Art. 95 “Pago de divisas extranjeras” tres hipótesis.1) Primera hipótesis: Las obligaciones que se estipulen en la moneda

extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha que fueron contraídas

2) Segunda hipótesis: Las obligaciones que se estipulen en la moneda que correspondan a las operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada.

3) Tercera hipótesis: Al haber obligaciones contraídas en divisa extranjera que no corresponde a operación cambiaria se fajará la tasa de interés entre las partes

Ley 9 de 1991 . Art. 28 Las obligaciones que se pacten en moneda o en divisa extranjera se pagarán en la moneda o divisa estipulada, si fuera legalmente posible; en caso contrario se cubrirán en moneda legal colombiana, en los términos que fije la juta Directiva del Banco de la República mediante normas de carácter legal

Además en la resolución 8 de 2000 en el artículo 79 se habla de las obligaciones en moneda extranjera, y afirma al respecto “las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones cambio serán pagadas en moneda legal colombiana ala tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta

• Valorismo a PosterioriSe presenta cuando la ley no ha señalado un mecanismo de dirección monetaria, o no se ha dado una indicación legal de cómo darle valoración a la unidad monetaria; ni tampoco las partes estipularon nada sobre tal punto; o también si se afecta el equilibrio económico de la relación contractual donde debe mantenerse el equilibrio en los beneficios económicos y utilidades de las partes. El Juez ha de decidir en equidad para igualar la cuantía nominal de las obligaciones Ejemplo: Casos de resp.Civil e ind.daños

20

En la legislación Colombiana encontramos “el principio de imprevisión” que según el Art. 868. C. Comercio “cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores ala celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

A la vez procederá a examinar las circunstancias que hayan aliterado las bases del contrato y hará si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará...”

Para hablar de esto se tienen que tener en cuenta que existen 2 tipos de contratos: los de ejecución inmediata, y los de ejecución sucesiva que se cumplen en el transcurso del tiempo. En los que se da la teoría de la imprevisión la cual es una situación que se presenta cuando surgen circunstancias imprevistas que afectan el cabal cumplimiento de los contratos de ejecución sucesiva, por la parte que resultase afectada por dicha imprevisibilidad.La parte afectada acude al juez y le pide que revise el contrato para que reestablezca el orden y el equilibrio económico, que en caso de no poderse generará su nulidad.Ejemplo: Contrato de suministro

Bananos a 5$ por 1 año ……después suben….. a 10$

En el contrato de suministro una parte se compromete con otra a proveer durante cierto tiempo una materia prima a la otra; a cambio de un precio pactado. Cuando se presenta el desequilibrio en este caso por la pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda, quien provee el banano está en desventaja, con el otro que recibe más barato el banano, por ende se hace necesario recurrir al juez para que solucione el problema.

Art. 174 Obligaciones que se pacten en moneda extranjera.

La cuantía nominal de una obligación varía porque la ley ha establecido una diferencia, o porque las partes lo han acordado, y, finalmente porque el juez es quien le da valor.

21

1) La cuantía varía de acuerdo con un índice previamente señalado por la ley (U.V.R.)2) En ausencia de un índice de carácter legal que permita la fluctuación de la obligación, son las partes en virtud de su autonomía particular quienes varían la unidad monetaria. V.gr: El canon de arrendamiento se modifica según cambie el Euro.3) No existiendo el legal, ni el contractual es al juez a quien le corresponde valorar dependiendo de los cambios de la moneda. Los jueces hacen una valorización o actualización monetaria.

E. INSTRUMENTOS MONETARIOSLa unidad ideal solo adquiere existencia práctica, mediante su incorporación a un instrumento monetario; billetes de banco, o piezas metálicas. Junto a estos instrumentos monetarios propiamente dichos figura la moneda escriturada.

1) Billetes de banco2) Piezas metálicas3) Moneda escriturada

A parte de los instrumentos monetarios tradicionales anteriores, en los últimos años se han dado otros como los cheques, que son títulos valores y no son instrumentos de crédito sino de pago. Es aceptado como medio de pago a diferencia de un pagaré o una letra de cambio, que son de carácter crediticio. Las tarjetas débito son instrumentos monetarios modernos.

F. FUNCIONES JURIDICAS DE LA MONEDA

1) Medio de pago2) Instrumento de valoración3) Objeto de Propiedad.

La función más importante es que es :

1) Medio de pago, porque por su curso legal, se requiere que haya un equilibrio entre el instrumento de pago y las unidades monetarias debidas.

CURSO LEGAL: El acreedor está OBLIGADO a recibir la unidad monetaria debida

En esto interviene el estado, pues es el que hace circular la moneda por su valor nominal obliga al acreedor a recibir la unidad monetaria.

- El estado establece la equivalencia de la moneda

22

- Es una afirmación del principio Nominalista.- El acreedor no puede negarse a recibir ese dinero, pues se le ha

impuesto un curso legal, en caso que no lo haga el estado lo sanciona. (ej: No le recibo porque hubo una devaluación en la moneda)

El ESTADO hace circular la moneda por su valor nominal.

2) Instrumento de Valoraci ó n

Muchos bienes requieren una estimación en dinero. Se habla de funciones De carácter sustitutivo: refiriéndose al tema de las indemnizaciones derivadas de los daños. Tema de Responsabilidad civil que es una obligación que surge del daño

Hay sanción resarcitoria, reparadora, compensatoria.

Si se causa daño al patrimonio de una persona se debe…….Primero: Repararlo o restituirlo.Segundo: Surge la indemnización reparadora. (f(x) sustitutiva) Equivalente en dinero pues ya no se puede devolver la cosa, porque se daño.Tercero: Indemnización compensatoria. (f(x) comparativa) Referente al Daño Moral. Ese bien se compara con una cantidad de dinero 3)Objeto de la propiedad La función jurídica es el objeto de propiedad. El dinero es el bien mueble objeto de propiedad, es un bien fungible.

Pero hay un tercero que intervienen en la relación de propiedad; es el Estado pues puede tomar decisiones perjudicando la relación, por ejemplo cuando por una decisión decide hacer una reevaluación.

200

La Moneda es objeto de propiedad

Unidad de Poder Adquisitivo Constante.-Sistema que tuvo origen en Brasil, implantado por Misael Pastrana Borrero el 15 de Septiembre de 1972Objetivos : Mantener el poder adquisitivo de la moneda.

23

UP

Ofrecer una solución a los colombianos que necesitaran tomar un crédito

hipotecario de largo plazo para comprar

Estos créditos a largo plazo, especialmente en economías con valor de inflación anual altos, se ven afectados por la pérdida de valor del dinero a través del tiempo.Se decidió que los créditos hipotecarios para comparar vivienda y las cuentas de ahorro de UPAC ajustarían su valor de acuerdo con el índice de inflación.

• Se reconocería o se cobraría un interés por lo menos = a la inflación

¿Por qué se cayó el UPAC?

• Inicialmente este estaba creado para crecer con el índice de precios del consumidor (IPC) de la misma manera como lo hacían los créditos hipotecarios.

• Luego por una reforma el UPAC comenzó a cambiar con la tasa DTF la cual cambiaba según el comportamiento financiero, por lo cual alcanzó valores altísimos que sobrepasaban el IPC, lo que hizo crecer el UPAC y los créditos atados a esta, pero no los ingresos de los colombianos que crecían según el IPC.

• Aumentaron las cuotas mensuales que se debían pagar por los créditos

Resultado// Cuotas altísimas que excedían la capacidad de pago, las personas decidieron devolver la vivienda que estaban pagando, pues no podían cumplir con las cuotas de su deuda hipotecaria. Lo que creo incertidumbre lo que llevó a pique el sistema de créditos de vivienda y al sector de la construcción.

Unidad de Valor Real Constante.

Creada por el Congreso de la República ley 546/99 comenzó a f(x)ar el 1 Enero /00-Se utiliza para la actualización de los créditos a largo plazo.-Permite ajustar el valor de los créditos en el tiempo de acuerdo con el costo de vida de un país (IPC)- Estos ajustes están más de acuerdo con el aumentos de la capacidad de pago de los colombianos.- La ley facultó al Consejo de Política económica (CONPES) para establecer la metodología del cálculo del valor del UVR, la cual es calculada por el Banco de la República para c/u de los días del año.Ejemplo:

1) La UVR se encuentra a 100 y recibí un crédito por 1´000.000 de pesos2) Recibí 10.000 UVR ( porque 10.000x 100 c/UVR= 1´000.000)

24

UV

3) Varía el IPC en el mes que fue de 1% 4) Ahora el UVR vale 100x 1,01 = 101 pesos debido al IPC5) Mi crédito sube, vale 10.000(UVR)x 101 (valor cada UVR)= 1`010.0006) También toca tener en cuenta la tasa de interés de los Bancos con lo que

ganan es de 2% entonces mi crédito sería 1`000.000x1,01x1,02= 1´030.200 pesos.

DERECHOS REAL

Derecho real: Articulo 665 “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”. Es el Poder jur í dico total o parcial sobre una cosa, con cargo de ser respetada por todos deber general de abstención

Es Poder jur í dico , porque la relación real está amparada por acciones que lo hacen efectivo en justicia. Lo protege el Estado y lo garantiza ( posesorias, reivindicatorias).

Es total por ejemplo el derecho de propiedad pues reúne todas las prerrogativas que el hombre puede ambicionar sobre las cosas. Tienen pleno derecho sobre la cosa

• Jus utendi: Usarlo simplemente (uso)• Jus fruendi Arrendarlo para recibir una renta (goce)• Jus abutendi: Destruirlo o enajenarlo.(disposición)

Es parcial por ejemplo el derecho de usufructo pues sus facultades son limitadas, no puede disponer material ni jurídicamente de la cosa. Aquí los derechos reales son fragmentados.

Sobre una cosaLas cosas juegan un papel directo en el derecho real , pues se mira es a la cosa. Art. 665

Recaen directamente sobre cosas corporales, es decir, sobre las cosas de la naturaleza que ocupan espacio. Al respecto, es correcta la definición de cosa corporal que da el artículo 653 C.C. refiriéndose a “las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro”. A su vez, según el artículo 654 C.C. “las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles”; y según los artículos 655 y 656 C.C., cosas muebles “son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que solo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas”; cosas inmuebles o fincas o bienes raíces las “que no pueden transportarse de un lugar a otro.

25

Con cargo de ser respetada por todosPorque siendo derecho necesita un sujeto activo y uno pasivo, pues ante todo se habla de una relación jurídica que debe radicar en la persona humana. Son derechos absolutos en el sentido de que pueden ejercerse contra todo el mundo. La definición del artículo 665C.C., porque indica que tales derechos se tienen “sin respecto a determinada persona”.7

El lazo jurídico que implica el derecho real, no termina en la cosa, como lo dice el artículo 665C.C, pues ha de concluir en otra persona, como sujeto pasivo.

-Para los romanos, el derecho real se daba entre el sujeto activo y la cosa.(Teoría dualista o clásica)-Para Planiol esto era absurdo porque siendo derecho debía radicar por el lado pasivo en una persona pues. (Teoría unitaria o de sujeto pasivo universal) LAS COSAS NO SE OBLIGAN!!!!!!!!

El derecho real crea una obligación pasiva universal (todos deben respetar ese poder) de esto se trata la concepción personalista del derecho real

Garantizando la efectividad del derecho, se dice que hay un sujeto pasivo indeterminado, abstracto hasta el día en que el individuo atente contra el derecho real.

Elementos constitutivos

a) SUJETO ACTIVO: Es el titular del derecho quien tiene el poder jur í dico sobre el bien, la persona que se halla frente a la cosa, de modo directo y de cuyo patrimonio hace parte.

Propiedad-- Propietario o dueñoUsufructo--UsufructuarioUso-UsuarioHabitación---habitadorCopropiedad--------copropietarioCondominio--------CondomineHipoteca--------Acreedor hipotecarioPrenda---------Acreedor prendario

b) OBJETO: Los Bienes, especialmente acepción material y moral o intelectual. Ejemplo: Una mesa, un invento.La cosa debe ser determinada y presente (no puedo tener un derecho real de algo que no existe)

77 VALENCIA ZEA, Parte General y Personas, Editorial Temis, Tomo Y, Bogotá, 2002, pags.254 y 255.

26

c) SUJETO PASIVO las personas en general se halla en forma de abstracción jurídica pues es el conglomerado social, y aparece en forma concreta cuando alguien atenta contra el derecho. Se tiene el deber de abstención.

Clasificación de los derechos reales

Artículo 665 C.C Son derechos reales. ( de estos nacen las acciones reales)

• Dominio• Herencia• Usufructo• Uso o habitación• Servidumbres activas• La prenda• La hipoteca

Explicación de cada uno:

Herencia: Es una Universalidad jurídica que se transmite (patrimonio compuesto por activos y pasivos), no puede considerarse como un derecho real porque no recae sobre un bien determinado, además como es una universalidad jurídica de derechos, no puede ser concebida solamente como un derecho real no recae sobre un bien determinado y presente.

Derecho a la propiedad (Uso, Usufructo y Habitación): los poseedores tienen algunas prerrogativas como el propietario, pero su poder es parcial.

Derecho de servidumbre: Es el gravamen impuesto a un predio en beneficio de otro predio. ( de tipo predial son tránsito y de aguas).

Derechos reales accesorios como la prenda, la hipoteca y la retención.

A pesar de que el acreedor no tiene la cosa materialmente en su poder, tiene un poder jurídico de naturaleza real. Que le permite gozar los atributos de persecución y preferencia. Tiene una ACCION para perseguir las cosa en manos de quien este.Se tiene un poder parcial sobre el bien, pues no se confieren al titular facultad alguna sobre el goce de la cosa, ya que quien recibe una prenda o un gravamen hipotecario, en seguridad de su crédito, no usa ni goza del bien

Los bienes muebles __PRENDA__ Los bienes inmuebles __ HIPOTECA__

¿Por qué son accesorios? Porque depende de una obligación o de un crédito, dependen de otra cosa para que puedan surgir a la vid jurídica.

27

¿Cuál es su finalidad? Servir de garantía.

¿Cuál es el poder que tiene su acreedor? Tienen un poder jurídico que consiste en decirle al juez que se proceda a vender el bien en pública subasta y que con el producto de esa venta se le pague lo debido.

Ese poder que se tiene no es algo tangible, sencillamente consiste en la facultas de iniciar la acción. Por eso se dice que es un poder parcial

-Obligaciones Propter rem:

Las obligaciones reales son aquellas que teniendo la misma estructura de una personal, tiene su origen y subsiste en la medida en que el deudor sea titular de un derecho real, por eso se dice que es una zona intermedia entre derechos reales y personales.

El origen de ésta, está vinculado con la titularidad que tenga el sujeto pasivo, sobre el derecho real. En la servidumbre sucede esto ya que el predio sirviente y el dominante tienen una relación. El propietario del predio sirviente tiene la obligación de mantener el camino en buen estado. Cuando dejan de ser propietario de esos predios se extingue la obligación.

El sujeto activo puede perseguir la cosa en manos de quien se encuentre, es decir, puede haber una persecución sobre la cosa.

Por el solo hecho de ser propietario de un bien hipotecado, recae sobre él la obligación de pago; por el solo hecho de tener el título.

* Respecto de predios colindantes se la “medianería“. Entre vecinos cada uno debe arreglar la cerca, uno de cada lado.

Derecho de retención

Facultad jurídica en cabeza del tenedor de una cosa, de retenerla hasta que el dueño de ella satisfaga o le asegure el cumplimiento de la obligación.Según la C.S.J “es el rehusamiento legítimo a la restitución de una cosa”. Aunque en el código civil no aparece como un derecho real la CSJ lo ha reconocido como tal.

Para algunos es un derecho personal, ya que es un derecho accesorio de un crédito u obligación personal, para otros es un derecho sui generis en razón de que puede oponerse a terceros si ser real.Tesis restrictiva: En nuestra legislación, el retenedor debe estar autorizado por la ley para retener

28

Art. 2417 “No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresament5e designan”

Fin: Evitar el enriquecimiento injusto como sería la obligación de devolver una cosa sin que se abonen los gastos realizados en ella.

a) Es un derecho real: Tiene atributos de persecuci ó n si quien hace la retención es desposeído ilegítimamente del objeto, puede perseguirlo en manos de quien este, incluso del verdadero dueño. Y de la preferencia que son características de los derechos reales.Artículo 2418 C.C” Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda tendrá acción para recobrarla”En el caso del arrendatario si el arrendador no le paga las mejoras puede quedarse ahí.

b) Es un derecho accesorio de garantía: Presupone la existencia de una obligación principal, que para garantizarla se da el derecho de retención se une inseparablemente con la obligación que garantiza.

Artículo 1033 Código de Comercio “El transportador podrá ejercer el derecho de retención sobre los efectos que conduzca, hasta que le sean pagados el porte y los gastos que haya suplido”“Pasados 30 días que el remitente tenga noticia de la retención el transportador tendrá derecho a solicitar depósito y a la venta en martillo autorizado de las cosas transportadas para cubrir su crédito t hacerse pagar con el producto de la veta”c) Es indivisible hay que pagar todo el crédito para levantar la retención.D) Registrable se puede inscribir en documento o registro de instrumentos públicos cuando sea inmueble.e) Es un derecho real restrictivo solo puede ejercerse en los casos autorizados por la ley.Résumen….Según la doctrina es un derecho real imperfecto porque solo se puede ejercer mientras el retenedor tenga el bien en su poder. Una vez salido de sus manos, el derecho real desaparece y solo una acción personal es factible entablar contra el deudor.

Artículo 663 C.C Los bienes consisten en cosas corporales e incorporalesCorporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los

sentidos.Incorporales las que consisten en meros derechos como créditos y servidumbres

activas.

Artículo 664 C.C Las cosas Incorporales son derechos reales o personalesEsto es muy incorrecto porque confunde los derechos con los objetos de los derechos que son los bienes.

29

Es decir dice que una bien incorporal es un derecho, y al contrario las bienes son el objeto de los derechos tanto materiales como inmaterialesEjemplo: la propiedad intelectual el objeto de protección es inmaterial.

Derechos personales

Cuando el derecho personal se mira desde el punto de vista activo se refiere al crédito tengo a mi favor. Desde el pasivo se refiere a la obligación tengo a mi cargo.

Artículo 666 C.C “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o por ley han contraído obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista con el deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”

Acreedor Prestación Deudor

30

Son derechos personales: el del arrendador para que el arrendatario le pague los precios del arriendo; el de quien ha prestado una suma de dinero para que el deudor se la devuelva; el del comprador para que el vendedor le haga tradición de la cosa comprada, yel del vendedor para que el comprador le pague el precio de la venta; el de quien ha contratado una obra ( confección de un vestido, construcción de una casa, etc. ) para que el deudor la realice y se la entregue; que tiene el acreedor para que el deudor no levante su construcción sino hasta cierta altura, si ha ello se ha obligado, etc.

Los derechos personales u obligaciones son relativos, pues solo pueden ejercerse contra una persona determinada, o sea el deudor; esto los diferencia esencialmente de los derechos reales, que son absolutos por poder ejercerse contra todo el mundo.

Elementos constitutivos

A) ACREEDOR SUJETO ACTIVO es el titular del crédito.

B) DEUDOR SUJETO PASIVO es la persona que debe cumplir la prestación, siempre es una persona cierta.

C) PRESTACIÓN OBJETO DEL DERECHO PERSONAL. Puede ser de dar hacer o no hacer.

Diferencias entre los derechos reales y personales

Derechos reales Derechos personales

Sujeto Activo Esta siempre frente a una Poder jurídico que es tiene

Cosa de hay obtiene un en relación jurídica frente

Resultado (usar, disfrutar a una cosa. Disponer de la cosa) Ya sea total o parcial.

31

Derecho personal: Poder jurídico que tiene una persona, denominada acreedor, para exigir de otra, denominada deudor, el cumplimiento de una prestación que puede ser de dar, hacer o no hacer.

Sujeto Pasivo Universal 3 Persona individualizada4

Se concreta cuando se irrespeta

Objeto Los bienes corporales La Prestación (muebles, inmuebles) Conducta a la que esta

Obligado el deudor

Acciones Acciones Reales5 Acciones Ejecutivas Acción reivindicatoria Obtener el pago de - Acción polisíva la obligación.

- Acción posesoria. - Acción hipotecaria.

- Acción prendaria

Origen Surgen del Título y Modo Surgen solamente del TITULO

Se adquieren por la combinación Nacen directa// de las fuentes

Enumeración Enunciados en la ley Son tantos cuantas obligaciones

Solo ella los puede crear se constituyan diariamente

Rige el principio de autonomía

de la voluntad

Efectos “erga omnes “se hace valer Solo se hace valer por el Contra todo el mundo. Respectivo titular frente al obligado

Publicidad los inmuebles necesitan de No necesitan solemnidades

3 Esa obligación pasiva universal no hace parte del patrimonio del acreedor como activo, ya que no es valorable económicamente. Tiene solo un deber de abstención.4 El cual se puede obligar en una prestación de dar, hacer o no hacer.5 Las acciones en el derecho real, otorgan a su titular los atributos de Persecución: Perseguir la cosa en manos de quien esté y Preferencia:: excluye frente al objeto del derecho a las personas que detenten o poseen la cosa diferentes a su titular.

32

Registro inmobiliario deben ser conocidos por todo el mundo.

Prescripción Adquisitiva Extintiva o liberatoria

Excepto para hipoteca y prenda.

Fuentes de las obligaciones

LAS FUENTES SON LA INSTITUCIÓN JURÍDICA QUE DECLARA DE DONDE SURGEN LAS OBLIGACIONES .Y que mientras no medie la voluntad del hombre quedarían abstractas e ideales.

Las Fuentes y los modos de adquirir son los medios o Formas que nos conducen a la posesión y al dominio de los bienes.Art. 1495 C.C Las obligaciones nacen del concurso real de las voluntades (contratos), de un hecho voluntario de la persona que se obliga (herencia), de los cuasicontratos (injuria, daño), de los delitos o por disposición de la ley.

En el derecho romano era “vínculo de derecho entre dos personas, en fuerza de la cual una de ellas llamada deudor debe a la otra llamada acreedor, determinada prestación consistente en dar, hacer, o no hacer”. Nuestro Código no da la definición de Obligación, pero el Art. 666 (arriba) la cita.

TEORÍA CLÁSICA:

Es de origen Romano donde se decía que el contrato era la fuente principal de las obligaciones, pues el consentimiento no podía producir más que obligaciones. Sin embargo a este y al delito se les consideraba como definidos, mientras que el cuasicontrato y el cuasidelito como indefinidos figurada creada por Justiniano. En Francia en 1804, cambian los expuesto tomando el consentimiento como modo de adquirir

Contrato: Art 1495 C.C: Es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa.

Cuasicontrato: Hecho Voluntario y lícito, sin acuerdo entre las personas que lo ejecutan.

–agencia de negocios – pago de lo indebido – comunidad

Delito: hecho ilícito ejecutado con intención de causar daño, genera la obligación de indemnizarlo (Art.2341 C.C)

Cuasidelito Hecho ilícito parecido al delito. Art. 2356 C.C Actos contrarios a la prudencia a la previsión y al cuidado que un hombre respetuoso debe hacer.

33

Ley La simple disposición legal.- Usufructo legal de los bienes de el hijo no emancipado Art. 291 C.C.- Obligación de alimentos. Art:411 C.C

Entre esta teoría y la actual, Planiol propone solo dos fuentes el Contrato y la ley.

TEORÍA DE JOSERRAND O ACTUAL

Acto Jurídico: Fuente principal de las obligaciones, recoge el Contrato, cuasicontrato y el Acto Jurídico.Se afirma que hay negocios Bilaterales: Se requiere la doble voluntad. Negocios Multilaterales: se expresa la voluntad de varios que tienen diferentes interesesNegocios unilaterales: Según Joserrand también llamados actos jurídicos no contractuales como por ejemplo: - La oferta con plazo- la gestión de negocios- la recompensa-testamento. El artículo 1494 C.C incluye este tipo de negocio pues dice” las obligaciones nacen….ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como la aceptación de la herencia o legado”

Actos ilícitos La ley 57 de 1887 complementa el Art. 1494 “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen de la ley o del hecho voluntario de las parte” “si el hecho es ilícito y cometido con intención de dañar constituye delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye cuasidelito o culpa”

Ambos generan la obligación de indemnizar el daño. Responsabilidad civil es una obligación que surge a partir del daño. Art. 90 Constitución Política se tipifica la responsabilidad civil del Estado, consagra un régimen de responsabilidad objetiva referente al daño antijurídico.

Enriquecimiento si justa causaDonde haya una adquisición indebida, sin causa legal, debe existir un poder suficiente a favor de quien haya sufrido menoscabo en su patrimonio, para hacerse rembolsar. Art 2308???????El enriquecimiento ilícito no está consagrado expresamente como fuente sde las obligaciones. La Corte Suprema de Justicia con apoyo del artículo 1524 C.C lo ha reconocido como tal por vía jurisprudencial.Debe haber:1) Enriquecimiento y empobrecimiento correlativos 2) Que no haya causa justificada del enriquecimiento : cuando se de, haga o

no se haga búsquese el por qué en las fuentes clásicas, si no se encuentra en ninguna de ellas, es porque ha consumado un enriquecimiento sin causa, es decir llega sin razón jurídica por lo tanto debe volver al patrimonio de origen.

34

3) Que quien haya sufrido el enriquecimiento no tenga acci ó n alguna para obtener el reembolso: Según la CSJ” se requiere que el demandante a fin de recuperar el bien, carezca de cualquier otra acción originada de un contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito o e las que brotan de derechos absolutos” Sin ninguna de las 5 fuentes motivó el enriquecimiento, es obvio que quien lo ha sufrido no tenga acción para reembolsarse”. Por eso se dice que es de carácter subsidiario pues tiene lugar cuando no hay otra.

Hechos jurídicos legalmente reglamentados ( ley)La ley como tal no genera obligaciones son los hechos legalmente reglamentados. Ejemplo: Obligación de alimentos surge de la filiación.1) Usufructo legal de los padres sobre los bienes del hijo no emancipado.2) A los alimentos que s ele deben a ciertas personas (411)3) A las relaciones entre padres e hijos.4) Al usufructo edl marido sobre los propios de la cónyuge en el régimen de la

comunidad tradicional5) A las servidumbres de demarcación(900)6) A los intereses legales( 1617)7) A los casos de accesión . Art. 728,732,735,738.

!!!! Esas fuentes en acción generan los títulos que generarán obligaciones!!!!!

Titulo

“Es el hecho del hombre generador de obligaciones o la sola ley que lo faculta para adquirir el derecho real de manera directa” J.J Gómez

Definición de clase: Es la realización concreta de las fuentes de las obligaciones, que se ponen en acción por el sujeto de derecho, para hablar de derechos reales.

Según esto son los hombres quienes se encargan de poner en funcionamiento las fuentes por medio de sus actos jurídicos.

a) Es la realización concreta de la fuente porque fuera de estas no puede haber título. Toda adquisición y todo beneficio económico de que se aproveche el hombre debe tener título o razón jurídica de existencia que debe ser una de las fuentes.

b) Por el hombre porque es el sujeto de derecho quien con sus actos pone en funcionamiento o en ejercicio a las fuentes.

Es el el que hace que las fuentes cumplan su función.

Ejemplo: El Negro y Mechas celebran una compra-venta; realizan entonces la fuente acto jurídico. O supongamos que el Negro pago lo que creía deber, sin deberlo realiza la fuente cuasicontrato.

35

c) Para crear derechos personales. Este es el papel primordial del título, pero cuando se van a adquirir derechos reales hay 2 trayectos.

• Primero TITULO que crea la obligación ( debe dar, debe hacer,debe no hacer)

• Segundo MODO que ejecuta la obligación (cumple, hace, da)

d) Menos en los casos de ocupación, accesión y prescripción (explicación abajo)

! El título solo genera obligaciones, para adquirir el der.real se necesita el Modo !

Explicación numeral d) Cuando el título es la misma fuenteRegla general: No habrá adquisición de un derecho real alguno, si antes no hay un vínculo personal que tenga por objeto dar una cosa.

Excepción. ocupación, accesión y prescripción. Aquí la adquisición del dominio no va precedida de ninguna obligación.Ejemplos: Que obligación existía antes que………

-ChoKo hallara en su predio un tesoro Ocupación

- La corriente de río que bañaba el fundo de Néstor se retirara dejando descubierta

una zona de terreno Accesión

Es decir no había prestación a cargo de nadie, lo único que procede es una facultad no un derecho y menos una obligación.

Conclusión: Cuando el derecho real proviene de la Ocupación, Accesión, Prescripción ningún papel desempeña el derecho personal, el dominio así adquirido no proviene del cumplimiento de una obligación de dar previamente originada del título, sino de simples facultades que otorga la ley a los individuos en algunos casos (art 713 En la prescripción el hombre esta facultado para tomar los frutos de su terreno), o hechos extraños a la voluntad del hombre como el aluvión.

La Fuente y el título: Toda obligación tiene origen en una de las fuentes, los actos de los hombres obran en esas fuentes para producir títulos. Las fuentes son 5 mientras que los títulos son innumerables.

Título = Fuente en actividad Mientras la voluntad del hombre no actúe, no habrá título, sino fuentes abstractas

ideales.

36

REQUISITOS DE LOS TÍTULOS.1) Que sea atributivo de dominio. ( que no sea mera tenencia)2) Debe ser verdadero, que exista realmente no sea simulado.3) Debe ser válido, que no sea nulo por fuerza o por incapacidad.

CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS

Título Justo Art 764C.C Es cuando llena los requisitos exigidos por la ley. Es cuando en su verificación o perfeccionamiento se cumplen todas las exigencias de la ley. Es decir es aquel título conforme a la ley (título legal). Tiene aptitud para crear derecho.

- Cumple los requisitos de existencia de los contratos - Cumple con los requisitos de validez ( Capacidad, consentimiento, objeto y

causa lícita) Un contrato puede tener existencia material; si las partes cumplen con

los requisitos esenciales del negocio, y cuando recorren en totalidad los elementos de la definición 6.

Art 1871 C.C La venta de cosa ajena es titulo justo es decir es válida, porque el título solo genera obligaciones. Entonces quien no sea propietario puede vender válidamente, es decir, puede contraer obligaciones, siendo capaz de obligarse.

Pero la persona que compra cosa ajena no se hace propietario necesita de la traditio, mientras tanto es simple poseedor, y el verdadero dueño tiene la acción reivindicatoria. 7

En el título justo hay Posesión regular por lo tanto opera la Usucapión ordinaria.Título Injusto. Art 766C.C Cuando no reúne los requisitos legales, es decir cuando se quebranta u omite una regla de derecho, por lo tanto no es legal. Cuando el título es falsificado es injusto , por ejemplo si una persona no es el apoderado de otra y actúa como tal, cuando se falsifica la firma, cuando en una venta uno de los contratantes sufre fuerza o engaño. ES título injusto también el aparente o el meramente putativo Ej: heredero aparente que recibió sin ser verdaderamente heredero. Por lo tanto se dice que la nulidad corresponde a una alteración en la legalidad.

Título Traslaticio y constitutivos: Esta expresión es impropia, pues en nuestra legislación el título no transfiere el derecho real Art 765C.C “Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para trasferirlo, como la venta la permuta, la donación entre vivos” crítica….estos contratos no son otra cosa que títulos, eso es, fuentes de obligaciones y nada más. La venta como la permuta y la donación no traspasan por sí solas el derecho real. Se necesita del modo para transferirlo

6 Si en la compra-venta no se establece el precio sería donación. No cumplen entonces un elemento de definición.7 Los derechos reales exigen el título y el modo para adquirir, los personales solo el título.

37

Los títulos no son ni traslaticios ni constitutivos, el título solo genera obligaciones NO es un instrumento de adquisición

Este artículo contraría el Código pues confunde el título con la noción de Modo. El título No tienen el atributo de transferir el derecho real, basta considerar que si el obligado no ejecuta la prestación, no hay derecho real.

Título de Adquisición – Título de Propiedad: El título es simplemente de adquisición o de propiedad, cuando nos referimos a la función o finalidad que debe cumplir, si habiéndose originado obligaciones de dar, estas fueron cumplidas. Entonces del título del cual nacieron derechos personales o facultades, justifica con el modo correspondiente la adquisición efectuada. Título que genera la adquisición de dominio

Título de Mera Tenencia es el título que genera la simple tenencia, es decir no origina la posibilidad de adquirir el dominio , como ocurre en el arrendamiento, el comodato y el depósito, se le conoce también como “título precario”. Tiene lugar en todos los casos en que se confiera el uso, goce o la simple gustada de las cosas.

Títulos Gratuitos y Onerosos Si el título no implica para el adquirinte un sacrificio económico se denomina gratuito; por ejemplo la donación o el comodato. Es decir no damos nada por ella.

Art 1497 C.C” El contrato es gratuito o de beneficencia cuando solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la otra un gravamen y es Oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”

Oneroso, Si el título acarrea para los contratantes una carga económica o pecuniaria caso de la compra venta, la permuta, la sociedad, el arrendamiento,

la renta vitalicia, el mutuo comercial. La ley crea títulos Gratuitos como la obligación de alimentos y ala vez Onerosos como los concernientes a la propiedad que adquiere, en los casos de accesión, el dueño de la cosa principal; debe rembolsar al otra el valor de su bien.Fuera del Acto jurídico y la Ley, las demás fuentes de los derchs siempre dan lugar a títulos Onerosos. Esta clasificación es importante para ciertos efectos legales.

a) En el régimen de sociedad conyugal los bienes que se adquieran a título Oneroso, son de la sociedad (ART 1781 inc5) a título gratuito, los muebles entran a la sociedad, con la obligación de esta de rembolsar su valor a la disolución

38

B) en ejercicio de la acción pauliana tiene importancia esa distinción (ART 2491)

Títulos Universales y Singulares

Universal: Cuando se genera el traspaso de todos los bienes de una persona, o una cuota de ellos, de una universalidad. Art 1008 C.C “ Cuando se sucede al difunto en todos susu bienes, derechos y obligaciones trasmisibles o en una cuota de ellos, como la ½,1/3, 1/5”

Singular Cuando se genera el traspaso de uno o mas cuerpos ciertos carro BMW placas NNN 001 o de una o más cosas de g é nero . El mismo artículo 1088 dice que “Cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como tres caballos, 3 vacas, 600 pesos, 40 manzanas etc”

ej donar 5 vacas Solo el acto jurídico o la ley pueden dar lugar a títulos universales.

a) Puedo donar todos mis bienes o una cuota de ellos (ART 1464)b) Pueden pactar Juli Y Néstor, la comunidad antes de contraer mmnio, caso

en el cual tendría lugar una sociedad de bienes y adquisiciones de carácter universal.(ART 2082) la comunidad conyugal es de carácter universal igualmente de adquisiciones.

c) Puedo dejar en testamento todos mis bienes a una person, o dividirlos en cuotas a favor de varias.

Según la ley…A) Muero intestado; mis sucesores reciben la herencia a título universal

B)Los padres de familia tienen el usufructo legal, sobre todos los bienes del hijo a título universal.

Títulos atributivos y Declarativos Atributivos: Es el que da la posibilidad de adquirir el dominio, como la compra

venta, dación en pago, donación y permuta. Declarativo: es el que se limita a declarar un derecho pre-existente. Se

discute doctrinariamente sobre 1) sentencias judiciales sobre derechos litigiosos : La sentencia donde se desata la litis sobre derechos reales y personales, no es un título, porque no pertenece ni encaja en ninguna de esas fuentes, de la sentencia no pueden nacer derechos patrimoniales, sino por excepción, y si unos u otros se reconocen en ella, ha de ser porque en el fondo proceden de las fuentes.

ART 765 dice” Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión” por el contrario los ART 758 y 2334 conforme a los cuales la sentencia que declara la usucapión de un derecho real, sirve de título, porque el fallo reconoce el derecho adquirido, aquí el título es el instrumento en que consta la existencia de un derecho no su origen.

39

¡! Los fallos no tienen un valor atributivo sino declarativo!! Excepción: ART 937 C.C dice que las servidumbres voluntarias pueden

también ser adquiridas por sentencia del juez. La servidumbre activa es un derecho real; tiene que estar respaldada por el título y por el Modo. El título es la sentencia y el modo es la tradición.

