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RESOLUCIÓN No. 100-2016

JUICIO No. 513-2010

JU ICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SEGUIDO

POR NELSON RODRIGO PESÁNTEZ TORRES CONTRA EL

CONSEJO DE LA JUDICATURA Y EL PROCURADOR

GENERAL DEL ESTADO, REMITIDO A LA CORTE

NACIONAL DE JUSTICIA POR RECURSO DE CASACION

PRESENTADO POR LA PARTE ACTORA.

CORTE NACIONAL DE .JUSTICIA /...'/. COPIA CERTIFICADA _.-- P'O -

RESOLUCIO~ N. 100-2016

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.-

JUEZ PONENTE: Dr. Pablo Tinajero Delgado

Quito, 21 de enero file 2016, a las 12h21.-

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Recurso de casació,~ ~Jo. 5~~-ÍOlO ::1 ESPECIALIZAD ~ LO , 1

VISTOS: En virtud de que con auto de mayoría de 30 de julio de 2015 se dispuso que

la Sala de lo Contencioso Administrativo, con su actual integración, conozca la causa

No. 513-2010 conforme los artículos 183 y 185 del Código Orgánico de la Función

Judicial y artículo 1 de la Ley de Casación, y estando el presente recurso de casación en

e estado de resolver, para hacerlo, se considera:

(

l.-ANTECEDENTES

1.1.- En sentencia expedida el 9 de septiembre de 201 O por el Tribunal Distrital No. 3

de lo Contencioso Administrativo con sede en la ciudad de Cuenca, dentro del juicio

No. 001-2010 seguido por el doctor Nelson Rodrigo Pesántez Torres en contra de la

Comisión de Recursos Humanos del Consejo Nacional de la Judicatura, se resolvió:

"DECLARA SIN LUGAR LA DEMANDA, POR EXISTIR COSA JUZGADA

MATERIAL".

1.2.- El doctor Nelson Rodrigo Pesántez Torres presentó recurso de casación

fundamentándose en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, alegando

que ha existido errónea interpretación del artículo 82 de 1~ Constitución de la República,

aplicación indebida del artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, errónea

interpretación de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional, y falta de aplicación del numeral tercero del

artículo 76 y numeral2 del artículo 132 de la Constitución de la República.

1.3.- Con auto de 4 de mayo de 2011 la Sala de lo Contencioso Administrativo de la

Corte Nacional de Justicia admitió a trámite el referido recurso de casación.

11.- ARGUMENTOS QUE CONSIDERA EL TRIBUNAL DE LA SALA

ESPECIALIZADA DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

2.1.- Validez procesal.- En la tramitación de este recurso extraordinario de casación se

han observado todas y cada una de las solemnidades inherentes a est el se /1

~

' .

Recurso de casación No. 513-2010

impugnación, no existe causal de nulidad que se deba considerar, por lo que

expresamente se declara la validez del proceso.

2.2.- Delimitación del problema jurídico a resolver.- El presente recurso de casación

está orientado a decidir si la sentencia expedida el .9 de septiembre de 20 1 O por el

Tribunal Distrital No. 3 de lo Contencioso Administrativo con sede en la ciudad de

Cuenca, dentro del juicio No. 001-2010, con la que se declaró que en el presente caso -----~

existe cosa juzgada material, adolece de causales para declarar su ilegalidad y/o nulidad

por el err~cusado-por el recurrente, esto es, por la causal primera del artículo 3 de la

Ley de Casación; y, de comprobarse el yerro en la sentencia, emitir la sentencia de (

mérito que corresponda.

2.3.- Respecto a la cosa juzgada material.- El Tribunal de instancia en la sentencia

recurrida señala: "1. A fojas 184 de los autos, obra en copia certificada, la resolución

dictada por la Primera Sala de la Corte Constitucional, expedida el 19 de agosto de

2009, en la que ante la acción de amparo constitucional, deducida por el actor en

contra del Consejo Nacional de la Judicatura, respecto a la resolución de éste órgano,

el 6 de febrero de 2008, por la que se le destituye de la función de Juez, al doctor

Nelson Rodrigo Pesántez Torres.- 2. En la consideración octava de la resolución, en

cita, la Sala de la Corte Constitucional, señala: 'Del estudio de las piezas procesales se

determina que el acto administrativo goza de legitimidad, toda vez que es dictado por

autoridad administrativa competente, al tiempo que no vulnera presupuestos

constitucionales objetivos, por tanto no causa daño grave'. Con este antecedente niega

la acción de amparo constitucional propuesta por el mismo actor en esta causa (. . .)

debemos destacar que la cosa juzgada es la institución jurídica, que ..!:_n1J!2!}J:ilita

discutir de tf!_1_R!O~~dimiento judicial un asunto que previamente ya fue resuelto en otro --------·---··-- -......... ----- ..... ----- ~. .. _.. . - ·--------- -proceso anteriQr (. . .) De lo que se tiene que si en éste proceso se discute la validez del

acto administrativo y se pretende que se declare la ilegalidad y nulidad -pretensión

procesal- tenemos que el acto impugnado ya fue juzgado y consecuentemente la

(

\ autoridad autora del acto ya fue examinada y juzgada, y de volverse a analizar dicho

·\~ acto, se pondría en riesgo la garantía básica consagrada en el Art. 76 numeral 7 de la

' 2

' 1.

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7; __ ¿~ . \ CAn ' p¡1

' J /~ Recurso de casació,n No. 513-2010

4t_ ; . ~~ C. ORTE NACIONAL DE

~JUSTICIA

Carta Política de 2008". Sobre el particular, el tratadista Jorge Zavala Egas señala que:

"... se exige que la demanda de garantía se dirija frontal e inequívocamente a la

protección del derecho constitucional, sin necesidad de decisiones previas sobre la

legalidad del acto que lo vulnera (. . .) Esos dos planos en_ realidad se involucran, pero

en el inferior que corresponde a la legalidad se cuenta con la tutela a cargo de la

jurisdicción ordinaria) mientras que en el plano normativo supremo es donde operan

las garantías jurisdiccionales de protección de los derechos constitucionales. Este es el

significado que debe atribuirse al enunciado legislativo que prescribe que para la

e admisibilidad de la acción de protección debe haber inexistencia de otros mecanismos

legales ordinarios para la defensa de los derechos {. . .) Por esta razón es que los fallos

de los tribunales o cortes constitucionales determinan que si no existe derecho

fundamental vulnerado que tutelar en forma directa no hay admisibilidad para las

acciones de amparo o de protección. No es un tema de legalidad el que se determina en

el juicio de admisibilidad de la acción de protección ... " (Zavala Egas, Jorge y otros,

Comentarios a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,

Edilex S.A., Guayaquil, 2012, página 387). El carácter subsidiario de la acción de

protección enunciado en la doctrina está recogido en nuestra legislación en el numeral 4

del artículo 42 de la Ley Orgánica Jurisdiccionales y Control Constitucional, que

(_ dispone que "La acción de protección de derechos no procede: . . . 4.- Cuando el acto

administrativo puede ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la

vía no fuere adecuada ni eficaz". La referida subsidiaridad también está prevista en los

numerales 3 y 5 del mismo artículo, según los cuales la acción de protección no procede

cuando en la demanda se impugne exclusivamente la legalidad del acto u omisión, o

cuando la pretensión sea la declaración de un derecho. También debemos referirnos a la

sentencia de jurisprudencia vinculante No. 001 expedida por la Corte Constitucional que

dice: "60 . . . Si vía de acción de protección se impugna de manera exclusiva la

legalidad del acto, sin que conlleve vulneración de derechos constitucionales, el asunto

debe decidirse en los mecanismos judiciales ordinarios competentes, pero no a través

de una garantíajurisdiccionaf' (Sentencia No. 001-2010-PJO-CC, Caso N~999-0...,9-..---..

'


JP, Gaceta Constitucional No. 001 , segundo suplemento, Registro Oficial 351 de 29 de

diciembre de 201 0). De la jurisprudencia enunciada, así como de las nonnas jurídicas

citadas se colige con claridad que son distintos los principios que guían la acción de

protección constitucional respecto a los que guían la ju~ticia ordinaria, por lo que el

derecho que le asiste a una persona a impugnar un acto administrativo ante el tribunal

de lo contencioso administrativo no puede ser restringido por haberse presentado una

acción de protección, ya que el control de legalidad de los actos administrativos es

competencia de los tribunales distritales de lo contencioso administrativo, la misma que

no puede ser asumida por los jueces constitucionales.

lll.- SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL DOCTOR

NELSON RODRIGO PESÁNTEZ TORRES

3.1.- Respecto a la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación.- El

recurrente fundamenta su recurso en la causal primera del artículo 3 de la Ley de

Casación. Dicha causal se refiere a una infracción sustancial del ordenamiento jurídico:

el error in iudicando in jure, cuando a causa de no haberse entendido apropiadamente el

sentido jurídico del caso sometido a decisión, se aplica a éste una norma diferente a la

que debió en realidad aplicarse, ya sea por "falta de aplicación" (se deja de aplicar

normas que necesariamente debían ser consideradas para la decisión), o por "aplicación

e

indebida" de las normas (ésta ha sido entendida rectamente en su alcance y significado, r pero se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla), o se le concede a la

norma aplicable un alcance equivocado por "errónea interpretación" (la norma aplicada

es la adecuada para el caso, y no obstante se la ha entendido equivocadamente, dándole

un alcance que no tiene). Se da pues, por parte del juzgador de instancia, un falso juicio

de derecho sobre la norma y por tanto debe ser casada, porque ésta declara una falsa

voluntad de la normativa estatal. La falta de aplicación consistiría, por tanto en "un error

de existencia", la aplicación indebida entrañaría "un error de selección", y la errónea

interpretación equivale a "error del verdadero sentido de la .norma". Las tres

circunstancias de la causal primera no pueden producirse simultáneamente respecto de

!; ' · la misma norma legal.

4

'-·

~JUSTICIA Recurso de casación No. 513-2010

3.2.- Respecto a la errónea interpretación del artículo 82 de la Constitución de la

República.- El artículo 82 de la Carta Magna establece: "El derecho a la seguridad

jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas \

jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes". El

recurrente al fundamentar su recurso manifiesta que: "Se pretende, desconocer y

sacrificar a la justicia, olvidando que en un Estado constitucional de derechos y

justicia, como así se proclama al Ecuador en el Art. 1 de la Constitución de la

República, es imprescindible la supremacía de la Constitución y de los derechos

e fundamentales liberales y sociales y no cabe, que se pretenda en desconocimiento

(

mismo de los efectos jurídicos de las resoluciones dictadas por la Corte Constitucional

dentro de las acciones de amparo, como medida tutelar de los derechos

constitucionales, establecida en el Art. 95 de la Constitución de 1998, que, como

sabemos, tenía propósitos preventivos y cautelares de los derechos constitucionales y

sus resoluciones, no sentencias, no resolvían ni podían pronunciarse respecto de los

asuntos de fondo ni de legalidad. Por tanto, tales resoluciones, que no podían ser

declarativas de derechos, impiden que se entienda como cosa juzgada material a las

resoluciones adoptadas dentro de estos procesos. Una interpretación diferente, como la

que se construye en esta sentencia, consagra la intromisión, la abrogación de

funciones, en tanto, la Constitución de 1998 y la vigente, reservan la competencia para

la impugnación de los actos de La administración al órgano competente de la función

judicial, a los cuales les corresponde privativamente el control de la legalidad de las

resoluciones de los poderes públicos". Por su parte, el Tribunal de instancia en su

sentencia transcribe el artículo 82 de la Constitución de la República, y a continuación

menciona que la seguridad jurídica es una fortaleza del Estado constitucional de

derechos porque constituye el convencimiento sobre el sistema jurídico que rige a la

sociedad, para luego afmnar: " ... y como la cosa juzgada es una de las herramientas

procesales que buscan la consecución de la idea de certeza en el sistema jurídico,

debemos destacar que la cosa juzgada es la institución jurídica que imposibilita

\


otro proceso anterior". De lo dicho se evidencia que el Tribunal de instancia aplicó la

norma adecuada respecto a la seguridad jurídica, pero realizó una errónea interpretación

al haber otorgado a dicha norma un alcance que no tiene, ya que el referido Tribunal

erróneamente ha considerado que la seguridad jurídica implica que los hechos

conocidos por la Corte Constitucional dentro de las acciones de amparo, no pueden ser

conocidas por el Tribunal de lo· Contencioso Administrativo en las acciones de plena

jurisdicción o subjetivas, ya que a su criterio existe cosa juzgada, sin haber reparado que

una cosa es el control de la cons!itucionalidad y otra muy distinta es el control de la

legalidad de los actos administrativos, tal corno se explica en el numeral 2.3 de esta ( .

sentencia. Es necesario señalar · que el hoy recurrente acudió en su debida oportunidad

ante el Tribunal Distrital No. 3 de lo Contencioso Administrativo y planteó recurso de

plena jurisdicción o subjetivo en contra del acto emanado del Consejo Nacional de la

Judicatura, pero dicho Tribunal, en lugar de resolver el fondo del asunto, haciendo una

errónea interpretación del artículo 82 de la Constitución de la República que regula la

seguridad jurídica, se limitó a dictar una sentencia en que se declarq_]a supuesta

existencia de cosa juzgada, lo que sin duda violó el derecho a la tutela judicial efectiva y

el principio de la seguridad jurídica, debiéndose además anotar que el Tribunal de

instancia incumplió con su obligación de sentenciar y aplicar la jurisdicción y

competencia que le otorga la ley, conforme lo determinan los artículos 28 y 217 del

Código Orgánico de la Función Judicial, por lo que se acepta el recurso por este

extremo.

3.3.- Respecto a la aplicación indebida del ar tículo 297 del Código de

Procedimiento Civil.- Al fundamentar su recurso en la causal primera del articulo 3 de

la Ley de Casación, el recurrente afmna que ha existido una aplicación indebida del

artículo 297 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto es necesario referimos a la

sentencia expedida por la Tercera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de

Justicia, publicada en el Registro Oficial No. 300 de 5 de abril de 2001, que señala: "Lo

que trata de proteger esta causal es la esencia y contenido de la norma de derecho que

son las que constan en cualquier código o ley vigente incluido los precedentes

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6


jurisprudencia/es, recae sobre la pura aplicación del derecho. En el presente caso el

recurrente en casación, no cita norma de derecho alguna, limitándose tan solo a citar

normas procesales (. . .) Dichas normas procesales, por tanto, no pueden estar

comprendidas en la causal 1 era. Del Art. 3 de la Ley de Casación que se refiere a

normas de derecho, lo que impide a este Tribunal establecer si en la sentencia materia

del recurso se han violado tales o cuales normas de derecho que son las que configuran

la causal primera del mencionado Art. 3". En la especie, el recurrente alega que el

Tribunal de instancia en su sentencia aplicó indebidamente el artículo 297 del Código

( de Procedimiento Civil, norma procesal que no podía servir de fundamento para

plantear el presente recurso por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación,

por lo que se desecha el recurso por este extremo.

(

3.4.- Respecto a la errónea interpretación de la Disposición Transitoria Cuarta de

la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Contr ol Constitucional.- El

casacionista afirma que existe errónea interpretación de la Disposición Transitoria

Cuarta de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que

establece: "Las decisiones judic_iales, dictámenes, sentencias ejecutoriadas y demás

resoluciones expedidas o que se expidan por la Corte Constitucional para el periodo de

transición, así como los efectos generados por aquellas, tendrán validez y carácter de

definitivos". Al respecto es necesario aclarar que el carácter "definitivo" que otorga la

Disposición Transitoria Cuarta de la mencionada Ley hace alusión a las sentencias

expedidas por la Corte Constitucional "para el período de transición", y se refiere

exclusivamente a que respecto a ellas no cabe recurso alguno ulterior en cualquier vía,

en virtud de que la legislación no ha previsto tal posibilidad, por lo que las sentencias

expedidas por dicha Corte se ejecutorian ipso jure una vez expedidas y notificadas, sin

que sea posible impugnarlas a través de la interposición de algún tipo de recurso.