2) Las sentencias judiciales aprobatorias de la partici ó n de bienes comunes El ART 765 incurre en una clara inconsecuencia al asignar al fallo que aprueba la partición, efecto traslaticio. Pues la sentencia no hace sino reconocer el hecho de haber poseído exclusivamente lo que le correspondió de la comunidad. No puede justificarse que haya transferencia de la comunidad a los comuneros, porque la comunidad no es persona moral para tener un patrimonio qué transferir; el comunero tiene un der.real sobre la cosa común, sin intermediario alguno, de manera que al asignársele cuerpo cierto, en la división, lo que se hace es remplazar la cuota indivisa por un bien determinado.

3) Los actos extrajudiciales de partición de una cosa en comunidad son declarativas, la división se verifica x escritura pública, x instrumento privado.( medio de tradición, dan publicidad a los actos)

4) Las transacciones. Contrato x el cual las partes terminan extrajudicial// un litigio. Se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, NO son títulos, pero sí, en cuanto trasfieren un objeto no disputado. ART 765

Modo

“Es la Forma jurídica mediante la cual se ejecuta o se realiza el título, cuando este genera la adquisición de los derechos reales ” J.J Gómez

a) Es la forma jurídica, porque se manifiesta públicamente con caracteres precisos e inconfundibles. Los modos son los medios que la ley facilita para adquirir los derechos reales.

Artículo 673 C.C Modos para adquirir la propiedadOcupación es la entrega 685Prescripción es posesiónTradición es posesiónSucesión por causa de muerteAccesión hecho cierto de pública percepción

- Aluvión Surgimiento de Islas , producción de frutos naturales o la incorporación de materiales al suelo

Los modos formas que se ven y se plasman en la sociedad, son jurídicas porque han sido creadas por el derecho positivo con el fin de de que produzcan efectos.

40

Por virtud del MODO, las obligaciones se cumplen8

B)”…mediante la cual se ejecuta o realiza el título” porque tal papel es del modo. Ejecuta el título cuando la obligación es de dar, y lo realiza cuando se originan simples facultades.

El MODO realiza lo que el TITULO crea

NOtica: Algunos dicen que las sentencias aprobatorias de remates o de expropiación de un bien es un modoART 741 C.C “En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial o a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio transfiere es el tridente, y el juez su representante legal”. Según Valencia Zea, la sentencia judicial de adjudicación del bien rematado es un verdadero modo de adquisición de dominio.

CLASES DE MODOS Originarios Cuando la propiedad se adquiere sin que haya voluntad anterior o precedente que la transfiera, como ocurre con la accesión, la ocupación y la prescripción.Como ya habíamos mencionado antes el legislador se contradice en el Artículo 673 C.C que menciona los modos con el Art 765C.C que declara “que son títulos constitutivos de dominio la ocupación,accesión y la prescripción” el último artículo es erróneo por que la ley ha sido el TÍTULO de mi adquisición, y el modo ha sido la ocupación, accesión y prescripción.

Se presenta sobre objetos que no han tenido dominio, o que habiéndolo tenido no existe una transferencia voluntaria de su dueño primitivo.En la accesión y la prescripción existe apenas la suplantación de un derecho nuevo a uno antiguo, la antigua propiedad se extingue por ser incompatible con la nueva propiedad que ha surgido.

Derivados Los que transfieren o transmiten la propiedad con fundamento en una sucesión jurídica, como la tradición y la sucesión por causa de muerte o acto de partición de una herencia. Se parte del principio que nadie da lo que no tiene. Si el tridente no es dueño de la cosa tramitada, no transfiere el dominio al adquirente.

8 Ejemplo: La venta osea el título queda perfecta desde que convienen la cosa y el precio (ART 1857) de esa venta se originan solamente OBLIGACIONES para el vendedor de entregar la cosa, para el comprador de pagar el precio, no tienen el vendedor derecho sobre el dinero del comprador, ni este sobre la cosa del vendedor, cuando la cosa es entregada al comprador y a la vez pagada se cumple la obligación , las cual se cumplió mediante el modoen este caso la tradición.

41

Singulares y universales En realidad lo que es singular o universal es el título, pero sin embargo la accesión y la ocupación son singulares lo mismo que la tradición y la prescripción mientras que la sucesión puede ser universal o singular.Onerosos y GratuitosGratuitos: La ocupación, la tradición cuando va precedida de la donación, la sucesión por causa de muerte y la prescripción. Es importante para la clasificación mercantil.(el acto no es mercantil )Onerosa: la Tradición que va precedida por una compraventa, permuta etc.

Solo se adquiere por un solo modo y no por varios

BREVES DEFINICIONES IMPORTNATES.

Ocupación: Es un modo originario de adquirir el dominio de las cosas muebles que a nadie le pertenecen (res nullius) mediante su aprehensión material con el ánimo de adquirirlas y siempre que la ley permita su apropiación Art 685.Tradición: Es la forma de cumplir las obligaciones de dar y consiste en la entrega de la cosa sobre la cual recae el derecho debido. Art 756En los contratos de hipoteca y prenda, se requiere la escritura pública en la oficina de registros, donde se inscribe el inmueble. (ver ultima hoja para las diferencias entre la tradición en el Código de Comercio y el Código Civil)Tradición simbólica: Cuando no hay entrega formal y material del bien. Si el título se inscribe en la oficina de registros e instrumentos públicos bajo el informa de matrícula respectiva habra operado la tradición simbólica; este sería el modo.TRADICIÖN en el Código de Comercio y el Código Civil ( Complemento de tradición ver Modo arriba)

Tradición: Es un modo de adquirir el Dominio, su estructura es sencilla. Siempre interviene la voluntad del hombre por lo tanto es un Acto jurídico, es decir es un acto entre vivos que requiere la presencia de un tradens y de un accipiens (quien recibe). Esto equivale a la ENTREGA , a poner en manos de otro la posesión material, tangible, y visible de las cosas se necesita la voluntad x un lado de transmitir y del otro lado de adquirir.J.J.Gómez “ Tradición es la forma de cumplir las obligaciones de dar, y consiste en la entrega que , de la cosa sobre la cual recae el derecho debido hace el deudor al acreedor”Artículo 740CC9

En el Código Civil la tradición de los bienes inmuebles está regulada en el artículo 756 que dice: “ se efectuará la tradición de los bienes raíces (inmuebles) por la inscripci ó n del t í tulo en la oficina de registro de instrumentos p ú blicos ” Esta

9 La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.

42

tradición es una simple entrega simbolizada, donde es necesaria la intervención de una autoridad para darle seriedad, autenticación y organización.

Diferencias 1) En el Código Civil La inscripción tiene el alcance suficiente para

perfeccionar la tradición, la entrega material es un aspecto secundario, no es un elemento constitutivo de la tradición. En el Código de Comercio se necesita obligatoriamente tanto la inscripción como la entrega del inmueble, es decir se complementan, si falta una el proceso traslaticio o habrá ocurrido.

¿ Por qué es importante esta diferencia? Con el código civil se presentaba una situación muy constante que era la de ser propietario del bien raíz, pero no tener la posesión10 sobre este (es decir haber hecho la inscripción en la oficina de registros donde x aparece como propietario, pero en la vida práctica Y (supongamos que el que se lo vendió aún lo tenga). Por lo cual con la regulación en el Código de Comercio se trato de acabar con esta situación asegurando que el propietario del inmueble iba a ser obligatoriamente poseedor de aquel.

2) La tradición en el Código civil se encuentra regulado específicamente como Tradición, para todos los actos, mientras que en el código de Comercio esta en el capítulo de obligaciones del vendedor. Lo que nos hace suponer que se predica únicamente de la compra- venta.

En caso de que se le venda a 2 personas se preferirá…….En el Código Civil según el artículo 1873 se preferirá al comprador que haya entrado en posesión, si se ha hecho la entrega a los 2, aquel a quien se haya hecho primero, si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá.En el Código de Comercio se preferirá a quien primero haya registrado el título. Sin embargo esto no quiere decir que ya sea propietario pues es indispensable que se haga la entrega.

Prescripción: Es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”Art 2512La prescripci ó n adquisitiva , obra únicamente en la órbita de los derechos reales. Cuando Sandra ocupa un fundo, por largos años, pero sin titulación, Jorge la demanda para reivindicarlo, Sandra le opone la prescripción adquisitiva o usucapión. Debe estar acompañado de justo título y buena fé, no debe tener interrupciones en el timpo.Requisitos inmuebles---------------5 años Muebles----------------3 años

10 es el poder físico sobre el inmueble, no puede ni gozarlo si no lo tiene

43

La prescripci ó n extintiva , termina la obligación la extingue hace referencia a los título valores o crédito mercantiles según el ART 1625. En general las obligaciones prescriben a los 20 años, excepto las señaladas en el artículo 2542 y 2543.

Accesión: Es un modo de adquirir por el cual el dueño de la cosa principal, se hace dueño de la que se juente a ella y de lo que esta produzca. ART 713.Se considera la accesión cuando una cosa se junta a otra ,y a la que se refiere a los frutos derivados de una cosa.a)de inmueble a inmuebleAluvión: Es el aumento de la rivera por el hecho lento e imperceptible del retiro de las aguasAvulsión: Cuando una porción de tierra es transportada de un lugar a otro x fuerza de la naturaleza. Después de un año del suceso si el dueño no reclama, el otro adquiere dominio por accesión

Formación de Islas: b) De mueble a inmueble: Cuando una persona edifica, siembra, o planta pero es necesario que la obra nueva se adhiera al suelo en forma que no sea posible su separación sin detrimento del todo.

Construir con materiales ajenos en suelo propioConstruir con materiales propios en terreno ajenoConstruir con materiales ajenos en suelo ajeno

d) De mueble a mueble

Adjunción 727Cuando 2 muebles de diferentes personas se unen ejemplo marco y cuadro, permanece la individualidad de cada una de las cosas, el dueño de lo principal coje lo accesorio pero indemnizando.

Especificación 732 Cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra. Cuando no hay conocimiento de hecho ni mala fe, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura excepto, si la obra valga mucho más que el de la materia”

Mezcla 733 Si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o líquidas, pertenecientes a diferentes dueños, no habiendo conocimiento de hechos ni mala fe, el dominio de la cosa le pertenece a ambos.

SUCESION POR CAUSA DE MUERTE el asignatario señalado por la ley o por el testamento, recibe al morir el causante todos sus bienes o parte de ellos.

- Hipoteca:

El modo y título de adquirir la hipoteca no son muy claros. En la hipoteca no se transfiere el dominio, el deudor hipotecario sigue siendo el propietario y no se

44

hace ni siquiera cuando se incumple la obligación. Ninguno de los modos de adquirir del Código es el que funciona para la hipoteca, luego el modo será el hecho jurídicamente reglamentado, es decir, las disposiciones legales, como por ejemplo el contrato de hipoteca inscrito en la oficina y el título sería el contrato de hipoteca.Frente a los derechos reales accesorios el título y modo no son suficientemente claros.

BienesSon el objeto de los derechos reales

El termino cosa desde el punto de vista ontológico tiene 2 significados:En sentido general: según este sentido todo lo que existe en la naturaleza es cosa con excepción del ser humano, cosa es todo ser corpóreo o incorpóreo, apropiable o inapropiable por el hombre, perceptible o no por los sentidos, ocupa o no un espacio físico en la naturaleza (cosa es todo lo que tiene entidad ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta)En sentido particular: cosa es todo aquello susceptible de apropiación por el hombre

Bien: Son todas las cosas susceptibles de apropiación, que puede hacer parte del patrimonio de una persona y que son suceptibles de apreciación económica o pecuniaria Artículo 653 :” Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales “

“CORPORALES son las que tienen un ser real y pueden ser C percibidas por los Sentidos, como una casa, un libro” “INCORPORALES las que consisten en meros derechos, como los créditos y Servidumbres activas”

El código incurre en un error pues confunde bienes con los derechos, es absolutamente importante tener claro que los bienes no son más que el objeto de los derechos (cosa genero, bien especie), la materia sobre la cual han de recaer estos, entonces se comprenden no las cosas que son objeto de los derechos, si no los derechos mismos

Las cosas CorporalesArtículo 654 “ Las cosas CORPORALES se dividen en MUEBLES e INMUEBLES”

Noción de Muebles

45

Cosas

Bienes

Artículo 655 Muebles son los que se pueden transportar de un lugar a otro, sea moviéndose ellos a si mismos, como los animales( semovientes), sea que solo se muevan por una fuerza externa como las cosas inanimadas. Exceptuándose las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino.

Inmuebles por naturaleza y por adhesiónArtículo 656 Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras , las minas, y las que se adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.Las casas y heredades se llaman predios.

Las PlantasArtículo 657 Las plantas son inmuebles, mientras adhieran al suelo por su raíces, a menos que estén en mecetas o cajones que puedan transportarse de un lugar a otro.

Inmuebles por destinaciónArtículo 658 Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo de que pueden separarse sin detrimento de este.Las losas de un pavimento, los tubos de cañerías, los utensilios de labranza y minería, animales destinados al cultivo, los abonos, las máquinas que forman parte de un establecimiento industrial.

Muebles por anticipaciónArtículo 659 Los productos de los inmuebles y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separaci ó n , para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño

Fungibles y no FungiblesArtículo 663 Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquéllas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.Las especies monetarias en cuanto perecen para el que ls emplea como tales, son cosas fungibles

!! Aquí el código incurre en un error pues confunde el concepto de fungible con el de consumible!!

Se explica más adelante…..

46

Las que pueden ser percibidas por los sentidos Meros derechos,

como créditos

Art. 656

Art. 657

Son las cosas que no pueden transportarse

Art. 658

Art 655

Art 659

47

Naturaleza

Bienes Inmuebles Adhesión

permanente

Razón sobre la cual recae los derechos

Inmateriales/ Incorporales

Materiales /Corporales

Destinación

Bienes Muebles

Clasificación de los bienes

Naturaleza

Naturaleza de algunos bienes en particular

La Cosa a que se refiere el derecho

Carácter Moral

Destinación o Anticipación

Cosas Fungibles y no Fungibles

Art 663.

Inmuebles por naturaleza

Son aquellos que no pueden ser llevados de una parte a otra estos son:

Los terrenosLas AguasLas minas

Esta clase de bienes tienen vida jurídica propia. Los inmuebles por naturaleza son principales mientras que los inmuebles por adhesión o por destinación son accesorios.

TERRENOS

1. Suelo/ Superficie: ES la superficie de terrenos, en el se planta, se siembre, se abren caminos y carreteras, se construyen parques, plazas y edificaciones.

2. Subsuelo: Es sólido terrestre de profundidad indefinida, cuya base superior, es la superficie de terreno.En el se pueden construir obras, túneles, vías de comunicación, acueductos etc.Ley 20 de 1969 Nacionalización del subsuelo minero, donde se dice que pertenecen al estado, respetando los derechos adquirido.Todo el subsuelo minero es del Estado, en la Constitución de 1991 tomo este principio ampliándolo a todo el subsuelo, pero esto no ha tenido gran desarrollo legal.

Ejemplo : Los parqueaderos son de propiedad privada y sin embargo están

en el subsuelo por ende hay una contradicción. Debería ser reglamentado de una mejor manera, la profundidad desde la cual el subsuelo le pertenece al Estado.

48

BIENES

3. Sobresuelo: Llamado también aire, es la columna espacial de elevación indefinida sobre la superficie. Todas las edificaciones que afectan el sobre suelo en menor o mayor altura. Entonces el titular del suelo, salvo estipulación contraria, podrá elevarlas sin otro límite que el impuesto por la seguridad pública

AGUASLas aguas corrientes o estancadas son bienes ra í ces. Se trata de una inmovilidad jurídica no física. Aguas como inmuebles comprende, tanto el agua como el lecho donde reposa o corre. Cauce y agua forman un todo, las aguas como inmuebles no pueden concebirse sin el lecho, porque si toman en vasijas, pasan a ser muebles.

ART 677 Dominio sobre las aguas “Los ríos y todas las aguas que corren por los cauces naturales, son bienes de la union (república de Colombia), de USO PÜBLICO en los respectivos territorios. Exceptuándose las vertientes que nacen y mueren dentro de misma heredad, su propieda, uso y goce, pertenecen a los dueños de las riberas. MINASEs todo yacimiento, depósito, formación o criadero de animales o de materias fósiles son INMUEBLES. Se hallan inmovilizadas en el subsuelo, tienen en nuestro derecho las acciones de sociedad ordinaria de minas. No debe confundirse la mina en sí con el terreno en que se halla ubicada.Los minerales dejan de ser cosas raíces, del propio modo que la tierra, al dejar el suelo toman la calidad de muebles.

Inmuebles por adhesión permanente

Concepto Bienes muebles por naturaleza incorporados físicamente a los bienes inmuebles como los fundos, predios o edificios. Para UTILIDAD o BENEFICIO de los inmuebles, como las puertas, baldosas, los aparatos de servicio sanitario y tienen una permanencia alli.

ELEMENTOSA) El destino del Objeto La utilidad, el cultivo el goce de los bienes raíces

B) La Incorporación material: Los muebles se inmovilizan en razón de la incorporación física a los inmuebles, despojándose de su carácter mueble, para adquirir el de inmuebles por adhesión.

C) La Permanencia: El Objetivo de estos bienes ha de ser estable y no transitoria

D) La indiferencia en quien los coloque: Puedo incorporarlos el dueño, el usufructuario, el habitador, el arrendatario, pero siempre reuniendo los demás requisitos se tratará de inmuebles.

49

COMPRENDEN…..

1) Los vegetales Son inmuebles mientras estan adheridos al suelo por sus raíces, las plantas, árboles serán siempre inmuebles.Art 715 C.C Los frutos Naturales Pendientes: Mientras que se adhieran todavía a la cosa que los produce.Los Frutos Naturales Percibidos; Son los que han sido separados de la cosa productiva.

2) Los accesorios a los bienes raíces. Entre los accesorio de inmuebles es fácil ver 2 especiesAquellos bienes que son indispensables en el servicio de los fondos, como lo tubos de las cañerías, los tubos del gas, las instalaciones eléctricas etc.Otras conciernen a las cosas de Ornato y Comodidad, como espejos embutidos, cuadros que forman un solo cuerpo con los muros y estatuas adheridas al suelo ART 660.

IMPORTANCIA DE ESTE GRUPO Cuando se hablan de muebles por adhesión permanenete se habla de bienes que siguen la suerte de los bienes a los que van adheridos.Esto es de suma importancia en materia de actos jurídicos.

a) Art 1886 en la venta de una finca incluye esta la de todos los accesorios que la conforman.

b) Extención de la hipoteca por adhesión.c) En caso de embargo quedan comprendido los bienes accesorios

expresados: de modo que la diligencia de secuestro primero y luego el remate deben comprenderlos.

d) En la comunidad conyugal, si los cónyuges tienen el día del mmnio, bienes raíces los accesorio siguen el bien inmueble, por lo tanto no hace parte de la sociedad conyugal.

Dependen de otros inmuebles, su incorporación a adherencia material a ellos, circunstancias de que cualquiera que sea la persona que los plante o los siembre serán inmuebles

Inmuebles por Destinación

Concepto Son aquellos bienes muebles por naturaleza, dedicados al uso, cultivo o beneficio de los inmuebles Están ligados por una relaci ó n intelectual y pueden separarse del inmueble sin dañarlo, pero deben ser puestas por el due ñ o.

ELEMENTOS.

50

A) Destino u objetivo: Se requiere un fin de utilidad, beneficio o cultivo de los bienes raíces. Ejemplo: Los pupitres, tablero de un salón o los útiles de labranza de una finca.

B) Relación intelectual Se trata de un simple vínculo intelectual de la cosa mueble con el inmueble; los muebles siguen moviéndose de un lugar a otro, a la inversa de lo que ocurre con los inmuebles por adhesión. La incorporación por así decir, de los de destinación, es intelectual y resulta del fin a que están dedicados.

C) Permanencia Exige que dicha relación material, sea de carácter duradero.D) Identidad de propietario la persona que pone los bienes en función del

inmueble debe ser propietario de ambos.

Los inmuebles por destinación puden ser …

Por destinación agrícola: Utensilios y enseres para siembra y recolección.Por destinación minera o extractiva: Herramientas necesarias para la

explotación, (máquinas)Por destinación manufacturera: Telares, máquinas de hilar y materias

primas.Por destinación industrial general: teatros, hoteles, restaurantes, escuelas y

sus útiles.

IMPORTANCIA PRÁCTICA DE ESTOS BIENES.

A) En las ventas de los fundos se comprenden los bienes inmuebles por destinación.

B) En la hipoteca quedan comprendidos también.C) No son embargables separablemente

Si la separación es momentánea no perjudica el vínculo material (por adhesión permanente), ni el vínculo inmaterial (inmuebles por destinación), es decir, no se altera, por la sola circunstancia de separarlos transitoriamente

Por Razón de la cosa que se refiere el derecho

Art 667 “ los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Así, el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así las acción del comprador para que se le entregue la finca comparada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero para que se le pague es mueble”Aunque es erróneo este artículo es importante saber que trataba de decir; cuando se dice que son muebles las obligaciones que tienen por objeto sumas exigibles o efectos moviliarios, lo que quiere decir que son inmuebles las que tienen por objeto la entrega de bienes raíces.Es decir se tiene que mirar el objeto de la prestación, aque? Nos estamos refiriendo a una casa a una caballo etc para ver si son inmuebles o muebles

51

Los derechos NO pueden ser ni muebles ni inmuebles pues son relaciones jurídicas, ni tampoco las acciones pueden serlo.

Se caracterizan por su movilidad

Muebles por Naturaleza

Mirar el artículo 655 “ Muebles son los que se pueden mover de un lugar a otro”

a) 🐏🐖🐋🐬🐓🐐🐉🐎

Algunos muebles gozan de legislación particular, en consideración a su importancia pero la regla general , es que los muebles están regidos por preceptos comunes.

Muebles por destinación o anticipación

Artículo 658 C.C Los inmuebles por adhesión permanente y por destinación, se reputan muebles para el efecto de constituir derechos a favor de terceros.Se llaman….Muebles por destinación: Por razón del objetivo que persiguen las partes con ellos.Muebles por anticipación: Para dar a entender que su calidad de muebles se anticipa con el fin de constituir derechos, ya que se le tienen por tales, aún antes de ser separados del fundo o edificación

Exigencias para que sean muebles de esta calidad.¡) Que se trate de accesorios de los bienes inmuebles por naturaleza o que simplemente estén contenidos en estos

ii) Que su dueño celebre sobre ello un acto jurídico tendiente a enajenar esos bienes a terceros.El artículo 659 dice” Los productos de los inmuebles y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de campo, se reputan muebles aún antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos”

52

BIENES

a) productos de los inmuebles Los frutos naturales son productos, comprende todo lo que produzca la naturaleza ayudada o no del esfuerzo del hombre, nuestra legislación no distingue productos y frutos pero la diferencia. Radica en que los frutos se dan con cierta periodicidad y no agota la cosa que lo da, el producto no se da con periodicidad, pero envuelve la destrucción de la cosa.

b) Accesorios inmuebles: Quedan incluidos los bienes de simple ornato y comodidad, los inmuebles por destinación y por adhesión.

En la aplicación práctica esto implica que la venta pueda celebrarse como si fueran muebles, no hay que otorgar instrumento público.

Muebles por su carácter moral

-Son los derechos de autor inventor y la correspondiente propiedad literaria, artística o industrial, derechos que tienen un carácter moral o intelectual.-En la propiedad intelectual el derecho no se exige de nadie en particular, ni se ejerce directamente sobre una cosa.-Lo han reconocido como verdadero derecho patrimonial-Se reconoce como derecho patrimonial.-El autor, artista o inventor puede explotar libremente su obra o invento. - La propiedad intelectual, comprende la propiedad literaria y artística.- Las legislaciones asignan a este derecho una vida temporal, aquí en Colombia este término es de 80 años.- Para unos es una propiedad pero para otros es un monopolio de explotaciónART 671” Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores”Comprende….

1) Patente de privilegio: El título que acredita el derecho de inventor y lo otorga el Estado a quien es autor del invento.

2) Certificado de marcas, modelos y dibujos: Es el título que prueba el registro de ersta especie de propiedad industrial.

Estas patentes son transferibles y transmisibles, pues el derecho que implican es PATRIMONIAL, pero mientras no se inscriba el traspaso en el ministerio del ramo no valdrá.

Muebles por razón de la cosa a que se refiere el derecho

Esto también es erroneo por que no tenemos derechos muebles reales y personales.Sin embargo se afirmaba que Ente los derechos personales muebles( por razón de la cosa que se debe)

- Todos los que tengan por objeto dar una cosa mueble- Todos que tengan por objeto una prestación de hacer

Los derechos reales muebles( por razón de la cosa sobre la cual se ejerce)- los derechos reales de propiedad,copropiedad,usufructo etc

53

- El derecho real accesorio de prenda tanto civil,comercial y agraria.- El derecho real de retención cuando se ejerce sobre cosas muebles.

Naturaleza de algunos bienes en particular

Interés social del socio.En las sociedades corresponde al socio un derecho llamado interés social.La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas ponen algo en común, con el fin económico y para distribuirse ganancias y pérdidas ART 2079

El derecho del socio es personal, pues este derecho no es directo sobre el patrimonio social, por lo cual el derecho del socio no puede ser real pues no cae sobre una cosa determinada, además el derecho real sitúa a su titular en presencia inmediata de la cosa. El derecho del socio faculta para exigir lo que constituye la coparticipación social y por eso se trata de un derecho personal.

Derecho del Comunero

La Comunidad es considerada un quasi-contrato el ART 2322 dice “ la comunidad de una cosa universal o singular ente dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasi-contrato”Los comunero están relacionados de manera directa con la cosa común por lo tanto el derecho del comunero es real.

Las acciones de sociedad ordinaria de Minas

El código de Minas contempla una sociedad especial para el laboreo de los minerales.Las compañías ordinarias que “son las que se forman comúnmente para el laboreo de las minas, sin los requisitos necesario para ser ni una sociedad ni una comunidad”

FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

El artículo 663 donde supuestamente están definidos las cosas fungibles y no fungibles, define es la consumibilidad pero no la fungibilidad

La Fungibilidad depende de la voluntad de las partes; son los sujetos por medio del contrato los que determinan la fungibilidad o no fungibilidad.La fungibilidad no es consecuencia de la consumibilidad, suele coincidir con ella. Pues la fungibilidad es fruto de la voluntad de las partes, manifestada expresa o tácitamente.

54

¿Cuál es la sustancia de la fungibilidad?La equivalencia entre lo que se da y lo que se debe restituir, pues donde quiera que haya fungibilidad, la restitución habrá de ser de otras cosas, pero equivalente .Se debe tener en cuenta…..

Género Número Calidad

Ejemplo: El vino por su naturaleza es consumible, pero supongamos que el negro tiene una colección de vinos, luisa hace un contrato con el pero solamente para exhibirlos, por lo cual debido a la voluntad de las partes lo han hecho no fungible, por lo cual deben devolverse las mismas botellas respetando el criterio de equivalencia

El Código no describe lo que es fungible, ha sido la doctrina la que lo ha hecho. El bien fungible por excelencia es la moneda. Digamos que hoy presto 100 en 50 años me tienen que dar el equivalente a los 100 en el tiempo actual.

El COMODATO Préstamo de uso (bienes no fungibles) MUTUO Préstamo de consumo (banco presta)COMPRA-VENTA Cambio De cosa por precio PERMUTA cambio de cosa por cosa

Importancia pr á ctica de la clasificaci ó n de los bienes en muebles e inmuebles

1) Para que valga el acto jurídico que tienda a enajenar el dominio de los bienes raíces o sus elementos, además para saber las formalidades que se tienen que llevar a cabo ejemplo en los inmuebles la escritura pública es fundamental

2) La tradición que se hace en los muebles es sencilla la simple entrega no exige registro, en los inmuebles la tradición se verifica por medio de la inscripción del instrumento público en la oficina de registros. El registro es un a forma simbólica de la tradición.

3) La posesión de los derechos reales sobre los bienes raíces está amparada por las acciones posesorias, las cuales tienen por objeto recuperarla y conservarla. Los bienes muebles no gozan de estas acciones, porque prácticamente quien persigue la posesión persigue la propiedad.

55

4) En materia de prescripción rigen distintas normas para inmuebles y para muebles. Para los inmuebles se requiere 10 años si es ordinaria y 20 si es extraordinaria, la de los muebles 3 si es ordinaria y 20 si es extraordinaria.

5) La enajenación de los inmuebles es una acto de administración los cuales están sometidos a disposiciones legales, mientras que la enajenación de los muebles no.

6) La hipoteca, el censo y la anticresis no pueden versar sino sobre mueble. LA prenda y el mutuo solo pueden versar sino sobre muebles

7) El embargo de los inmuebles no se realiza sino mediante inscripción del derecho embargado en la Oficina de Registro. El embargo de los bienes muebles no se perfecciona si no por el secuestro o entrega material que de ellos hace el juez a un secuestre o depósitario.

8) Es importante en el régimen de la sociedad conyugal.

Bienes fiscales

Son los que posee la Nación, los Departamentos, las Intendencias y Comisarías y los Municipios, como personas de derecho privado. Suelen llamarse también bienes patrimoniales. Un ejemplo de estos bienes que pertenecen a la nación son las minas, de esmeralda de oro etc. ( son Enajenables pero imprescriptibles y son embargables)

Las entidades de derecho público tienen un dominio pleno, igual al de los particulares sobre sus bienes.

Artículo 674 “Se llaman bienes de la Union (Nación) aquellos cuyo dominio pertenece a la República.Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio como el de las calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Union de Uso Público o bines públicos de territorio.Los bienes de la union cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la unio fiscales”11

Bienes fiscales Adjudicables

Solo la Nación tiene bienes adjudicables ( Minas y Baldíos). Tienen la vocación de salir del patrimonio del Estado e ingresar al patrimonio de un sujeto de derechos.

11 Al hablar de la Union, habla también de departamentos, los Municipios y demás divisiones político territoriales, pues como el código es tan viejo; fue expedido cuando teníamos un sistema federativo, y no contemplaba sino los asuntos nacionales, puesto que los Estado Soberanos tenían legislaciones civiles propias.

56

Artículo 674 Baldíos Son bienes de la Nación todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño”

Bienes Baldíos: ES un bien raíz situado en los sectores rurales12, que está única y exclusivamente en cabeza de la Nación con el exclusivo fin de adjudicarlo a personas naturales, empresas comunitarias y cooperativas de campesinos de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Instituto Colombiano de Reforma Agraria ( INCORA), también pueden adjudicarse a personas de derecho público con el fin de construir obras dirigidas a la dotación de un servicio público u otras actividades de interés social. Ej. Fundaciones.Los bienes baldíos no pueden ser adjudicados a personas naturales o jurídicas que sean propietarias o poseedoras, a cualquier título, de cualquier otro predio rural del territorio Nacional. Ni tampoco si tiene un patrimonio neto superior a 1000 salarios mínimos legales mensuales

¿Cómo se adquiere la propiedad de un bien baldío?

La propiedad de un bien baldío adjudicable, solo puede adquirirse mediante Título traslaticio de dominio ( MODO) otorgado por el Estado a través del INCORA , por ende todas las adjudicaciones que haga este instituto se efectuarán mediante resoluci ó n administrativa , la que una vez inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos constituira título suficiente y prueba de la propiedad. Por lo cuaL si no se tiene; el ocupante tiene solo una mera expectativa

Los Bienes baldíos no han tenido due ñ o particular anterior , situación que los diferencia de los bienes vacantes Art 706 C.C Son aquellos que se encuentren abandonados por no tener dueño aparente o conocido.Si el adjudicatario de un bien baldío no cumple con los requisitos legales, como la explotación económica, la correcta conservación de los recursos naturales renovables, el bien vuelve al patrimonio de la nación , caso en el cual puede afirmarse que el bien tuvo propietario particular anterior.

Son bienes fiscales del Estado1)Las minas de cobre, hierro, carbón, hierro, azufre, petroleo, asfalto, descubiertas o que se descubran en terrenos baldíos.2)Los depósitos de Guano y otros abonos3)Los demás bienes que por cualquier título pertenecen al Estado y los que este adquiera conforme a derecho.

Bienes Vacantes y Mostrencos Art 706 C.C

12 No se adjudican aguas en bienes baldíos Art 84 Código de recursos Naturales No se comprende en la adjudicación las aguas domésticas que existen en el. Art 16 Régimen de aguas la adjudicación de baldíos excluye a las aguas que contenga o corra por ellos, estas continúan perteneciendo al dominio público

57

“Estímanse bienes Vacantes los inmuebles que se encuentran dentro del territorio respectivo a cargo de la Nación, sin due ñ o aparente o conocido ; y monstrencos los muebles que se hallen en el mismo caso”-bienes Vacantes: Son aquellos inmuebles sobre los cuales se ejerció propiedad privada, pero que aparecen en el momento sin dueño aparente o conocido.- bienes monstrencos: Son bienes muebles que han tenido dueño particular, pero han sido abandonados material y jurídicamente y no se sabe quien es su dueño aparente ( pertenecen al ICBF)Diferencia entre Bienes Baldíos y Bienes vacantes

1. Los bienes Vacantes tuvieron un propietario particular, pero en el momento no tienen dueño conocido.Los bienes Baldíos solo tienen como dueño a la Nación y no han salido de su dominio (Exc.. reversibles)

2. Los Bienes Vacantes son bienes que al no tener dueño aparente, pertenecen al Fondo Nacional Agrario.Los Baldíos los tiene la Nación con el exclusivo fin de adjudicarlos a los particulares para que los exploten.

3. Los bienes Vacantes se adquieren por sentencia judiocialLos bienes Baldíos se adquieren por resolución administrativa de adjudicación expedida por el INCORA

💚💚💚Bienes de Uso Público Son aquellos que están en cabeza de la nación o de otros entes estatales y cuyo uso pertenece a todos los habitantes.

CaracterísticasLos bienes de uso público se caracterizan:

• Por pertenecer a las entidades de derecho público• Por estar destinados al USO COMUN de los habitantes• Por estar FUERA del COMERCIO y ser por tanto inalienables e

imprescriptibles.

Si las personas usan el bién este se considera de Uso Público ejemplo: Parques, puentes, caminos, plazas.

La constitución y la ley le dan características de inalienables (no se venden, permutan, donan, hipotecan), imprescriptible (sobre ellos no se admite posesión) e inembargable.Son Bienes que están en cabeza del Estado a través de sus diferentes entes ya sea de carácter Municipal, Departamental etc.

58

Esa Titularidad no implica que el Estado ejerza derecho de propiedad, solo los Administra es un Superintendente , garantiza el cumplimiento de uso público de estos bienes; es decir que los Colombianos puedan usarlos.

Tiene un dominio eminente sobre estos bienes, ADMINISTRA y SUPERVISA

esos bienes, para garantizarle a los ciudadanos su finalidad que es servir a los individuos. Este dominio que tiene el estado no da lugar a un derecho real de propiedad no tiene un contenido patrimonial. El Estado ejerce sobre ellos una reglamentación de uso

A la vez aparece un derecho en cabeza de los ciudadanos el USO que ellos pueden hacer sobre los bines de uso público, tampoco puede ser considerado como un derecho real, no tiene un contenido económico.

Aquí sería un PODER JURIDICO PARCIALEl USO es una Facultad no es un derecho adquirido, pues por una ley posterior se puede modificar.

Datos curiosos-Se puede delegar a un particular la facultad de administrar los bienes temporalmente ( arreglos de una carretera, peajes).Esto es concesión y permiso por lo cual su uso podría dejar de ser gratuito.- Estan fuera del comercio:

• por la naturaleza de los mismo, pues son inapropiables, como el mar, luz, aire

• Por motivos de orden Público. Como ocurre con armas y municiones de guerra cuyo comercio esta prohibido.

• Por Motivos de interés público pues estan destinados a un goce general y común de los asociados, con lo cual es incompatible con cualquier acto jurídico.

- Son Inenajenables.

¿ ¿ Cual es el régimen constitucional de los Bienes de Uso Público??

Art. 63 C.Política Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptible e inembargables.

- Parques naturales: hacen parte del patrimonio del Estado- Tierras comunales de grupos étnicos le pertenecen a la comunidad.- Patrimonio arqueológico de la Nación

59

El dominio de estos bienes es un derecho real institucional, no hace parte del derecho de propiedad es decir su dominio es sui generis, por lo tanto no hace parte de los derechos adquiridos.

Patrimonio ecológico : forma parte de este patrimonio un espacio delimitado y todos sus elementos inmersos en el o no, que interesan en función de su origen y valores estéticos, sensoriales, botánicos o científicos”

Art. 72 C.Política El patrimonio cultural de la Nación está bajo protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la naci ó n y son inalienables, inembargables e imprescriptibles.