Consecuentemente, el Tribunal de instancia concedió a la Disposición Transitoria

Cuarta de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional un

alcance equivocado, ya que dicho Tribunal otorgó el carácter de defmitiva a la sentencia

dictada por la Corte Constitucional para el período de transición, y haciendo una errónea

Q;


interpretación de la referida Disposición Transitoria, consideró que la mencionada

firmeza impide que los interesados puedan impugnar ante el tribunal distrital de lo

contencioso administrativo el acto sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional; es

decir, aplicó al concepto de acto firme un alcance que no tiene. Al quedar evidenciado ...---- -el yerro de _!9-_:S~_J).t_ep~ia ~ec~rrida, se acepta el recurso p~r este vicio.

--- -·~-- • --·----'"·- ..... -. ........ - •* --~ •• • --·- --.. .... _,_

3.5.- Respecto a la falta de aplicación del numeral 3 del ar tículo 76 y del numer al2

del artículo 132 de la Constitución de la República.- Las nonnas constitucionales

enunciadas por el recurrente establecen: "Art. 76.- En todo proceso en el que se

determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al e debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: ... 3. Nadie podrá ser

juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté

tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le

aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley ... ". "Art. 132.- La

Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés común. Las

atribuciones de la Asamblea Nacional que no requieran de la expedición de una ley se

ejercerán a través de acuerdos o resoluciones. Se requerirá de ley en los siguientes

casos: ... 2. Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes". Al

argumentar su recurso, el casacionista manifiesta: " ... conforme consta del proceso, el

Consejo Nacional de la Judicatura, ha procedido con merito (sic) en una norma e reglamentaria, a imponer la sanción de remoción en mi cargo, asumiendo

competencias que no le corresponden (. .. ) lesionando más aún a la integridad de la

justicia con merito (sic) en una norma reglamentaria, discrecional y unilateral dictada

por la propia autoridad sancionadora ... ". Sobre el citado argumento se verifica que el

artículo 206 de la Constitución Política de la República, vigente a la fecha en que se

emitió el acto impugnado, establecía: "El Consejo Nacional de la Judicatura será el

órgano de gobierno, administrativo y disciplinario de la Función Judiciar'. La Ley

Orgánica del Consejo Nacional de la Judicatura, promulgada en el Registro Oficial No.

279 de 19 de marzo de 1998 y que se encontraba en vigencia en el momento en que se

produjo la destitución, en el literal f) del artículo 17 otorga a la Comisión de Recursos

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Humanos del Consejo Nacional de la Judicatura la facultad de "imponer sanciones

disciplinarias de amonestación escrita, multa, suspensión de funciones sin

remuneración, remoción y destitución, así como también separación por causas de

incapacidad e inhabilidad, a ministros de cortes superiores y tribunales distritales,

vocales de tribunales penales, jueces, secretarios, registradores, notarios y demás

fitncionarios y empleados de la Función Judiciaf'. Adicionalmente, la Corte Suprema

de Justicia, en resolución publicada en el Registro Oficial No. 611 de 4 de julio de 2002

estableció que "la Comisión de Recursos Humanos del Consejo Nacional de la

e Judicatura tiene competencia, en ejercicio de la facultad disciplinaria que le confieren

la Constitución y la ley para conocer irregularidades, quejas y denuncias e imponer

sanciones en los casos de mala conducta notoria, abandono del cargo o faltas graves,

incluidos los casos de irregularidades en procesos judiciales ... ". De esta manera queda

evidenciado que la facultad del Consejo Nacional de la Judicatura para destituir a los

jueces de los tribunales penales esté prevista en la Constitución y la ley, y no en un

simple reglamento como lo afirma el recurrente, por lo que la falta de aplicación de las

dos normas constitucionales enunciadas por el casacionista en su recurso no incidieron

en .la resolución de la causa, motivo por el cual se desecha el recurso por este extremo.

(

IV.- SOBRE LA DESTITUCIÓN DEL CARGO QUE OCUPABA EL

RECURRENTE

3.1.- En los numerales 3.2 y 3.4 del presente fallo se expusieron las razones jurídicas

que evidencian el error de la sentencia materia de este recurso, y por tal motivo ésta

debe ser casada. En consecuencia la Sala debe asumir las facultades de un tribunal de

instancia para dictar la sentencia de mérito que corresponde, conforme lo dispone el

inciso primero del artículo 16 de la Ley de Casación.

3.2.- En su obligación de cumplir la tarea de juzgamiento que no realizó el Tribunal de

instancia, esta Sala considera que el artículo 199 de la Constitución Política de la

República, vigente a la época en que se emitió el acto impugnado, establecía que: "Los

órganos de la Función Judicial serán independientes en el ejercicio de sus deberes y

atribuciones. Ninguna función del Estado podrá interferir en

~·.


aquellos. Los magistrados y jueces serán independientes en el ejercicio de su potestad

jurisdiccional aun frente a los demás órganos de la Función Judicial; solo estarán

sometidos a la Constitución y a la ley". En concordancia con la citada disposición

constitucional, el numeral 22 del artículo 13 de la Ley Orgánica de la Función Judicial

establece como uno de los deberes de la Corte Suprema de Justicia "Mantener y hacer

respetar, por todos los medios legales, la autoridad e independencia de los tribunales y

juzgados de la República". Como queda dicho, la referida independencia de los jueces

en sus facultades jurisdiccionales estuvo reconocida y garantizada en la Constitución

Política y en la Ley Orgánica de la Función Judicial vigentes a la época en que se emitió (

el acto impugnado, pero la trascendencia del referido principio de independencia en la

administración de justicia ha hecho que la nonnativa ecuatoriana en actual vigencia

recoja y regule con mayor precisión dicho principio, como se muestra a continuación.

La Constitución de la República establece: "Art. 168.- La administración de justicia, en

el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los

siguientes principios: l. Los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia

interna y externa. Toda violación a este principio conllevará responsabilidad

administrativa, civil y penal de acuerdo con la ley. 2. La Función Judicial gozará de

autonomía administrativa, económica y financiera. 3. En virtud de la unidad

jurisdiccional, ninguna autoridad de las demás funciones del Estado podrá desempeñar

funciones de administración de justicia ordinaria, sin perjuicio de las potestades

jurisdiccionales reconocidas por la Constitución ... " . El Código Orgánico de la Función

Judicial establece: "Art. 8.- PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA. - Las juezas y jueces

solo están sometidos en el ejercicio de la potestad jurisdiccional a fa Constitución, a los

instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley. Al ejercerla, son

independientes incluso frente a los demás órganos de la Función Judicial. Ninguna

Función, órgano o autoridad del Estado podrá infe¡ferir en el ejercicio de los deberes y

atribuciones de la Función Judicial. Toda violación a este principio conllevará

responsabilidad administrativa, civil y/o penal, de acuerdo con la ley". "Art. 123.

INDEPENDENCIA EXTERNA E INTERNA DE LA FUNCION JUDICIAL.- Los jueces,

10

. •

--- Jlp¿/~1 ~trLtY./

-'l


juezas, fiscales, defensoras y defensores, están sometidos únicamente a la- Constitución,

instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley. Las providencias judiciales

dictadas dentro de los juicios, cualquiera sea su naturaleza, sólo pueden ser revisadas

a través de los mecanismos de impugnación ordinarios y_extraordinarios, establecidos

en la ley. Ninguna autoridad pública, incluidos las funcionarias y los funcionarios del

Consejo de la Judicatura, podrá intelferir en las funciones jurisdiccionales, mucho

menos en la toma de sus decisiones y en la elaboración de sus providencias ... ". "Art.

254.- ORGANO ADMINISTRATIVO. - ... En ningún caso, el Consejo de la Judicatura

( se considerará jerárquicamente superior ni podrá atentar contra la independencia para

ejercer las funciones especificas de las juezas y jueces, de las y los fiscales y de las

defensoras y defensores públicos". Al regular el régimen disciplinario, el inciso segundo

del artículo 115 del Código Orgánico de la Función Judicial establece que "no se

admitirá a trámite la queja o denuncia si en ella se impugnare criterios de

interpretación de normas jurídicas, valoración de pruebas y otros elementos netamente

jurisdiccionales". De las normas jurídicas enunciadas, vigentes tanto al momento de

emitirse el acto impugnado como las vigentes en la actualidad, se concluye que las

ju~zas y los jueces tienen total independencia para ejercer sus potestades

jurisdiccionales, y en tal virtud ninguna autoridad administrativa puede interferir en el

( ejercicio de los deberes y atribuciones asignados a los jueces, mucho menos en la toma

de decisiones y en la elaboración de providencias. Es precisamente por tal motivo que la

ley de manera expresa dispone que las providencias judiciales dictadas dentro de los

juicios, cualquiera sea su naturaleza, sólo pueden ser revisadas a través de los

mecanismos de impugnación ordinarios y extraordinarios establecidos en la ley. Como

consecuencia de lo anotado, un sumario disciplinario instaurado en contra de un juez no

podría prosperar si el objeto de dicho sumario es la impugnación de criterios de

interpretación de normas jurídicas, valoración de pruebas y otros elementos netamente

jurisdiccionales.

3.3.- Se verifica que el sumario disciplinario instaurado en contra del ahora recurrente

tiene relación a una discrepancia de criterios sobre la tipificación del delito j~o, ya .

... '


que el Primer Tribunal Penal del Azuay en su sentencia de 13 de agosto de 1999 declaró

al procesado autor del delito de atentado contra el pudor, mientras que la Segunda Sala

de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia de 18 de enero de 2007, esto

es después de casi ocho años, declaró al procesado autor del delito de violación,

evidenciándose de esta manera que se trata de distintos criterios de interpretación de

normas jurídicas, ya que los m.iembros del Primer Tribunal Penal del Azuay adecuaron

la conducta infractora del procesado a determinado tipo penal, establecieron el grado de

responsabilidad y fijaron la pena que a su criterio correspondía a los antecedentes del

caso, criterios estos que no fueron compartidos por los jueces de la Segunda Sala de lo "

Penal de la Corte Suprema de Justicia, por lo que procedieron a enmendar el error

judicial de derecho a través de las vías previstas en el ordenamiento jurídico, sin que el

referido error judicial (distinto al error inexcusable) pueda ser objeto de sanción

disciplinaria.

3.4.- En la resolución impugnada consta lo siguiente: "Del análisis del expediente se

observa que el cuestionamiento que se hace a los Miembros del Primer Tribunal Penal

del Azuay, es haber sentenciado a Raúl Cajisaca Lojado por el delito de atentado

contra el pudor en contra de su propia hija, que en ese entonces tenía nueve aiios,

cuando de Las pruebas eiistr:;l]tes, s~gún la resolución de la Segunda Sala de lo Penal

de la Corte Suprema de Justicia, se establecía que el delito era de violación ... ". A

continuación la resolución impugnada enumera las pruebas que no han sido

consideradas por el Primer Tribunal Penal del Azuay, para luego manifestar que a pesar

de que dichas pruebas fueron descritas en el fallo, las mismas "han sido indebidamente

valoradas". De esta manera queda evidenciado que la Comisión de Recursos Humanos

del Consejo Nacional de la Judicatura, en la resolución administrativa impugnada, ha

hecho una valoración de las pruebas actuadas en el juicio penal materia primigenia de

este recurso, lo que constituye un elemento netamente jurisdiccional sobre el cual el

Consejo Nacional de la Judicatura no podía pronunciarse, ya que inmiscuirse en la labor

jurisdiccional de los jueces constituye una vulneración al principio de independencia de

la Función Judicial.

12

=

, /

~ ~ CORTE N.-\CIOI\.-'\1. DE

~JUSTICIA Recurso de casación No. 513-2010

IV.- DECISIÓN

Por las consideraciones expuestas, la Sala Especializada de lo Contencioso

Adrrúnistrativo de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOl\1BRE

DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA

CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, acepta el recurso de

casación interpuesto y en consecuencia casa la sentencia expedida el 9 de septiembre de

2010, a las 10h42, por el Tribunal Distrital No. 3 de lo Contencioso Administrativo con

sede en la ciudad de Cuenca, dentro del juicio No. 001-201 O seguido por el doctor

Nelson Rodrigo Pesántez Torres en contra de la Comisión de Recursos Humanos del

Consejo Nacional de la Judicatura; y, en aplicación a lo dispuesto en el inciso primero

del artículo 16 de la Ley de Casación, acepta la demanda y declara la ilegalidad de la

resolución adoptada el 6 de febrero de 2008 por la Com.isión de Recursos Humanos del

Consejo Nacional de la Judicatura, disponiéndose la restitución del actor a su puesto de

trabajo, sin derecho al pago de las remuneraciones y de otros valores reclamados.

Actúe la doctora Nadia Arm.ijos Cárdenas como Secretaria Relatora según acción de

personal No. 6935-DNTH-2015-K.P de 1 de jun.io de 2015. Sin costas.- Notifiquese,

publíquese y devuélvase.-

Dr. lo Tinajero Delgado

/ ) ,- . ~oMosquera JUEZA NACIONAL

Certifico.-

~6~ ac; Dra. ~ Aricij~s cáf&~iiLJ SECRETARIA RELATORÁ

JUEZ NACIONAL

13

..

(

Recurso de Casación No. 513-2010 Voto salvado del Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo

Voto salvado del Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- Quito, 21 Cile eRero de 201.6, a las 12h21 .-

VISTOS: En virtud de que: A) El Juez Nacional Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo ha sido

designado por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante resolución No. 4-

2012 de 25 de enero del 2012; y, la Jueza y Juez Nacionales, Ab. Cynthia Guerrero

Mosquera y Dr. Pablo Tinajero Delgado, han sido designados por el Consejo de la

Judicatura mediante resolución No. 341-2014 de 17 de diciembre de 2014. B) El

Pleno de la Corte Nacional de Justicia mediante resolución No. 1-2015 de 28 de

enero de 2015, nos designó para integrar esta Sala Especializada. C) Somos el

tribunal competente y avocamos conocimiento de la presente causa, conforme los

artículos 183 y 185 del Código Orgánico de la Función Judicial, y artículo 1 de la

Ley de Casación, así como el acta de sorteo de 4 de abril de 2012 que consta en el

proceso, y los artículos 1 y 4 de la resolución No. 2-2015 de 28 de enero de 2015

del Pleno de la Corte Nacional de Justicia. D) Conforme el artículo 204 del Código

Orgánico de la Función Judicial, por disentir de la mayoría, emito el presente voto

salvado, en los siguientes términos:

PRIMERO.- 1.1.- El 9 de septiembre de 2010, 10h42, el Tribunal Distrital de lo

( . Contencioso Administrativo No. 3 con sede en la ciudad de Cuenca, dentro del

juicio propuesto por el señor Nelson Rodrigo Pesantez Torres, en sentencia resolvió

que se declara sin lugar la demanda, por existir cosa juzgada material.

1.2.- Mediante auto de admisibilidad de 4 de mayo de 2011, 9h25, esta Sala de lo

Contencioso Administrativo admitió a trámite el recurso de casación interpuesto por

el señor Nelson Rodrigo Pesantez Torres, con fundamento en la causal primera del

artículo 3 de la Ley de Casación, por errónea interpretación del artículo 82 de la

Constitución de la República y de la disposición transitoria cuarta de la Ley

Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, por aplicación

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indebida del artículo 297 del Código de Procedimiento Civil; y, falta de aplicación

de los artículos 76, numeral 3 y 132 numeral 2 de la Constitución de la República.