Patrimonios arqueológicos: Constituyen este patrimonio todos los bienes muebles o inmuebles que documenten la existencia y la civilización de hombres que habitaron el país antes o después del descubrimiento de AméricaPatrimonios históricos: Están incluidos aquí todos los objetos materiales que de una u otra forma representan un testimonio de la existencia y desarrollo de civilizaciones pasadas”

Patrimonio cultural: Es aquel que está constituido por bienes que hacen parte de la cultura colombiana, que de alguna manera son símbolo de unidad de ideas, costumbres y sentimientos. Este patrimonio es intangible pues forma parte de una tradición de los Colombianos. Ej: Carnaval de Barranquilla13

Las especies Naufragas que no han sido rescatadas hacen parte del patrimonio cultural por lo cual le pertenecen al Estado14

Crítica: El patrimonio cultural, arqueológico y otros bienes culturales pertenecen a la Nación al Estado, por lo tanto no pueden estar dentro de los bienes de uso público. Es decir aquí el Estado no cumple la función de mero administrador y superintendente, pues estos bienes le pertenecen.

Regulación constitucional de los bienes Fiscales Adjudicables.

Art. 332 C.Política El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables; sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con los arreglos de las leyes preexistentes.15

Ejemplos: Los minerales y los hidrocarburos.

Otros conceptos importantes

13 La ley 397/90 ( Ley de la Cultura) establece los mecanismos para readquirir los bienes que hagan parte del patrimonio cultural y que estén en manos de particulares(legítimamente) 14 Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil. Consulta Junio 12/2003 Mag. César Hoyos Salazar. No la pude encontrar y toca leerla!!!!!!15 Anteriormente se decía que el Estado era propietario únicamente de los bienes baldíos y las Minas.

60

Art.75 C.Política El Espectro electromagnético es un bien p ú blico inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en términos que fije la ley.Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.

Espectro electromagnético Es la Fuerza productiva magnética impulsada por electricidadComentario: Este bien no es Fiscal, además la constitución no dijo que no era inembargable, hay acceso a este en los términos que determine la ley.

Orbita Geoestacionaria: Es un recurso Natural de los Estados Ecuatoriales que aumenta su importancia debido a los avances tecnológicos y la creciente demanda de comunicaciones. Por lo cual le da ventaja a los países en cuanto a la propulsión.

Régimen jurídico…….Los Estados pueden ejercer soberanía sobre su respectivo segmento; el de Colombia es de 609,5 kms.

- La explotación debe ser en beneficio de la humanidad. - Sobre Altamar ningún país ejerce soberanía es internacional.- Si un país quiere utilizar algún segmento, necesita de la aprobación

de los países ecuatoriales.

Espacio Ultraterrestre: Son los Astros y las estrellas. La Luna no puede ser objeto de apropiación Nacional, todos los estados pueden explorarlo por = pero en beneficio de todos, solo puede utilizarse para fines pacíficos.

61

MEDIO AMBIENTE Recursos Naturales y Régimen de Aguas

La legislación ambiental se redujo a enmarcar los procedimientos necesarios para obtener la licencia ambiental, pero esto no debería ser el objeto sino por el contrario la verdadera protección y preservación del medio ambiente.

La evolución de la legislación ambiental inicia en el año 1973, cuando por facultades extraordinarias del presidente este expide el Código de Recursos Naturales. Por lo tanto el decreto ley 2811/74 es el actual Código de Recursos Naturales; sin embargo con el Decreto reglamentario 1541 /1978 se trabaja el tema específico del REGIMEN DE AGUAS.

Finalmente todos estos parámetros ambientales fueron consagrados en la Constitución de 1991, donde se estipula que el medio ambiente es patrimonio común, por lo cual se debe preservar y proteger, pues el Estado debe garantizar a los individuos el derecho a gozar de un medio ambiente sano.

En el Capítulo 3 “De los Derechos Colectivos y de Medio Ambiente”Art. 79: Todas las personas tienen derecho a gozar de un medio ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que pedas afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas e especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”

Art. 80 El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales , para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.Deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de daños.

El Art. 88 consagra el ambiente como un derecho colectivo y otorga la acción popular para protegerlo. Si hay una situación de contaminación que afecte la salud y la vida habrá conexidad entre el derecho al medio ambiente sano y el derecho ala vida o a la salud, por lo cual es posible ampararla por vía de tutela. Así mismo el Art 95, numeral 8, consagra como obligación de toda persona la de “proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un medio ambiente sano”

¿Qué son los recursos Naturales?

62

Son los elementos producidos directamente por la Naturaleza y que sirven al hombre en los procesos de producción.

Recursos Naturales renovables,

Aquellos que la naturaleza misma repone con periodicidad (agua, la Madera), su cantidad es ilimitada y pueden utilizarse mientras no se atente contra su reproducción natural.El Código de Recursos Naturales en su ART.3 enuncia los recursos naturales renovables.

Artículo 3: De acuerdo con los objetivos enunciados, el presente Código regula: a. El manejo de los recursos naturales renovables, a saber:

1. La atmósfera y el espacio aéreo nacional.

2. Las aguas en cualquiera de sus estados.

3. La tierra, el suelo y el subsuelo.

4. La flora.

5. La fauna.

6. Las fuentes primarias de energía no agotables.

7. Las pendientes topográficas con potencial energético.

8. Los recursos geotérmicos.

9. Los recursos biológicos de las aguas y del suelo y el subsuelo del mar territorial y de la zona económica de dominio continental o insular de la república.

10.Los recursos del paisaje.

b. La defensa del ambiente y de los recursos naturales renovables contra la acción nociva de fenómenos naturales;

c. Los demás elementos y factores que conforman el ambiente o influyan en él, denominados en este Código elementos ambientales, como:

1. Los residuos, basuras, desechos y desperdicios.

2. El ruido.

3. Las condiciones de vida resultantes de asentamiento humano urbano o rural.

4. Los bienes producidos por el hombre, o cuya producción sea inducida o cultivada por él, en cuanto incidan o puedan incidir sensiblemente en el deterioro ambiental.

ART. 42 del Código de Recursos Naturales afirma que los recursos Naturales renovables y demás elementos ambientales pertenecen a la Nación ( ESTADO), si

63

se encuentran dentro del territorio nacional, sin perjuicio de los derechos adquiridos por los particulares.

Recursos Naturales no renovables Son los que se agotan a medida de su extracción por cuando no están sometidos a renovación periódica, como el y las minas, el petróleo, el gas natural, los yesos, las arcillas. Estos recursos tienen como titulares al Estado no a la Nación. Pues el Estado es un ente abstracto que representa a todos los colombianos y a los distintos niveles territoriales (Municipios, Departamentos etc.), este es, del Estado colombianos como tal, quien es entonces el propietario de los recursos naturales no renovables y el titular de sus regalías.

¿Qué se entiende por medio ambiente?Es el Conjunto de recursos naturales renovables, la población y el conjunto de bienes materiales e inmateriales que se consideran el ecosistema. Según la doctrina se han establecido tres formas de ambiente; el ambiente está dado por ecosistemas que constituyen los recursos naturales renovables. Las trae el CODIGO DE RECURSOS NATURALES RENOVABLES Y NO RENOVABLES

1) Ambiente Natural: Tierra, Suelo, flora, fauna, agua, atmósfera ----> RECURSOS NATURALES RENOVABLES.Los recursos naturales son los elementos que les son útiles a los hombres, de acuerdo con los economistas.2) Ambiente Inducido: Aquel que el hombre provoca usando recursos naturales, por lo general este no es bueno -------> PRODUCCIÓN AGRICOLA.Intervención del hombre frente a los recursos naturales.3) Ambiente Censorial: Aquel creado por el hombre (ruido, vibración, olor, etc.)

De acuerdo con el artículo 1 C.R.N. “El ambiente es patrimonio comúnArtículo 1: El ambiente es patrimonio común. El Estado y los particulares deben participar en su preservación y manejo, que son de utilidad pública e interés social. La preservación y manejo de los recursos naturales renovables también son de utilidad pública e interés social.

El artículo 3 de este decreto 2811 de 1978, habla del objeto de regulación del código.

El artículo 4 habla de los elementos adquiridos por particulares. La mayor parte de los buenos renovables le pertenecen al estado.

Art í culo 4: Se reconocen los derechos adquiridos por particulares con arreglo a la ley sobre los elementos ambientales y los recursos naturales renovables. En cuanto a su ejercicio, tales derechos estarán sujetos a las disposiciones de este Código.

64

- Además el artículo 7 C.R.N. “Toda persona tiene derecho a disfrutar de ambiente sano”.

- Este es el principio general. Se dice que es un derecho colectivo que se hace efectivo mediante las acciones colectivas, pero el profesor critica diciendo que son mejor individuales.

El artículo 8 se refiere a los factores que afectan el medio ambiente

Art í culo 8: Se consideran factores que deterioran el ambiente entre otros:

- La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables. Se entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente de los recursos de la nación o de los particulares. Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o forma de energía que actual o potencialmente pueda producir alteración ambiental de las precedentemente descritas. La contaminación puede ser física, química o biológica;

- La degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras;

- Las alteraciones nocivas de la topografía;

- Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas;

- La sedimentación en los cursos y depósitos de agua;

- Los cambios nocivos del lecho de las aguas;

- La extinción o disminución cuantitativa o cualitativa de especies animales y vegetales o de recursos genéticos;

- La introducción y propagación de enfermedades y de plagas;

- La introducción, utilización y transporte de especies animales o vegetales dañinas o de productos de sustancias peligrosas; j) La alteración perjudicial o antiestética de paisajes naturales;

- La disminución o extinción de fuentes naturales de energía primaria

- La acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras, desechos y desperdicios;

- El ruido nocivo;

- El uso inadecuado de sustancias peligrosas;

- La eutrificación, es decir, el crecimiento excesivo y anormal de la flora en lagos y lagunas; p) La concentración de población humana urbana o rural en condiciones habitacionales que atenten contra el bienestar y la salud.

65

- Con lo anterior se muestra el principio general de responsabilidad civil, frente a los daños causados al medio ambiente.

- Establece que el estado responderá civilmente por todos los daños ocasionados a consecuencia de la contaminación y que los particulares también responderán

- Este artículo es claro con respecto a la RESPONSABILIDAD OBJETIVA. Con fundamento en esta disposición, el estado es responsable de la contaminación de los ríos, así como también las empresas.

TEMA 6: REGIMEN DE AGUAS- Es el principal bien de uso público, y tiene un régimen jurídico especial =

decreto 2811 de 1974: código de recursos naturales.

- El primer inciso del artículo nos habla sobre las aguas de uso p ú blico ; mientras que el segundo inciso habla sobre las aguas de dominio privado, que son las que nacen y mueren dentro de la misma heredad.

- El régimen jurídico de las aguas de uso público obedece a esta distinción: a la nación pertenece la nuda propiedad, pero su uso y goce pertenecen a los propietarios de los predios riberanos. La nación en virtud de la nuda propiedad de que goza sobre las aguas de uso público, tiene facultad para reglamentar el uso de ellas, hacer concesiones, limitar la manera como deben gozarse, etc.

Seg ú n el art í culo 80 C.R.N .

66

artículo 15 C.R.N. “Por medio de comunicación adecuada, se motivará a la población para que formule sugerencias y tome iniciativa a la protección ambiental y para el mejor manejo de recursos naturales renovables, y se adelantarán programas de divulgación y adiestramiento en la identificación y manejo de sustancias nocivas al ambiente”.

Artículo 16: Para ayudar a formar y mantener en la comunidad conocimiento y convicción suficientes sobre la necesidad de proteger el medio ambiente y de manejar bien los recursos naturales renovables, el gobierno, en los contratos sobre espacios de televisión o frecuencias de radiodifusión, estipulará cláusulas concernientes a su colaboración con las otras partes contratantes, en programas educativos y de divulgación apropiados para el cumplimiento de estos fines.

ART. 677. —Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la Unión, de uso público en los respectivos territorios.Exceptúanse las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad: su propiedad, uso y goce pertenecen a los dueños de las riberas, y pasan con éstos a los herederos y demás sucesores de los dueños.

Artículo 80: sin perjuicio de los derechos privados adquiridos con arreglo a la ley, las aguas son de dominio público, inalienables e imprescriptibles. Cuando en este código se hable de aguas sin otra calificación, se deberán entender las de dominio público”.

- Este artículo repite la definición del artículo 677 CC, pero hace algunas

modificaciones. Son de dominio PUBLICO = el mayor uso es público, porque el estado es administrador.

- es la misma definición del artículo 677 CC, pero hace una precisión sobre cómo deben nacer en forma natural el agua, ya que el CC es más general.

o En la anterior definici ó n de aguas de dominio privado se restringe el contenido del C ó digo Civil, y se observa que son muy pocos los casos donde existen aguas privadas

- Se establece la extinción de dominio por no haberse utilizado por 3 años continuos, salvo fuerza mayor. Por función social.

- Este artículo del decreto 1541, complementa el artículo 677 CC y su complemente, el artículo 81 CRN. y el artículo 82 ib idem.

- Hay 2 cambios fundamentales en el c ó digo civil. o 1. dominio privadoo 2. en el código ambiental se establece, que s ó lo por ministerio de la

ley se puede hacer el uso doméstico de aguas de dominio privado

- El contenido del derecho de uso de las aguas de uso público: El párr. 1° del artículo 892 C.C. y el artículo 86 C.R.N. otorgan a los riberanos el derecho a utilizar las aguas de uso público para sus menesteres domésticos, abrevar sus animales, el riego y el movimiento de sus máquinas.

- El artículo 82 CRN deroga el derecho RIBERANO, ya que todos pueden usar, teniendo o no problemas. Se puede hacer servidumbre de tránsito.

67

Artículo 81: De acuerdo con el artículo 677 del Código Civil, se entiende que un agua nace y muere en una heredad cuando brota naturalmente a su superficie y se evapora o desaparece bajo la superficie de la misma heredad.

Artículo 87: Por ministerio de la ley se podrá hacer uso de aguas de dominio privado, para consumo doméstico exclusivamente.

Artículo 18 Decreto 1541 de 1978: De acuerdo con los [Artículos 81 del Decreto - Ley 2811 de 1974] y [Artículo 677 del Código Civil], son aguas privadas las que nacen y mueren en una heredad, brotando naturalmente a la superficie dentro de la heredad y evaporándose por completo o desapareciendo bajo la superficie por infiltración, dentro de la misma y siempre que su dominio privado no se haya extinguido conforme al [Artículo 82 del Decreto - Ley 2811 de 1974]. No son aguas privadas, por tanto, las que salen de la heredad o confluyen a otro curso o depósito que sale o se extiende fuera de la heredad de nacimiento.

Artículo 82: El dominio privado de las aguas se extingue por ministerio de la ley por no utilizarlas durante tres años continuos a partir de la vigencia de este Código, salvo fuerza mayor. Para declarar la extinción se requerirá decisión administrativa sujeta a los recursos contencioso-administrativos previstos por la ley.

Art. 86 C.R.N. Toda persona tiene derecho a utilizar las aguas de dominio público para satisfacer sus necesidades elementales, las de su familia y las de sus animales, siempre que con ello no cause perjuicios a terceros.

- La utilización de las aguas para el consumo doméstico y para abrevar los animales se realiza por ministerio de la ley; lo que enseña que el riberano no necesita de autorización o concesión administrativa para dicho uso.

- Respecto a las aguas de dominio privado se puede dar un uso p ú blico, tal como lo expresa el artículo 87 C.R.N. “por ministerio de la ley se podrá hacer uso de aguas de dominio privado, para consumo doméstico exclusivamente”.

o Lo anterior, debido a que el ius utendii, no es total, luego las personas pueden utilizarlas así sea con un alcance restringido.

- El uso por cualquier persona de aguas de dominio privado ser á para uso dom é stico exclusivamente. Esto significa que est á resquebrajada la noci ó n de aguas de dominio privado. Pr á cticamente todas las aguas son de uso p ú blico, este es el aspecto fundamental del nuevo r é gimen que acabo con el tratamiento de los riberanos.

- La utilización de las aguas para el riego de la heredad o para mover máquinas, hacer derivaciones, etc., requiere concesión administrativa (artículos 88 y ss C.R.N).

- La concesión señalará la cantidad de agua que puede utilizarse y esta sujeta a las disponibilidades del recurso y las necesidades que imponga el objeto para el cual se destina (artículo 89 C.R.N.).

- Las concesiones otorgadas no serán obstáculo para que con posterioridad a ellas, se reglamente la distribución de las aguas de manera general para la misma corriente o distribución (artículo 93 C.R.N.).

68

Art. 88 CRN: Salvo disposiciones especiales, solo puede hacerse uso de las aguas en virtud de concesión.

Art. 89 C.R.N. La concesión de un aprovechamiento de aguas estará sujeta a las disponibilidades del recurso y a las necesidades que imponga el objeto para el cual se destina.

Art. 93 C.R.N. Las concesiones otorgadas no serán obstáculo para que con posterioridad a ellas, se reglamente la distribución de las aguas de manera general para una misma corriente o derivación.

- El artículo 894 C.C. contempla el caso de una corriente de agua que corra por entre dos heredades, y establece que su uso corresponde en común a los

dos riberanos.

- El uso deberá hacerse sin establecer derivaciones, ni emplear máquina ni aparato, ni detener o desviar el curso de las aguas, ni deteriorar el cause o las márgenes de la corriente, ni alterar o contaminar las aguas en forma que se imposibilite su aprovechamiento por terceros.

- Cuando para el ejercicio de este derecho se requiera transitar por predios ajenos, se deberá imponer la correspondiente servidumbre.En el artículo 133 C.R.N. se señalan otras obligaciones principales a cargo de los usuarios de las aguas nacionales: A) Aprovechar las aguas con eficiencia y economía, empleando sistema técnico de aprovechamiento; B) No utilizar mayor cantidad de agua a la otorgada mediante concesión; C) Construir y mantener las instalaciones y obras necesarias y contribuir a la conservación de las estructuras hidráulicas, caminos de vigilancia; D) Permitir la vigilancia e inspección y suministrar los datos sobre el uso de las aguas.

- NOTA = El Código Civil utiliza el término bienes de uso público, mientras que el Código de Recursos Naturales utiliza el concepto de bienes de dominio público = no es un verdadero derecho patrimonial, ya que los bienes del patrimonio estatal son de uso público, luego el término utilizado en el Código de Recursos Naturales es equívoco. Desde el punto de vista terminológico existe una gran diferencia entre dominio público y uso público.

- El modo de adquirir el dominio privado de las aguas es, mediante la accesi ó n ; los modos son iguales a los que se necesitan para adquirir la propiedad.

o Las aguas de dominio privado van dentro del mismo traspaso de la propiedad, exceptuando el régimen del uso por parte del vendedor

- Frente a las aguas de dominio privado se da la extinción de dominio, si no se cumple con la función social de la propiedad que se establece en la constitución. Lo anterior según el artículo 43 C.R.N. “ el derecho de propiedad privada sobre recursos naturales renovables deberá ejercerse como función social, en los términos establecidos por la Constitución Nacional y sujeto a las limitaciones y demás disposiciones establecidas en este Código y otras leyes pertinentes”.

DECRETO 1541 de 1978 = REGLAMENTO DEL DECRETO 2811 de 1974 - En este decreto se establece los principios del código de recursos naturales y

se añade además a las aguas de uso público, las aguas artificiales.- Se repite la definición de dominio privado.

69

ART. 894.CC—El uso de las aguas que corren por entre dos heredades corresponde en común a los dos riberanos, con las mismas limitaciones, y será reglado, en caso de disputa, por la autoridad competente, tomándose en consideración los derechos adquiridos por prescripción u otro título, como en el caso del artículo precedente, número 1º.

- Acorde con lo anterior observamos el artículo 19 del Dec. 1541 / 78 - Siendo inajenables, imprescriptibles e inembargables las aguas de uso público,

éstas no perderán su carácter privado si como consecuencia de negociación, los predios nacen aguas y terminan en el mismo.

o Si nacen en un mismo predio y mueren en otro = aguas de uso públicoo Si nacen y mueren en el mismo predio = son privadas del predio

- Por prohibición de este artículo, no se puede comprar un predio donde nacen y mueren aguas.

• Modificaciones generales de las Aguas de Dominio Privado

💚💚💚💚💚💚💚1) Hay una diferencia en la definición de las aguas de dominio privado en el C.C y ls tipificadas en el CRN. Con el Código Civil artículo 677 se decía que las aguas subterráneas eran de dominio privado, por que nacían y morían en una misma heredad.Actualmente son de uso público y además tienen una regulación específica.

2) Posibilidad de extinción. El CRN dice que se puede extinguir el dominio privado cuando no se cumple la función social o se deja de utilizar durante los 3 años.

Artículo 42 Pertenecen a la Nación los recursos Naturales renovables y demás elementos ambientales que se encuentren dentro del territorio nacional, sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por particulares.

Artículo 43 el derecho de propiedad privada sobre recursos naturales renovables deberá ejercerse como función social en los términos que establece la constitución y sujeto a limitaciones. Explicación: Se deben utilizar estos recursos para que se beneficie la sociedad 3) Las aguas de dominio privado dejaron de tener esta calidad, pues su uso no es exclusivo para los riberanos como lo estipulaba el código civil, sino para la

70

Artículo 10: Hay objeto ilícito en la enajenación de las aguas de uso público. Sobre ellas no pueden constituirse derechos independientes del fundo para cuyo beneficio se deriven.Por tanto, es nula toda acción o transacción hecha por propietarios de fundos en los cuales existan o por los cuales corran aguas de dominio público o se beneficien de ellas en cuanto incluyan tales aguas en el acto o negocio de cesión o transferencia de dominio.Igualmente será nula la cesión o transferencia, total o parcial, del solo derechos al uso del agua, sin la autorización a que se refiere el [Artículo 95 del Decreto - Ley 2811 de 1974].

Artículo 19: Siendo inalienable e imprescriptible el dominio sobre las aguas de uso público, éstas no perderán su carácter cuando por compra o cualquier otro acto traslaticio de dominio los predios en los cuales nacían y morían dichas aguas pasen a ser de un mismo dueño.

sociedad obviamente haciendo un uso racional, moderado de el agua. Se tiene el Ius Utendi y el Ius Fruendi.

…………….En Colombia no hay aguas de dominio realmente privado……………

REGIMEN DE AGUAS SUBTERRANEAS:

- Las aguas subterr á neas son de uso público, pero frente a estas hay un régimen especial, ya que quien tiene la propiedad del predio donde se encuentra, tiene la prioridad en su uso. Sin embargo, se podrán dar concesiones para que se extraiga el agua. Según el artículo 151 C.R.N.

- Los modos de adquirir derecho al uso de las aguas y sus cauces, se da de acuerdo con el artículo 28 del Dec. 1541 / 78. En concordancia con el

art í culo 51 del código de recursos naturales.

- La concesi ó n = se puede definir como la licencia que da el Estado para que se puedan utilizar las aguas de uso público para fines distintos a los domésticos.

71

Art. 51 C.R.N. El derecho de usar los recursos naturales renovables puede ser adquirido por ministerio de la ley, permiso, concesión y asociación.

Artículo 151: El dueño, poseedor o tenedor tendrá derecho preferente en el aprovechamiento de las aguas subterráneas existentes en su predio, de acuerdo con sus necesidades. Se podrá otorgar concesión de aprovechamiento de aguas subterráneas en terreno distinto al del peticionario, para los usos domésticos y de abrevadero, previa la constitución de servidumbres, cuando se demuestre que no existen en el suyo en profundidad razonable y cuando su alumbramiento no contraviniere alguna de las condiciones establecidas en este Título. La concesión se otorgará sin perjuicio del derecho preferente del dueño, tenedor o poseedor del terreno en donde se encuentran las aguas, que podrá oponerse a la solicitud en cuanto lesione ese derecho, siempre que esté haciendo uso actual de las aguas o se obligue a hacerlo en un término que se le fijará según el tipo y la naturaleza de las obras necesarias y en cuanto el caudal subterráneo no exceda las necesidades de agua del predio.

💭💭💭💭Artículo 28: El derecho al uso de las aguas y de los cauces se adquiere de conformidad con el [Artículo 51 del Decreto - Ley 2811 de 1974]:

a. Por ministerio de la ley;b. Por concesión;c. Por permiso, yd. Por asociación.

- Lo anterior según lo estipulado en el artículo 36 del Dec. 1541 / 78

- Se constituyen asociaciones para usar el agua en la agricultura con apoyo del Estado.

- Los institutos de riesgo, son asociaciones de uso de agua que permiten que las aguas lleguen a todos los predios.

Servidumbres en inter é s p ú blico:

- Las servidumbres derivadas del uso del agua están descritas en el artículo

125 del Dec. 1541 / 78

- art. 126 De conformidad con lo establecido por el artículo 67 C.R.N., se impondrá limitación de dominio o servidumbre sobre inmueble de propiedad privada cuando lo impongan la utilidad pública o el interés social.

72

💬💬💬💬💬👥👥👥ART 36 Decreto 1541/78: “Toda persona natural o jurídica, pública o privada, requiere concesión para obtener el derecho al aprovechamiento de las aguas para los siguientes fines:

a) Abastecimiento doméstico en los casos que requiera derivación (mediante una manguera);b) Riego y Selvicultura;c) Abastecimiento de abrevaderos cuando se requiera derivación;d) Uso industrial;e) Generación térmica o nuclear de electricidad;f) Explotación minera y tratamiento de minerales;g) Explotación petrolera;h) Inyección para generación geotérmica;i) Generación hidroeléctrica;j) Generación cinética directa;k) Flotación de maderas;l) Transporte de minerales y sustancias tóxicas;m) Agricultura y pesca;n) Recreación y deportes;o) Usos medicinales, yp) Otros usos similares.

Artículo 125: En concordancia con lo establecido por el artículo 919 del Código Civil, toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que las hay menester para el servicio doméstico de los habitantes o en favor de un establecimiento industrial que las necesite para el movimiento de sus máquinas y para sus procesos industriales.

- Se considera de utilidad pública o interés social la preservación y el manejo del

recurso agua al tenor de lo dispuesto en el artículo 1° del Código de Recursos Naturales.

73

Art.67 C.R.N. De oficio o a petición de cualquier particular interesado, se impondrá limitación de dominio o servidumbre sobre inmueble de propiedad privada, cuando lo impongan la utilidad pública o el interés social por razón del uso colectivo o individual de un recurso, previa declaratoria de dicho interés o utilidad efectuada con arreglo a las leyes.Tanto la limitación o la servidumbre voluntariamente aceptada como las que imponen mediante resolución o sentencia ejecutoriadas, se inscribirán en la correspondiente oficina de instrumentos públicos, sin perjuicio de lo dispuesto en este código sobre sistema de registro.Se podrá solicitar el concurso de las autoridades de policía para hacer efectiva la limitación del dominio o la servidumbre.

art. 127 Se considera igualmente de utilidad pública e interés social, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 98 de 1928 y por los artículos 1° y 2° del Decreto-Ley 407 de 1949, el establecimiento de servidumbres en la construcción de acueductos destinados al riego y toda clase de trabajos o construcciones para el aprovechamiento, explotación y uso de presas de agua, embalses, obras de regadío, acueductos, así como para el aprovechamiento hidráulico, industrial o agrícola de dichas obras. Para que un predio quede sujeto a servidumbre de acueducto es indispensable que no sea factible conducir el agua económicamente por heredades que pertenezcan al solicitante.

Servidumbre en inter é s privado:

74

Art. 128 En conformidad con el artículo 46 del Decreto 1382 de 1940, se presume gravado con servidumbre de acueducto todo predio que esté atravesado por una derivación de aguas provenientes de corrientes de uso público.

Art. 129 Las servidumbres establecidas conforme la ley, gravan también a los predios en los cuales deben ejecutarse obras para el aprovechamiento de las aguas subterráneas y para su conducción.

Art. 130 El instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena, deberá en cada caso concreto de imposición administrativa de servidumbres verificar que se dan los motivos de utilidad pública e interés sociales establecidos por el artículo 1° del Código de Recursos Naturales y demás leyes vigentes para imponerla y teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:

a) Que no haya podido lograrse un arreglo amistoso entre las partes;b) Que el aprovechamiento de aguas que se proyecta realizar, haya sido amparado por concesión;c) Que la servidumbre sea indispensable para poder hacer uso del agua concedida, en forma técnica y económica.

art. 131 Verificados los motivos de utilidad pública por el Instituto Nacional de Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, INDERNA, la providencia respectiva se notificará personalmente a los dueños de los inmuebles sobre los cuales se haya de constituir la servidumbre, y se citará a una audiencia conciliatoria, a la cual deberá concurrir igualmente el peticionario de la servidumbre. La audiencia tendrá por objeto procurar un acuerdo sobre los siguientes aspectos de la servidumbre:

a) Lugar y superficie que se afectará;b) Obras que se deban construir;c) Modalidad de su ejercicio, yd) Monto y forma de pago de la indemnización.

Si se lograre acuerdo, el Inderena, expedirá una resolución en la cual establecerá la servidumbre en las condiciones convenidas en la audiencia; providencia que deberá inscribirse en el registro de derechos de usos de aguas que debe llevar el Inderena, y en la oficina de registro de instrumentos públicos y privados.

Art. 132 Si hubiere desacuerdo en cuanto al precio y las indemnizaciones que corresponden, las partes quedan en libertad de acudir al órgano jurisdiccional para que éste decida...

Art. 134 La providencia administrativa que imponga la servidumbre se deberá inscribir en la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos y privados.

Art. 135 En la providencia que imponga la servidumbre se indicará la propiedad o propiedades que quedan gravadas, el sitio de captación de las obras, la ruta y características de la acequia, del canal, de las obras de vertimiento y del acueducto, y las zonas que deben ocupar éstas, de acuerdo con los planos aprobados.

art. 136 Previamente a la constitución de una servidumbre en interés privado a que se refieren los artículos 107 a 118 del Código de Recursos Naturales, por la vía jurisdiccional, el Inderena, a solicitud de parte y con participación de los interesados, podrá determinar la zona que va a quedar afectada por la servidumbre, las características de la obra y las demás modalidades concernientes al ejercicio de aquella, de acuerdo con el plano que se levante al efecto.

Art. 137 Establecidas las circunstancias a que se refiere el artículo anterior, el Inderena, citará a las partes para que convengan el precio de la zona afectada por la servidumbre y sus modalidades.

Posesión

Artículo 762 C.C “Es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”

1. HistoriaLa posesión fue la primera experiencia patrimonial que el hombre tuvo. El empezó con la aprehensión material sobre determinadas cosas, dándole inicio al proceso de dominio esta relación era física, material no hubo en un comienzo necesidad de inscripción, ni de autenticación y mucho menos de testigos, pues como eran seres primitivos su medio más práctico, para lograr sus objetivos era la fuerza y la violencia, pues su prioridad era la supervivencia.

Fue entonces la posesión la que llevo al hombre a ocupar y ocupando llegó a tener las cosas, y sobre ellas todos los poderes imaginables.

75

art. 136 Previamente a la constitución de una servidumbre en interés privado a que se refieren los artículos 107 a 118 del Código de Recursos Naturales, por la vía jurisdiccional, el Inderena, a solicitud de parte y con participación de los interesados, podrá determinar la zona que va a quedar afectada por la servidumbre, las características de la obra y las demás modalidades concernientes al ejercicio de aquella, de acuerdo con el plano que se levante al efecto.

Art. 137 Establecidas las circunstancias a que se refiere el artículo anterior, el Inderena, citará a las partes para que convengan el precio de la zona afectada por la servidumbre y sus modalidades.

Para los romanos la cosa se confundió con el derecho mismo. Fue llamada por los romanos POSESSIO REI, es decir, la posesión de la cosa, así identificada con el derecho; por lo cual la posesión no podría corresponder sino a la noción de propiedad, era poseedor el que tenía la cosa. Era entonces la manifestación exterior del derecho real de propiedad, por lo tanto el propietario, por el hecho de ser tal merecía además el título de poseedor.

Más tarde se amplio el campo de acción de la posesión, haciendo que se aplicara igualmente a los demás derechos reales; se la denominó POSESSIOJURIS, posesión de los derechos, puede decirse de las cosas incorporales. Los romanos aplicaron dicha noción a otras materias ajenas al patrimonio, la libertad (possesio libertatis) a favor del esclavo que lograba hacer uso de la libertad durante veinte años, también hablaron de la posesión del Estado civil.

Es importante tener en cuenta que fueron los romanos los que estructuraron los elementos de la posesión el corpus y el animus.

Actualmente en el Código Civil Colombiano la posesión es aplicable:-Al derecho de dominio Art. 762-Demás derecho reales Art. 762 y 776-Derechos personales Art. 776-Validez del pago cuando se hace a quien está en posesión de un crédito. Art. 1634

2. Definición2.1. J.J. Gómez“Posesión es la subordinación de hecho exclusiva, total o parcial de los bienes al hombre”a) Subordinación: Porque así se expresa cabalmente el vínculo entre la cosa que se posee y quien la posee, esto implica una vinculación material y también una sujeción de los bienes, una dominación y señorío.b) De hecho: Para separar el derecho del hecho de la posesión. El derecho es subordinación jurídica la posesión es subordinación material. (El hecho esta en relación directa con el derecho)c) Exclusiva: La subordinación no reconoce intromisión de nadie en ese poder de hecho. La posesión es excluyente porque significa señorío. (la posesión debe ser exclusiva si no, no es posesión).d) Total o parcial: Porque la posesión debe condicionarse al derecho, que se tiene sobre la cosa, por lo tanto la subordinación puede ser total cuando el derecho nos da mayor número de prerrogativas posibles como acontece en el dominio.Es parcial cuando el derecho nos da algunas, como pasa con el derecho de habitación, de servidumbre, de propiedad fiduciaria o de prenda, etc.Esta definición comprende los dos elementos:

76

a. Corpus: Subordinación de hechob. Animus: Subordinación exclusiva

2.2. Dr. Sarmiento“Es una relación de hecho que el hombre establece frente a la cosa”Afirma el profesor Sarmiento que no es una relación de carácter jurídico, por lo tanto no es un derecho, pero sin embargo produce importantes efectos jurídicos, pues exterioriza la propiedad, por lo tanto la posesión materializa el derecho.Así que los actos materiales que hace el hombre de uso, goce hacen que se constituya la propiedad.2.3 Valencia Zea“Son poseedores todas las personas que según los usos sociales explotan económicamente las cosas en provecho propio a semejanza de los propietarios”En nuestro ordenamiento la noción legal de posesión se vincula al concepto que los romanos tenían de la posesión como manifestación del derecho de propiedad. Sin embargo el Código reconoce en norma posterior que todos los derechos son susceptibles de posesión: derechos reales principales, accesorios, derechos personales e intelectuales.

Sobre cosas incorporalesArtículo 776 C.C “La posesión de las cosas incorporales es susceptibles de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal”En otros ordenamientos como el alemán da un concepto posesorio donde no importa la detentación material, sino la explotación económica que pueda hacerse sobre la cosa.Por lo tanto si algún individuo usa o explota la cosa es poseedor, así no tenga la detentación materialSe distingue entre poseedor mediato al que tiene la cosa en nombre de otro (usufructuario), poseedor inmediato quien detenta efectivamente mediante su goce actual.El inconveniente que surgió fue que los inicialmente conocidos como detentadores precarios, luego llamados meros tenedores serían entonces poseedores. Por ejemplo en un contrato de arrendamiento, el arrendatario para el derecho alemán sería poseedor mientras que para el derecho colombiano sería mero tenedor.

3. Elementos constitutivos de la posesión3.1. Corpus: Son los actos materiales que se ejecutan sobre la cosa. Es el cuerpo, la materialidad, la figura física de la posesión. Por medio del corpus la posesión se hace visible, pública. “son los hechos que se pregonan ante todos”. Es la exteriorización o aprehensión material, la tenencia física, que se percibe por cualquier persona. La Tenencia comprende actos de: a. Usob. Goce Es el elemento objetivoc. Transformación

77

Ejemplos: Cuando manejo mi automóvil, cuando destruyo mi edificio, cuando siembro en mi predio, cuando uso mis libros. En esto se realiza el elemento de la posesión.Los actos materiales pueden ser:

3.1.1. Detentación material de la cosa: Donde no hay necesidad de usarla o explotarla económicamente, solo se tiene el control material de la cosa.

3.1.2.) Explotación económica o la utilización de la misma: El corpus aquí tendrá mayor alcance posesorio.

Artículo 981 C.C “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos de aquellos de aquellos a que solo da el derecho de dominio como el corte de maderas, construcción de edificios, plantaciones y otros ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión. (No hay reconocimiento alguno de derechos de otros sobre la misma cosa)3.2. Animus: Es el elemento intencional subjetivo, que por sí solo no se manifiesta no es público, pero si lo hace por medio de actos materiales que componen el corpus.El animus califica los actos materiales que el hombre ejerce sobre las cosas dándole sentido posesorio, la persona actúa como si fuera el dueño, dispone de la cosa, la usa mostrándose ante los demás como dueño, con autonomía y sin reconocer a nadie con derechos sobre la cosa.Artículo 762 C.C “Se exige para la tenencia el ánimo de señor o dueño”Artículo 981 C.C “Al tratarse de actos materiales posesorios (corpus) pide que sean ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión, con perfecto señorío sin reconocimiento alguno de derechos de otros sobre la misma cosa.Los mismos hechos materiales denuncian una posesión o un simple estado de mera tenencia, el elemento intencional es lo que viene a calificar los hechos materiales dándoles alcance posesorio. Ejemplo: Pepito puede ejecutar hecho materiales sobre una finca sembrando tomates, pero él reconoce que Susanita es la propietaria de dicha finca aquí no hay señorío sobre la cosa, por lo tanto sería mero tenedor.

-El Corpus y el Animus se deben unir para formar la posesión.- La posesión es un hecho, es un poder físico, no jurídico por lo cual no es un derecho.

4. Críticas al art. 762 C.C.Artículo 762 C.C “Es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”

78

4.1.”Sea que el dueño o el que se da por tal”. Es inútil hacer esa distinción, porque en lo posesorio esto carece de importancia, basta que se tenga posesión; está obrará sus efectos, haciendo presumir la propiedad, proporcionándola mediante la prescripción, produciendo interdictos posesorios etc.

4.2. “tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona en lugar o en nombre de él”. Estos casos se presentan por ejemplo cuando el poseedor tiene el bien directamente, y al contrario, en el cual lo tiene por medio de otra persona, como ocurre en el arrendamiento y en todos los títulos llamados de mera tenencia. La crítica es que esto no es una definición si no un desarrollo.

Distinción: Tener una cosa en lugar de otro: Cuando me encuentro un bien ajeno lo guardo con intención de restituirlo a su dueño. Lo tengo en lugar de este.

Tener una cosa en nombre de otro: Cuando lo recibo de su propietario a título de arrendamiento, mandato, lo tengo a su nombre.

5. Teorías de la posesión5.1. Teorías subjetivasDefendida por Savigny. La constituyen los dos elementos corpus y animus. Características:

5.1.1. El primer elemento está formado por los hechos materiales de uso, goce y transformación, es decir el poder de hecho, o la tenencia a que alude al artículo 762.5.1.2. El segundo elemento es el psicológico, intencional, que califica aquellos hechos dándoles sentido posesorio.

Según esta teoría el corpus es la materialidad escueta de la posesión, los hechos físicamente considerados con que se manifiesta la subordinación de la cosas respecto del hombre, sembrar, edificar etc. Pero sin sentido alguno posesorioEl animus da expresión posesoria al corpus, a la tenencia, al poder de hecho. Si los hechos que componen el corpus son ejecutados con exclusión de toda otra persona, sin reconocer derecho de nadie sobre la cosa habrá posesión.El corpus y animus, son dos elementos específicamente determinados, con vida y funcionamiento propios. Son independientes y autónomosEl corpus no prueba nada más que el elemento material.De manera que el corpus es incapaz de establecer por si solo la posesión, así como el animus carece de aptitud para probar el hecho de la posesión. Pues quien tiene el poder de hecho debe probar el animus.No es como se ha creído que el animus sea preponderante, pues como elemento interno, personal, sin actos materiales, ningún sentido posesorio

79

tiene, sería valor oculto, invisible e imperceptible e inepto para producir efecto. Pues la posesión es, ante todo, un hecho, una demostración externa social.Artículos que mencionan la teoría subjetiva.Posesión:Artículo 762 C.C. “tenencia de una cosa con el animo de señor o dueño”Incapaces:Artículo 784 C.C. ”los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensión material y legal; pero no pueden ejercer los derechos de los poseedores, sino con la autorización que competaLos dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros” Todos los incapaces pueden adquirir la posesión mientras exista corpus y animus.16

Extravió de muebles:Artículo 787 C.C. “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodere de ella, con ánimo de hacerla suya; menos en los casos en que las leyes expresamente exceptúan”

Perdida:Artículo 788 C.C” “La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque se ignore accidentalmente su paradero” Se conserva la posesión, porque nada contradice el animus de quien ha perdido la cosa, cuando ninguna otra persona la ha aprehendido con la voluntad de hacerla suya

Prueba de posesión del suelo:Artículo 981 C.C “ Se deberá probar la posesión del suelo por hecho positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”

Asciende de lo menos a lo m ás, en la medida que le introduzca el segundo elemento que es el animus y se demuestre

5.2. Teoría objetiva

16 No olvidar la distinción entre Capacidad jurídica: Ser sujeto de derechos y titular de obligaciones y Capacidad de ejercicio: Adultos pero hay excepciones los menores adultos en los contratos de transporte.

80

Posesión

Tenencia

Defendida Von Jhering. El corpus con un valor mayor pues lleva implícito el animus. Los hechos positivos de uso, goce y transformación, implican en quien los prueba el elemento psicológico. Tiene, pues, el corpus, el atributo de llevar en sí mismo el animus, y así si se prueba el primero, se prueba el segundo a la vez.Puede decirse que el corpus contiene la presunción del animus, pero desde luego es una presunción legal, que admite prueba en contrario. Pero los hecho, logran establecer la posesión, porque en n sí mismos llevan el animus, mientras no se demuestre lo contrario.El corpus aquí tiene una función distinta demuestra lo material y espiritual de la posesión.Aquí los dos elementos no son independientes, que funcionan y se prueban por separado, sino un elemento que comprende al otro y cuya prueba aprovecha también el otro.Todo poder de hecho es posesión, según la escuela objetiva. Esta teoría parte de la posesión, pero por el elemento negativo diferencial cambia la posesión en tenencia, la relación posesoria desciende. Es decir para que la posesión deje de ser tal, y quede reducida a la tenencia, es menester probar el elemento negativo diferencial que consiste en desvirtuar todos esos actos positivos de goce y transformación etc., demostrando que no tienen alcance suficiente. Elemento negativo diferencial es el mandato legal que hace imposible la posesión y consiste:

a) En la existencia de un título necesario.17

b) En la prohibición legal que haga imposible la posesión por tratarse de bienes de uso público, o de baldíos reservados por la Nación, o de cosas embargadas.

Dicho elemento consiste globalmente en la ley, que hace jurídicamente imposible el hecho de la posesión.Corresponde probar dicho elemento negativo a quienes estén interesados en destruir el valor posesorio del corpus. (Tercero) Resumen:

El corpus o actos positivos, materiales etc. llevan implícito el animus Normalmente es así, es una presunción legal que admite prueba en contrario, se desvirtúa con el elemento negativo diferencial. El movimiento dialéctico de los elementos de la posesión es:

17 El título precario o acto que genera la tenencia de las cosas. (el arrendamiento el comodato) generan únicamente la tenencia de las cosas. Por esto los actos materiales ejecutados sobre el bien, en virtud de un título de esta especie, están lejos de demostrar la posesión.

81

Animus

Corpus

Animus

Posesión

Mediante el elemento negativo diferencial Desciende

Encontramos una aplicación de la teoría de Von Jhering en el artículo 1 de la ley de Tierras, donde se necesita probar solamente la explotación económica es decir el corpus.

6. Conceptos importantesEl derecho en general, es el poder de hacer o no hacer una cosa, en lo patrimonial es el poder directo sobre las cosas o respecto a determinadas personas, para obtener de las primeras, una utilidad de disfrute y de las últimas una prestación de dar, hacer o no hacer. Así el patrimonio está compuesto de derechos reales y personales.• Derecho• Posesión Grados que sufren la dependencia de las cosas• Tenencia respecto del hombre.• Mera Tenencia

6.1. Posesión: No es ya el derecho ni la propiedad, no es elemento patrimonial propiamente dicho, no es bastante su efecto patrimonial, si la ley lo protege es porque así protege el derecho.• Tiene vida propia e independiente ( como fenómeno de importantes

efectos posesorios)• Puede existir sin el derecho.• Permite obtener de la cosa cierta utilidad o beneficio.

Esa separación e independencia de la posesión respecto al derecho, se evidencia cuando la posesión de quien no es titular se consolida contra el titular mismo en el lapso de un año, al cabo del cual la posesión se arma con los interdictos posesorios para protegerse a sí mima contra el titular; y por ese camino independiente puede llegar a constituir el derecho, si la posesión asume la forma de usucapión.

cuando el

+Obtener de la cosa un beneficio + alcanzar una utilidad + Conservar el derecho + prescribir la propiedad ajena

82

Tenencia

OBJETIVOS DE LA POSESIÓN

Poseedor no es dueñoPoseedor es el mismo dueño

No importa si el poseedor esSi el propietario pierde su bien tiene la Acción reivindicatoriaEl poseedor tiene vocación de propietarioCon ayuda del tiempo utiliza la acción posesoriaLa posesión es el ejercicio de la propiedad

6.2. Tenencia: No es posesión porque solo está el elemento corpus. Art. 762 la posesión “es la tenencia con ánimo de ser señor o dueño”, solo alcanza a ser uno de los componentes de aquella noción.6.3. Mera tenencia: No es ni siquiera el elemento material de la posesión, porque se tiene la cosa en lugar o en nombre de otro.Artículo 775 C.C” Se llama la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo uso o habitación les pertenece.J. J. Gómez afirma que los anteriores con el arrendatario, el acreedor anticrético, el comodatario, el depositario, son meros tenedores pues reconocen el derecho de propiedad en otra persona; tienen a nombre de esta y su estado jurídico es incompatible con la posesión.Sin embargo dice que en los casos de imposición de derechos reales como uso, habitación, usufructo, el usuario, habitador o usufructuario, asumen un doble papel el de mero tenedor de la cosa en relación con la nuda propiedad del titular; y el de poseedor de la misma cosa, en relación con su derecho de uso, habitación o usufructo.Se puede ser mero tenedor y poseedor a la vez El nudo propietario solo tiene la facultad de disposición, pero cuando se constituye el usufructo por ejemplo, la persona puede usar, gozar y transformar la cosa, el sería poseedor, el nudo propietario no tiene la posesión.18

La Mera tenencia no se muda en posesión por el transcurso del tiempo. Artículo 777” el simple lapso del tempo no muda la mera tenencia en posesión”. Lo cual significa que un título precario no se transforma, por sí y ante sí, en posesión. 19

7. Naturaleza jurídica de la posesión (es un hecho para nuestro ordenamiento)a) La ley no la trae como derecho entre los reales.b) Si se tratara de definir posesión como derecho real, se definiría la

propiedad.

18 Al usufructuario tiene un derecho autónomo e independiente del nudo propietario.19 El simple paso del tiempo no logra cambiar un estado jurídico en otro, se necesitan obligatoria// actos materiales que contraigan francamente el derecho del dueño, con la voluntad cierta e inequívoca de comportarse de ella como señor y dueño.

83

Mala feSabiendo que

carece del derecho

Buena FeIgnora que carece del derecho

c) La posesión aparece como el fruto de una facultad; quien ocupa lo hace porque la ley lo autoriza; quien prescribe lo hace con apoyo en los textos legales.

d) Si fuera derecho, tendríamos 2 derechos con el mismo fin social y económico, lo cual carece de lógica jurídica.

e) Esta amparada por acciones posesorias, porque estas al proteger la posesión protegen el derecho.

La posesión es un hecho, no un derecho, tiene una vida independiente autónoma, esta muchas veces en contra del derecho.20 Entonces es un hecho de importancia excepcional en las relaciones de sociedad “un bien jurídico de contenido sustancial” como dice Rudoff.

8. Efectos de la posesiónArt 762 C.C “El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo” Esta parte del artículo da lugar a una presunción legal pues admite prueba en contrario, pues el hecho de que ordinaria, y normal, quien tiene un bien como señor de él, es su dueño, dejando la vía abierta para probar en contra, si alguien se considera propietario, aunque carezca de posesión.Así pues del hecho de la posesión se dedujo el derecho, ya que en principio, quien posee es porque es dueño, mientras otro no establezca otra cosa.Por la presunción legal quien se considere como dueño de la cosa, puede probar que lo es; la prueba del derecho es, por tanto, la manera de desvirtuar la presunción de que se trata. (en caso de inmuebles sería la escritura pública)Podemos encontrar una aplicación de esto en la LEY DE TIERRAS en cuanto a la presunción legal del Art. 1, establecida a favor del poseedor con explotación económica, puede el propietario inscrito probar que la tierra le pertenece.Esta presunción protege a todo poseedor material, bueno o malo, regular o irregular, violento o clandestino, de buena o mala fé.

a) La ocupación Artículo 685 es efecto originario de la posesión, esta es su base. Obrando ya instantánea// como en la pesca, o más demorada como en el establecimiento de cultivos o con ganados en tierras baldías.

b) La prescripción es producto de un cierto desarrollo jurídico, presume la aparición de título y modo. La prescripción es un MODO de adquirir los derechos reales y de extinguir los derechos personales Artículo

20 Valencia Zea dice que la posesión es un derecho real provisional, pues como esta protegida por acciones, se supone que sería derecho pues las acciones son una cualidad de los mismos y no de los hechos. Es provisional pues cuando coinciden posesión y propiedad en una misma persona, se le dan acciones de propiedad.

84

2512 C.C. La primera descansa en la posesión y la segunda en el abandono o inactividad.Ningún tipo de usucapión (prescripción adquisitiva) podrá consumarse si no se posee la cosa que se pretende prescribir. De manera que la prescripción confiere derechos reales de otro, a quien posea por el lapso y en las condiciones establecidas por la ley.Con la LEY 791/2002• USUCAPIÓN ORDINARIA = Tiempo + Poseedor de Buena fé

- Muebles 3 años- Inmuebles 5 años.

• USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA = Tiempo + Poseedor irregular- Muebles e Inmuebles 10 años

c) Genera interdictos posesorios para ampararse con ellos Artículo 972 C.C21

d) El poseedor va en camino de adquirir por usucapión la posesión, luego tiene por extensión, acción reivindicatoria. Artículo 951 C.C Es un efecto de la posesión regular22, este de conferir a quien aún no es titular del derecho la acción reivindicatoria, que solo protege el derecho real, lo importante es que es una gran manifestación del atributo de persecución propio de los derecho reales.

e) El poseedor de buena fe vencido no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de ser notificada la demanda. Art. 964; de modo que a pesar de haber sido declarado dueño otra persona, hace suyo los frutos.

f) Alcance de las sentencias aprobatorias y los actos extrajudiciales de partición Artículo 779. Se trata de un efecto de la posesión en común (cuota proindiviso), en cuanto se considera que el copartícipe a quien se da su parte en la cosa común ha poseído exclusivamente esa misma parte durante toda la época de la indivisión.A, B y C son dueños de una finca rural, permanecieron en comunidad 10 años pero se cansaron y decidieron dividir el bien, por lo cual cada uno recibe un cuerpo cierto proporcional. A, B y C Coparticipes poseyeron la parte que actualmente ocupan en la indivisión de manera exclusiva, durante todos esos 10 años de comunidad. Es como una ficción.Aplicaciones

21 Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos.974C.C solo la pueden instaurar quien haya estado en posesión tranquila y no interrumpida durante 1 año completo. /tiende a librarla de perturbaciones)22 El profesor dice que al poseedor regular e irregular se le da la acción publiciana.

85

-Yo Si siendo comunera, vendo una porción cierta del bien a “A”, y no mi cuota como es lo mandado, y en la partición a mi no me asignan esa misma parte, mi comprador entra a ocupar el puesto de comprador de cosa ajena “B”, lo cual significa:

a) Que el copartícipe a quien se le adjudique la parte por mí vendida, puede reivindicarla de mi comprador.b) que mi comprador puede adquirirla por prescripción.

Esta fue la porción que yo vendí puede reivindicarlaQuien compra cuerpo cierto a un comunero,compra cosa ajena, es como si comprara a un extraño, porque el copropietario mientras lo es,no tiene derecho sobre ninguna porcióndeterminada de la cosa común; lo único que tienees una cuota pro indiviso, que es esencialmentedistinta del derecho exclusivo sobre una parte concreta Pedazo en conflicto

Sobre la cuota puede celebrar toda clase de actos jurídicos, venta hipoteca, si la comunidad radica en inmuebles.Si hipoteco no la cuota, sino una parte cierta del bien común, y en la división no se me señala esa parte, la hipoteca desaparece, porque la hipoteca de cosa ajena es nula (Art. 2442,2443) si se me señala la misma parte la hipoteca queda revalidada.

9. La protección posesoria• Este amparo se evidencia en la presunción del Art. 762, ya que dando a

la posesión el papel de suponer la propiedad, se le reconoce misión trascendental.

• La Posesión se protege mediante los interdictos posesorios que la defienden contra el despojo y las perturbaciones, cuando se trata de bienes raíces.( 1 año) es el plazo o termino para ejercer esa acción.

• Reconocimiento de la violencia y de la clandestinidad como principios de la posesión. Solo en la irregular.

• Se le reconoce a la posesión efectos tan importantes como la Usucapión ordinaria cuando es regular y Usucapión extraordinaria cuando es irregular e incluso violenta y también cuando ha arrancado de un título de mera tenencia.

• Existen también Acciones posesorias y a la de dominio que excepcionalmente se concede al poseedor regular.

• La acción es la figura procesal de la oposición en diligencias de entrega o cautelar.

Muchas teorías se han pronunciado cerca de la protección posesoria:• Teoría subjetiva: Se protege la posesión porque los ataques a ella

son ataques a la personalidad humana.• Putcha y Bruns: Se protege la posesión por ser la expresión de la

voluntad humana.

86

C

A B

• Domat y Pothier: La protección posesoria se justifica por la presunción de propiedad que encierra.

• Rodorff relaciona la posesión con el orden público y dice que todo ataque a la posesión es injuria al orden público.

• Teoría Objetiva: La protección de la posesión, como exteriorización de la propiedad, es una manera de facilitar la prueba a favor del propietario, la cual aprovecha necesariamente al no propietario”

Es importante proteger la posesión porque es un valor patrimonial, siendo la posesión el hecho por medio del cual el derecho se manifiesta es claro que lo exterioriza. La posesión es ejercicio de la propiedad, es la exteriorización del dominio, si la posesión no existiera, los derechos no existirían, porque serían relaciones jurídicas sin sentido práctico, no se podrían ejercer, no existiría su exteriorización, que es la tenencia, el estado de hecho entre la persona y el bien, no habría entonces ni beneficios ni utilidad. Sin la posesión los derechos patrimoniales carecerían de significación en la vida humana. Además la posesión facilita la prueba de la propiedad. (hace presumir el derecho) Así pues la posesión exterioriza el derecho que se tiene y el que no se tiene, pues como lo que hace es presumir la propiedad independientemente de quien la tenga real//, entonces no hay inconveniente alguno, en exteriorizar la propiedad que no se tiene, pues a partir de ello es que surgen importantes efectos posesorios, entre tales, la usucapión. Además si no lo hiciera no podría existir la presunción del Art. 762 sino en beneficio de los poseedores realmente propietarios, y además no podría llegar el poseedor que no es dueño, a verse protegido con las acciones posesorias que la misma protección engendra, ni tampoco usucapir, ni lograr el saneamiento de titulaciones, ni la firmeza del dominio.Otra posición bien importante es la de Jhering que afirma que la posesión se protege porque es un Bien patrimonial, tanto para el dueño como para el que no lo es. Bien patrimonial, porque es el ejercicio de la propiedad que se tiene y la manifestación o ejercicio de la propiedad que no se tiene, sea que el poseedor ignore que no la tiene o este convencido de que la tiene. Bien patrimonial porque con ella el propietario defiende el derecho existente, y el no propietario el que no tiene, en el primer caso la posesión le afirma y le consolida el derecho, en el segundo se le otorga por medio de prescripción.

10.¿Cómo se adquiere y pierde la posesión?Antes de la sentencia de la CSJ del 27 de Abril de 1955, se hablaba de cómo se adquiere y pierde la posesión material y la inscrita. Hoy el tema se relaciona el tema de la adquisición y de la pérdida de la posesión únicamente material.

a) Si la posesión es la tenencia de una cosa con ánimo de dueño, se adquiere desde el momento en que concurran los dos elementos corpus y animus

87

b) El Art. 784 concede a los incapaces; aptitud para adquirir la posesión de cosa mueble;”..con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensión material”

c) El Art. 787 se deja de poseer una cosa desde que otro se apodere de ella con ánimo de hacerla suya.

d) El Art. 788 repite lo del artículo previo al disponer que la posesión de una cosa mueble no se pierde por el hecho de extraviarse, aun cuando se ignore el paradero de ella, siempre que se considere bajo el poder del poseedor, es decir, sin que ninguna otra persona la tome con ánimos de hacerla suya.

e) El Art. 790 “si alguien pretendiéndose dueño, se apodera de forma violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”; lo cual significa que la posesión material que aquel comenzó con violencia y la clandestinidad, al reunir los 2 elementos en ella, corpus y animus quien no había inscrito el título, perdió la que tenía, es decir la material.

f) El título de las acciones posesorias confirma lo dicho al reconocer interdictos para recuperar la posesión (Art. 972) y al contar el año durante el cual se pueden ejercer, desde que el poseedor anterior la ha perdido(Art. 976)

g) La Violencia y la Clandestinidad son medios para adquirir la posesión (Art. 771)

h) La posesión material de muebles o inmuebles se adquiere mediante la aprehensión u ocupación de la cosa, con ánimo de dueño, y se pierde desde el momento en que cualquiera de estos elementos desaparece, bien por voluntad de otro que se apodera de la cosa, violente o clandestinamente, o de otra manera, legalmente o judicial.

i) La posesión de las cosas se logra por distintos caminos:• En virtud de un modo de adquirir, que es lo mismo que

negocio Ocupación: quien encuentra un tesoro.Accesión de frutos: quien coge los frutos de un huerto.Accesión: Adjunción, especificación o mezcla.Tradición: Quien recibe el bien comprado.

• En virtud de posesión lícita. Cuando sin título alguno se da

principio a la posesión por violencia, la clandestinidad o bien sin ninguna de estas circunstancias pero sin derecho.

88

11.Categorías posesoriasAquí en Colombia solo hay una posesión que es la regular, sin embargo por jurisprudencia se produjo un efecto general “erga- omnes” donde se creo la llamada posesión inscrita.

11.1) Posesión inscritaa) DefiniciónLa posesión inscrita es aquella que se tiene por la simple inscripción del título en la oficina de registro, donde no confluyen los dos elementos esenciales que constituyen la posesión (corpus y animus), esta posesión no es visible ni pública no hay una verdadera sujeción material de los bienes o una vinculación real del poseedor inscrito con la cosa.

11.2) Historia Tiene hoy un simple valor histórico, porque aunque los textos se refieren a ella, en la actualidad carecen de alcance posesorio. Esta figura se encuentra en nuestro Código civil por la influencia que tuvo el Código Austriaco, en el reconocido jurista Andrés Bello, quien optó por implementarla con el fin de dar comienzo a la matrícula de la propiedad raíz, para crear una ORGANIZACIÓN técnica de dichos bienes. A pesar que los fines buscados por dicha posesión eran buenos; en Colombia previamente con la ley del 11 de Octubre de 1821 ya se habían cumplido, pues con esta se llamó a los propietarios de inmuebles a inscribir sus títulos, dentro determinado lapso de tiempo bajo la sanción de perderlos. Por ende aunque con la posesión inscrita los que se trato fue de motivar o incentivar a los individuos para que fueran a inscribir sus títulos, ya estaban inscritos en 1859, así que envés de ayudar a organizar, lo que generó fue una gran confusión en cuanto a saber que posesión debía prevalecer, pues los postulados de ambas eran muy contradictorios.

11.3) CríticasLa inscripción no puede constituir posesión, pues la función que cumple la inscripción es la de:a. Efectuar la tradición.(se transfieren derecho reales inmuebles)b. Probar la titularidad del derecho.c. Publicar las mutaciones del dominio.

Sería contradictorio afirmar que una simple hoja pesa más que el esfuerzo del hombre, vinculado a la tierra con esfuerzo, sacrificio, continuidad y persistencia a lo largo del tiempo.

89

Además dicha posesión no obra sobre las cosas, no las vincula al hombre materialmente. No trabaja, no abre monte, ni siembra, ni edifica. Opera desde las oficinas, desde los libros de registro lejos de la tierra.23

Artículos relacionados con la posesión inscrita (según el orden mencionado en la sentencia)

1. Artículos 759 y 785

Artículo 759 dice que los títulos traslaticios que deben registrarse” no darán o transferirán la posesión efectiva” sino mediante la inscripción en el Registro.Artículo 785 lo repite diciendo que “si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por inscripción en el registro de instrumentos públicos nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”Tales preceptos literal y aisladamente contemplados significan; o que la posesión material no existe, o que no puede ser adquirida mediante inscripción. Lo primero se rechaza de una, porque choca con la verdad histórica y universal de todos los tiempos y con el conjunto de preceptos sobre la posesión material. Y en cuanto a los segundo la posesión material no puede adquirirse sino por medio de las inscripciones está en total desacuerdo con la jurisprudencia nacional.

a) Pues se ha diferenciado clara// que una cosa es el registro para transferir el derecho, y otra, la entrega material o la toma de la posesión por el adquirente, sin obstáculo alguno por parte del tridente ni de extraños, para que se inicie la posesión del comprador. Este NO ADQUIERE, por tanto, la posesión útil o material del inmueble POR MEDIO DEL REGISTRO DEL TÏTULO.

b) Si quien completa un año en la posesión material de un bien raíz, tiene los interdictos aún contra el propietario, es porque la posesión puede adquirirse SIN REGISTRO, en contra de lo que disponen aquellos preceptos.

23 Andrés Bello pretendía que inscripción propiedad y posesión llegasen a significar una misma cosa, pero la crítica es que el derecho de propiedad jamás podrá ser posesión, que es hecho, contacto entre el hombre y las cosas; son actos materiales, ejercicio del derecho, pero no el derecho.Inscripción y posesión tampoco podrán unificarse, porque lo que es una nota en los libros de registro nunca podrá ser relación de hecho, material inmediata y directa; la sujeción física de una cosa al hombre, los actos de goce y transformación sobre los bienes, que producen utilidades y beneficios.Solo esto produce fenómenos posesorios importantes como la ocupación, usucapión, saneamiento de titulaciones. La inscripción no alcanza ninguno de estos efectos

90

c) Si quien habiendo comenzado a poseer sin título inscrito, ha poseído materialmente durante 20 años (Art. 2531C.C) o durante 5 años (Art. 12 LEY DE TIERRAS) adquiere la propiedad por prescripción extraordinaria o prescripción especial agraria, es porque la posesión fue adquirida un día materialmente sin título, y por consiguiente sin registro.

d) No habrá lugar a usucapión alguna sin posesión material, porque es la única forma real y objetiva que contradice inequívocamente el derecho ajeno.En síntesis la doctrina viene repitiendo que al comprador no le da la posesión el registro sino la entrega material; que los interdictos protegen aun al poseedor sin título, esto es sin inscripción alguna; que en la usucapión ordinaria el registro carece de alcance posesorio; la extraordinaria se realiza general// sin título y en la agraria no juega, es decir, tales fenómenos, cuya esencia es la posesión material, se cumplen no solo sin necesidad de inscripciones sino también en contra las inscripciones de los propietarios

2. Artículo 789

Artículo 789 La posesión inscrita cesa en virtud de una forma única: la cancelación del registro, puesto que consiste en la posesión. Esta cancelación solo puede tener lugar sino en tres casos:1) Por voluntad de las partes.2) Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.3) Por decreto judicial. (Juez reconoce una situación jurídica prevalerte sobre el registro actual)Si la posesión no depende de la inscripción, puesto que no basta registrar la escritura de venta para que el comprador entre a poseer material// el inmueble; y si la inscripción material sin inscripción durante un año engendra las acciones posesorias y durante 5 años o 20 confiere la propiedad, se comprende que no hay razón en hablar de la cesación de la posesión inscrita, con fundamento en la cancelación de simples inscripciones carentes de toda acepción posesoria. NO HAY POR QUE NI PARA QUE ATRIBUIR A LA INSCRPCIONES FIN ALGUNO RELACIONADO CON LA POSESION.El inciso segundo del Artículo 789 “Mientras subsiste la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”Ejemplo: Una persona inscribe en la oficina de registro su título sobre un predio que queda por las afueras de Bogotá, pero resulta que ella no tiene tiempo de estar en el predio, ni de cultivarlo mejor dicho de nada de eso.. Entonces aprovechando esa situación otra persona empieza a poseerlo, según el artículo pasado esos actos materiales que realiza, no son aptos para que adquiera la posesión.

91

Pero esto es absurdo porque los terceros siempre han podido poseer materialmente los fundos contra los titulares inscritos, siempre han tenido a su favor las acciones posesorias y han prescrito con usucapión extraordinaria, y hoy además con la Prescripción agraria de 5 años. Por lo tanto el Art. 789 no tiene sentido.

3. Artículo 790

El Artículo 789 en su segundo inciso se refiere a los inmuebles inscritos, para disponer que si alguien se apodera de ellos no adquiere la posesión, el Artículo 790 se refiere a los no inscritos, para decir lo contrario que si adquiere por posesión material. Este artículo no tiene significado, ya que la doctrina jamás ha hecho la diferencia, por el aspecto posesorio, entre fincas inscritas y fincas no inscritas.

4. Artículo 791

Artículo 791 preceptúa que si el mero tenedor de un inmueble inscrito, lo usurpa, es decir, se declara dueño y poseedor de él, no adquiere la posesión; pero si lo enajena a su nombre, el sucesor adquiere en virtud de la inscripción.Esto pugna con el Art. 2531 que admite la usucapión ordinaria a favor de quien ha recibido la cosa a título precario.Y con el Artículo 777 “el simple lapso del tiempo no muda la mera tenencia en posesión” enseña que si el *factor tiempo concurre el* desconocimiento del derecho del dueño y este desconocimiento se reviste de *actos materiales de propietario, sí se muda la mera tenencia en posesión. Y por esto mismo es por lo que el Art. 2531 autoriza la usucapión en dicho evento, si no se consagrara la mutación del título precario en posesión, tal modo de adquirir sería imposible.La prescripción extraordinaria con apoyo de los Art. 77 y 2531, a favor de quien logra la transformación de su calidad precaria en posesión, esto es, de quien comenzó a poseer materialmente el bien raíz, sin título de propiedad, y por tanto sin inscripción alguna. Luego el Art. 791 ha quedado vacío.

5. Artículo 980

Este precepto fue el que más causo estragos, por la misma exégesis Art. 980.” La posesión de derechos inscritos se prueba por la inscripción, y mientras esta subsista y con tal que haya durado 1 año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”Esto es ilógico porque se poseen son las cosas en razón del derecho que se tiene o se cree tener. El hecho de poseer las cosas hace presumir el derecho. Esta presunción se basa en la posesión de las cosas que es lo objetivo y real; no en la posesión de los derechos que es lo subjetivo e inmaterial. De donde se sigue que el problema posesorio no se plantea sino de las cosas, como lo planteó el hombre desde el principio, antes de que se hubiesen ordenado las prerrogativas patrimoniales

92

El hombre poseyó desde un principio las cosas, no los derechos, vinieron los poderes jurídicos después de los naturales, primero que la propiedad fue la posesión, porque para poseer bastaba, aprehender físicamente.La posesión no ha dejado de vivir ligada a las cosas, porque consiste en actos materiales de goce y transformación, que no pueden cumplirse sobre las relaciones incorporales, que son los derechos, sino sobre los bienes físicos aptos para soportar los hechos materiales. Si dejáramos este artículo, la posesión material ningún valor tendría aún cuando fuese de años: el poseedor inscrito podría recuperar siempre el inmueble, con acción posesoria, al paso que jamás el material ejercerla contra el poseedor inscrito. Posesiones inscritas de generación en generación a través de registros que jamás tuvieron el respaldo de actos posesorios y que prevalecieron sobre el trabajo de largos años.! Por esto es error erigir un sistema posesorio a base de derechos, por eso el fracaso de la posesión tabular!

6. Artículo 2526

Señala que el dominio de los inmuebles cuyo título está inscrito, no puede adquirirse sino mediante prescripción ordinaria. Vuelve aquí la institución a impulsar el registro de los bienes raíces, disponiendo que al hallarse registrados pueden sus titulares permanecer tranquilos respecto de terceros poseedores que aspiren a la usucapión extraordinaria sin título. Si de un lado se trataba de avivar el registro de otro lado se suprimía la usucapión extraordinaria de los inmuebles inscritos. Lo cual constituía un asalto a la prescripción, mutilada de sus alcances sociales: como modo de adquirir sin título, con toda clase de posesiones irregulares y como prueba máxima, invulnerable de propiedad. Ningún juez deja de declararla.11.4. ProblemasEl poseedor inscrito podría permanecer cruzado de brazos y seguía protegido pues el poseedor material jamás podría adquirir el fundo cuyo título hubiese sido inscrito, aun cuando transcurrieran años y años, los interdictos posesorios nunca lo protegerían, y la usucapión extraordinaria sin título, jamás podría conferirle el dominio.Efecto contrario si el inmueble no estaba inscrito, pues ahí si quedaría sometido a los efectos de la posesión material que otro, distinto de su titular ejecutase, no habiendo inscripción no estaría protegido y el poseedor tendría a su favor los interdictos y podía prescribir con usucapión extraordinaria.11.5. SoluciónLa ley de tierras (ley 200 de 1936) solucionó el conflicto entre las dos posesiones sobre bienes rurales, en el sentido de la prevalencia de la posesión material sobre la inscrita.Para definitivamente cerrar este inconveniente se da la sentencia de la Corte Suprema de Justicia el 27 de Abril de 1955 con Magistrado ponente J. J. Gómez donde se admite con todos sus efectos la posesión material.La sala de casación llega a la conclusión de que no existe una posesión inscrita en la legislación colombiana; que no existen sino inscripciones de

93

los títulos en el registro público con sus funciones propias (arriba) y que estas funciones ninguna relación guardan con la posesión, que es hecho objetivo visible, por medio del cual el derecho se exterioriza, ejercicio de la propiedad con que esta proporcionada a los hombres la manera de satisfacer sus necesidades y fuerza renovadora, transformadora y creadora de derechos patrimoniales.

12.Clasificación de la posesión

La posesión puede estar en cabeza de quien es propietario24 o también puede estar en cabeza de quien carece del derecho de dominio y es esta la que conduce a la adquisición del bien por el modo originario de la prescripción. En la posesión material de quien no es dueño o propietario podemos encontrar 2 categorías

12.1. Posesión irregular:Es aquella que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Art. 764C.C.Respecto a la posesión originaria o regular, el título es el hecho legalmente reglamentado.

• Justo título: De acuerdo con las formalidades legales.25 Es cuando llena los requisitos exigidos por la ley. Es cuando en su verificación o perfeccionamiento se cumplen todas las exigencias de la ley.

Es decir tiene aptitud para crear derecho.- Cumple los requisitos de existencia de los contratos:

que recorra toda la definición del contrato

- Cumple con los requisitos de validez

1. Capacidad,2. Consentimiento. Si falta alguno de estos

el negocio es nulo3. Objeto lícito. (error de hecho)4. Causa lícita. ( error de derecho)

24 Si el propietario que estaba en posesión fuera despojado violentamente del bien , tiene a su favor el interdicto de recuperación consagrado e el Artículo 982 C.C cuyo procedimiento es más ágil que el de la acción reivindicatoria, si embargo si lo derrotan en la litis puede recurrir a esta.25 Artículo 763 C.C “se puede poseer una cosa por varios títulos” los títulos solo generan obligaciones!!

94

Un contrato puede tener existencia material; si las partes cumplen con los requisitos esenciales del negocio, y cuando recorren en totalidad los elementos de la definición26.

El Justo título es de exclusiva aplicación en la posesión no es apto entonces para adquirir el derecho real, aunque si lo es para usucapir.