SEGUNDO.- 2.1.- El recurrente, señor Nelson Rodrigo Pesantez Torres, considera

que en la sentencia impugnada existe errónea interpretación del artículo 82 de la

Constitución de la República, para lo cual señala lo siguiente:

"Se pretende, desconocer y sacrificar a la justicia, olvidando que en un

Estado constitucional de derechos y justicia, como así se proclama al

Ecuador en el Art. 1 de la Constitución de la República, es imprescindible la

supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales liberales y sociales y no cabe, que se pretenda en desconocimiento mismo de los

efectos jurídicos de las resoluciones dictadas por la Cor te

Constitucional dentro de las acciones de amparo, como medida tutelar de

los derechos constitucionales, establecida en el Art. 95 de la Constitución de 1998, que, como sabemos, tenía propósitos preventivos y cautelar es de

los derechos constitucionales, y sus resoluciones, no sentencias, no

resolvían ni podían pronunciarse respecto de los asuntos de fondo ni de

legalidad. Por tanto, tales resoluciones, que no podían ser declarativas de

derechos, impide que se entienda como cosa juzgada material a las

resoluciones adoptadas dentro de estos procesos. Una interpretación

diferente, como la que se construye en esta sentencia, consagra la

intromisión, la abrogación de funciones, en tanto, la Constitución de 1998 y la vigente, reservan la competencia para la impugnación de los actos de la

administración al órgano competente de la función judicial, a los cuales les

corresponde privativamente el control de legalidad de las resoluciones de los

poderes públicos.

El principio de seguridad jurídica, base del Estado de Derecho, no puede ser

entendido, del mismo modo, como corresponde en un Estado constitucional

de derechos y justicia. La seguridad jurídica sólo puede tener el cometido de

la realización de la justicia, la garantía de la vigencia del derecho, no la

imposición de la arbitrariedad o el abuso que, como saben, más que otros, los

Señores Jueces del Contencioso Administrativo, muchas veces, se encubre y

se escuda en un velo de legalidad.

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Por tanto, de esta errónea interpretación de la norma invocada como

fundamento de derecho en la sentencia dictada, es que se causa un grave perjuicio en mí contra, lo que ha llevado a que se desconozca las competencias propias del Tribunal de ejercer el control de legalidad de los actos de los poderes públicos., .. (Lo resaltado me pertenece).

2.2.- Los jueces del Tribunal Distrital, en su sentencia consideraron que:

"CUARTA.- En torno a la excepc10n de cosa juzgada que la deduce

expresamente, la Procuraduría General del Estado, y con alegación. en el

numeral II, del escrito de contestación a la demanda, el Director Nacional de

Asesoría Jurídica del Consejo de la Judicatura y Delegado del Señor

Presidente del Consejo de la Judicatura, debe ser analizada prioritariamente,

y para el efecto se formula se deja constancia de lo siguiente : l.A fojas 184

de los autos, obra en copia certificada, la resolución dictada por la Primera

Sala de la Corte Constitucional, expedida el 19 de agosto de 2009, en la que

ante la acción de amparo constitucional, deducida por el actor en contra del

Consejo Nacional de la Judicatura, respecto de la resolución de este órgano, el 6 de febrero de 2008, por la que se le destituye de la función de Juez, al

doctor Nelson Rodrigo Pesantez Torres.- 2. En la consideración octava de la resolución, en cita, la Sala de la Corte Constitucional , señala: ' De l estudio

de las piezas procesales se determina que el acto administrativo goza de

legitimidad, toda vez que es dictado por autoridad administrativa

competente, al tiempo que no vulnera presupuestos constitucionales

objetivos, por tanto no causa daño grave'. Con este antecedente niega la

acción de amparo constitucional propuesta por el mismo actor en esta causa.- 3. Sentados estos antecedentes, es pertinente e l anális is de la

Seguridad jurídica, que constituye un derecho reconocido y garantizado a

las personas, en forma expresa, en la Constitución que hoy nos rige, con el

s iguiente texto: Art. 82: 'El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta

en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previa ,

claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes ·.- A lo expuesto

se debe agregar que la Seguridad Jurídica, es una fo rtaleza del Estado

Constitucional de Derechos y debemos entenderla como la certeza,

convencimiento sobre el sistema jurídico que rige a la sociedad, sistema

jurídico expresado en disposiciones normativas, que son interpretadas por

los órganos de la administración de justicia, y como la cosa juzgada es una

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de las herramientas procesales que buscan la consecución de la idea de

certeza en el sistema jurídico, debemos destacar que la cosa juzgada es la

institución jurídica, que imposibilita discutir en un procedimiento judicial un

asunto que previamente ya fue resuelto en otro proceso anterior, cuando existe cosa juzgada material. ( ... ) De lo que se tiene que si en este proceso se discute la validez del acto administrativo y se pretende que se declare la ilegalidad y nulidad [pretensión procesal] , tenemos que el acto

impugnado ya fue juzgado y consecuente la autoridad autora del acto ya fue examinada y juzgada, y de volverse a analizar dicho acto, se pondría en riesgo la garantía básica consagrada en el Art. 76 numeral 7 de la Carta Política de 2008 ... ". (Lo resaltado me pertenece).

TERCERO.- 3.1.- En virtud de que el fundamento del Tribunal de instancia fue que (

la Corte Constitucional ya resolvió sobre la legalidad o legitimidad o no del acto

administrativo impugnado, entonces por efecto de la cosa juzgada y la seguridad

jurídica, ya no correspondía a la jurisdicción contencioso administrativa volver a

resolver sobre ese asunto. Por tanto, este caso se centra en determinar el

supuesto efecto de cosa juzgada de la resolución dictada dentro de la acción de

amparo constitucional planteada y que fue negada por la Primera Sala de la Corte

Constitucional, según consta a fojas 184 a 188 del expediente de instancia, lo que

constituye un asunto de suma importancia debido a la trascendencia que puede

tener sobre la competencia de los jueces de la justicia ordinaria.

3.2.- Para el análisis respectivo es necesario determinar, en primer lugar, la

naturaleza de la extinta acción de amparo constitucional, prevista en la anterior

Constitución Política y en la derogada Ley de Control Constitucional, ambas

vigentes en la época.- La parte pertinente del Art. 95 de la Constitución de 1998

disponía: "Art. 95.- ... Mediante esta acción, que se tramitará en forma preferente y

sumaria, se requerirá la adopción de medidas urgentes destinadas a cesar, evitar

la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión

ilegítimos de una autoridad pública, que viole o pueda violar cualquier derecho

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Recurso de Casación No. 513-2010

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Voto salvado del Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo

consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente, y t

que, de modo inminente, amenace con causar un daño grave ... ".

3.3.- Por su parte, el Art. 46 de la Ley de Control Constitucional en la parte que

corresponde ordenaba: "Art. 46.- El recurso de amparo tiene por objeto la

tutela judicial efectiva de los derechos consagrados en la Constitución y los

consignados en las declaraciones, pactos, convenios y demás instrumentos

internacionales vigentes en el Ecuador. frente a cualquier atentado proveniente de

acto ilegítimo de autoridad de la administración pública que haya causado, cause o

pueda causar un daño inminente, a más de grave e irreparable y se interpondrá

para requerir la adopción de medidas urgentes, destinadas a cesar la lesión o evitar

el peligro de los bienes protegidos. ".

3.4.- Por los textos antes transcritos siempre se consideró que la acción de

amparo fue cautelar. De hecho, así lo entendió la Corte Suprema de Justicia, que

en forma expresa lo determinó en la Resolución (de carácter general) de 27 de junio

de 2001 (RO 378, 27-VII-2001), que en su artículo 1 define que la "acción de

amparo es cautelar y tiene por objeto proteger los derechos subjetivos de las

personas ... ".

CUARTO.- 4.1.- En el derecho comparado, la legislación colombiana sobre la

acción de tutela, que es equiparable a lo que era nuestra acción de amparo, es

totalmente clara al respecto, la doctrina señala: ''El precepto constitucional según el

cual la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio

de defensa judicial, le otorga el carácter de subsidiaria, y niega la posibilidad de

su manejo como un instrumento adicional o alternativo de la víctima, o

sustitutivo de las acciones ordinarias y especiales establecidas en los códigos

procesales." (Henao Hidrón, Javier, :'Derecho Procesal Constitucional", Temis, 3ra.

Ed., Bogotá, 2010. Pag. 38).


4.2.- La subsidiaridad se confirma en la legislación colombiana al establecerse un

plazo máximo de cuatro meses para interponer la acción ordinaria luego del fallo de

tutela, el mismo autor señala: ' ' ... la orden del juez de tutela tendrá este preciso

alcance: permanecerá vigente durante el término que la autoridad judicial

competente utilice para decidir de fondo sobre la de~J!.anda, siempre y cuando

esta sea propuesta por el afectado en un término máximo de cuatro ( 4) meses a partir

del fallo de tutela ... - Agrega la precitada disposición que la acción de tutela,

utilizada como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable,

podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad de actos administrativos

ante la jurisdicción de lo contencioso. Y que el juez de tutela, si lo estima (

procedente, podrá ordenar mientras dure dicho proceso la inaplicación del acto

particular respecto de la situación jurídica concreta." (Ibídem. Pág. 41) (Lo resaltado

me pertenece).

QUINTO.- 5.1.- Además, resulta muy pertinente tener en cuenta que la

Constitución de la República actual, establece como garantía fundamental el

derecho a impugnar los actos administrativos ante la Función Judicial "Art.

173.- Los actos administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser

impugnados, tanto en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos

de la Función Judicial." (anteriormente esta garantía también estaba prevista en el

Art. 196 de la Constitución de 1998), derecho que no puede ser restringido por

haberse presentado una acción de amparo constitucional, que como hemos visto es

de naturaleza eminentemente cautelar; por lo que en ese orden conceptual, se señala

que "el control de la legalidad de actos está asignado en el Ecuador a la jurisdicción

contencioso administrativa, a la que el juez constitucional no puede reemplazar a

través de un proceso de amparo . .. ". (Oyarte, Rafael, ''La Acción de Amparo

Constitucional, Jurisprudencia Dogmática y Doctrina" Fundación Andrade &

Asociados, Quito, 2006, pág. 145).

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Recurso de Casación No. 513-2010

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Voto salvado del Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo

5.2.- P or tanto, el efecto de las resoluciones dictadas dentro de los recursos de

ampar o constitucional, no podrían constituir cosa juzgada en la justicia

ordinaria, dada su naturaleza cautelar.

"Al ser concedido el amparo sea por el juez constitucional o por el Tribunal

Constitucional se suspende definitivamente el acto impugnado. Esta

denominación de suspensión definitiva, como se verá, no implica que sobre

el acto no se puedan dar otras decisiones en sede jurisdiccional o en sede

administrativa. La suspensión que se dicta al finalizar el proceso de amparo

se denomina "definitiva'' por la razón exclusiva de diferenciarla de la

providencia de suspensión provisional que se puede adoptar al inicio del

procedimiento.- En consecuencia, si suspender quiere decir diferir o detener

temporalmente una acción u obra, no puede, en estricto sentido literal,

suspenderse algo "definitivamente". En materia de amparo por la

naturaleza del proceso, la suspensión es una medida cautelar, por lo que el acto se suspenderá hasta que se resuelva el fondo del asunto que se propone" (Ibídem, pág. 214) (Lo resaltado me pertenece).

SEXTO.- 6.1.- La sentencia de instancia, bajo la aparente e incorrecta

aplicación de la institución de cosa juzgada y de la seguridad jurídica en

r ealidad lo que ha hecho es sostener que simplemente no tiene jurisdicción para

ad ministrar justicia en el presente caso, porque éste ha sido conocido previamente

por la Corte Constitucional mediante una acción de amparo constitucional, lo cual

como se ha indicado a lo largo de este fallo es totalmente incorrecto. Este Tribunal

debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 76 numeral 7 literal 1) de la

Constitución de Ja República que determina en forma mandataria que:

·'En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de

cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las

siguientes garantías básicas: 7. El derecho de las personas a la defensa

incluirá las siguientes garantías: 1) Las resoluciones de los poderes públicos

deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se

enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la

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pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuent ren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.".

6.2.- El Tribunal de instancia en la sentencia impugnada, no ha cumplido con

su obligación legal de sentenciar y aplicar la jurisdicción y competencia que le

otorga la Ley en los artículos 150 y 217 del Código Orgánico de la Función Judicial

(COFJ), en concordancia con los artículos 1 y 3 de la Ley de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa; violentándose así, además, los principios de "legalidad,

jurisdicción y competencia" señalado en el artículo 7 del COFJ que dispone que la (

jurisdicción y la competencia nacen de la Constitución y la Ley; el de seguridad

jurídica que consta en el artículo 25 del COFJ en concordancia con el artículo 173

de la Constitución de la República que señala: "Los actos administrativos de

cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto en la vía

administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial."; y

el de la obligatoriedad de administrar justicia señalado en el artículo 28 del COFJ,

que en lo principal dispone que las juezas y jueces, en el ejercicio de sus funciones,

no podrán excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en los asuntos de su

competencia.

SÉPTIMO.- Criterios éstos mencionados en los considerandos tercero a sexto de

este voto salvado, que ya fueron expuestos por este Tribunal, en la sentencia de

mayoría de 26 de noviembre de 2015, 12h52, dentro del recurso de casación No. 54-

2010 (resolución No. 821-2015).

En razón de todo lo indicado, y sin que sean necesarias más consideraciones,

considero que debería resolverse lo siguiente: Por no haber explicado el Tribunal

de instancia en su resolución la pertinencia de la cosa juzgada, con relación a los

antecedentes de hecho materia del j uzgamiento, habiendo erradamente considerado

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(

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Recurso de Casación No. 513-2010 · Voto salvado del Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo

que las resoluciones dictadas dentro de los recursos de amparo constitucional

constituyen cosa juzgada en la justicia ordinaria, y por tanto por no haber cumplido

con su obligación legal de sentenciar ejerciendo la jurisdicción y competencia que le

otorga la Ley, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 76 numeral 7 literall) de la

Constitución de la República, este Tribunal considera nulo el fallo materia del

recurso por los efectos directos que establece la norma constitucional antes referida,

y por consiguiente dispone que se devuelva el proceso al Tribunal Distrital de lo

Contencioso Administrativo No. 3 con sede en la e· ad de Cuenca a fin de que

sentencie la causa puesta a su conocimiento. Notifí e, publíquese y devuélvase.-

Dr.

Ab~o Mosquera JUE ACIONAL

Certifico.-

~~tÚ Dra:·Nadia Armijos Cárden~ SECRETARIA RELATOIU

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ab.kY'I'inajero Delgado JlJEZ NACIONAL

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,, Recurso de casación No; 513-2010

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE t.O"

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.-

JUEZ PONENTE: Dr. Pablo Tinajero Delgado

Quito, 1 de marzo de 2016, a las 15h45.