• Buena fe: Actuar con la conciencia del buen saber. En derecho civil según el Artículo 768 C.C. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de otros vicios.27 La noción de buena fe tiene un significado psicológico, no ético y moral como aparece en nuestro código civil, se equipara con la teoría del error

Un comprador adquiere la posesión de un bien que le vendió una persona, pero resulta que ella no era propietaria del bien. Por lo cual por parte del comprador hay Justo Título y Buena fe. Aunque haya incurrido en error él tuvo buena feAquí el comprador está vinculado de manera psicológica tiene la convicción de que adquiere mediante los mecanismos establecidos por la ley.En Francia La Buena fe es una conducta leal, honesta, tiene por lo tanto un significado ético o moral.28

▪ Buena fe calificada: Además de tener ese elemento subjetivo psicológico tiene un elemento social objetivo (error común). Es exenta de culpa, ni una persona diligente hubiera podido caer en cuenta. Es generador y creadora de derecho.

▪ Buenas fe simple: Estructurada bajo un tipo psicológico subjetivo Art. 768 C.C Art. 1603 C.C

26 Si en la compra-venta no se establece el precio sería donación. No cumplen entonces un elemento de definición.27 ….Así, en los títulos translaticios (mentira solo generan obligaciones) de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe.Pero el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario28 Según CARBONIER! La noción de Buena fé tiene significado psicológico no ético moral como aparece en el código Francés y en Código Colombiano. Se equipara a la teoría del error.

95

Según lo que dice Velásquez el análisis de buena fe versará sobre los medios prácticos, que se valió el poseedor para adquirir la cosa. Así por ejemplo si el poseedor hurto la cosa, utilizó medio ilegítimo en la adquisición por eso sería inadmisible que se aceptara como poseedor de buena fe. Tampoco lo podrá ser quien obtuvo la cosa mediante un titulo traslaticio de dominio falsificado, o también quien haya empleado la violencia etc. Así que según Velásquez los medios deben ser legítimos, exentos de fraude y de otro vicio.

La buena fe implica la existencia de un título o, cuando menos, la creencia en la existencia de un título.El poseedor está amparado con la presunción de buena fe, es decir, tiene derecho a que se le trate como poseedor regular, presunción que obviamente admite prueba en contrario. Art 769 C.C29. Si el poseedor carece de título no tiene una creencia sincera y honrada de estar obrando conforme a la ley y por lo tanto estará de mala fe.

▪ Teoría del error: es una falsa interpretación de la realidad. Es la discrepancia entre la mente del sujeto y la realidad existente. No hay concordancia entre la realidad y lo que se piensa.

Error de hecho: Es la falsa interpretación de un hecho, recae sobre alguno de los elementos del negocio jurídico. (Persona, Objeto). No afecta la presunción de buena fe establecida a favor del poseedor. La conducta cometida es explicable y no se opone a la creencia honrada y sincera de estar obrando conforme a derecho. Ejemplo: Venta de cosa ajena

o Es excusableo Supone la buena fe como presunción legal

Error de Derecho: Consiste en la falsa apreciación que se tiene acerca de una disposición legal. Constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario, es inexcusable.Ejemplo: Comprar un inmueble a un menor de edad, sin autorización judicial, no es excusa el desconocimiento de la disposición legal para justificar su actitud.12.2. Posesión irregular:Aquella a la que le falta uno de los elementos de la posesión regular (justo título o buena fe).Art 770 C.C” Posesión irregular es la que carece de de uno o más requisitos señalados.Con la mal fe no se trata de premiar al individuo que sabiendo que la cosa tenía dueño se apropio de ella, sino lo que pretende el legislador es reconocer el esfuerzo y la diligencia que realizó el poseedor para volver útil el bien ante la negligencia del propietario12.3. Vicios de la posesión:Aquellos que generan una posesión irregularArt. 771 C.C” Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina”

29 Art. 769 C.C La buena fe se presume, quien alega mala fe debe probarla.

96

No invalida la posesión

1) Violencia: Es la que se adquiere por la fuerza, Por medio de ella se coacciona injustamente a una persona para que se desprenda de su posesión o tenencia de un bien. Arrebatar un bien a una persona es una fuerza actual e inminente30

Art. 772.POSESION VIOLENTA “es la que se adquiere por la fuerza, La fuerza puede ser actual o inminente” Existe también violencia cuando alguien se apodera de la cosa en ausencia de su dueño, y al regresar este lo repele.Art. 773 VIOLENCIA PERSISTENTE “El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa volviendo el dueño le repele, es también poseedor violento.”La violencia para que vicie la posesión requiere: a) Que sea inicial ; si en un principio no hay fuerza la posesión es útilb) Relativa ya que solo puede alegarla el directamente afectado con ella.c) Temporal ya que después que cesa la violencia desaparece el vicio que

afecta la posesión.

2) Clandestinidad: ES la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (Art. 774). Esto afecta la publicidad de la posesión, ya que ésta, es la manifestación externa de la propiedad.La posesión clandestina usualmente esta acompañada de maniobras que se dirigen a que el propietario no se entere del hecho de la posesión.La doctrina ha dicho que es un vicio relativo ya que conforme al articulo 774, solo el titular de la acción el directamente perjudicado con la conducta clandestina.Ejemplo: Esta el mayordomo o cuidandero de una finca, el esta cultivando maíz en un pedacito de esta, pero cada vez que va el dueño el mayordomo trata de que este no circule por las zonas aledañas donde el tiene su cultivo. Por lo tanto se consideraría una posesión clandestina.

13.Efectos de la posesión dependiendo si es regular o irregular:a) Presunción de propietario en cabeza del poseedor.

b) Efectos de la posesión de Buena fe▪ Art. 769 C.C La buena fe se presume (presunción legal)▪ LA mala fe debe probarse( presunción de derecho)▪ La buena fe se predica al momento en que se adquirió la

posesión, sin importar que después se haya convertido en poseedor de mala fe.

c) En cuanto a los frutos ▪ El poseedor de buena fe vencido, no está obligado a restituir

los frutos antes de ser notificada la demanda, así otra persona sea declarada dueña (Art. 964)

30 Quien sea violentado puede interponer la acción del articulo 984 C.C

97

▪ El poseedor de mala fé vencido está obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, si tuviera la cosa (Art. 964).

d) En cuanto a los deterioros que haya sufrido la cosa. (Art. 963)▪ El poseedor de mala fe es responsable por los

deterioros que por su hecho o culpa haya sufrido la cosa.

▪ El poseedor de buena fe no.

e) En cuanto a las expensas necesarias (Art. 965)▪ Se le reconocen a los dos

f) En cuanto a las mejoras ▪ Necesarias: Para conservar la cosa se le

reconocen a ambos.

▪ útiles: Aumentan el valor de venta de la cosa. ▪ Buena fe: Si se le reconocen hasta antes de

contestar la demanda.

▪ Mala fe: No se le reconocen (Art. 966 inc. final)

▪ Voluptuarias: Lujo y recreo. No se le reconocen a ninguno.(Art. 967)

g) En cuanto a la USUCAPION ( prescripción adquisitiva)▪ Prescripción ordinaria o regular

+ Muebles – 3 años + inmuebles 10 años▪ Prescripción extraordinaria o irregular

+ Muebles e inmuebles 10 años.▪ Prescripción Ley 200 1936 Inmuebles 5 años. Esto

no ocurre siempre.

REGIMEN DE TIERRAS

- Con la Ley 200/36 se estableció la función social de la propiedad, además de haberse realizado una reforma agraria total y real. El resumen de toda la reforma agraria, o más bien su objetivo es llevar la propiedad a un concepto donde quien explota la tierra debe ser el propietario.

98

- El Art. 1 de la Ley 200/36 “se presume que no son baldíos, sino de propiedad privada, los fundos poseídos por particulares, entendiéndose que dicha posesión consiste en la explotación económica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados y otros de

igual significación económica”. - El alcance de esta presunción de carácter negativo frente a los baldíos se

configura así:- Se trata de una presunción relativa que puede caer bajo el peso de la

prueba contraria; esta presunción solo puede ser desvirtuada por el Estado cuando la explotación económica se ha realizado en un terreno que pertenece a la reserva nacional, es decir, no destinado a la adjudicación.

- Desde un primer punto de vista, la presunción del art. 1 de la Ley 200 tiene por objeto delimitar el concepto de tierras que no son baldías, esto es, que no pertenecen a la nación. En consecuencia:

o a) El Estado renuncia a controvertir la propiedad de terrenos rurales explotados económicamente, y esa propiedad podrá ser controvertida por otro particular, mas no por el Estado; en esta forma, la posesión del fundo rural equivaldría a dominio cuando realmente era baldío.

o b) Los actuales poseedores de tierras solo podrán ser vencidos por otro particular mediante la prueba de la propiedad de que hablan los artículos 3 y 4 de la misma ley.

¿ Qu é alcance tiene entrar en posesi ó n de un fundo rural que realmente es bien bald í o, es decir, que no pertenece a ning ú n particular? - La respuesta está dada por el art. 2 del decreto ejecutivo 59 de 1938, según el

cual las personas que exploten econ ó micamente terrenos bald í os deben solicitar el t í tulo de adjudicaci ó n.

- Esta nueva propiedad requiere las siguientes condiciones: o a) que se trate de tierras realmente baldías y destinadas a ser

adjudicadas a los particulares; o b) que se exploten económicamente; o c) que se obtenga el título de adjudicación del Estado y este se inscriba

en la respectiva oficina de registro de instrumentos públicos.

- Algunos juristas han dicho que en este caso la propiedad se constituye por el solo hecho de la explotación económica.

- La propiedad económica crea la propiedad en favor del ocupante, mas no establece una prueba idónea frente al Estado y frente a los demás; tan cierto es ello, que el art. 24 de la ley 200 y el 2 del decreto 59 de 1938 dicen que para

99

ARTICULO 1. Se presume que no son baldíos sino de propiedad privada, los fundos poseídos por particulares, entendiéndose que dicha posesión consiste en la explotación económica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados y otros de igual significación económica. EI cerramiento y la construcción de edificios no constituyen por sí solos prueba de explotación económica, pero sí pueden considerarse como elementos complementarios de ella. También a las porciones incultas cuya existencia sea necesaria para la explotación económica del predio, o como complemento para el mejor aprovechamiento de éste.

acreditar la mencionada propiedad sirve desde una inspección ocular hasta un título de adjudicación del Estado, el cual debe inscribirse en los libros de registro.

- El título de adjudicación del Estado suple, para la ocupación de terrenos baldíos, la sentencia judicial necesaria para probar la propiedad obtenida por prescripción.

- Concepto de explotaci ó n econ ó mica = El art.1 no se limita a exigir la posesión en forma escueta, sino que requiere que esta corresponda a una efectiva y real explotación económica del predio.

1. Los principales hechos posesorios que constituyen explotación económica en predios rurales son las industrias de ganadería, agricultura y forestal. Por ello el legislador se refiere expresamente a esos dos hechos, advirtiendo que constituyen también explotación económica.2. En los terrenos destinados a la agricultura o a la ganadería, solo hay explotación económica cuando las labores agrícolas o la ocupación con ganados se realicen en forma estable y no de manera accidental o transitoria.

- El Art. 2 de la Ley 200/36, establece que los terrenos rurales no explotados económicamente se presumen baldíos, esta, es una presunci ó n de car á cter positivo frente a los baldíos.

- Se trata de una presunción relativa que admite prueba en contrario (decreto 59 de 1938, art.11). Se destruye esta presunción y, por lo tanto, se prueba que, a pesar de no encontrarse en explotación económica un terreno rural, es de propiedad privada:

o a) Con un título originario o título emanado del Estado, mediante el cual se acredite que ese terreno salió del dominio de la nación;

o b) con títulos inscritos otorgados con anterioridad a la ley 200 de 1936, en que consten tradiciones de dominio, por un lapso de tiempo no menor del término que las leyes indican para ganar el dominio por prescripción extraordinaria.

(ley 200 de 1936, art. 3)

- La condici ó n resolutoria del dominio = si el adjudicatario no explota con ganados o no cultiva la tierra adjudicada. Si un terreno se encuentra carente de explotación actual, se presume bald í o ; es posible que haya sido adjudicado por

100

ARTICULO 2. Se presumen baldíos los predios rústicos no poseídos en la forma que se determina en el artículo anterior.

ARTICULO 3. Acreditan propiedad privada sobre la respectiva extensión territorial, y en consecuencia desvirtúan la presunción consagrada en el artículo anterior, fuera del título originario expedido por el Estado que no haya perdido su eficacia legal, los títulos inscritos otorgados con anterioridad a la presente Ley, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor del término que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria. Lo dispuesto en el inciso anterior sobre prueba de la propiedad privada por medio de títulos inscritos, otorgados entre particulares con anterioridad a la presente Ley, no es aplicable respecto de terrenos que no sean adjudicables, estén reservados, o destinados para cualquier servicio o uso publico.

el Estado, pero si se cumplió la condición resolutoria, definitivamente es baldío, pues no existen hecho idóneos, capaces de destruir la mencionada presunción.

- En resumen = el problema de la prueba y establecimiento de la propiedad privada frente al Estado, se resolvió así:

o 1) todos los predios urbanos han salido del dominio de la nación y son de propiedad privada (ley 200 de 1936, art. 7). Ningún predio urbano tiene ni puede tener calidad de baldío.

o 2) Se presume que las tierras rurales explotadas económicamente no son baldías, es decir, que salieron del dominio de la nación, y, sobra advertirlo, se presume además que esas tierras pertenecen a quien las explota actualmente.

o 3) Se presume que las tierras rurales no explotadas económicamente son baldías. Esta presunción puede destruirse:

- a) Con título originario emanado del Estado, y que no haya perdido su eficacia legal;

- b) con la prueba de que quien alega su propiedad particular la obtuvo por tradiciones sucesivas durante el tiempo necesario para ganarla por prescripción extraordinaria.

Poseedores actuales de predios rurales - Todo el sistema de la ley 200 de 1936 gira sobre las presunciones de los

artículos 1 y 2, presunciones que son destructibles. El procedimiento para destruir estas presunciones debiera ser uniforme, pero no es así.

- 1. La presunción del artículo 2, o sea la de ser baldíos los terrenos rurales no explotados económicamente, se destruye por las pruebas que se indican en el artículo 3, es decir, el título originario proveniente del Estado y las transmisiones del derecho de propiedad por un lapso de tiempo no inferior a que las leyes indican para ganar el dominio por prescripción.

- 2. ¿Cómo se deshace la presunción del artículo 1 de la citada ley 200, esto es, cómo se destruye la presunción de que un terreno rural es de propiedad privada o que no pertenece al poseedor actual?

o a) La nación destruirá la presunción acreditando que el terreno actualmente explotado es objeto de reserva, es decir, que no está destinado a pasar al dominio privado.

o b) Es posible que un particular esté interesado en acreditar que, si bien el terreno es de propiedad particular y no baldío, sin embargo, no pertenece al poseedor actual. Entre particulares la propiedad debe dirimirse según el derecho común, o sea, de acuerdo con el Código Civil.

Prescripci ó n adquisitiva del dominio en favor de los poseedores de predios rurales.- Para los poseedores de tierras que de buena fe, se creyera que eran tierras

baldías, y ocuparan éstas por el término de cinco años, se establece una prescripción adquisitiva, a su favor, si la posesión se realiza en los términos del art. 1 de ésta misma ley. (ley 200 de 1936).

101

Prescripci ó n extintiva del dominio de predios rurales en favor de la naci ó n - El artículo 6 de la ley 200 de 1936, en la redacción que le dio el art.3 de la ley4

de 1973, prescribe.

- “Establécese en favor de la nación la extinción del derecho de dominio o propiedad sobre predios rurales en los cuales se dejare de ejercer posesión en la forma establecida en el artículo primero de esta ley, durante tres a ñ os (3) a ñ os continuos contados a partir de la vigencia de la presente ley, salvo fuerza mayo o caso fortuito.

- “El lapso de inactividad causado por fuerza mayor o caso fortuito interrumpirá, en favor del propietario, el término que para la extinción del derecho de dominio establece este artículo”.

- Naturaleza de la extinci ó n del dominio de predios rurales - El art. 6 de la ley 200 regula la extinción de la propiedad privada por la falta de ejercicio del dominio o de la explotación del predio, y la aplica únicamente a las propiedades rurales, en ningún caso a las urbanas.

- Esta extinción del dominio, por su no ejercicio durante tres años continuos, se diferencia de la condición resolutoria implícita en la adjudicación de terrenos que eran baldíos. Se trata de una expropiación del dominio por motivos de equidad, sin indemnización. El dominio que adquiere la nación no puede explicarse por la prescripción adquisitiva, pues aquella no ha poseído el terreno.

- También puede fundamentarse la extinción del dominio de que trata el citado art. 6, en la función social de la propiedad. Los particulares están obligados a explotar aquellos bienes que interesan a la producción nacional, y quien no los explote se presume que no tiene interés en su titularidad, es decir, que los abandona en favor de la nación.

Diferencia entre Bienes vacantes y Bienes bald í os Bienes Vacantes: Son inmuebles sin dueño aparente o conocido, casi nunca se presenta, excepto que el inmueble no esté registrado en el registro inmobiliario. Los bienes vacantes no hacen parte del patrimonio estatal, sino que son bienes en manos de los particulares pero cuyo propietario no se conoce. Al declararse los bienes vacantes como tal, pasan a manos del Estado.

Bienes bald í os : Tienen un dueño conocido que es el Estado la Nación, por ello son bienes fiscales adjudicables, ya que pueden pasar al dominio de los particulares. Es un bien fiscal adjudicable constituido por bienes rústicos o rurales sobre los cuales los particulares no han ejercido ningún tipo de posesión económica, que significa posesión más la explotación económica, que se definen como plantaciones, ganados, sementeras, etc.

102

ARTICULO 6. Acreditan propiedad privada sobre la respectiva extensión territorial urbana, los títulos inscritos otorgados con anterioridad a esta Ley, en que consten tradiciones de dominio, por un lapso no menor del término que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria. Las otras disposiciones de esta Ley no se aplican a la propiedad urbana.

Derecho de propiedad

Es un tipo de derecho económico, quizá el más importante consagrado en la nueva constitución política donde se garantiza la propiedad privada.En este derecho siempre prima el interés público ó social sobre el privado, se conserva el principio de la función de la propiedad y se agrega la función ecológica; sin olvidar que agrega la protección a las formas asociativas y solidarias de propiedad.

103

En La constitución política también protege la propiedad intelectual, la producción de alimento y destino de donaciones, afirma que el dominio es el derecho absoluto por excelencia y es titular de tres cosas: uso, goce, y disposición.

La propiedad es susceptible de sufrir limitaciones en la duración, extensión o ejercicio de los atributos que lo integran y solo la propiedad privada constituye un elemento de orden social que se proyecta en la comunidad.

Las funciones de la propiedad son l siguientes: ➢ Hace posible la convivencia social. ➢ Las limitaciones del libre uso de la propiedad no son una restricción sino

una afirmación y protección de este derecho. Con esto se busca no limitar nuestro derecho sobre la propiedad, sino velar por que el derecho de otro individuo no se vea vulnerado por la práctica del nuestro.

➢ En virtud de la constitución se asigna a la propiedad una función social donde se relativiza el concepto de propiedad privada.

Entonces por estas funciones que se le asignan a la propiedad se entiende que ésta deja de ser entonces un derecho absoluto. El uso y goce del bien debes sujetarse al imperativo de las necesidades y conveniencias sociales conforme a la ley. Fundamentos de la propiedad privada: Se entiende la propiedad como un derecho subjetivo patrimonial que reconoce los derechos fundamentales de la persona (naturaleza del hombre) donde las personas son titulares de derechos que les permiten realizarse.

Fascismo: Ve la propiedad como parte importante de la estructura económica y la considera como una proyección de la personalidad humana que genera derechos y obligaciones hacia su familia, al estado y hacia él. Adquiere así la propiedad una función social, donde si el propietario no cumple con sus obligaciones vera restringido de sus derechos respectivos.

Entonces se puede concluir que la propiedad privada es un derecho subjetivo patrimonial que se reúne en cabeza de un titular. Es un poder, facultad, deber y limitación y su objeto es una cosa con valor, es aislada y su naturaleza y contenido depende de las naturaleza de la cosa. Su pertenencia plural depende de su destinación económica y social. Si la propiedad es plural es evidente la copropiedad o condominio y no la propiedad colectiva; la variación de la propiedad privada se ve en el derecho constitucional ya que ahora se destaca la función social.

Se concibe el derecho subjetivo patrimonial como una particular situación jurídica de ventaja, de estructura compleja, regulada de modo directo y especial por la norma, que ampara a su objeto respecto de determinados bienes, para la

104

realización sustancial o final de intereses merecedores de tutela conforma al ordenamiento jurídico31

Contenido del derecho de propiedad

Se dice que se integra con poderes (pero es discrecional a que busca un fin público), facultades y deberes. El poder de disposición del propietario le permite trasmitir su derecho, si se distribuye la cosa al mismo tiempo se esta ejerciendo dicho poder. Busca aprovechar bien los bienes consumibles y para los bienes de producción. El poder de disposición, cuando son por negocios jurídicos, solo tendrá los límites de la autonomía privada.Caracter í sticas del derecho de propiedad

Plenitud: Coincide con la autonomía, aquí ningún derecho real tiene la posibilidad de presentarse como mas amplio que el comicial. El derecho tiene un carácter maximente expresivo y satisface la diversidad de funciones económico – sociales. El ordenamiento le atribuye los poderes y facultades más robustas, y solo cambia si su naturaleza o su destilación económica social así lo exigen. El propietario decide el destino de la cosa y determina el régimen jurídico particular de la propiedad.

Autónomo: Le permite adoptar su derecho de la manera como le corresponde según su naturaleza y la destilación económica social. Es una existencia independiente de todo otro derecho y soporte del derecho personal o real de menor entidad.

Diversificación: Conservando la unidad institucional, se bifurca respondiendo a las necesidades sociales que no pueden tener solución sin esta fragmentación.

ART Í CULO 58 CP “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el inter é s privado deber á ceder al inter é s p ú blico o social. La propiedad es una funci ó n social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una funci ó n ecol ó gica. El estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podr á haber expropiaci ó n mediante sentencia judicial e indemnizaci ó n previa . Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía

31 Compagno, Giovanni, Proprietà privata e funzione sociale, seminario directo dal prof. Santero Passarelli, Francesco, Publicazione dell’instituto di diritto privato dell università di Roma, edizioni Cedam, Pavdova, 1976, #1., Pág. 250.

105

administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio”.

La función social de la propiedad impone al titular del dominio obligaciones en beneficio de la sociedad, es decir, limita internamente el contenido individual de facultades o poderes del propietarioEl derecho de propiedad debe ser ejercido sin que perjudique sino que beneficie a la sociedad, así se dará la destinación acorde con las necesidades colectivas y respetando los derechos de los demás.ARTICULO 60 CP.El Estado promover á , de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaría. La ley reglamentará la materia.

El acceso a la propiedad es una disposición constitucional que versa en el inciso primero del artículo 60.

Desde cuando se empezó a hablar de propiedad privada teniendo en cuenta su f(x) socialREFORMA CONSTITUCIONAL DE 1936.En congreso liberal proyectó una reforma a la constitución de 1886 propuso una enmienda parcial, que incorporará la Intervención del Estado en el Manejo público. Los principios adoptados eran de carácter socialista hasta cierto grado se refieren principalmente a las funciones sociales del estado. Se establecieron límites al derecho de propiedad al reconocer la primacía del interés público o social sobre el particular; la función social que debe procurar la expropiación con indemnización.Con lo que se concluye que la propiedad privada no es totalmente independiente y autónoma, pues esta vinculada a una función social que se tiene que relacionar con los intereses generales de la comunidad.

Funcionalización de la propiedad.Supervigilancia e intervención oficial

Los pilares fundamentales de esta reforma se vieron reflejados en la importancia de la Función social de la propiedad y la Intervención del Estado y el ingreso de nuevos derechos SOCIALES en nuestra carta apolítica.

Artículo 10. Se Garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el inter é s privado deber á ceder al inter é s p ú blico o social.

106

La propiedad es una funci ó n social que implica obligaciones , Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podr á haber expropiaci ó n , mediante sentencia judicial e indemnización previa. Con todo, el legislador por razones de equidad , podrá determinar los casos en que no haya lugar a indemnizaciones, mediante el coto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una cámara.

Explicación !!Con este artículo se entiende claramente el cambio de la función de la propiedad, pues en el régimen anterior cada persona era tan libre que podía hacer lo que quisiese con sus predios y con sus cosas, se consagraba muy ampliamente los derechos de primera generación habían solamente garantías formales pues el Estado no podía intervenir en la economía. Aquí en cambio ya la propiedad está sujeta, mas a la colectividad que a la misma particularidad; al mencionar que el interés particular cede ante el interés general, se consagra que es más importante el bienestar social que el bienestar de un individuo o de unos pocos. Por ende con esta reforma el Estado tiene la capacidad de intervenir en la economía donde se le da a la propiedad una función social, y por primera vez se concede la facultad de Expropiar bienes una evidencia clara del real intervencionismo del estado como garantizta de derechos ya no solo particulares si no también sociales.

1) HISTORIA

Este derecho se estima que aparece más o menos en el año 3000 a.C. Cuando se inicia la existencia del hombre en la tierra todas las cosas que hay en ella pertenecen a todos el concepto de propiedad es indeterminado, fue algo así como una propiedad colectiva pues las cosas pertenecían a todos los integrantes del grupos por lo cual muchos afirman que era un comunismo primitivo pues no había apropiación de los bienes ni de la riqueza.El hombre ocupa y desocupa las cosas, el hombre nómada recorre distancias, y para subsistir se apropia de lo que necesita, la propiedad es inherente a la subsistencia. La subsistencia era la prioridad, por ello elaboró herramientas, ante todo, en la búsqueda de su seguridad y la de su grupo, formó entonces pequeñas colectividades. En ellas como ya se dijo se ejercía una propiedad colectiva y aun más cuando pasan a ser sedentarios. 1.1) Época prehistórica

a) Salvajismo El hombre busca sobrevivir, es un nómada vive de la caza y de la pesca se desarrolla la edad de piedra. El hombre produce para sobrevivir, no hay excedente de producción, por ello no se acumula riqueza y no hay propiedad. Al agruparse para protegerse y desarrollarse la organización se da por el parentesco en una incipiente organización social. Aparecieron los clanes, tribus, gens y es ahí cuando se estructura la propiedad colectiva

107

b) Barbarie Edad de piedra, el hombre fabrica instrumentos de producción que se perfeccionan en la edad de los metales 4.000 a.C. Todos trabajan para la comunidad se genera un excedente por lo cual surge el primer negocio que es el intercambio.

1.2) Época histórica

a) CivilizacionesEn principio las civilizaciones de Mesopotamia, Egipto y Babilonia posteriormente Al formarse ciudades Estado Grecia y Roma. Surge la clase sacerdotal la cual explota el profundo sentimiento religioso y espiritual del hombre, convirtiendo sus templos en verdaderas bancas o maravillas. En segundo lugar estaban los funcionarios públicos y luego los comerciantes.Surge la propiedad privada por la clase sacerdotal, bajo el postulado de que “La tierra es de Dios, ellos la pueden vender o arrendar” en general lucrarse. Se acumula entonces riqueza por la tierra individual.Por esa razón comienza a dividirse el grupo social, entre quienes se apropian de los bienes y los que no pueden cogerlos para ellos.

1800 a.C. Código Hamurabbi de Babilonia -Por primera vez se legitima el concepto de propiedad privada como derecho de carácter subjetivo-Institucionaliza la esclavitud donde el hombre es instrumento y objeto de propiedad-Tipifica delitos como la hechicería el prevaricato, hurto, rapiña, falso testimonio etc.

Es importante mencionar que los romanos fueron quienes dieron las características a la propiedad plena y absoluta los cuales eran el ius fruendi, ius utendi ius abutendi

1.3) Edad MediaEmpieza con la caída del imperio Romano de Occidente, periodo intermedio donde se mantiene el mismo sistema pero se caracteriza por el oscurantismo, no hay desarrollo de la humanidad, se fundamenta la economía en la tenencia de la tierra.Se da la tenencia de la tierra (feudalismo), todo el sistema de propiedad impone a la tierra como objeto de propiedad. A través de la tenencia de la tierra no solo se tenía poder económico sino también político (usufructo de parte de la tierra). Las dos clases encontradas eran los terratenientes o srs.feudales y los vasallos a los cuales se les imponía la labor de trabajar el predio las cosas que ganaran eran para el señor feudal y ha cambio de todo ese esfuerzo le permitían vivir en un aparte del predio..

1.4) Edad Moderna

108

Se inicia con la ruptura de la edad media con un hecho de gran importancia la Revolución Francesa , se estructura el sistema burgués capitalista y las revoluciones ideológicas e industrial.Hay una apropiación privada por una clase minoritaria en perjuicio de la clase mayoritaria.Durante la edad media por esa posesión de la tierra se formó una importante clase social que eran los comerciantes, hace que en la edad moderna cambie el sistema político pero no económico, pues fueron los burgueses los que lucharon contra los terratenientes, y vencieron los primero gracias a su poder económico.Surgen nuevas clases sociales: 1) burguesía 2) proletariado ( desposeídos)Se consolida esta clase más que todo con la revolución industrial donde se da la sustitución de la mano de obra por máquinas lo que generó una mayor acumulación de capital. La estructura política cambia pero la estructura capitalista se consolida aun más. Surge el concepto de multinacionales, acumulación de capital como respuesta a la globalización tan acelerada los Estados tratan de emitir regulaciones para que a la propiedad se le de una función social, sin embargo ese concepto es más forma que material. Surge entonces el marxismo socialismo 1) Teorías fundamentales

a)Regulación de la propiedad desde la constitución de 1886 y del 1991:

El constituyente de 1886 se ocupa de garantizar en tiempo de paz la propiedad, pero establece excepciones o eventos en que el derecho se pierde:

• Por pena, apremio o necesidad, indemnización y contribución general.

• Por orden judicial podrá haber enajenación forzada e indemnización por el valor de la propiedad.

• En tiempo de guerra, permite la expropiación por autoridades no judiciales y la sola ocupación cuando se trate de inmuebles. Mención especial merece la prohibición de la pena de confiscación, que impide el despojo de todos los bienes de una persona, a la usanza con los perdedores en las guerras civiles del siglo XIX.

Art. 31 CP DE 1886: “los derechos adquiridos con justo titulo con arreglo a las leyes civiles por personas naturales o jurídicas no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público. Pero las expropiaciones que sea preciso hacer requieren plena indemnización con arreglo al articulo siguiente”

En 1905 se introdujo una modificación al texto constitucional consistente en la posibilidad de expropiación por motivos de utilidad pública, con indemnización, salvo el caso de construcción de vías de comunicación, donde se supone el beneficio para el predio. Sería el antecedente de la expropiación sin indemnización

109

que tanto dio que hablar y nunca se aplicó hasta su derogatoria en los últimos años del siglo XX. En 1910, se le hicieron algunos ajustes a la disposición, de manera que en tiempo de paz siempre precedería a la expropiación se realizaría mediante una orden de autoridad judicial.

En Colombia, durante los años veinte se iniciaba un proceso de industrialización y se acercaba el fin de la Hegemonía Conservadora (1886-1930). Al arribar al gobierno el partido liberal se iniciarían una serie de reformas, una de ellas relacionada con la propiedad y la recepción de nuevos conceptos acerca de ésta. Así, la reforma constitucional de 1936 introdujo la función social de la propiedad y la expropiación por razones de equidad, sin indemnización. ART 10 AL 1 de 1936: “ Se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo titulo , con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

“La propiedad es una función social que implica obligaciones”

En ese mismo año, el gobierno puso en evidencia la situación de las tierras, la tenencia de éstas sin título perfecto y las grandes extensiones baldías cuyo titular era el Estado, para lo cual expidió la ley 200. No se hacía nada distinto que reconocer el permanente proceso de colonización interno de tierras vírgenes y selvas tropicales.

No obstante los planteamientos del gobierno y la expedición de normas jurídicas, fueron pocos los avances en la redistribución de tierras y sí muchos los conflictos de orden político y social que desembocaron en violencia partidista a partir de 1947 y hasta bien corrida la década de los cincuenta, y por esa vía desplazamientos y la consecuente apropiación de tierras a bajos precios por los bandos dominantes en la respectiva zona. Luego, se intentó mediante la ley 135 de 1961 realizar una nueva reforma agraria, según el profesor con muy pocos efectos en la práctica.

La historia se repetiría posteriormente con la guerra de guerrillas de inspiración marxista-socialista a partir de los años sesenta, la aparición del narcotráfico en los setenta y de los grupos paramilitares a partir de los noventa generan un proceso de migraci ó n del campo a las ciudades y con ello una inevitable urbanizaci ó n que dar í a lugar a una nueva y valiosa forma de propiedad, la urbana, que ser í a regulada mediante la ley 9 de 1989.

Otro capítulo de la propiedad es el relativo al del subsuelo minero y petrolero, en el cual vale la pena mencionar la ley 20 de 1969 con la que se establece un sistema de requisitos para acreditar la propiedad privada excepcional sobre estos bienes, y de esa forma se consolida la propiedad del Estado y nuevas

110

modalidades de explotación que permiten más fácilmente la participación extranjera.

Finalmente la Constitución de 1991 recoge buena parte del ordenamiento anterior, en similares términos:

• Establece la garantía a la propiedad privada, • Permite la expropiación en tiempos de paz y de guerra,• Reitera la expropiación por motivos de equidad, sin indemnización, a la

postre derogada.• Tal vez por la coyuntura de guerra contra los narcotraficantes, prevé la

figura de extinción de derecho de dominio.• Como novedad, además de la función social de la propiedad, establece una

función ecológica;• Atribuye al Estado la promoción del acceso a la propiedad y dispone que

cuando éste enajene su participación en empresas deberá ofrecer sus acciones o cuotas prioritariamente a sus trabajadores y a las organizaciones solidarias; también atribuye la promoción del acceso a la propiedad de la tierra a favor de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa, así como los servicios públicos para ellos.

b) Naturaleza jurídica de la propiedad:

ART. 58 C.P: se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo de las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de la propiedad. Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijara consultando los intereses de la comunidad y el afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.

C) Concepciones acerca de la propiedadEn el Derecho Colombiano la noción de propiedad debe analizarse bajo dos puntos de vista:

1) Concepción individualista (art.669 del c.c)

¿ En qué consiste ?

111

Esta consideraba que la propiedad era un derecho absoluto, abstracto, intenso, el mas perfecto y exclusivo de todos los derechos reales. Es un poder jurídico absoluto del hombre como sujeto de derecho frente a los bienes, no tenia trascendencia de tipo social.

Uno de sus principales exponentes fue JOSSERAND, quien afirmaba, que la esencia de la propiedad consistía en ser un derecho absoluto que es oponible a todos, donde la sociedad tiene el deber jurídico de respetarla y de permitir su ejercicio.

Críticas En 1911 se le realiza un crítica de fondo, que se fundamenta en que el criterio de que el interés general debe primar sobre el interés privado, este ultimo debe ceder sus privilegios a favor de la comunidad.

Esta concepción que acogió nuestro ordenamiento se basa en el mismo derecho romano donde la propiedad radicaba exclusivamente en cabeza de un individuo al cual se le otorgaban facultades absolutas. Y se le daba a la propiedad los atributos de exclusiva, irrevocable y absoluta

Esta concepción se consagra en el Art. 669 del C.C donde el manejo de la propiedad se basa en una libertad absoluta. Definiendo el dominio como el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella *(arbitrariamente)*, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Este artículo tal y como está evidencia claramente la concepción individualista que nuestro ordenamiento acogía de la propiedad.

Posteriormente con la sentencia C-595 de 1999 es derogada por inexequible la palabra arbitrariamente, gracias a la introducción de la función social de la propiedad, donde se estudia la propiedad teniendo en cuenta la trascendencia de tipo social, pues el propietario no solo adquiere derechos sino que también contrae obligaciones; esto a partir de la reforma del acto legislativo 1 de 1936.

2) Concepción Social a) Origen Los primeros esbozos acerca de esta teoría las encontramos por pensadores como Durkeim, Augusto Comte y Leon Duguit quienes incluyeron este concepto de la función social en la propiedad, la cual le da una nueva concepción a esta institución; pero con el grave error que trataban la propiedad como una función y no como un derecho.

Las ideas de los positivistas acerca de la función social de la propiedad quedaron consagradas en las distintas constituciones que se dieron en el continente europeo durante el siglo pasado, como la de a Alemania de 1919 y la Española de 1930. Lo cual marca un antecedente para que en Colombia fuera consagrada esta figura ya que es erróneo creer que esta es una figura originaria de nuestro sistema jurídico.

112

Posteriormente esta concepción se acogió con el Acto Legislativo 1 de 1936 en sus artículos 9 y 10:Artículo 9. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes y para asegurar el cumplimiento, de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Artículo 10. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con Justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones

¿ la propiedad es una función social o es un derecho?

Esta confusión proviene desde los teóricos que expusieron la teoría de la función social ya que ellos para implementarla, olvidan ante todo que la propiedad es un derecho subjetivo y la hacen ver como una mera función.

Esta idea errónea fue tomada por los congresistas que realizaron el acto legislativo 1 de 1936, ya que en el articulo 10 en su primera parte se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo titulo, hasta acá consagran correctamente la propiedad como un derecho subjetivo, pero en la parte final de este mismo articulo al decir que “la propiedad es una función y no un derecho” quitan totalmente la idea que habían dado renglones atrás ya que deja de consagrar la propiedad como un derecho subjetivo y para consagrarla como una función.

Entonces a pesar de que la función social sea haya comenzado a implementada por medio de este acto legislativo, debemos tener claro ante todo que la propiedad es un derecho subjetivo y que como tal esta llamado a cumplir una función social, pero de ningún modo se debe reducir la propiedad a una mera función.

Aunque lo anterior es claro no se entiende como en la constitución de 1991, se vuelve a cometer el mismo error, a pesar de la advertencia de algunos constituyentes. El cual no solo es un mero error meramente literal si no que se desconoce la propiedad como un derecho lo cual genera una contradicción lógico-jurídica.

Pero en definitiva se entiende la función social como un límite al contenido, ejercicio y extensión de la propiedad.

B) Régimen legal y Constitucional

113

ART. 58 Constitución Política“la propiedad es una función social que implica obligaciones y le es inherente una

función ecológica”.

La anterior concepción individualista de la Propiedad constituía una síntesis del egoísmo humano de acuerdo con Marx, quien pretendía abolir la Propiedad Privada y sustituirla por la Propiedad Colectiva. Mediante este artículo se trata de equilibrar los postulados de los Estados Liberales con la de los Estados Sociales pues se trata a la propiedad como un derecho subjetivo pero que a la vez esta sujeta a limitaciones no desconociendo la función social que le es inherente y que es necesaria cumplir.

C) ¿Cómo se debe entender la Función Social?Se debe entender como un es un deber jurídico que emana de la propiedad, y que implica obligaciones a cargo del propietario, quien ejerce su derecho correlativamente al deber de beneficiar a la sociedad, imponiendo sanciones a quien incumpla.

Según la Corte …….El orden normativo reposa sobre el principio de la Solidaridad, así en el ART.58 de la C.N se garantiza el ejercicio de la Propiedad Privada la cual goza de los privilegios que le otorga la misma, pero esta Propiedad tiene un limite cuando ella entra en conflicto en razón de un Ordenamiento Legal con el interés publico, donde esta deberá ceder a favor del interés de la Colectividad ya que la propiedad no puede cumplir fines exclusivistas para quien la posee sino que se encamina a satisfacer necesidades de interés común o social.

De ahí que la Constitución establezca que “La propiedad es una Función Social que implica Obligaciones…” Este principio de solidaridad debe ser entendido en el sentido que: “ el interés general prevalece sobre el particular” Esto con base en la función social de la propiedad lo que no implica que se vulnere el Derecho a la Propiedad Privada; dicha afirmación pretende conciliar ambas teorías.

D) Problema de la definición del artículo 58 El problema es que la Función Social desvirtúa de alguna manera la estructura de los Derechos Reales, pues el propietario tiene los poderes de uso, goce y disposición, pero con la limitación que impone la función social, se le agrega un nuevo elemento al Derecho Real una obligación o deber en cabeza de el titular por lo que se estaría desvirtuando la estructura de la Propiedad. Entonces surge el interrogante ¿Como conciliar ambos aspectos? Es imposible lograr conciliar las dos teorías pues hay una mezcla entre deberes y poderes. La Propiedad sigue manejándose como un Derecho Subjetivo, la Teoría de la Función Social es meramente formal. 3) función ecológica

114

a) Origen

Inquietud…….Aunque esta nueva función es de gran importancia hoy en día, ya que se debe tener en cuanta que si algo merece una real protección en al actualidad es el medio ambiente, debemos tener en cuenta que en la redacción de este articulo, se plantea una incoherencia, puesto que nace la inquietud acerca de a quién le es inherente la función ecológica; si al funciona social o a la propiedad, Dejando la inquietud abierta para que en un futuro se modifique.

b) Aclaración d los términos Ecología y Ambiente

La constitución al incluir este nuevo concepto (ecología), se refiere equitativamente a términos, tanto ecológicos como ambientales.

• Ecología es un concepto de naturaleza biológica, se tiene en cuenta solo factores biológicos.

• Ambiente se refiere a un sistema holístico, el cual no solamente abarca factores biológicos, sino también sociales, culturales, económicos entre otros.

Por eso, en el momento de interpretar el articulo 58 de la constitución, debemos enfocar la función ecológica a un espectro de entendimiento mucho mas amplio como el que puede cumplir el termino de ambiente.

Entendiendo las cosas de esta manera, la propiedad al momento de cumplir una función ecológica o ambiental, debe desarrollarse teniendo en cuenta criterios del desarrollo sostenible manejados a nivel mundial. “La unión internacional para la conservación de la naturaleza define el desarrollo sostenible como un proceso para lograr avances económicos y sociales que ayuden a satisfacer tanto las necesidades y valores, preservando la diversidad y los recursos naturales del mundo.”

3) Modos de adquirir el dominio

3.1 OCUPACIÓNA) DefiniciónEs un modo originario de adquirir el dominio de las cosas muebles que no tienen dueño ( resnullius o res derelictae),mediante su aprehensión material con el ánimo de adquirirlas y siempre que la ley permita su apropiación.

115

El articulo 58 de la constitución Política de 1991, hace una gran innovación al incluir en su contenido la función ecológica que debe tener la propiedad específicamente cuando dice que la propiedad es una función social que implica obligaciones, como tal, le es inherente una función

Artículo 685 C.C “ Por la Ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no le pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes o por el derecho internacional” Esta definición según Velásquez es incompleta pues deja por fuera el ánimo de adquirir y la aprehensión material o presunta.

OJO la ocupación como modo originario crea la propiedad y no la transfiere, puesto que no se recibe de nadie.

B) Elementos1) Toma de posesión o sea el hecho material de aprehender las cosas con ánimo de dueño. La ocupación es una de las aplicaciones más profundas de la posesión, La ley no exige un lapso determinado de posesión en este modo de actuar. Ejemplos: Nos hacemos dueños del animal por el solo hecho de herirlo, o del pez en la red, para adquirir una extensión de tierra baldía me basta establecerme en ella, con explotación económica. Se marca así una diferencia sustancial con la usucapión porque esta exige determinado tiempo de posesión, la ocupación solo exige el tiempo indispensable para que se verifique.

2) Cosas no tengan dueño. Las cosas que si tienen dueño entran a nuestro patrimonio por otros modos. El de la ocupación no puede operar sino en cosas que carecen de propietario (res nullíus). No quiere decir que no haya tenido dueño, sino que simplemente en el momento de la toma de la posesión, no lo tengan.

Ejemplo: Así pasa cuando un rey arroja monedas al pueblo, o cuando se domestica un caballo y luego se devuelve al campo, o cuando los peces abandonan el acuario para ir a la corriente pública.Por lo tanto, este modo, obra sobre cosas que jamás tuvieron dueño, como las conchas de mar, los peces, el descubrimiento o el invento; otras sobre aquella que un día fueron del dominio privado y dejaron de serlo luego, como en el caso del tesoro o las monedas.

3) Animo de adquirirlos. Este ánimo se presume por la sencilla razón de que si la ocupación descansa en la posesión, basta pescar o cazar para que se considere que hay ánimo. No sería así si por ejemplo pesco por cuenta de Juli, pues los pescados no los adquiero para mí, si no para ella, por lo tanto no he tenido ánimo de adquirir.

4) La apropiación debe ser autorizada por la ley. Esta prohibido según esta, cazar en fundos cercados o cultivados, o en que sin estarlo su dueño lo haya prohibido, así como pescar en aguas de dominio particular (aunque casi yo no haya)

C) Sentidos originarios de Ocupación

116

Con este modo el hombre comenzó a vivir. El hombre poseyó y a poseer ocupó, y ocupó para tener y ser dueño, para gozar de las cosas soberanamente. La ocupación fue la primera forma de adquirir que conoció y practicó el hombre guiado por una inclinación natural, antes de hacerlo en ejercicio de una norma positiva.La ocupación con el correr del tiempo fue perdiendo terreno, a medida que iba cumpliendo su objetivo; pero subsisten hoy aplicaciones tan importantes como la pesca, la caza y las tierras baldías.

D) Clases de Ocupación

1) Ocupación de cosas animadas a) Caza b) Pesca

2) Ocupación de cosas inanimadas a) Invención o hallazgo ( res derelictae) b) Tesoro

c) Baldíos

explicación….

1) Ocupación de cosas animadas

Comprende las actividades de caza de la fauna silvestre y la pesca de algunos recursos hidrobiológicos. La caza y la pesca antes reguladas por el derecho privado, están sometidas en la actualidad a reglas de derecho público (Código de Recursos Naturales en adelante CRN y la ley 84 de 1989Estatuto Nacional de Protección a los animales) . Por lo tanto prima el interés de la comunidad, quien se preocupa por la conservación e incremento de los recursos naturales. Esto ha suscitado una gran discusión pues se dice que no existe ya libertad de caza ni aun en nuestras tierras con relación a la fauna silvestre.El Estado ejerce sobre la fauna silvestre y los recursos hidrobiológicos un derecho de DOMINIO eminente, cuando ellos no han entrado al dominio particular.Actualmente el artñiculo685 C.C debe entenderse como “ la ocupación se aplica a las cosas no sujetas a propiedad privada, aunque sobre ellas exista dominio eminente del Estado “Se habla que es un dominio eminente, porque pueden entrar en el patrimonio del hombre con el cumplimiento de normas existentes en los ordenamientos civil y administrativo, por lo tanto ahora debemos entender que aunque los animales son propiedad de la nación se permite la caza con autorización y el otro tipo que es de subsistencia que sea ejercida sin ánimo de lucro, con el fin de alimentar al cazador

117

y su familia, la cual no requiere permiso de la autoridad para ejecutarse, por lo cual se concluye que es un bien susceptible de ocupación.

Animales bravíos. El Art. 686 “ La caza y la pesca son especies de ocupación, por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos”32 Hoy se denomina fauna silvestre ( decreto 2811 de 1974 Art. 249 Código de recursos naturales ) y los recursos hidrobiológicos (Decreto 2811 de 1974 Art. 270 y Art. 7 de la ley 13 de 1990, denominada estatuto general de pesca) Por disposición expresa del Código de Recursos Naturales le pertenecen a la Nación y no son res nullius

a) CazaEs todo acto dirigido a la captura de animales silvestres, ya sea dándoles muerte, mutilándolos o atrapándolos vivos, y a la recolección de sus productos” CRN Art. 250 Por fauna silvestre se entiende el conjunto de animales que no han sido objeto de domesticación, mejoramiento genético o cría y levante regular que han regresado a su estado salvaje excluidos los peces y todos los demás especies que tiene un ciclo vital dentro del medio acuático” CRN Art. 249

a) ¿En qué momento el cazador se hace dueño del producto de caza?- Cundo lo aprehende físicamente- Cuando lo hiere gravemente- Cuando insiste en perseguirlo- Cundo el animal cae en trampas puestas por el cazador. Art. 693

C.C

b) Clases de Caza CRN Art. 252

- Sin animo de Lucro (fin proporcionar alimento a quien la ejecuta y a su familia)

- Comercial (fines económicos)33

- Deportiva (fines recreativos)- Científica ( fines de investigación o estudios)- Control ( Fin regular la población de una especie)- Fomento ( fin adquirir especies para el establecimiento de

zoocriaderos)

c) Principio de lealtad de caza Art. 694 C.C Un animal perseguido por un cazador no puede ser cazado por otro. Si entra en tierra cercada o cultivada de propiedad de otro, se debe solicitar permiso al dueño. Si no está cercada o cultivada se

32 Según el artículo 687 son los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras o los peces, lo cual quiere decir que no hay ocupación de los animales domésticos, aquellos que siendo bravíos se han acostumbrado a vivir con el hombre.( si el dueño los pierde, conserva su propiedad, pero sobre los bravíos no si no que al recobrar su libertad requieren el carácter de res nullius) 33 La Ley 184 de 1989 prohíbe expresamente Art. 31 la caza de animales silvestres, bravíos o salvajes con fines comerciales y establece como conductas ilícitas el comercio de pieles, corzas plumajes etc.

118

puede entrar siempre que su dueño no lo prohíba expresamente. Si se caza en tierras ajenas sin permiso del dueño lo cazado pertenecerá a este.

b) Pesca

Son recursos hidrobiológicos el conjunto de animales y vegetales cuyo ciclo de vida se cumple totalmente dentro del medio acuático, y sus productos CRN Art. 267 Estos recursos le pertenecen a la Nación, sea que se encuentren en aguas marítimas, fluviales o lacutres.

Según el Art. 690 C.C, se puede pescar libremente en los ríos y lagos de uso público; el CRN agregó el mar, que s había omitido en el Código Civil y cuyo vacío había sido llenado por la costumbre. Se puede pescar en las aguas de dominio privado con las mismas limitaciones establecidas para la caza Art. 692 C.C 34

El Art. 273 del CRN clasifica la pesca según las mimas categorías de la caza, diciendo también que la pezca de subsistencia no requiere permiso para su ejercicio Art. 275 y debe practicarse de manera que no impida la navegación o curso natural de las aguas.La actividad pesquera esta sometida al control y vigilancia del Estado por lo cual puede determinar prohibiciones sobre ciertos recursos hidrobiológicos.Esta prohibido pescar con explosivos o sustancias tóxicas, arrojar basuras y causar daños 2) Ocupación de cosas inanimadas

a) Invención o Hallazgo Art. 699. Se define como una especie de ocupación por medio del cual se encuentra una cosa inanimada que a nadie le corresponde se hace de su propiedad apoderándose de ella .

La cosa tiene que ser corporal, mueble e inanimada. Debe no corresponder a nadie (res nullius) es decir que nunca ha estado en el dominio del hombre, como las piedras conchas etc.También ampara a las cosas abandonadas por su dueño con intención de que las adquiera el primer ocupante, denominadas res derelictae, y siempre que no exista un vestigio o señales de tener un dominio.

Para saber si la cosa ha sido abandonada hay que observar no solo la ignorancia de quien es el dueño, sino la naturaleza de la misma cosa. Ejemplo: Un periódico

34 Quien pesque sin permiso será para el dueño, y si causa un daño debe pagar indemnización.

119

DEFINICIÓN Es el aprovechamiento de cualquiera de los recursos hidrobiológicos o de sus productos mediante captura, extracción o recolección CRN Art. 271

que se deja en la banca de un bus en un parque podría ser res derilactae como no por ejemplo un periódico del año 1769 pues podría ser de alguien que los colecciona, mi obligación es indagar por su dueño.

b) Tesoros

El Art. 700 del C.C preceptúa” El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo”Se le llama tesoro a la moneda o joya u otros efectos preciosos que elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño”No se puede confundir tesoro con Guaca o conocido también como patios de los indios, pues de acuerdo con el Código de Minas, estas le corresponden por entero a su descubridor. Según esto las guacas serían los tesoros hallados en sepulturas, oques templos, adoratorios o heredamientos de los indios.

I) requisitos para que lago sea considerado como tesoro

II) ¿ A quién le pertenece el tesoro?Art. 701 a 703 C.C Si el tesoro se encuentra en Terreno ajeno se dividirá 50 % y 50% entre el dueño del terreno y la persona que hay hecho el descubrimiento.Si el descubrimiento no es fortuito y se hace sin permiso del dueño del inmueble, le pertenece íntegramente a él.

c) Los Baldíos Según el Código Fiscal los particulares pueden establecerse en tierras baldías, con ganados o cultivos, con derecho a que le sea adjudicada la zona ocupada y una extensión más. En este caso sin duda se trata de una posesión efectiva y el ánimo de adquirir es indudable, por lo tanto la persona que haga eso debe dirigirse al Gobierno pidiendo el reconocimiento de su derecho. Y si se trata de cosas sin dueño, el Estado no es dueño de tales tierra baldías y tiene sobre ellas un poder ciertamente, pero no derecho de propiedad. Basta decir que no disfruta de ellas y lo único que distingue ese poder es la destinación de las tierras: la entrega y adjudicación de ellas a los particulares. Este poder por lo tanto no consiste en la propiedad. Por lo demás, cuando la ocupación exige que se trate de cosas sin dueño se refiere al derecho privado, es decir, que carezca de titular la propiedad privada.Es importante aclarar que el acto administrativo de adjudicación (según J.J.Gómez muy mal llamado ) no crea el derecho, sino que solo lo reconoce, o declara, por lo tanto ese acto de adjudicación no realiza tradición alguna sino el fin primordial es publicar el hecho de haber salido, determinado terreno del patrimonio Nacional, certificando la Ocupación que hizo un individuo.

120

- Deben ser objetos de valor. (una piedra grabada no es un tesoro ejemplo las esculturas de San agustín no son tesoro y pertenecen a la Nación)- Deben ser elaborados por el hombre ( una mina no es un tesoro)- Deben estar sepultados o escondidos, si se encuentran en la superficie a la vista no son tesoros

La ley 36 de 1934 estatuye que lo que trasfiere el dominio tanto del sector privado cultivado como el adyacente, es el hecho del cultivo reconocido en la respectiva sentencia de adjudicación.Si el individuo ha ocupado como dice la ley, lo que tiene no es una mera expectativa que pueda ser anulable sino tiene una posesión que esta garantizada por acciones para así salvaguardar su derecho, por lo tanto puede constreñir al Estado para su reconocimiento.

d) Las especies naufragasSon bienes que se encuentran en el mar y en los caudales navegables como consecuencia de un naufragio.Quien se encuentre una especie náufraga debe buscara su dueño, si es conocido. Si no lo es, debe avisar a la primera autoridad del lugar dentro de los 30 días siguientes al hallazgo. Existe una gratificación de salvamento para su descubridor, fijada por la primera autoridad política del lugar, que no podrá pasar la mitad del valor de la cosa hallad; además deben abonársele los gastos de salvamento.Si el dueño de la cosa hubiere ofrecido gratificación por su búsqueda, quien la encuentre podrá escoger entre esa gratificación y la ofrecida por la primera autoridad política del lugar.

Si no se encuentra a su propietario la cosa se declarara inicialmente mostrenca.Según la sentencia del Consejo de Estado de 1981, se dijo que la calidad jurídica de los tesoros encontrados en el fondo del mar, por naufragios de barcos españoles en la época colonial. Estas especies náufragas representadas en oro, lingotes, monedas, piedras preciosas, objetos de arte etc. jurídicamente se reputan bienes mostrencos. Y lo mismo dice el Art. 706 del C.C donde dice que son mostrencos todos aquellos bienes muebles que habiendo tenido dueño, actualmente no pertenecen a uno aparente o conocido, las especies náufragas no rescatadas, cuyos dueños se ignoran, son bienes mostrencos.

Leyes posteriores como la 397 de 1997 han modificado el concepto del consejo de Estado, pues actualmente se consideran patrimonio cultural sumergido donde la Nación es quien tiene la titularidad de dichos bienes por ser patrimonio cultural y arqueológico.

Su determinación corresponde al ministerio de Cultura y además de las especies náufragas su dotación y demás bienes muebles que hacen parte de ellas o que estén diseminados en el fondo del mar o en aguas interiores que se encuentren en el suelo o subsuelo marino hacen parte de este patrimonio, cualquiera quesea su naturaleza o estado y la causa o época del hundimiento o naufragio.

121

3.2. ACCESIÓN

A) Definición

Según el Art. 713 del C.C “la accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junte a ella (…) “

Por medio de la accesión, el legislador busca que las cosas unidas de diferentes dueños pertenezcan en un todo al propietario de la más importante o relevante, y evita con ello una separación, que de presentarse podría destruirlas o desmejorarlas.

B) Clases de Accesión

a) De inmueble a inmueble (Aluvión, Avulsión. Formación de Islas)

b) De mueble a inmueble (Construir con materiales ajenos en suelo propio; construir con materiales propios en terreno ajeno, construir con materiales ajenos en terreno ajeno)

c) De mueble a mueble (Adjunción, modificación y mezcla)

PD: Por favor ver la parte superior del resumen en la parte que se habla de los modos que hay aparecen explicadas.

4) Restricciones al derecho de dominio

4.1) EXTINCIÓN DE DOMINIO

B) CONCEPTO: La extinción de dominio es la pérdida de la propiedad a titulo de sanción administrativa impuesta por el estado debido al incumplimiento durante cierto tiempo por parte del propietario con respecto a los deberes legales que es necesario cumplir, como el desarrollo de la función social de la propiedad, en otras palabras es la manera de exigir el cumplimiento de ésta y en general de todas las obligaciones que el legislador impone para beneficiar a la sociedad

122

A) ORIGEN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO:

- Reforma constitucional del año 1936 : otorga a la propiedad una función social- Con base en lo anterior se dicta la ley 200 de 1936, en la cual se impone la

obligación a los propietarios de predios rurales de explotar económicamente sus predios.

- Quien no cumpliera este requisito se le impone la sanción de extinción de dominio.

- Constitución de 1991: adopta la función social en el artículo 58, de lo cual se

C)Naturaleza jurídica de la extinción

Tiene una naturaleza sancionatoria de carácter administrativo, por las siguientes razones:

• como atribución constitucional, a la rama ejecutiva se le asigna la función de hacer cumplir las leyes.

• La extinción del dominio desarrolla la función social de la propiedad, el cual es un principio social y público que debe hacer cumplir la administración pública.

• Por competencia, corresponde a la administración pública determinar si los titulares del derecho de dominio están cumpliendo con las exigencias establecidas en la ley.

• Desde el punto de vista histórico, la extinción del dominio ha sido aplicada por órganos de la administración publica

D)Características

• CARÁCTER SANCIONATORIO: con esta figura se sanciona el incumplimiento de las obligaciones impuestas por el legislador, como la función social de la propiedad.

• CARÁCTER PUBLICO: esto es debido a que la extinción desarrolla el principio constitucional de contenido económico y social: “la propiedad es una función social que implica obligaciones; la misma sociedad está interesada en su efectividad.”

• AUTONOMIA: la extinción del dominio tiene sus propios supuestos, una naturaleza jurídica, unas características y una propia estructura que permite diferenciarla de otras figuras del derecho.

E)Otros casos de extinciones

123

OJO: La extinción de dominio surge a la vida jurídica como perdida al derecho de propiedad, que es causada porque el titular de dicho derecho no se allana a cumplir con la función social y demás requisitos!!!!!!

b)La extinción del dominio sobre yacimientos mineros: con la ley 20 de 1969 se obliga a los particulares a detentar derechos adquiridos sobre minas a explotarlos económicamente. El mecanismo jurídico que la ley utilizó para coaccionar a los propietarios de yacimientos minerales a cumplir con la debida explotación economice fue la extinción del dominio, que en este caso, opera ipso iure, es decir; sin necesidad de providencia que la declare.

a. La extinción del dominio en aguas privadas: la regla general, las aguas en Colombia son de dominio público, inalienables e imprescriptibles, por esto se limita el alcance del dominio privado sobre las aguas a una utilización efectiva sobre las mismas. Si esto no ocurre, las aguas se revierten al dominio público bajo la modalidad de extinción.

F)LA EXTINCION DEL DOMINIO EN LA CONSTITUCION DE 1991

La figura de la extinción del dominio no había recibido tratamiento constitucional. La constituyente de 1991, consagró, por vía excepcional, la extinción del dominio en el artículo 34. Debemos tener en cuenta el proceso constituyente del artículo 34 de la constitución política de Colombia. En la asamblea, el tema de estudio fue abordado desde la perspectiva de la confiscación: “art. 34. Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social”

Según lo desarrollado en la doctrina, el segundo inciso del art. 34 confunde las figuras de la extinción de dominio y la confiscación, figuras que doctrinalmente están claramente desarrolladas. “al indicarse en el texto constitucional la expresión gramatical no obstante, se señala que si bien, la confiscación se prohíbe, hay lugar

124

a. la extinción del dominio en predios urbanos: debido a la masificación de las ciudades, se ha establecido también la función social a los predios urbanos, la cual difiere de la función de los predios rústicos, puesto que las ciudades se rigen por el principio de desarrollabilidad, es decir que es en el plan de ordenamiento territorial de cada municipio en donde se fijan los usos y condiciones, dentro de los cuales se debe desarrollar cada predio dentro del perímetro urbano. Entonces, en caso de que un predio urbano no cumpla con dicho principio derivado de la función social,

a ella por vía excepcional, cuando los bienes se hayan adquirido mediante enriquecimiento ilícito; pero el constituyente omite utilizar la expresión confiscación, y acude erróneamente a la figura de la extinción del dominio. Al hacerse una utilización indebida de la extinción de dominio y vincular esta figura con el enriquecimiento ilícito, puede llevar a interpretar la norma en el sentido que la operancia de la extinción de dominio dependa previamente del fallo de la justicia penal.”

De lo anterior se concluye que la regulación hecha por la Asamblea Nacional Constituyente de la extinción del dominio es inapropiada, porque se sustenta equívocamente sobre la base de fenómenos delictivos.

G) DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS:

OTRAS FIGURAS

EXPROPIACIÓN CONFISCACIÓN EL COMISO

125

El titular de lapropiedad estácumpliendo con lasobligaciones impuestasen la ley, pero pormotivos de utilidadpublica o interesessociales, su propiedaddeberá pasar aldominio publico,mediante sentenciajudicial y previaindemnización.

Es una sanción de naturaleza penal. El fisco se atribuye la totalidad o una parte de los bienes del reo, es decir, que recae sobre la totalidad o parcialidad de su patrimonio. Esto fue prohibido.

Es la perdida a favorde Estado, de losinstrumentos y efectoscon que se hayacometido el delito oque provengan de suejecución. Es unainstitución

denaturaleza penal querecae sobre bienescalificados como de nolibre comercio

126

LA EXTINCIÓN

Su aplicación conduceal desconocimiento delderecho de propiedadpor parte del estado,debido a lainobservancia deobligaciones por partedel propietario y noconlleva a un deber resarsitorio por parte del estado.

Es una sanción de carácteradministrativo y opera sobre un bien específico.

La extinción del dominio es una figura jurídica autónoma, con independencia del fenómeno delictivo y recae sobre un bien perteneciente al trafico jurídico.

H) Legislación acerca de la Extinción

LEY 200 DE 1936:

Se establece por primera vez con la reforma de 1936, que tipifica que aquel propietario que no ejerza la función social y explotación económica exigidas por la ley será sancionado.

1. Naturaleza: Es de orden administrativa con una posterior intervención del órgano jurisdiccional, que se encargará de la revisión.

2. Sanción al propietario por el no ejercicio de la función social y la explotación económica: En esta ley se establece la posesión calificada, es decir, que detente tanto calidad de dueño como calidad de poseedor, tal como lo tipifica el Art. 1: …..la posesión consiste en la explotación económica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación de ganados y otros de igual significación material.

127

Esto a su vez es aplicable para las porciones incultas cuya existencia sea necesaria para la explotacion economica del predio, o como complemento para el mejor aprovechamiento. No importa que estos terrenos no sean continuos.

*Si los predios no son poseidos de esta forma se presumiran como baldios Art 2.

3. indemnizacion: Por ser una sancion al propietario no implica ninguna indemnizacion.

Art 6: Se establece a favor de la Nación la extincion del derecho de dominio o propiedad sobre los predios rurales en los cuales se dejare de ejercer posesion calificada durante 10 años continuos.

Si la posesion se ejercio sobre cierta parte del predio unicamente, la extinicion solo abarcara las porciones incultas que no se confirmen como poseidas.

Aunque no hay lugar a indemnizacion habra algunos casos en los cuales no se puede ejecutar.

La extincion del derecho de dominio no tendra efecto :

1. Si los predios son menores a 300 Hc. Constituyen la unica propiedad rural del propietario.

2. Los que pertenecen a los inacapaces absolutos o menores adultos, cuando sea titulo de herencia delegado, y solo mientras dure la incapacidad.

LEY 9 DE 1989

Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones

• Con esta ley por primera vez se consagra la extinción de dominio para Predios Urbanos

• Sus causales se fundamental bajo el Principio Constitucional del ejercicio de la Función Social de la Propiedad y se encuentran especificadas en los siguientes artículos:

CAPITULO VIII De la Extinción del Dominio sobre Inmuebles Urbanos

Art.79: En desarrollo del principio constitucional seg ú n el cual la propiedad tiene una funci ó n social que implica obligaciones , todo propietario de inmuebles dentro del perímetro urbano de las sociedades esta obligado a usarlos y explotarlos económica y socialmente de conformidad con las normas sobre usos y atendiendo a las prioridades de desarrollo físico, económico y social contenidas en los planes de desarrollo, o en los planes simplificados, y en su defecto, atendiendo a los usos del suelo que para estos fines establezca la Oficina de Planeación Departamental.

128

Art.80: A partir de la fecha de vigencia de esta ley, habrá lugar a la iniciación del proceso de extinción del derecho de dominio sobre los siguientes inmuebles que no cumplen con su función social:

a) Los inmuebles urbanizables, pero no urbanizados,35 declarados por el Concejo, La junta Metropolitana, o el Concejo Intendencial de San Andrés y Providencia, mediante acuerdo como de construcción prioritario en cumplimiento del plan de desarrollo, y que no se construyan dentro de los dos años36 siguientes a dicha declaratoria

b) Los inmuebles urbanizados sin construir por el Concejo, la Junta Metropolitana, o el Concejo Intendencial de San Andrés y Providencia, mediante acuerdo como de construcción prioritaria en cumplimiento del Plan de Desarrollo, y que no se construyan dentro de los dos años siguientes a dicha declaratoria• La anterior disposición también viola el principio de Función Social de la

Propiedad. Esta figura fue derogada y replanteada con la LEY 388 DE 1997 que plantea este inciso segundo como ENAJENACIÓN FORZOSA. 37

• Es importante tener en cuenta que:

EXTINCIÓN DEL DOMINIO diferente

ENAJENACIÓN FORZOSA

LEY 9/89

LEY 388/97

Con la Enajenación Forzosa, se considera que ya no hay lugar a sanción, puesto que se obliga a una persona a vender, pero de igual manera, aquella venta talvez en vez de sancionar al propietario por no ejercer debidamente la Función Social de la Propiedad, puede llegar a beneficiarlo.

Es así como se cambia el alcance de la Extinción del Dominio (Ley 9/89) y esta nueva figura, vendría a recaer sobre terrenos tanto de propiedad pública como privada.

35 Esto se refiera a aquellos predios que no tienen servicios públicos pero pueden llegar a tenerlos, en un término limite a dos años.36 Este término empezara a contarse a partir de la fecha de vigencia del acuerdo mediante el cual se declararan el inmueble o inmuebles como de desarrollo o construcción prioritarios. Se puede prorrogar hasta por dos años más, si las obras de urbanización no se han concluido.37 Enajenación como la facultad de transferir el derecho real de dominio. concepción general se puede definir como el transferir el domino, limitarlo o grabarlo, como ejemplo de lo anterior esta la hipoteca el cual es un acto jurídico o mejor una facultad jurídica de la cual dispone todo titular del derecho de propiedad, mediante el cual se ve materializado esa libertad de enajenación

129

La Enajenación Forzosa se realiza a través de subasta, es un procedimiento de carácter administrativo38, que lo que ha hecho es ayudar a aquellos propietarios que no puede ejercer debidamente la Función Social que recae sobre la propiedad; pues aunque es una venta “forzosa” se establece un precio.

Continuación Ley 9 de 1989

Art. 81: Iniciaci ó n del proceso de Extinci ó n del Derecho de Dominio .

Esta procederá cuando las obras físicas de construcción y urbanización no se hayan iniciado dentro del termino señalado y se referirá únicamente a la parte no desarrollada o construida.

¡ Las Prorrogas39 deberán solicitarse antes del vencimiento del respectivo plazo y no se procederá la iniciación del proceso de Extinción del Derecho

de Dominio mientras la autoridad no decida sobre la solicitud !

Art.82: Corresponde al alcalde o intendente , mediante resolución motivada, declarar iniciado el proceso de Extinción del Derecho de Dominio de los inmuebles que no cumplan con su Función Social. Declarada la Extinción del Dominio, dicha resoluci ó n deber á especificar el uso o destino que deba darse al inmueble en lo sucesivo, de conformidad con el plan de desarrollo y así mismo de conformidad con el uso que asigne la Oficina de Planeación. (Art.86)

La anterior resolución deberá ser notificada personalmente a quien apareciere como propietario del inmueble.

• A el propietaria que se le ha iniciado un proceso por Extinción del Derecho de Dominio:

1. tendrá un plazo de quince (15) días contados a partir de la notificación de la resolución mediante la cual se inicia el proceso, para solicitar la práctica de pruebas

2. Las pruebas que se decreten tendrán un término de 5 días hábiles y 15 días hábiles para su practica. (Art. 84 Inc. 2)

NOTA: Si no es posible notificar al dueño del predio la Extinción del Derecho de Dominio personalmente dentro del termino de 5 días hábiles contados a partir de la fecha de expedición de la resolución, esta se notificara por Edicto que permanecerá fijado en la alcaldía por el termino de quince (15) días

38 Es un aspecto importante desde el punto de vista Procesal, ya que este acto administrativo debe inscribirse en la oficina de registro publico en el Folio de Matricula(Art. 57, ley 388/97), una vez inscrito, ese inmueble quedara fuera del comercio39 Los alcaldes podrán conceder una o mas prorrogas sucesivas sin que ellas sumadas excedan los dieciocho(18) meses

130

DECRETO NUMERO 2811 DE 1974Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente

Art. 82: El Dominio Privado de las Aguas se extingue por ministerio de la Ley por no utilizarlas durante tres años continuos a partir de la vigencia de este Código, salvo fuerza mayor.

Para declarar la extinción se requerirá decisión administrativa sujeta a los recursos contencioso administrativo previstos por la Ley.

I )¿Cual es el fundamento Constitucional y legal de esa Extinción de

Dominio?

Este fundamento tiene su desarrollo en el Art.58 de la Carta Política, el cual dispone en su inciso segundo que “La Propiedad es una Función Social que implica obligaciones. Como tal le es inherente una Función Ecológica”

De igual manera el Art. 43 del C.N.R.N.R (Código Nacional de Recursos

Naturales Renovables) dispone que:

El Derecho de Propiedad Privada sobre Recursos Naturales Renovables deberá ejercerse como Función Social, en los términos establecidos por la Constitución Nacional y sujeto a las limitaciones y demás disposiciones establecidas en este Código y otras leyes pertinentes. En concordancia lo que pretende el anterior articulo es dejar establecido que la “Exclusividad” (como lo es el Dominio Privado de Aguas) también encuentra excepciones fundamentales que deben ir acorde con el ejercicio de la Función Social de la Propiedad. Claro que ahora como ya casi no hay aguas de dominio privado se entiende que cae en desuso.

LEY 160 DE 1994

131

Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones.

CAPÍTULO I. OBJETO DE LA LEY

ARTÍCULO 1o. Inspirada en el precepto constitucional según el cual es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios y a otros servicios públicos rurales, con el fin de mejorar el ingreso y la calidad de vida de la población campesina, esta Ley tiene por objeto:

a) Lograr la justicia Social, la democracia participativa y el bienestar de la población campesina.

b) Reformar la estructura Social Agraria c) Prevenir la in equitativa concentración de la propiedad rustica o su

fraccionamiento antieconómico y dotar de tierras a los hombres y mujeres campesinas de escasos recursos mayores de 16 años que no la posean…

d) Apoyar a los hombres y mujeres campesinos de escasos recursos en los procesos de adquisición de tierras promovidos por ellos mismos, a través de crédito y subsidio directo.

e) Fomentar la adecuada explotación y la utilización social de las aguas y de las tierras rurales aptas para la explotación silvoagropecuaria, y de las tierras incultas, ociosas o deficientemente aprovechadas, mediante programas que provean su distribución ordenada y su racional utilización.