VISTOS: Agréguense al proceso el escrito presentado el 1 de febrero de 2016 por el

abogado patrocinador del doctor Nelson Rodrigo Pesántez Torres, quien al contestar el

traslado que se le hizo, manifiesta: "respecto de los puntos a los que se hace referencia

en el escrito presentado por el Consejo de la Judicatura y que supuestamente no han

( sido considerados en la sentencia, están en dicho fallo considerados, motivados y

resueltos, por lo que, sin mayor análisis, no cabe que la Sala se pronuncie sobre este

improcedente pedido, . tanto más que, NO PUEDE SOLICITARSE AL MISMO

TIEMPO LOS RECURSOS HORIZONTALES DE ACLARACIÓN Y AMPLIACIÓN,

procede o el uno o el otro". Se deja constancia que el Consejo de la Judicatura no dio

respuesta al traslado que se le hizo, dentro del término fijado para el efecto. A fin de

atender los pedidos de aclaración y ampliación que fueron presentados por las partes el

26 de enero de 2016, esta Sala Especializada considera: PRIMERO.- El doctor

Esteban Zavala Palacios, Director Nacional de Asesoría Jurídica y delegado del

Director General del Consejo de la Judicatura, señala: "solicito se sirva aclarar en qué

(_ sentido se vulneró la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica, por parte del

Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, si el señor Nelson Rodríguez

Pesantez Torres, impugnó la misma Resolución de su destitución a través de un

amparo constitucional, y de un recurso contencioso administrativo, y tanto en la

esfera contencioso administrativa como en la esfera constitucional, impugnó el acto

argumentando que la Resolución era ilegítima por haber sido dictada por autoridad

incompetente y por haber violado derechos fundamentales". Al respecto es necesario

señalar que si bien es cierto la resolución impugnada en ambas acciones es la misma,

no es menos cierto que distintos son los términos y las pretensiones del doctor N elson

Rodrigo Pesántez Torres al plantear la acción de amparo constitucional vigente a la

época, y la demanda contencioso administrativa. En efecto, en la acción de q;r;; 7f).


constitucional consta como pretensión la siguiente: "Con fundamento en lo expuesto,

al tenor de lo dispuesto en el Art. 95 de la Constitución de la República, demando que

se resuelva disponer que se deje sin efecto, en todas sus manifestaciones, la resolución

dictada en mi contra el día seis de febrero de 2008 a las 11 h09, por la que se resuelve

destituirme de mi función como Jue:: del Primer Tribunal Penal del Azuay . .. ". Por el

contrario, en el literal u) de la demanda contencioso administrativa, y una vez que la

acción de amparo constitucional había sido resuelta en segunda instancia, se señala lo

siguiente: "Por la presente me doy por notificado con La resolución de amparo

firmada el 19 de agosto de 2009, y demando e impugno, en juicio declarativo, de (

control de legalidad, no de tutela como el amparo, la declaración en sentencia de la

ilegalidad, ilegitimidad, nulidad, invalidez e ineficacia de la resolución dictada por el

Consejo de la Judicatura a través de la Comisión de Recursos Humanos el día seis de

febrero de 2008 a las 11 h09 por La que se resuelve destituirme de mi función como

Juez del Primer Tribunal Penal del Azuay". De todas maneras, es necesario aclarar

que en el numeral 3 .2 de la sentencia de mayoría cuya aclaración de solicita, esta Sala

aceptó el recurso por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, por

errónea interpretación del artículo 82 de la Constitución de la República, pero no por el

hecho de que el recurrente impugnó la misma Resolución de su destitución a través de

un amparo constitucional y de un recurso contencioso administrativo, como de manera

tergiversada se menciona en la solicitud de ampliación y aclaración presentada por el

Consejo de la Judicatura. La sentencia menciona con absoluta claridad que "el

Tribunal de instancia aplicó la norma adecuada respecto a la seguridad jurídica, pero

realizó una errónea interpretación al haber otorgado a dicha norma un alcance que

no tiene, ya que el referido Tribunal erróneamente ha considerado que la seguridad

jurídica implica que los hechos conocidos por la Corte Constitucional dentro de las

acciones de amparo, no pueden ser conocidas por el Tribunal de lo Contencioso

Administrativo en las acciones de plena jurisdicción o subjetivas, ya que a su criterio

existe cosa juzgada, sin haber reparado que una cosa es el control de la

constitucionalidad y otra muy distinta es el control de la legalidad de los actos

2

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Recurso de casaéión No. 513-2010

administrativos, tal como se explica en el numeral 2. 3 de esta sentenc;_ia. Es necesario

señalar que el hoy recurrente acudió en su debida oportunidad ante el Tribunal

Distrital No. 3 de lo Contencioso Administrativo y planteó recurso de plena

jurisdicción o subjetivo en contra del acto emanado _del Consejo Nacional de la

Judicatura, pero dicho Tribunal, en lugar de resolver el fondo del asunto, haciendo

una errónea interpretación del artículo 82 de la Constitución de la República que

regula la seguridad jurídica, se limitó a dictar una sentencia erl que se declaró la

supuesta existencia de cosa juzgada, lo que sin duda violó el derecho a la tutela

( judicial efectiva y el principio de la seguridad jurídica''. Por otro lado, es necesario

recordar que la tutela judicial está regulada en el artículo 75 de la Constitución, y

consiste en el derecho que tiene toda persona a acceder de fonna gratuita a la justicia

en defensa de sus intereses, para que sea atendida su pretensión de manera imparcial y

expedita, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad, agregando que en

ningún caso quedará en indefensión. En el presente caso, es claro que la sentencia del

Tribunal de instancia violó el derecho a la tutela efectiva, toda vez que al abstenerse de

pronunciarse sobre lo principal, y linútarse a señalar que existe cosa juzgada, ha

impedido al recurrente a acceder a la justicia en defensa de sus derechos e intereses,

dejándolo en estado de indefensión. SEGUNDO.- El Director Nacional de Asesoría

(_ Jurídica y delegado del Director General del Consejo de la Judicatura señala: "La

Corte Constitucional el 19 de agosto de 2009, resolvió negar el amparo constitucional

manifestando que el acto administrativo impugnado es legítimo, dictado por autoridad

competente y que no existe violación de derechos subjetivos; por lo expuesto, si ya la

Corte Constitucional se pronunció respecto de los mismos asuntos por los cuales el

señor Nelson Rodríguez Pesantes Torres impugnó ante el contencioso administrativo,

{ilegitimidad del acto administrativo, falta de competencia y violación de derechos),

cómo podía el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 3 en la

sentencia, pronunciarse sobre asuntos constitucionales que ya fueron examinados por

el máximo órgano constitucionaf'. Sobre el particular, el numeral 2.3 de la sentencia

de mayoría cuya aclaración y ampliación se solicita, transcribe lo que el Trib~l ~

CORTE NACIONAL DE

JUSTICIA


instancia expresó en su fallo respecto a la cosa juzgada material, a continuación se

enuncia lo que la doctrina nos enseña sobre este tema, luego se mencionan las normas

de la legislación ecuatoriana que regulan este tópico, y finalmente se transcribe la

sentencia vinculante No. 001 expedida por la Corte Constitucional, para concluir de

forma clara que "son distintos los principios que guían la acción de protección

constitucional respecto a los que guían la justicia ordinaria, por lo que el derecho que

le asiste a una persona a impugnar un acto administrativo ante el tribunal de lo

contencioso administrativo no puede ser restringido por haberse presentado una

acción de protección, ya que el control de legalidad de los actos administrativos es (

competencia de los tribunales distritales de lo contencioso administrativo, la misma

que no puede ser asumida por los jueces constitucionales". Si aun así el solicitante no

ha comprendido la diferencia entre estos dos ámbitos totalmente diferentes, es

necesario señalar que el artículo 173 de la actual Constitución establece que los actos

administrativos de cualquier naturaleza pueden ser impugnados, tanto en la vía

adnúnistrativa como en la vía judicial (anteriormente esta garantía también estaba

prevista en el artículo 196 de la Constitución de 1998), derecho que no puede ser

restringido por haberse presentado una acción de amparo constitucional, por lo que en

este orden conceptual se señala que: "el control de la legalidad de actos está asignado

en el Ecuador a la jurisdicción contencioso administrativa, a la que el juez

constitucional no puede reemplazar a través de un proceso de amparo ... " (Oyarte,

Rafael, La Acción de Amparo Constitucional, Jurisprudencia Dogmática y Doctrina,

Fundación Andrade & Asociados, Quito, 2006, página 145). En el derecho comparado,

la legislación colombiana sobre la acción de tutela, que es equiparable a lo que era

nuestra acción de amparo, es clara al señalar que: "EL precepto constitucional según el

cual la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio

de defensa judicial, le otorga el carácter de subsidiaria, y niega la posibilidad de su

manejo como un instrumento adicional o alternativo de la víctima, o sustitutivo de las

acciones ordinarias y especiales establecidas en los códigos procesales" (Henao

Hidrón, Javier, Derecho Procesal Constitucional, Temis, 3era. Edición, Bogotá, 2010,

4

(

~ . A~ CORTE NACIONAt DE

~JUSTICIA


página 38). Por tanto, el efecto de las resoluciones dictadas dentro de los recursos de

amparo constitucional, no pueden ni deben constituir cosa juzgada en la justicia

contencioso administrativa. TERCERO.- El Director Nacional de Asesoría Jurídica y

delegado del Director General del Consejo de la Judicatura señala: "Solicito se aclare

y se amplíe, en qué sentido el Consejo de la Judicatura se inmiscuyó en temas

jurisdiccionales y vulneró el principio de independencia de la Función Judiciaf'.

Sobre el particular es necesario señalar que la sentencia explica con claridad las

razones, sin embargo, la Sala insiste en esta ocasión que la Comisión de Recursos

Humanos del Consejo Nacional de la Judicatura emitió la resolución de 6 de febrero de

2008, mediante la cual se destituyó al recurrente ·de su cargo de juez. El considerando

tercero de esta resolución consta lo siguiente: "Del análisis del expediente se observa

que el cuestionamiento que se hace a los Miembros del Primer Tribunal Penal del

Azuay, es haber sentenciado a Raúl Cajisaca Lojado por el delito de atentado contra

el pudor en contra de su propia hija, que en ese entonces tenía nueve años, cuando de

las pruebas existentes, según la resolución de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte

Suprema de Justicia, se establecía que el delito era el de violación, cuya sanción,

según el Artículo 513 del Código Penal vigente a la época, era de ocho a doce años de

reclusión, que se incrementaba en cuatro mios más, por cuanto el inculpado es

(_ ascendiente de la menor, según el artículo 515 del mismo cuerpo legal, pruebas que a

pesar de haber sido descritas en el fallo emitido por el Tribunal, como son: l. El

informe ginecológico del cual se establece que del examen general no se observan

signos de violencia, que el himen no demuestra desfloración, pero muestra dilatación,

tipo de himen que puede observarse por maniobras digitales reiterativas; 2. Copia de

la partida de nacimiento de la menor, de la cual se establecía que era hija de Raúl

Cajisaca y que a La fecha de los hechos tenia nueve años, once meses de edad; 3.

Testimonio indagatorio de Raúl Cajisaca, quien afirma que en realidad si mantuvo

relaciones sexuales con su hija ..... , pero que en ningún momento la forzó sino que

ella se le entregaba voluntariamente; 4. Testimonio de la menor agraviada donde se

detalla los actos que cometía su padre; y, 5. Testimonio de la madre de la~no~:


quien luego de enterarse de lo que le hacía el padre de su hija, ha reclamado a su

cónyuge, quien ha manifestado que él ni siquiera la toca; pruebas que han sido

indebidamente valoradas, para favorecer al infractor ... " (lo resaltado nos pertenece).

De esta manera quedó evidenciado que la destitución hecha al recurrente se

fundamentó en que dicho servidor judicial no valoró las pruebas actuadas en el

proceso de forma adecuada, sobre lo cual el referido órgano administrativo no tiene

competencia para pronunciarse, ya que el informe ginecológico, la partida de

nacimiento y los testimonios que se hayan rendido en el juicio, solamente podían ser

valorados y considerados por el órgano jurisdiccional en base a la sana critica, por ser e un asunto netamente jurisdiccional, y no por el órgano administrativo con competencia

en asuntos disciplinarios, tal como el actual Pleno del Consejo de la Judicatura ha

resuelto, con absoluta corrección en múltiples casos que han llegado a su conocimiento

y resolución. Es por este motivo que en la sentencia de mayoría cuya aclaración y

ampliación se solicita, se transcriben las normas constitucionales, legales y

reglamentarias que establecen la independencia de la Función Judicial, destacándose el

hecho de que las providencias judiciales dictadas dentro de los juicios sólo pueden ser

revisadas a través de los mecanismos de impugnación, ordinarios y extraordinarios,

establecidos en la ley. CUARTO.- El artículo 282 del Código de Procedimiento Civil

establece que la ampliación tiene lugar cuando la sentencia no se hubiere resuelto

alguno de los puntos controvertidos, mas sin embargo, en el pedido de ampliación

presentado por el Director Nacional de Asesoría Jurídica y delegado del Director

General del Consejo de la Judicatura, en ninguna parte se ha determinado con

precisión cuál es el punto controvertido que el fallo ha dejado de resolver. QUINTO.

El doctor Nelson Rodrigo Pesántez Torres manifiesta en su pedido: "con fundamento

en lo que dispone el Art. 281 del mismo cuerpo procesal, solicito que la sentencia sea

aclarada y motivada, ampliada en relación a mis derechos, a la restitución integral de

mis derechos que la tutela judicial efectiva consagrada en la Constitución de la

República en el Art. 75 y que como principio rector del Código Orgánico de la

Función Judicial es recogido en el Art. 23 de dicho cuerpo normativo y que, por tanto,

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imponen la consecuencia de que, declarada la ilegalidad, la invalide4, la nulidad del

acto administrativo de mi destitución, deba ser restituido a mis fitnciones como Juez, y

resarcido de manera integral en mis derechos, por lo que, se deben cancelar mis

remuneraciones no pagadas durante el tiempo que hq. mediado y medie entre la

destitución ilegal y la restitución a mis funciones". Al respecto se debe señalar que el

recurrente confunde la declaración de ilegalidad de un acto administrativo con la de

nulidad. La ilegalidad es el género, en tanto que la nulidad es la especie. Siempre que

se viola un derecho subjetivo o se emite un acto administrativo sin cumplir los

( requisitos esenciales para su emisión se está ante un acto ilegal; mas tal acto ilegal es . .

nulo únicamente cuando se encuentra en uno de los casos determinados en el artículo

59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, cuando lo ha

emitido una autoridad carente de competencia para dictarlo, o cuando no han

precedido para su emisión los requisitos y condiciones señalados por la ley

correspondiente; o sea cuando, conforme a la doctrina, no se han cumplido los

elementos esenciales del acto administrativo. El acto ilegal evidentemente existió solo

que no es eficaz, en tanto que el acto nulo se lo reputa inexistente. Como consecuencia

d~ ello, los efectos de la ilegalidad y de la nulidad son totalmente diferentes: cuando el

acto es nulo y al considerar que éste no existió, trae como consecuencia la necesidad

(_ de otorgar al afectado todos los valores que, por remuneraciones, debía recibir durante

el lapso en que permaneció extrañado de sus funciones como consecuencia de un acto

inexistente, efecto que no se produce declarada la ilegalidad del acto administrativo.

En el presente caso, en el acápite IV de la sentencia dictada por esta Sala

Especializada, se describen pormenorizadamente las razones jurídicas que

determinaron la ilegalidad de la resolución adoptada el 6 de febrero de 2008 por la

Comisión de Recursos Humanos del Consejo Nacional de la Judicatura, y así se lo

declaró en la parte resolutiva del fallo, por lo que, como dicho, al ser un acto ineficaz

pero existente, no es procedente el reconocimiento de las remuneraciones que dejó de

percibir el recurrente. De esta manera quedan atendidos los pedidos de aclaración y

ampliación presentados por el doctor Esteban Zavala Palacios, Director Nacional de

/


Asesoría Jurídica y delegado del Director General del Consejo de la Judicatura; y, por

el doctor Nelson Rodrigo Pesantez Torres. Toda vez que el Juez Nacional, doctor

Álvaro Ojeda Hidalgo, salvó su voto, firma el presente auto por obligación legal.

Actúe la doctora Nadia Arniljos Cárdenas en calidad de Secretaria Relatora, conforme

la acción de personal No. 6935-DNTH-2015-KP de 1 de junio de 2015.- Notifiquese.-

D . ablo Tinajero Delgado J UEZ NACIONAL

Ab. ~Mosquera JUEZA NACIONAL

Certifico.-

, a. Na~~nas .•· . SECRETARIA RELÁTORAJ

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