CAPÍTULO XI. EXTINCIÓN DEL DOMINIO SOBRE TIERRAS INCULTAS ARTÍCULO 52. Establécese en favor de la Nación la extinción del derecho de dominio o propiedad sobre los predios rurales en los cuales se dejare de ejercer posesión en la forma establecida en el artículo 1o. de la Ley 200 de 1936, durante tres (3) años continuos, salvo fuerza mayor o caso fortuito, o cuando los propietarios violen las disposiciones sobre conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables y las de preservación y restauración del ambiente, o cuando los propietarios violen las normas sobre zonas de reserva agrícola o forestal establecidas en los planes de desarrollo de los municipios o distritos con más de 300.000 habitantes. También será causal de extinción de derecho de dominio la destinación del predio para la explotación con cultivos ilícitos. El procedimiento respectivo se iniciará de oficio o a solicitud de autoridad competente. Lo dispuesto en este artículo no se opone a la declaratoria de extinción del dominio cuando, a la fecha en que empiece a regir esta Ley, hubiere transcurrido un lapso de tres (3) años de inexplotación del inmueble, o si dicho término se cumpliere dentro de la vigencia de esta norma.

• Con esta Ley se logra un desarrollo mas amplio frente a la Extinción del Derecho de Dominio pues se le agrega un elemento mas que la Ley 200 de 1936 no incluyo.

132

FUNCIÓN SOCIAL + FUNCIÓN ECOLÓGICA Ley 200/36 Ley 160/94

El artículo anterior también incluye una nueva causal que consiste en la destinaciòn que se le da a los predios rurales dedicados a cultivos ilícitos, asemejándose a la sanción de carácter penal existente.

ARTÍCULO 53. En el estatuto que regule el procedimiento administrativo de extinción de dominio, se incluirá lo siguiente:1. La resolución que inicia el procedimiento será inscrita en la oficina de registro de instrumentos públicos2. Los términos probatorios no podrán exceder de 30 días; la resolución sobre extinción de dominio deberá dictarse durante los 15 días siguientes al vencimiento del termino probatorio.1. La resolución que inicie el procedimiento será inscrita en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente. Quien adquiera derechos reales a partir de este registro, asumirá desde entonces las diligencias en el estado en que se encuentren. 2. Los términos probatorios no podrán exceder de treinta (30) días, distribuidos como indique el reglamento. La resolución sobre extinción de dominio deberá dictarse dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento del término probatorio. 3. Tanto en las diligencias administrativas de extinción del derecho de dominio como en los procesos judiciales de revisión, la carga de la prueba corresponde al propietario.4. En todos los procedimientos administrativos de extinción del derecho de dominio deberá practicarse una inspección ocular al predio intervenido por el Instituto.5. Cuando se trate de probar explotación de la tierra con ganados, en superficies cubiertas de pastos naturales, será indispensable demostrar de manera suficiente la explotación económica o la realización de inversiones durante el término fijado para la extinción del dominio.ARTÍCULO 54.- Si por razones de interés social y utilidad pública el Instituto estimare necesario tomar posesión de un fundo o de porciones de éste antes de que se haya fallado el proceso judicial de revisión del procedimiento de extinción del dominio, podrá entonces adelantar la expropiación de la propiedad respectiva.

ARTÍCULO 56.- Las tierras aptas para explotación económica que reviertan al dominio de la Nación en virtud de la declaratoria de extinción del derecho de dominio, ingresarán con el carácter de baldíos reservados y se adjudicarán de conformidad con el reglamento que para el efecto expida la Junta Directiva; las no aptas para los programas de que trata esta Ley serán transferidas al municipio en que se hallen ubicadas o a otras entidades del Estado que deban cumplir en ellas actividades específicas señaladas en normas vigentes.

133

ARTÍCULO 59.- Será causal de extinción del derecho de dominio la explotación que se adelante con violación de las normas sobre conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables y las relacionadas con la preservación y restauración del ambiente contenidas en el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente y demás disposiciones pertinentes.

ARTÍCULO 62.- La extinción del derecho de dominio procederá sobre la totalidad o la porción del terreno afectado por las respectivas conductas o abstenciones nocivas.

ENAJENACION:

La figura de la extinción de predios urbanos se reemplazo por la figura de la Enajenacion Forzosa se finalizo con la sanción no se puede decir que la obligación a vender pueda considerarse per-se como sanción, seria mas bien un favor pues el Estado le compra el inmueble, se desvirtuó entonces la consecuencia que se daba por la no explotación económica especulando su valorización.

En la ley 9 de 1989 se consagra dentro de las causales de extinción de dominio de predios urbanos que aquellos predios dotados de servicios públicos que aun no se constituyen violan la función social de la propiedad lo que dará lugar a una sanción.

Esta figura fue derogada y replanteada en la LEY 388 DE 1997.

EXTINCION DEL DOMINIOLEY 9 DE 1989

ENAJENACION FORZOSALEY 388 DE 1997

* La extinción es una sanción al propietario que no ejerza la función social.

* Recae sobre propiedad privada únicamente. * La extinción era decretada por la entidad administrativa correspondiente al territorio en donde se encontrara el inmueble que no cumpliera con la función social correspondiente.

* Aquí ya no se habla de sanción, desvirtuando la consecuencia del no ejercicio de la función social de la propiedad. Se habla es de una enajenación forzosa, que alivia la situación de los propietarios que no ejercen la función social ni explotan el bien inmueble.

* El alcance de dicha extinción se extiende no solo recae sobre la propiedad privada sino también sobre la pública.

* Procedimiento de carácter administrativo que se realiza por medio

134

de una subasta publica en la cual debe haber un precio.

EN CUANTO A LA ENAJENACION FORZOSA LEY 388/97:

Art. 55: El alcalde municipal o distrital mediante resolución motivada ordena la enajenación forzosa de aquellos inmuebles que no cumplan la función social. Deberá así mismo especificarse el uso y destino que se le dará al inmueble que esta en el art 58 de la misma ley.Este acto administrativo deberá inscribirse en el folio de matricula inmobiliaria en la oficina de registro de instrumentos públicos, una vez que esto ocurra el bien quedara por fuera del comercio , mientras se subasta.Art 56: La administración municipal o distrital debe iniciar el proceso de enajenación forzosa mediante el procedimiento de subasta publica, si en esta no hay ofertas admisibles se iniciará una segunda subasta y si en esta tampoco se presentan ofertas admisibles entonces el municipio o distrito deberá iniciar los tramites de expropiación por vía administrativa. Art 57: Si el que adquirió mediante subasta publica incumple en el desarrollo o construcción de los inmuebles en cuestión, se vera enfrentados un proceso de expropiación por vía administrativa por parte del municipio o distrito, en este caso el pago indemnizatorio n o podrá ser superior al monto pagado por el adquirente en la publica subasta.

J) Conclusiones de la EXTINCION

• A diferencia de la Expropiación, la Extinción no constituye limitación ni restricción al ejercicio de la Propiedad y así mismo no es una figura Constitucional como si lo es la Expropiación.

• Esta figura es la consecuencia del Principio Constitucional de la “Propiedad como Función Social” Que se encuentra tipificado en el art. 58 de la C.P.

4.2) EXPROPIACION

135

A) DESARROLLO DE CARÁCTER LEGAL DE LA EXPROPIACION

LEY 160 DE 1994

136

CONSTITUCION 1886 CONSTITUCION 1991

NATURALEZA JURIDICA

• Exclusivamente Jurisdiccional• Solo sobre Bienes Inmuebles“ Por motivos de Utilidad Publica o de Interés Social definidos por el Legislador, • Mediante sentencia Judicial se

decretara la indemnización previa o por el contrario sin indemnización por motivos de equidad.

• Existen tres tipos de expropiación: Por Razones de Utilidad Pública e

Interés Social. • De naturaleza jurisdiccional • Tiene indemnización Previa

Por Razones de Equidad• De naturaleza jurisdiccional • Sin indemnización, puesto que se

asimilaba a una extinción del Dominio.

• Se daba por el voto favorable de la mayoría del Congreso

En caso de Guerra• Sin indemnización• La Expropiación es Temporal

NATURALEZA JURIDICA

• Se agrega el tema de la expropiación por Vía Administrativa, esto quiere decir que es de Naturaleza Mixta. La Decreta el ejecutivo pero esta sometida a la decisión del poder judicial por vía del Contencioso Administrativo.

• Recae sobre Bienes Muebles e Inmuebles

• Se mantienen las tres clases de Expropiación

• Puede ser con Indemnización o sin indemnización, si esta existe siempre será previa

I. Por Razones de Utilidad Publica e Interés Social

. Podrá ser decretada, mediante Sentencia Judicial, o excepcionalmente por vía Administrativa en los casos que determine la Ley.

• Habrá indemnización Previa. Por Razones de Equidad

• Por vía Administrativa, por el voto favorable de la Mayoría absoluta del Congreso

• Sin indemnización, ley 9 de 1989(ver mas adelante)

I. Casos de Guerra• Podrá ser decretada por el Gobierno

Nacional• Sin Previa Indemnización• Si es un Bien Inmueble solo podrá

ser temporalmente ocupado

Esta ley de Reforma Agraria esta vigente pero no sirve para mayor cosa, puesto que consagra promesas Utopicas con el fin de que las políticas otorguen mas fuerza a sus propuestas.

B)EXPROPIACION DE BIENES INMUEBLES RURALES:

CARACTERISTICAS DE ESTA EXPROPIACION:

1. Naturaleza: El gerente general del INCORA ordena el adelanto de la expropiación , posteriormente es decretada por vía jurisdiccional ante el Tribunal administrativo correspondiente al territorio del inmueble, es decir, se adelanta por vía administrativa pero es necesaria la intervención del tribunal para que puedan ser llevada a cabo.

2. Razones de utilidad publica e interés social: Antes de ejecutar la expropiación el Estado le ofrece al propietario la compra del bien , una vez que se agota este recurso se procede a la expropiación.

ART 1: Promover el acceso de la propiedad en la tierra, mejorar el ingreso y calidad de vida del campesino• Justicia social• Democracia Participativa• Bienestar Social• Reformar la estructura Social Agraria:

I. Evitando la concentración de la tierraII. Distribuyéndola a mujeres y hombres campesinos mayores de

16 años, de escasos recursos.III. Elevando el nivel de vida y generando empleo

• Promover, apoyar y coordinar el mejoramiento económico, social y cultural de la población rural, otorgándole participación a las organizaciones campesinas

C)MOTIVOS POR LOS CUALES PROCEDE LA EXPROPIACION:

ART 31: Son Motivo de interés social y de utilidad publica para la adquisición y expropiación de Bienes Rurales de propiedad Privada, o los que formen parte del patrimonio de entidades de derecho publico, los definidos en los ordinales segundo, tercero y quinto del articulo 1 de la presente ley:

2do: A través de la reforma social agraria se busca eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la propiedad; evitando la concentración de la tierra distribuyéndola a mujeres y hombres campesinos mayores de 16 años, de escasos recursos y elevando el nivel de vida y generando empleo

3ro: Apoyar a los campesinos de escasos recursos en los procesos de adquisición de tierras

137

5to: Fomentar la adecuada explotación y utilización de las aguas y de las Tierras Rurales.Como consecuencia el INCORA podrá adquirir mediante negociación directa tierras o mejoras, o decretar su expropiación, con el objeto de dar cumplimiento a los fines de Interés Social y Utilidad Pública, definidos en los siguientes casos:

1. Para las comunidades indígenas que no las posean o si su superficie es insuficiente o si el área está ocupada por otras personas que no pertenecen a dicha parcialidad.

2. En beneficio de las personas o entidades respecto de las cuales el gobierno haya establecido programas especiales para tal fin

3. Para reubicar a los propietarios u ocupantes de zonas que deban someterse a un manejo especial o que sean de interés ecológico

4. Dotar de tierras a los habitantes de regiones afectadas por calamidades públicas, naturales sobrevivientes, sin afectar las reservas de recursos forestales.

5. Dotar de tierras a los hombres y mujeres campesinos de escasos recursos, minifundistas, las mujeres campesinas jefes de hogar y las que se hallen en estado de desprotección económica y social, por causa de la violencia, el abandono o la viudez, cuando no hubiere acuerdo de negociación entre los campesinos y los propietarios, o en las reuniones de concertación, en los casos que determine la Junta Directiva.

Previa Indemnización:

Conforme al articulo 33 de la ley 160/94 # 16, Para determinar el monto de indemnización el tribunal tendrá en cuenta el valor de los bienes expropiados como equivalente a la compensación remuneratoria del demandado por todo concepto, es decir, que el pago realizado es por todo el concepto del terreno. LEY 388/97; por medio de la cual se modifica la ley 9 de 1989 y la ley 3 de 1991. No olvidar que Esta ley es importante por que es la matriz del ordenamiento territorial.

D)EXPROPIACION DE INMUEBLES URBANOS

Art 1: Armonizar y actualizar las disposiciones contenidas en la ley 9 del 89 con la nuevas normas establecidas en la Constitución de 1991 y otras leyes sobre el medio ambiente.

138

Art 2: Principios: El ordenamiento del territorio se fundamenta en los siguientes principios:• La función social y ecológica de la propiedad.• La prevalencia del interés general sobre el particular.• La distribución equitativa de las cargas y beneficios. A partir de estos principios esta ley consagra la figura de la EXPROPIACION y la ENAJENACION FORZOSA, que sustituye a la extinción del dominio.

1. Naturaleza: Puede ser por vía administrativa y en algunos casos se necesita la declaración del juez. ( art 70 # 3: efectuado el registro de la decisión la entidad publica podrá exigir la entrega material del inmueble sin necesidad de intervención judicial) pero si el propietario pretende que se declare la nulidad de dicha expropiación entonces si se acudirá a la intervención judicial en este caso al tribunal administrativo competente. Por Vía Administrativa: se determina conforme al art 66; se realizara por vía administrativa una vez que la autoridad competente lo haya adelantado mediante acto administrativo, el cual será inscrito en la oficina de registro de instrumentos públicos,, antes de ejecutar la expropiación este acto servirá como una oferta de compra para obtener una enajenación voluntaria.

2. Por razones de utilidad publica o de interés social: Siguiendo el principio constitucional según el cual el inetres general prevalece sobre el particular.

E) MOTIVOS DE UTILIDAD PUBLICA PARA LA EXPROPIACION DE BIENES URBANOS:y

Según el art 63; se considera que existen motivos de utilidad publica o de interés social para expropiar por vía administrativa el derecho de propiedad y los demás derechos reales sobre terrenos e inmuebles, cuando la autoridad administrativa competente considere que existen especiales condiciones de urgencia, ( siempre y cuando su finalidad sea llevar a cabo lo dispuesto en los literales del art 58)

* Se considera así mismo que habrán motivos de utilidad publica para expropiar por via administrativa cuando se incumpla con la función social de la propiedad por parte del adquirente en publica subasta, de los terrenos e inmuebles3

Art 58: Se decreta la expropiación de estos inmuebles para destinarlos a:

33 Se refiere a una expropiación forzosa, que ocurrió antes y que se hace por publica subasta regulada por la misma ley, mas adelante aparece.

139

a) Ejecución de proyectos de construcción de infraestructura social en los sectores de la salud, educación, recreación.

b) Desarrollo de proyectos de vivienda de interés social, incluyendo la legalización de títulos en urbanizaciones de hecho o ilegales.

c) Ejecución de programas de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos.

d) Ejecución de proyectos de producción, ampliación y abastecimiento de servicios públicos domiciliarios.

e) Ejecución de proyectos de infraestructura vial.h) Preservación del patrimonio cultural, natural, arquitectónico, ambiental e

histórico de la Nación.j) Constitución de zonas de reserva para la protección del medio ambiente.m) Traslado de poblaciones por riesgos inminentes.

Indemnizacion: El precio indemnizatorio será igual al avaluó comercial determinado por el instituto Geográfico Agustin Codazzi, de igual manera se determinara el valor para la enajenación voluntaria. El pago podrá realizarse en dienro o en especie, en titulos valores, derechos de construccion…Art 61 y 67. LEY 105 DE 1993: Estatuto Nacional de Transporte

ARTÍCULO 35. EXPROPIACIÓN ADMINISTRATIVA. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Transporte, los departamentos a través del gobernador y los municipios a través de los alcaldes, podrán decretar la expropiación administrativa con indemnización, para la adquisición de predios destinados a obras de infraestructura de transporte. Para el efecto deberán ceñirse a los requisitos señalados en las normas que regulen la materia. Por ejemplo si se necesita realizar la construcción de un aeropuerto por motivos de utilidad publica.

LEY 9 DE 1989: Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, expropiación y compraventa de bienes .El objetivo es lograr condiciones optimas para el desarrollo económico, físico y social de las ciudades y municipios.

F)EXPROPIACION DE BIENES INMUEBLES URBANOS Y SUBURBANOS POR RAZONES DE UTILIDAD PUBLICA:* Art 10: Por motivos de utilidad publica e interés social para destinarlos a los siguientes fines:1. Para ejecutar planes de desarrollo 2. Para ejecutar planes de vivienda de interés social3. Para construir zonas de reserva4. Provisión de espacios públicos urbanos; 5. Programas de almacenamiento, procesamiento ENTRE OTROS…….

ARTICULO 20. La expropiación, por motivos enunciados en el artículo 10 de la presente ley, procederá:

140

1. Cuando venciere el término para celebrar contrato de promesa de compraventa o de compraventa y no fuere ampliado oportunamente, sin que se hubieren celebrado dichos contratos. Si es por causa imputable a la entidad adquirente el propietario no perderá los beneficios de que trata el artículo 15. de la presente ley;

2. Cuando el propietario hubiere incumplido la obligación de transferirle a la entidad adquirente el derecho de dominio en los términos pactados.

3. Cuando el propietario notificado personalmente o por edicto rechazarse cualquier intento de negociación o guardare silencio sobre la oferta por un término mayor de quince (15) días hábiles contados desde la notificación personal o de la desfijación del edicto.

Art. 23: El proceso de Expropiación civil terminara si hubiere sentencia del tribunal Administrativo favorable al demandante en fecha previa a aquella en la cual quedare en firme la Sentencia del Juez Civil. En este evento se procederá a la restitución del bien demandado y a la indemnización de perjuicios en los términos del Art.459 C.P.C

Art. 26: La indemnización que decrete el Juez comprenderá el daño emergente y el lucro cesante. El daño emergente incluirá el valor del inmueble expropiado, para el cual el juez tendrá en cuenta el avaluó administrativo especial que para el efecto elabore el Instituto Geográfico “Agustín Codazi” o la entidad que realice su función. Art 21. Corresponderá al representante legal de la entidad expedir resolución motivada en la cual se ordene la expropiación, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del agotamiento de la etapa de adquisición directa por enajenación voluntaria, so pena de incurrir en causal de mala conducta. Si no fuere expedida dicha resolución, las inscripciones que se hubieren efectuado en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos quedarán sin efecto alguno

Art 25. La demanda de expropiación será presentada por el representante legal de la entidad expropiante mediante abogado titulado e inscrito ante el juez competente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en la cual quedare en firme la resolución que ordenare la expropiación El juez debe decretar de oficio la inscripción en el folio de la matricula inmobiliaria correspondiente.

G) EXPROPIACIÓN POR MOTIVOS DE EQUIDAD:

Art 53. Para los efectos previstos en el último inciso del artículo 30 de la Constitución Política, declárase que existen motivos de equidad para decretar la expropiación sin indemnización cuando el propietario de un inmueble ubicado en sitio apto o no apto para urbanizar, en contravención a las normas sobre usos del suelo, o fuera del perímetro sanitario y urbano de un municipio, del Distrito Especial de Bogotá, de un área metropolitana, de la Intendencia de San Andrés y Providencia, o sin contar con los permisos y licencias requeridos por la leyes, y acuerdos, aprovechándose de la necesidad de vivienda de los ocupantes, venda,

141

prometa en venta, promueva o tolere la ocupación de dicho inmueble para viviendas de interés social.

En los eventos previstos en el inciso anterior, competerá únicamente a las entidades territoriales enumeradas en el inciso anterior donde se encuentre el inmueble ordenar la expropiación correspondiente. Los ocupantes tendrán derecho a que dicha entidad les otorgue escritura de propiedad sobre los lotes así ocupados, sin que haya lugar a pagos adicionales, y podrán en todo caso exigir del vendedor la restitución de las sumas que hubieren pagado, junto con intereses moratorios. Competerá a la entidad territorial adelantar las acciones necesarias a nombre de los ocupantes e invertir las sumas recuperadas en la provisión de obras y servicios en el inmueble expropiado.

La expropiación de que trata el presente artículo no se extenderá a las construcciones y mejoras de los ocupantes de viviendas de interés social

5) Derechos reales desmembrados de la propiedad

• SERVIDUMBRES:El derecho de propiedad como todo derecho tiene limitaciones, si es una limitación absoluta y frente a ella hay compensación pecuniaria se refiere a una expropiación, por el contrario cuando es una limitación establecida sobre un inmueble en beneficio de otro inmueble se llama servidumbre.

*Según el Art 879 CC, “ servidumbre predial o simplemente servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño”. Esta necesariamente recae sobre un predio o heredad; en ningún caso sobre cosas muebles.

Todo beneficio, ventaja o utilidad que mediante protección jurídica puede obtenerse de un predio a favor de otro predio de diferente dueño

*PREDIO SIRVIENTE: Del que se obtienen las ventajas o utilidades.*PREDIO DOMINANTE: El que goza de las utilidades que obtiene del predio sirviente.

RAZON DE SER: Se supone que los predios deben contar con los recursos y medios necesarios para su normal explotación, para cumplir con los fines sociales que la CN establece, pero algunos no tienen todos los recursos por ello, para procurar esto surgen las servidumbres prediales las cuales brindan agua, camino, luz natural, desagües, prohibición de hacer ruido, edificar hasta cierta altura, etc...

142

Art 883 del CC. El derecho real de servidumbre no puede existir de manera autónoma, ya que por naturaleza es un derecho accesorio que se desmembrada de la propiedad y recae sobre un fundo.

Servidumbre puede ser:

• Pasiva: es la del predio sirviente, la del propietario.• Dominante: la del predio dominante.

El propietario del predio dominante no puede enajenar, hipotecar o establecer derechos sobre la servidumbre, independientemente de la enajenación hipoteca o constitución de un derecho de un predio dominante. Por que una enajenación o hipoteca del predio dominante implica una enajenación o hipoteca de la servidumbre

SON INDIVISIBLES: Una vez que se establece continua subsistiendo aunque el predio dominante o el sirviente se dividan o aumenten.

* No puede adquirirse ni extinguirse por partes, no se puede entender como gravada una sola parte o porción del predio.

* División del predio sirviente: Si este se divide persiste y no varia la servidumbre que estaba en el, todas las partes en que se divida que gravadas por la servidumbre, salvo cuando ella se limita a una parte determinada del predio (Art 884 CC)

* División del predio dominante: Si este se divide cada uno de los nuevos dueños tiene derecho a servir de la servidumbre, sin alterarla, persiste a favor de las varias cuotas. Si la servidumbre solo beneficia a una de las nuevas partes se extingue respecto de las demás ( Art 890 CC)

* NATURALEZA: Implica una obligación de NO HACER , de tolerar ciertos actos de uso por parte del dueño del predio dominante o de abstenerse de realizar lo que podría hacer si no existiera dicha servidumbre

Es una limitación al uso y goce del predio sirviente, otorgándose como efecto de ello una utilidad o ventaja para el predio dominante.

Así las cosas, es un derecho real inmueble accesorio perpetuo e indivisible.

* Derecho inmueble accesorio: Solo se impone sobre inmuebles, ya que los bienes objeto de la servidumbre son los predios (inmuebles por naturaleza) estos son: los terrenos y las construcciones excluyendo así las demás clases de inmuebles por destinación o por adhesión (Art 879, 883 y 884 CC)

143

* Derecho perpetuo: Los predios dominante y sirvientes son perpetuos, esto accede a los derechos, excepcionalmente pueden extenderse o extinguirse por voluntad de los propietarios o por el no ejercicio durante el tiempo determinado.

6) Modalidades de la propiedad

Para empezar a hablar de las modalidades tenemos que tener claro que pueden existir diversas relaciones respecto de la propiedad, así por ejemplo la más común y conocida es al propiedad unitaria que se presenta cuando un solo sujeto ejerce el derecho real de propiedad sobre un mismo objeto, presupone entonces un sujeto titular que ejerce una potestad de dominación en forma exclusiva sobre la cosa corporal donde hay unidad de objeto y unidad de sujeto.También se conoce otro tipo de propiedad plural en la cual el derecho real es ejercido por varios sujetos sobre un mismo objeto.

Es importante mencionar que las modalidades de la propiedad se tratan de modos de ser que afectan el derecho de propiedad de manera que no se puede ejercer como dominio exclusivo y pleno sobre la totalidad de la cosa.

1. PROPIEDAD EN COMUNIDAD1.1. Definición: “Es el derecho de propiedad de dos o más personas sobre

una sola y misma cosa, pro indiviso y que corresponde a cada una de ellas en una parte alícuota, ideal o abstracta”

Artículo 2322 “la comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o celebrado otra convención relativa, es una especie de cuasicontrato”

144

INMUEBLE O MUEBLE

El código Civil sigue la antigua clasificación de la fuente de las obligaciones, que data desde época justinianea en el derecho romano; teniendo en cuenta que la comunidad, o ejercicio simultáneo del derecho de dominio por varios titulares, pueden surgir obligaciones entre sí y de estos con terceros ha ubicado la comunidad entre los llamados cuasicontratos.

1.2. CaracterísticasLa comunidad es una forma de ejercer los derechos cuando una pluralidad de personas ejercen el mismo derecho real sobre una misma cosa pro indiviso, es decir, cuando los bienes objeto del derecho, no han perdido su individualidad o unidad material pero han sido divididos en cuota ideales abstractas, no se podría hablar de comunidad cuando los bienes puedan separarse o han sido divididos ya que, entonces, cada uno de los titulares pueden tomar lo suyo sin detrimento de la totalidad.Entonces se puede afirmar que para que exista comunidad es indispensable que haya pluralidad de sujetos y a su vez que los comuneros estén unidos por un mismo derecho, no hay entonces comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario.

1.3. Clases de comunidad.a) La romana de cuotas pro indiviso: El comunero tiene sobre el bien una cuota ideal no concreta o identificable física o materialmente. El puede enajenar, hipotecar, dar en prenda su cuota. La comunidad es un estado temporal que se termina mediante la acción de partición actio conmuni dividendo.Nuestro código en su artículo 1374 permite pactar indivisiones que no superen los cinco años, aunque se pueda renovar el pacto una vez expirado el término, según esto se hace obvio que nadie puede ser obligado a permanecer en indivisión permitiendo al comunero solicitar la partición del objeto en cualquier tiempo.

b) La de manos reunidas, en com ú n o germana: El comunero tiene derecho a la totalidad de la cosa, su integridad pertenece a todos colectivamente, no hay fijación de cuotas ideales o abstractas para cada comunero no hay acción e partición, la disponibilidad del todo siempre debe surgir por acuerdo. Los comuneros tienen un derecho de disposición en el momento de la liquidación final de la comunidad, un ejemplo de esta es la herencia, la sociedad de gananciales.

c) La propiedad dividida o pro indiviso. Basada en el poder pleno sobre el bien les corresponde a todos y son las facultades las que se reparten. Ejemplo: Los comuneros de una finca, lo que hacen es dividir el contendido del derecho así si A y B son comuneros A puede tener la facultad de explotarlo económicamente y B puede tener la facultad de utilizarlo para recreación

1.4. Orígenes de la Comunidad

145

Cuatro pueden ser las fuentes u orígenes de la comunidad: la sucesión por causa de muerte, la sociedad conyugal, la convención y la ley.

1.5. Sobre cuales bienes puede darse la comunidad.

La comunidad puede darse respecto a cosas singulares, múltiples y universales.

1.6.En que casos se da la comunidad

La comunidad se puede dar con respecto a todos los derechos reales. Mencionados en el artículo 665 C.C

• Dominio • Herencia• Usufructo• Uso o habitación• Servidumbres activas• Prenda e hipoteca

Estos pueden ser ejercidos simultáneamente en común pro indiviso por varias personas naturales o jurídicasMientras que no dividan la cosa común pueden ser cotitulares de ellos. (No deben perder su identidad).

Es importante aclarar que cuando se habla de indivisión o comunidad se habla de un derecho real, cualquiera que sea, ejercido por varias personas sobre la totalidad de la misma cosa, teniendo el titular una cuota indivisa sobre el mismo

146

a) Sucesión por causa de muerte: El hecho que con más frecuencia da origen a la comunidad y se presenta cuando el causante tiene más de un heredero o más de u legatario llamados a recibir la totalidad del patrimonio del causante o un mismo bien singular.

Puede ser origen de la comunidad. “ por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges” Art. 180C.C. Colombiano. Cuando se disuelve el matrimonio, sea por muerte de uno de los cónyuges, sea por divorcio, sea por convenio de los cónyuges, o por cualquier otra causa, la totalidad de los bienes que componen eses haber de la sociedad debe ser dividido por partes iguales entre ellos. Mientras se

del patrimonio conyugal surge entre los cónyuges

c) Convención: O por cualquier otro acto jurídico, cuando varias personas adquieren a cualquier título traslaticio, de común acuerdo, un derecho real sobre un bien que conviene dejar en indivisión. La comunidad quedará reglamentada por el acuerdo de los comuneros.

Puede ser fuente de comunidad por ejemplo propiedad horizontal y en el caso de especificación, cuando con materiales propios y en parte ajenos, se hace un objeto o artefacto nuevo y los componentes no pueden separarse sin detrimento, caso en el cual la especie resultante pertenecerá a los propietarios de cada una de las especies usadas a prorrata del valor de la especie de cada uno de

a) Comunidad sobre bienes singulares : Cuando el derecho es ejercido sobre una cosa concreta y determinada, sea mueble o inmueble como una finca una vaca un

Comunidad sobre objeto múltiple: Cuando varias personas ejercen un derecho real, sobre una cosa compuesta por varios elementos distintos que componen entre sí un todo, como por ejemplo una colección de monas de un álbum del mundial o una enciclopedia impresa en varios tomos. En este caso ninguno de los copartícipe podrá alegar propiedad sobre una mona o un tomo en particular pero será dueño de la totalidad de la colección, o la totalidad de la

c) Comunidad sobre una universalidad : Cuando se trate de bienes que conforman una universalidad jurídica, como ocurre con la sucesión o en la sociedad conyugal, mientras no se liquiden corresponde en común y pro indiviso a cada heredero o cónyuge la totalidad de los bienes gerenciales o conyugales.

bien; hay un solo derecho y una sola cosa sobre la cual recae el derecho, y simultáneamente una pluralidad de sujetos activos que lo ejercen.Pero cuando se trata concretamente del derecho real de propiedad o de dominio, ejercido por una pluralidad de dueños que, simultáneamente ejercen propiedad sobre una misma cosa recibe el nombre de copropiedad o condominio, modalidad de la cual se hablará a continuación.

2. COPROPIEDAD

En la copropiedad cada propietario es titular de un derecho de cuota parte de la PROPIEDAD total, por ejemplo de la mitad de un tercio etc. El derecho de cuota de cada propietario es un derecho real de goce y de disposición inferior en su contenido al derecho de propiedad, este derecho representa una situación independiente.

El derecho aparece dividido en cuotas entre los copropietarios, estas cuotas no son necesariamente iguales, pueden ser diferentes, sin que haya limites a esa desproporción, así por ejemplo mi hermana y yo somos propietarias de un predio rural, ella tiene el noventa por ciento y yo el diez por ciento. Esta situación es totalmente concebible y válida.

1.1. Características de la copropiedad• El copropietario no tiene un derecho exclusivo sobre el objeto común: es

solo dueño exclusivo o individual de la cuota parte, su señorío es parcial, solo tiene derecho a una parte de los frutos, si venden tiene derecho al valor de su cuota.

• La cuota que tiene un copropietario es una cuota ideal.• En la copropiedad existen tantos derechos de dominio cuantos propietarios

hubiere sobre el objeto y todos unidos forman la propiedad plena, por ello cada condueño puede enajenar o hipotecar su cuota ideal sin consultar a sus demás compañeros (Art. 1868 C.C) , pero este no puede enajenar o hipotecar una parte física material del objeto condómine, si lo hace los demás copropietarios pueden ejercer la acción reivindicatoria para recuperarla, pues quien compra cosa cierta a un comunero compra cosa ajena.

• Fuera del derecho individual de cada propietario a una cuota parte ideal, existe un derecho colectivo sobre el bien, que únicamente puede ejercerse con acuerdo de todo. Este derecho comprende el uso y goce del bien o su administración.

1.2. Derechos y obligaciones de los copropietarios

Los derechos de los comuneros sobre la cosa común son los mismos que corresponden a los socios en el haber social según dice el artículo 2323 del Código Civil Colombiano.

147

Estos se refiere a los actos de administración y de las obligaciones que los copropietarios adquieren con terceros y entre si.Esto no quiere decir que a la comunidad se le haya dado la categoría de sociedad, su entendimiento literal explica lo opuesto pues la consagra como cuasi contrato mientras que la sociedad, encierra la existencia de un contrato en virtud del cual se forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

Por estas razones decimos que la comunidad no tiene personería jurídica y el que desee contratar debe hacerlo con cada comunero individualmente, también que la comunidad no tiene patrimonio propio y el bien común, dividido en cuotas ideales o imaginarias, pertenece a los comuneros personal e individualmente y a cada uno en la proporción correspondiente a su respectiva cuota, por ende se debe entender que cuando el artículo dice que los derechos de los comuneros sobre la cosa común, es el mismo que el de los socios en el haber social, debe entenderse refiriéndose a los actos de administración.40

Derechos de los copropietarios sobre la cosa común.• Actos de administración de la cosa común sino se ha conferido a uno

específicamente.• Principio de Representación de la comunidad. Un comunero puede

reivindicar el bien común pero el provecho pertenece a la comunidad.• El comunero que posee la cosa la posee en nombre de la

comunidad, no puede usucapir.• Ninguno puede innovar el inmueble sin el consentimientote los demás.

Derechos de los copropietarios sobre su cuota parte

En resumen los

copropietarios o también los comuneros tienen derecho a disponer y enajenar sus bienes propios obviamente refiriéndonos a la cuota pro indiviso, como el es propietario eso implica la facultad de percibir los frutos que la cosa produzca (Art. 716), tiene derecho también a usar la cosa sin perjudicar los derechos de los demás comuneros, tiene derecho a pedir la división de la cosa común cuando no se quiera continuar en indivisión

1.3. Obligaciones o cargas de los comunerosDe la comunidad como de casi toda institución jurídica, surgen para los comuneros, además de derechos algunas obligaciones que se refieren principalmente a las deudas que se causen por cualquiera de los comuneros o por

40 El Copropietario es dueño de una cuota parte de la cosa común, el Socio no es dueño de nada del haber social

148

1. Derecho a una parte de los frutos de la cosa común en proporción a su cuota.

2. Poseer una parte de la cosa común.3. Recibir una parte concreta en caso de división material de la

cosa común.4. Participar en la administración de la cosa común si no se

la comunidad misma al momento de su nacimiento o durante su existencia y a las expensas en que sea necesario incurrir para la conservación de la cosa común o evitar su ruina.Por lo tanto el comunero puede resultar obligado en relación con tercero y con otros comuneros.

a) Cada comunero es obligado respecto de las deudas comunes de la cosa común artículo 2324 C.C colombiano. En cuanto a las deudas contraídas en pro de la comunidad durante su existencia, solo es obligado el comunero que la contrajo, pero tendrá la acción contra los otros comuneros para el reembolso de lo que hubiera pagado en exceso.

b) Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros, para que se le abone el excedente que haya pagado sobre la cuota que le corresponde. Art. 2325 C.C Colombiano.

c) Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, inclusive los intereses corrientes de los dineros comunes que hayan empleado en sus negocios particulares, y es responsable hasta la culpa hasta la culpa leve por los daños que haya causado en las cosas o negocios comunes Art. 2326 C.C Colombiano. Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la cosa común a prorrata de su cuota Art. 2329 C.C colombiano.

1.4. Disolución de la copropiedad

La copropiedad o indivisión representa un estado transitorio, pues los derechos pro indiviso en la cosa común están destinados a transformarse en derechos singulares de propiedad.

I. Causales de disoluci ó n . Artículo 1374 del Código Civil colombiano establece “Ninguno e los consignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse, con tal que los consignatarios no hayan estipulado lo contrario.” No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto…”1. La destrucción de la cosa común extingue la copropiedad C.C Art. 23402. La reunión de los varios derechos de propiedad en una sola persona, extingue los derechos de copropiedad, de la misma manera que la reunión de los derechos del usufructuario nudo propietario en el mismo sujeto, extingue los derechos reales desmembrados y genera la propiedad plena, esta reunión puede ser porque un copropietario compra a los otros su respectivo derecho de cuota, o todos los copropietarios enajenan la cosa común a un solo adquirente.

149

3. La partición o división de la cosa común puede hacerse de dos maneras: materialmente o ad valoren Art. 467 C.P.C. Cuando se divide materialmente se hace en varias porciones que tengan un valor proporcional a los derechos de cuota, cuando la división es ad valorem no se puede dividir materialmente pues la cosa perdería su valor, en este caso se hace necesario venderla, para repartir el precio proporcionalmente al valor de las cuotas.4. Cuando un poseedor adquiera por prescripción adquisitiva o usucapión.

3. PROPIEDAD HORIZONTAL

1.1. Definición Es aquella propiedad donde concurren la propiedad unitaria y la indivisa o comunitaria, en cuanto hacen coincidir dos tipos distintos de propiedad sobre un mismo bien

Se denomina horizontal, ya que su estructura física se basa en pisos superpuestos, de manera que cada piso es suelo de un apartamento y techo de otro.Para poder hablar de propiedad horizontal, deben coexistir en la misma construcción bienes privados y bienes comunes.

1.2. Antecedentes históricosEsta clase de propiedad fue conocida en las antiguas civilizaciones de Egipto y Caldea, pues hay documentos del 2000 a.C que revelan que en caldea vendían en las plantas bajas de las casas, pero su uso era generalmente para tabernas. Posteriormente en Roma la regla era que todo lo construido sobre el suelo pertenecía al dueño de este, así que no se prestaba mucho a este tipo de propiedad.Los pueblos germánicos tenían un principio distinto al de los romanos pues afirmaban que los construido por una persona sobre suelo ajeno le pertenece al que construye, en razón de que el trabajo no puede ser absorbido por el propietario del suelo, por lo tanto concibieron que una misma construcción estuviera dividida por planos horizontales y perteneciera a diferentes personas.Pero en general esta modalidad de propiedad tuvo gran desarrollo a partir del siglo XII , pero decayó por la recepción del derecho romano y sus principios, por lo cual uno de los más grandes juristas Savigny afirmó que la propiedad sobre pisos era un imposible jurídico, de manera que estas ideas terminaron imponiéndose en el Código Civil alemán de 1900, que rompió violentamente con las viejas costumbres germánicas.Posteriormente después de la segunda guerra mundial, en 1951, renace la institución con gran fuerza, pues después que toda esa gente se quedo sin hogar gracias a todo lo realizado por Hitler, se necesitaba reconstruir la ciudad rápidamente de una manera fácil y práctica dándole lugar al sistema de propiedad particular de pisos y apartamentos.

150

En cuanto a los códigos latinoamericanos del siglo XIX no se mencionó nada al respecto de esta modalidad de la propiedad separada en departamentos y pisos, pues se seguía el principio romano.

1.3. Naturaleza jurídica de la propiedad horizontal.

ES una propiedad especial o sui generis. Ya que concurren en ella la propiedad unitaria y la indivisa o comunitaria, se considera una institución compleja pues se sustenta en dos elementos el primero es un componente de la propiedad unitaria, pues cada propietario horizontal es dueño de su respectivo apartamento o local, puede disponer de el enajenarlo disfrutarlo y usarlo a su antojo, pero respetando las reglas de convivencia y no perjudicando derechos de terceros.

“Es una modalidad del dominio en donde concurren derechos de propiedad exclusiva y derechos de copropiedad, sobre los bienes comunes, en cabeza de los propietarios de los bienes particulares.”

El segundo componente son los medios de copropiedad o indivisión, donde existen cosas comunes cuyo uso y utilización se encuentran a disposición de todos los propietarios como sucede con el suelo sobre el cual se levanta el edificio. Esta situación por ejemplo no ocurre con una casa pues aquí no hay límites verticales ni horizontales además el suelo como la construcción constituyen objeto único.Es muy importante tener claro que la propiedad de un departamento implica que un mismo edificio se divida en varias partes, superpuestas de manera horizontal, por eso dicha denominación Supone una edificación de más de una planta• El propietario ejerce su derecho en forma plena sobre su apartamento o local• Tiene una cuota ideal o indivisa sobre los bienes comunes, como el suelo el

techo, las escaleras, la portería, los parques.

1.4. Qué bienes son de la copropiedad horizontal

Estos bienes en indivisión permanecen así por cuanto son necesarias para el USO APROVECHAMIENTO del inmueble por parte de todos lo propietarios de las zonas privadas. Tales como los corredores, escaleras, cubiertas, fachadas, estructura, instalaciones hidráulicas y eléctricas

¿Qué son los bienes comunes?Son aquellas partes del edificio o conjunto sometido al régimen de la propiedad horizontal pertenecientes pro indiviso a todos los propietarios de bienes privados

Por su naturaleza o destinación permiten o facilitan: La existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular.Son bienes indispensables para la seguridad del edificio

151

La propiedad horizontal esta integrada por dos tipos de bienes:a) Bienes PRIVADOS: son según el Art. 3º de la Ley 675 de 2001, bienes inmuebles debidamente delimitados, funcionalmente independientes y de propiedad y aprovechamiento exclusivo. Son bienes integrantes de un edificio o conjunto sometido al régimen de PH, con salida a la vía publica directamente o por un pasaje común.b) Bienes COMUNES: son según la Ley de propiedad horizontal, las partes del edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal pertenecientes en proindiviso a todos los propietarios de bienes privados, que por su naturaleza o destinación permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular. Los bienes comunes pueden ser no esenciales o esenciales:

• Bienes comunes esenciales: Bienes indispensables para la existencia, estabilidad, conservación y seguridad del edificio o conjunto, así como los imprescindibles para el uso y disfrute de los bienes de dominio particular. Los demás tendrán el carácter de bienes comunes no esenciales. Se reputan bienes comunes esenciales, el terreno sobre o bajo el cual existan construcciones o instalaciones de servicios públicos básicos, los cimientos, la estructura, las circulaciones indispensables para aprovechamiento de bienes privados, las instalaciones generales de servicios públicos, las fachadas y los techos o losas que sirven de cubiertas a cualquier nivel.

3.5 El reglamento de propiedad horizontal

El reglamento de propiedad horizontal es un electo esencial de la PH y está incluido en la escritura pública, este contiene las normas fundamentales a las que esta sometido un conjunto o edificio. Este reglamento es considerado como un contrato de adhesión pues sus cláusulas no son discutidas, ni hay acuerdo previo sobre ellas, este contrato es también solemne pues como ya lo dijimos debe ser levado a escritura pública que debe ser registrada.Según el Art. 5 la escritura pública debe contener: 1. Nombre del propietario2. Nombre del edificio3. Determinación del terreno (nomenclatura y linderos)4. Identificación de los bienes de dominio particular (apartamentos)5. Coeficientes de copropiedad que se calculan el área de propiedad privada sobre el área de propiedad general, para locales comerciales se calcula de acuerdo a su ubicación (no es lo mismo tener el local en la entrada en al final). Son índices que estableces la participación porcentaje de cada uno de los propietarios de bienes de dominio particular

152

6. Módulos de contribución: índices que establecen la participación porcentaje de los propietarios de dominio particular en las expensas causadas en la relación de los bienes y servicios comunes 7. Especificaciones de construcción y condiciones de seguridad y salubridad del conjunto o edificioComo consecuencia de constitución de la propiedad horizontal, se da origen a la persona jurídica. “La propiedad horizontal no es una persona jurídica”.

1.6. Diferencias entre la comunidad ordinaria y la del régimen horizontal.

a) En la comunidad ordinaria, cada propietario puede disponer de su cuota enajenándola, hipotecándola etc. En la propiedad horizontal, la disponibilidad de la cuota ideal no puede separarse de la del piso o departamento, así un propietario no puede vender independientemente la cuota indivisa que le corresponde sobre las escaleras del edificio.

b) El comunero puede pedir la indivisión. El propietario horizontal no puede pedir indivisión.

c) En la comunidad los frutos se distribuyen en proporción a la cuota, en la horizontal existe un goce inmaterial de los bienes comunes no distribuible físicamente.

d) en la comunidad ordinaria solo existe bien común, en la propiedad horizontal existen bienes exclusivos y bienes comunes.

e) en el sistema adaptado por Colombia por la ley 675 de 2001, siempre funcionan bajo un mismo techo la comunidad y la personalidad jurídica. En cambio en la comunidad ordinaria solo existen derechos y obligaciones de los comuneros.

1.7. La propiedad horizontal como persona jurídica

Una vez se haya constituido legalmente la propiedad horizontal, se da origen a una persona jurídica distinta de la propiedad horizontal, que está conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular, el objetivo de esta persona jurídica ya no es la propiedad de los bienes comunes como antes, sino:1. Administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes2. Manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados3. Cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de la propiedad horizontalCaracterísticas:Esta persona jurídica es de naturaleza civil, sin animo de lucro Su denominación es la del edificio o el conjuntoSu domicilio es lugar donde se localiza No contribuye a impuestos nacionales, industriales o de comercio

153

1.8. Extinción de la propiedad horizontal

Como sabemos en esta modalidad no hay acción de división ni de los bienes comunes, ni del edificio, por lo tanto la extinción del régimen de propiedad horizontal solo podrá verificarse por las siguientes hipótesis.

a) Todos los propietarios horizontales deciden de común acuerdo, resuelven enajenar el edificio y repartirse el precio en proporción a sus cuotas de partición.

b) En los casos de expropiación del edificio por motivos de utilidad pública o interés social.

c) En los casos de destrucción o ruina del edificio.

4.PROPIEDAD INTELECTUAL1.6. Naturaleza Jurídica

La propiedad intelectual es una modalidad de la propiedad, luego es un derecho real, de la personalidad y sui generis que se conoce como derechos de autor y de propiedad intelectual sobre las creaciones y obras artísticas, científicas y literales.Ejemplos: obras cinematográficas, fotografías, pinturas, esculturas en general toda producción del dominio artístico científico o literario que pueda reproducirse por cualquier medio de impresión o reproducción conocida

La propiedad intelectual recae sobre bienes inmateriales pero puede manifestarse en obras de carácter material que son bienes tangibles, teniendo en cuenta que no se puede confundir el derecho sobre esa obra material con el derecho que se tiene sobre la cosa misma.

1.2. NormatividadEn la constitución en el artículo 61 tipifica “El estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que la ley establezca”

Artículo 671 C.C afirma que las producciones de talento o del ingenio son una especie de propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales.De acuerdo con este artículo se deduce claramente que es una MODALIDAD DE LA PROPIEDAD luego es un derecho real.

154

La propiedad intelectual recae sobre una obra literaria o artística y por tal razón su objeto es un bien incorporal e intangible, para algunos autores no hace parte de los derechos reales ni personales ya que tiene un carácter moral y patrimonial, otros en cambio afirman que es un derecho real principal ya que existe un poder inmediato y exclusivo sobre una cosa incorporal sin respecto a persona determinada y con cargo de ser respetado por todos

1.3. Modalidades de la propiedad intelectual.

I) DERECHOS DE AUTOR

Aquellos que recaen principalmente sobre obras literarias, científicas y artísticas que revisten 2 aspectos el moral y el patrimonial el primero emana de la personalidad humana como producto de su intelecto y del segundo el autor adquiere beneficios económicos

Objetivo: Proteger el trabajo intelectual frente al abuso que pueda sufrir frente a terceras personas, lo que implica su EXCLUSIVIDAD, solo el autor puede explotarlo o autorizar para que terceros lo exploten

Son dos las peculiaridades que presenta:

a. Recae sobre bienes inmateriales b. Tiene una protección temporal, durante la vida del autor y 80 años

mas, lo que la extrae de la teoría general de que la propiedad es un derecho ilimitado en el tiempo.

a) Estructura del derecho de autor

CONTENIDO MORAL La naturaleza moral de este derecho consiste en el reconocimiento de un derecho personalísimo que es:

• Inalienable Las facultades personales que constituyen el derecho moral no pueden ser objetos de negocios jurídicos dispositivos, ya que lo que se transfiere son los derechos patrimoniales y no los morales.

• Perpetuo: Porque hay un control post mortem de la paternidad e integridad de la obra que le corresponde a su conyugue o sus consanguíneos y si faltaran a cualquier persona jurídica o natural que se acredite como titular.

• Imprescriptible La acción frente a la lesión de la paternidad e integridad de la obra puede ejercitarse siempre sin límite de tiempo.

• Inembargable • Irrenunciable los derechos morales n pueden ser renunciados, se protege

al autor de no poderes ejercer los beneficios que adquiere con la obra. Ejemplo: El negro escribe un libro, el esta muy muy pobre y le vende los

155

derechos morales a Néstor, es decir, la creación intelectual como tal, cosa que no esta permitida porque los derechos morales no se transfieren.

Las características anteriores se establecen en la LEY 23 de 1982 modificada y adicionada por la LEY 44 de 1993, en cuanto a la regulación interna y la Decisión 351 de 1993

Estos son derechos subjetivos de carácter personal y extramatrimonial están ubicados dentro de los derechos de la personalidad, es decir, aquellos que tutelan la integridad de la persona, como son el honor, el nombre etc. Se diferencia de estos porque no es innato al hombre sino que se presupone un hecho constitutivo.

CATEGORIAS DEL DERECHO MORAL.

1) Derecho a la paternidad Los autores tienen derecho a reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra, a conservar la obra inédita, integra y siempre vinculada al nombre de su creado, es decir, que si la obra se reproduce o adapta, debe hacerse siempre mención al autor.

2) Derecho de Divulgación: El autor tiene la facultad de divulgar la obra o mantenerla inédita, no puede ser obligado a difundirla.

3) Derecho de Modificación: El titular es quien decide si se modifica o no la obra puede realizar cambios ya sea antes o después de haberla dado a conocer, teniendo en cuenta a los terceros si llegase a perjudicarlos.

4) Derecho a la integridad de la obra: El autor puede oponerse a que terceros modifiquen su obra y vaya en contra de su honor reputación o que demerite su creación, puede perseguir a quienes realicen estos actos para que lo indemnicen.

5) Derecho de arrepentimiento: El autor puede retirar la obra de circulación previa indemnización de los perjuicios que pudiere causar a terceros.

¡¡¡ El ejercicio de este derecho moral no le aporta retribución económica al autor, pero si un poder de control sobre su obra, aun cuando el autor ya no sea titular de los derechos de contenido económico.Ejemplo: El autor de Rosario Tijeras (Jorge Franco) permite que un tercero explote la obra y la adapte a una película de cine, Jorge conserva sus derechos morales mas no los patrimoniales.!!!

CONTENIDO PATRIMONIAL

Son aquellas facultades exclusivas del autor que le permiten explotar por si mismo su creación o autorizar su explotación por parte de terceros, estos derechos son

156

Surge el DERECHO DE AUTOR

HECHO CONSTITUTIVO:CREACIÓN

susceptibles de explotación económica, con el ejercicio de estos el autor SI adquiere una retribución pues se entiende como una recompensa por la creación producida.

Es EXCLUSIVO en el sentido de que el autor es el único que puede permitir o impedir la realización de los actos que se ejecuten con relación a la obra.Su contenido es diferente a la de los derechos morales estos son:

• Temporales• Transferibles• Enajenables• Renunciables• Embargables

Lo que quiere decir que pueden ser objeto de cesión o transferencia, el autor puede transferir el uso y el disfrute pero no puede transferir los derechos personales que constituyen el derecho moral.

ACTOS QUE COMPONEN LOS DERECHOS PATRIMONIALES

1) Reproducción de las Obras Las diferentes formas de utilización o explot6ación de la obra son independientes entre ellas la autorización del autor para una forma de utilización no se extiende a las demás LEY 23 de 198241. Ejemplo: El editor esta autorizado para imprimir y distribuir la obra mas no para explotarla utilizando otra forma de expresión como el cine o el teatro.

2) Comunicación pública Se predica pública porque sobrepasa el especio de los actos realizados dentro del circulo familiar entonces la sociedad conoce la obra.

3) Distribución Puesta a disposición de los ejemplares o copias licitas de la obra mediante venta, alquiler etc. Si se utilizan sin autorización del autor este podrá oponerse.

4) Transformación: Es aquella facultad exclusiva del autor de autorizar otra persona la creación de obras derivadas tales como: Traducciones, adaptaciones, resúmenes, actualizaciones etc. Para todo se requiere el consentimiento.

Ante esto se deduce que los derechos de autor tienen una naturaleza dualista por un lado esta constituido por derechos morales que emana de la personalidad como producto del intelecto humano, y por otro lado, tiene un contenido económico puesto que el autor puede obtener una remuneración por la explotación de su obra.

3) Marco Legal del Derecho de autor

41 Cualquier forma de autorización de uso de una obra conlleva a la remuneración del autor, claro que este derecho surge aun antes de la autorización con la simple divulgación.

157

LEY 23 DE 198242

El objeto de los derechos de autor es proteger la creación intelectual que es el bien objeto de la propiedad y que se manifiesta en obras literarias, artísticas y científicas.

Art. 1 Loa autores de dichas obras gozan de protección para sus obras así como los intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismo de radiodifusión en sus derechos conexos a los del autor.Art. 2. Define dichas obras y las clasifica Art. 3 . Facultades exclusivas del titular de los derechos de autor: + Disponer de su obra a titulo oneroso o gratuito.+ Aprovechar con fines de lucro o sin el por medio de la imprenta el cine la fotografía etc.

+ Ejercer el derecho moral.

Art. 4 Son titulares del derecho:- El autor de la Obra - El intérprete o ejecutante sobre su interpretación o ejecución.- El organismo de radiodifusión sobre su emisión.- Los causahabientes a titulo universal o singular .- La persona natural o jurídica que se le acredite el título.

Art. 7 Sobre los medios de comunicación Art. 8 clases de obras

Capítulo II Sección 1 Derechos patrimoniales y su duración.Sección 2 Art. 30 Derechos Morales Art. 31-39 Limitaciones al derecho de autorArt. 165 Derechos conexosArt. 182 Transmisión del derecho de autorArt. 187 Pertenecen al dominio público:

- Las obras cuyo periodo de protección este agotado- Las obras folclóricas de autores desconocidos- Obras extranjeras que no gocen de protección.

Art. 232 Sanciones ( Están en el artículo 535 del código de procedimiento penalLEY 44 de 1993Art. 1 Sobre los empleados y funcionarios públicos que sean autores de obrasArt. 2. Termino de protección de los derechos del titularSi es persona natural toda su vida y 80 años más a partir de su muerte.

42 Por favor mirar el Código Civil que hay aparecen todas las leyes de derecho de autor incluyendo la decisión del pacto andino.

158

Si es persona jurídica será de 50 años contados a partir del ultimo día del año en que tuvo lugar la interpretación, publicación y emisión de la obra.Art. 3 consagra el sistema de registro nacional de derechos de autorArt. 10 Derechos de autor y derechos de conexidad.Art. 55 las publicaciones.

Decisión 351 de 1993 pacto Andino Esta es una tesis del tribunal andino sobre propiedad industrial e intelectual establece que prima el derecho comunitario sobre el interno, que se suspende, en todos aquellos casos en que sea contrario a las normas comunitarias y cuando no sean complementarios.

5.Propiedad industrial.

Es una especie de propiedad intelectualSu objeto tiene una finalidad específica de tipo industrialEs Decir que se protegen productos o procesos que tengan que tengan aplicación industrial y comercial, que sean novedosos y que abarcan desde marcas y rótulos comerciales diseños de ropa hasta compuestos químicos o motores. (Recae sobre bienes inmateriales ) Decisión 486 de 2000

La regulación a la propiedad industrial en Colombia se ve reflejada en dos clases de normatividad una interna y una supranacional. La supranacional se deriva del hecho de que Colombia es parte de la Comunidad Andina cuyo objetivo es la obtención de un mercado regional y una integración económica con una legislación uniforme, por esto se le delega parcialmente a la C.A. para que regule aspectos económicos mediante decisiones con fuerza de ley y preeminencia sobre la normatividad interna.

La decisión que regulaba anteriormente el tema de la propiedad industrial era la Decisión 344 que fue modificada por la Decisión 486 de 2000. Además de esto Colombia también ha incorporado a su legislación el Convenio de París del 83, el de ADPIC (aspectos sobre la propiedad industrial relacionados con el comercio), la Convención de la Propiedad Industrial con Francia, el Tratado de amistad y comercio con Suiza, Convención General Interamericana sobre la protección marcaria y comercial, el Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y el Tratado de cooperación en materia de marcas.

En la decisión 486 se establecen varios principios: Decimos que el tema de la protección a la propiedad industrial ha tenido un desarrollo territorial, pues solo se protegía el derecho en el país en el que se hacia el registro, y para que consiguiéramos una internacional teníamos que hacer el registro en todos los países.

159

1. Principio de trato Nacional (Art. 1): el Estado se obliga a reconocer a los ciudadanos de los países miembros y organización mundial del comercio, u trato no menos favorable que le que se otorga a sus nacionales en temas de propiedad industrial.

2. Principio de trato a la nación mas favorecida (Art. 2): el trato privilegiado que se extienda un país debe extenderse a los demás

3. Protección al patrimonio genético y biológico y los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas (Art. 3)

4. Principio de la Prioridad: Ej.: si un ciudadano ecuatoriano ha registrado una patente, se le da la prioridad para que haga la solicitud de registro en otro país, tienen un año para patentes y 6 meses para creaciones de forma.

En cuanto normatividad interna encontramos:• Art. 61 de la Constitución: “El Estado protegerá la propiedad intelectual por el

tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley”.• Art. 671 del Código Civil Las producciones del talento o del ingenio son una

propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales.

• Y artículos del Código Penal como el 306 y 307. Categorías

1. Derechos sobre las creaciones intelectuales:a. Patentes de Invenciónb. Modelos de Utilidadc. Esquema de trazado de circuitos integrados

2. Creaciones de forma: a. Signos distintivos b. Nombre Comercialc. Indicaciones geográficas:

1. Denominación de origen2. Indicación de procedencia

3. Derechos de competencia desleal (la decisión diferencia los actos de competencia desleal como tal y los secretos empresariales)

1) CREACIONES NUEVAS O DE FONDO a. Patentes de invención: Art. 16 ¿Qué es una patente? Es un título por

el cual el Estado le confiere a su titular el derecho de impedir que terceros sin su consentimiento exploten la invención patentada. La titularidad es de quien la solicita sea el inventor o el financiador de la actividad investigativa que dio origen al PRODUCTO o PROCESO

EXCLUSIVIDAD: Este título permite explotar de manera exclusiva una invención impidiendo que terceros la exploten sin el consentimiento del titular Art. 52y 53******** La patente otorga derechos de carácter:

• Positivo: el uso exclusivo

160

• Negativo: posibilidad de impedir que terceros sin el consentimiento del inventor puedan, si es un producto fabricarlo y si es proceso, practicarlo de manera idéntica.

Y también impone la obligación de explotar la invención patentada (función social)

Se puede explotar de manera directa o indirecta que es mediante la concesión de licencias, las patentes son tanto para las invenciones como para los modelos de utilidad. En las invenciones se tiene en cuenta los siguientes requisitos:

1. La novedad: cuando no esta comprendido en el estado de la técnica, no hay conocimiento público.

2. El nivel inventivo: que una persona experta en la materia no lo considere obvio

3. La aplicación industrial: debe ser susceptible de aplicación industrial incluida el área de servicios.

4.Existen invenciones que aunque reúnen los anteriores requisitos no se les puede considerar como invenciones, como lo señala la Decisión 486:Art. 15 No se considerarán invenciones:a) los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos;b) el todo o parte de seres vivos tal como se encuentran en la naturaleza, los procesos biológicos naturales, el material biológico existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclusive genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural;c) las obras literarias y artísticas o cualquier otra protegida por el derecho de autor;d) los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, juegos o actividades económico-comerciales;e) los programas de ordenadores o el soporte lógico, como tales; y, f) las formas de presentar información.

b. Modelos de utilidad : Es toda nueva forma configuración o disposición de elementos de algún artefacto , mecanismo u otro objeto de alguna parte del mismo, que permita un mejor funcionamiento utilización o fabricación del objeto, que se le incorpore una utilidad ventaja o efecto técnico que antes no tenía. Art. 81

Ejemplo: La patente de invención el teléfono y el modelo de utilidad el celular. O también acuérdense la forma inicial de la coca cola que era alargada y ahora es mas ergonómica, en plástico no retornable, tapa fácil y si la prefiere Light.

c. Diseños Industriales : Se considera diseño industrial la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o

161

Una patente de invención es el primer teléfono que existió en el mundo. O también por ejemplo el bombillo, la

Radiola etc.

combinación de colores puede ser hasta tridimensional, es decir se le agrega algo para que sea más moderno si que cambie el destino o finalidad de dicho producto.

Ejemplo: Los carros toda modificación no es patente sino diseño industrial ejemplo el wolkswagen y el moderno new beatle o también los de moda televisores pantalla plana

d. Esquema de trazado de circuitos.

2) CREACIONES DE FORMA.

DECISION 486-2000

Signos distintivos:Consisten en medios identificadores que utiliza el empresario para distinguirse asi mismo en el comercio o para distinguir sus establecimientos o los productos que fabrica y comercializa o los servicios que presta.

Clases:

1) MARCA: Art. 134. Se entiende como marca todo signo perceptible o capaz de distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una empresa. Se registran como marcas los signos susceptibles de representación grafica.

La razón de ser de la marca se explica por la necesidad que tiene todo empresario de diferenciar o individualizar los productos o servicios que elabora o presta y que deben ser comercializados en un mercado de libre competencia.

El derecho que confiere el registro de la marca es de carácter: • Positivo: uso de carácter exclusivo• Negativo: impedir a terceros que la exploten.

Requisitos que debe reunir un signo para considerarse como marca: • Que se distintivo: que como tal tenga la aptitud para identificar al producto o

servicio que pretende distinguir, de forma que el consumidor. A que va dirigido, pueda diferenciarlo de las otras opciones que ofrezca el mercado.

• Que sea perceptible y susceptible de representación grafica: que puede ser captado por cualquiera de los sentidos.

La marca tiene la función de:Identificación: Cuando los productos son individualizados se logra por parte del empresario una clientela, y se llega a que el consumidor pueda identificar el producto del empresario que busca determinadas características.

162

Identificar el origen de las mercancías: Los consumidores relacionan la marca con la calidad del producto llevando así a permitir al consumidor un mismo origen empresarial.Publicidad: pues la marca es el medio mediante el cual se reconoce el producto y servicio y la primera impresión que llega al consumidor. Adquisición del derecho sobre la marca: el nacimiento de la marca, es el hecho que determina y que radica en siempre en la creación, que se pone de manifiesto, bien por el uso en concreto que hace el sujeto para distinguir las mercancías o en virtud de su publicidad.

• CLASES DE MARCAS:

*Titulares de la marca: toda persona natural o jurídica que la registre (este es el requisito formal).

Termino de duración: 10 años, sin embargo el artículo 152 permite que se renueve por periodos sucesivos de 10 años.

Art. 161. Licencia de las marcas: un empresario puede transferir mal uso sin necesidad de transferir la empresa como tal. Puede darse por acto entre vivos o por vía sucesoria. Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda transferencia del registro de marca, para que tenga efectos. Articulo 162. El titular de una marca registrada o en trámite podrá dar licencia a uno o mas terceros para su explotación. Art. 225. Un signo distintivo que sea notoriamente conocido será protegido contra su uso y registro no autorizados. Esto se realiza para que no se repitan marcas y no se generen confusiones.

163

1. Denominativa: utiliza un signo acústico que conforma una oración coherente. “Coca Cola”.

2. Grafica: utiliza un signo visual, líneas, colores, dibujos, etc. y puede ser una figura o una grafica. Nike

3. Mixta: combina signos acústicos y visuales. SE compone de un elemento denominativo y uno grafico. Mc donald y Ronald Mc donald

2. NOMBRE COMERCIAL:

Nombre que designa al empresario como tal. Identifica una actividad económica o una empresa o un establecimiento mercantil. * El derecho exclusivo del nombre comercial no se adquiere con el registro sino con el primer uso, lo que no quiere decir que no se pueda registrar.

1. LEMA COMERCIAL:Leyenda en complemento de una marca. Por Ejemplo McDonalds” me encanta”.

2. DENOMINACIONES DE ORIGEN (2001):Es la indicación geográfica, constituida por la denominación de un país, una región, un lugar determinado, un área geográfica determinada; utilizada para designar un producto originario de ellos, cuyas cualidades o características se deben exclusiva o esencialmente al medio geográfico en el cual se produce, incluido los factores naturales y humanos. “ ejemplo, el café colombiano, el vino bordeux”.

DATO CURIOSO: el no ejercicio de este derecho que se manifiesta en el USO, se sanciona desde el punto de vista de la función social que tiene la propiedad con la cancelación del registro; esto en cuanto a la marca. Lo que quiere decir que se debe otorgar una licencia a un tercero para que la explote. Por otro lado en la patente, el registro no se cancela sino que permanece en cabeza de otra persona.Otra diferencia fundamental entre la marca y el nombre comercial es que en la primera se adquiere el derecho con el registro, en el nombre comercial el derecho se adquiere con el simple uso., sin necesidad de registro, lo que no quiere decir que no se pueda registrar.

CAUSALES DE IRRREGISTRABILIDAD DE LA MARCA:

1) Absolutas: no podrán registrase como marcas los signos que:

164

* Así las cosas, la finalidad de la marca es proteger los productos frente a la piratería, por ejemplo: NOQUIA, en este caso el titular podrá ejercer una acción para que se proteja el uso y registro de la marca, y así mismo lo

a) No sean claros para distinguir los productos y servicios dentro de un mercado.b) Si van en contra de las denominaciones de origen.c) Que puedan engañar a los medios comerciales o al público.d) Que reproduzcan o imiten sin permiso de las autoridades competentes, bien

sea como marcas o bien como elementos de las mismas.

2) Relativas: no podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio perjudique a un tercero:

a) Si son idénticos o se asemejan a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios o para otros que puedan causar una confusión al identificar la marca.

b) Si son idénticos o se asemejan a un lema comercial ya registrado.c) Si consisten en un signo que afecta la identidad o prestigio de personas

jurídicas o personas naturales, en especial si se trata del nombre, apellido, firma, retrato.

*Todas estas causales pretenden evitar confusiones en cuanto a las diferentes creaciones, ya sean de fondo o de forma. La titularidad de la patente es de quien la solicita, sea el inventor o el financiador de la actividad investigativa que dio el origen al producto o proceso.

EXCLUSIVIDAD: Este titulo permite explotar de manera exclusiva una invención impidiendo que terceros la exploten sin el conocimiento del titular. Se puede explotar de manera directa o indirecta mediante la concesión de licencias, la cual es otorgada para invenciones o modelos de utilidad.

INVENCIONES: En este caso se evalúa de manera rigurosa el nivel inventivo ejemplo: Un nuevo material fácilmente moldeable y que conduce los campos magnéticos con pérdidas muy pequeñas, podía ser una invención.

MODELOS DE UTILIDAD: A diferencia del anterior no se considera el nivel inventivo, se tiene en cuenta la novedad y aplicación industrial por ejemplo: Una nueva forma de bloquear el timón de un carro.

PUBLICIDAD: Se transfiere por acto entre vivos o por sucesión, se requieren ciertos formalismos, como por ejemplo que debe ser por escrito y se debe registrar en la oficina de registro de instrumentos públicos. Es necesario que se registre para dar publicidad a la gente acerca de la patente o marca.

TIEMPO DE DURACIÓN: La patente tiene un término de duración de 20 años posteriormente pasa a ser propiedad publica

FUNCIÓN SOCIAL DE LA PATENTES: Si la patente no se explota abra sanción.

165

Artículo 59.- El titular de la patente está obligado a explotar la invención patentada en cualquier País Miembro, directamente o a través de alguna persona autorizada por él.

Artículo 60.- A los efectos del presente Capítulo, se entenderá por explotación, la producción industrial del producto objeto de la patente o el uso integral del procedimiento patentado junto con la distribución y comercialización de los resultados obtenidos, de forma suficiente para satisfacer la demanda del mercado. También se entenderá por explotación la importación, junto con la distribución y comercialización del producto patentado, cuando ésta se haga de forma suficiente para satisfacer la demanda del mercado.

Artículo 61.- Vencido el plazo de tres años contados a partir de la concesión de la patente o de cuatro años contados a partir de la solicitud de la misma, el que resulte mayor, la oficina nacional competente, a solicitud de cualquier interesado, otorgará una licencia obligatoria principalmente para la producción industrial del producto objeto de la patente o el uso integral del procedimiento patentado, sólo si en el momento de su petición la patente no se hubiere explotado en los términos que establecen los artículos 59 y 60, en el País Miembro donde se solicite la licencia, o si la explotación de la invención hubiere estado suspendida por más de un año

Artículo 64.- El licenciatario estará obligado a explotar la invención, dentro del plazo de dos años contados a partir de la fecha de concesión de la licencia, salvo que justifique su inacción por razones de caso fortuito o fuerza mayor. En caso contrario, a solicitud del titular de la patente, la oficina nacional competente revocará la licencia obligatoria.

PRINCIPIOS.

Principio de trato nacional: Este principio esta establecido en el Art 2 de la decisión 486 de 2000 según esta cada uno de los países miembros le concede a los nacionales de otro país un trato no menos favorable que el que se le aplica a los propios nacionales. Este acto se hace extensible a los miembros de la Organización Mundial del Comercio y del Convenio de Paris.

Principio de la prioridad: Está establecido en el Art 9 de la decisión antes mencionada. Según esta solicitud de patente de invención o de modelo de utilidad, o de registro de diseño industrial o de marca, presentado en otro País Miembro, mediante un tratado le da la prioridad a esa persona para prestar en su pa ís o en otro país la solicitud de patente.

Para beneficiarse del derecho de prioridad, la solicitud que la invoca deberá presentarse dentro de los siguientes plazos improrrogables contados desde la fecha de presentación de la solicitud cuya prioridad se invoca:

a) Doce meses para las patente de innovación y de modelos de utilidad; y,

166

b) Seis meses para los registros de diseño industrial de marcas.

Ejemplo: Un inventor venezolano inscribe su marca en Venezuela tiene prioridad dentro de los 12 o 6 meses dependiendo de los que se quiera patentar para inscribirlo en los otros países, si deja pasar esos meses deja de tener el derecho de propiedad. Durante este tiempo se le protege el derecho de propiedad a la persona, porque tiene prioridad.

3ER PRINCIPIO: Artículo 3.- Los Países Miembros asegurarán que la protección conferida a los elementos de la propiedad industrial se concederá salvaguardando y respetando su patrimonio biológico y genético, así como los conocimientos tradicionales de sus comunidades indígenas, afro americanas o locales. En tal virtud, la concesión de patentes que versen sobre invenciones desarrolladas a partir de material obtenido de dicho patrimonio o dichos conocimientos estará supeditada a que ese material haya sido adquirido de conformidad con el ordenamiento jurídico internacional, comunitario y nacional. materialice en un producto, no serán exigibles los requisitos de comercialización y distribución

DERECHOS DE AUTOR

Los derechos de autor recaen sobre toda creación intelectual literaria, artística o científica que son objeto de protección.La Decisión 351 de 1993 estableció una diferencia fundamental entre la creación intelectual como objeto y esta creación en un objeto material. Así, el art. 6 de la Decisión expresa “Los derechos reconocidos por la presente Decisión son independientes de la propiedad del objeto material en el cual esté incorporada”. Esto significa que una persona podría ser propietario de la novela que ha ingeniado, sin embargo, no puede ser dueño de todos los libros donde se publicó la novela.

Son titulares del derecho de autor según el art. 8 de la mencionada ley “la persona cuyo nombre, seudónimo u otro signo que la identifique, aparezca indicado en la obra.” Además de lo anterior cualquier persona natural o jurídica, distinta del autor, podrá ostentar la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la obra de conformidad con lo dispuesto por las legislaciones internas de los Países Miembros.

Estructura del Derecho de autor

a) Derechos morales: Siempre estarán en cabeza del autor, después de los sucesores y finalmente, del Estado. El art.11 de la Decisión expresa “El autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable de:

1. Conservar la obra inédita o divulgarla;2. Reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; y,

167

3. Oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el decoro de la obra o la reputación del autor.

b) Derechos patrimoniales - Estarán en cabeza del autor, aunque pueden ser vendidos por el autor a un tercero. Concordancia con el artículo 8 de la Decisión.

168