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Rendición de cuentas y compras de gobierno

Jana Palacios Prieto

Marcelina Valdés Stankiewicz

María José Montiel Cuatlayol

Directorio

Rafael Morgan RíosSecretario de la Función Pública

María Guadalupe Yan RubioSubsecretaria de Control y Auditoría de la Gestión Pública

Max Kaiser ArandaSubsecretario de Responsabilidades Administrativas y Contrataciones Públicas

Uriel Márquez CarrascoSubsecretario de la Función Pública

Gilberto García VillanuevaOficial Mayor

Joel Salas SuárezTitular de la Unidad de Políticas de Transparencia y Cooperación Internacional

Héctor Alberto Acosta FelixCoordinador General de Órganos de Vigilancia y Control

Moisés Herrera SolísTitular de la Unidad de Asuntos Jurídicos

Matilde Saldaña HernándezContralora Interna

Comité Editorial

Marco Antonio Cancino CorderoRosa Isabel Montes MendozaJoel Salas Suárez Ricardo Uvalle BerronesHelena Varela Guinot

Alfredo Esparza Jaime Coordinador de la Serie

Alonso Cerdán Verástegui Coordinador Editorial

Edición a cargo de:

Unidad de Políticas de Transparencia y Cooperación Internacional

Dirección General Adjunta de Estudios y Políticas de Transparencia y Rendición de Cuentas

Dirección General de Comunicación Social

ÍNDICE

Presentación

Introducción

1. ¿Por qué son importantes las compras públicas?

2. Mecanismos de rendición de cuentas en las compras públicas

2.1 Las etapas del proceso de compra

2.2 Riesgos en las compras públicas

A) Corrupción

B) Falta de competencia

C) Ineficiencia administrativa

2.3 Riesgos por etapa de licitación y mejores prácticas para reducirlos

3. Rendición de cuentas y compras públicas en México

3.1 Mecanismos legales para la rendición de cuentas en México

3.2 Mecanismos para la rendición de cuentas en los procesos de adquisición. Algunos ejemplos prácticos

3.2.1Capacitación y asesoría

3.2.2 Estudios de mercado

5

9

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18

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21

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26

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38

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51

53

3.2.3 Controles previos (mesas de acompañamiento)

3.2.4 Tecnologías de información

3.2.5 Observadores externos

3.2.6 Ofertas subsecuentes de descuento

3.2.7 Contratos marco

3.2.8 Compras consolidadas

3.2.9 Inconformidades

3.2.10 Sanciones e inhabilitaciones

Conclusiones

Bibliografía

Entrevistas

Anexos

Semblanza

54

57

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La agenda de integridad, transparencia y rendición de cuentas, así como la identificación de mejores prácticas en las contrataciones públicas resulta fundamental para el diseño tanto de políticas económicas como de prevención y combate a la corrupción. En México, las contrataciones públicas representan aproximadamente una tercera parte del presupuesto federal (entre 8 y 10% del Producto Interno Bruto) por lo que constituyen una de las actividades gubernamentales con mayor impacto en la economía del país.A

En este cuaderno se aborda el tema de la rendición de cuentas en las compras gubernamentales. Las autoras Jana Palacios, Marcelina Valdés y María José Montiel analizan cómo un sistema gubernamental de compras es eficiente al maximizar el valor del dinero gastado, es decir, que el gobierno obtenga bienes, servicios y obras de máxima calidad al menor precio posible. Para lograr esto

señalan que es indispensable que el diseño y la operación de los sistemas de compras públicas estén claramente regulados, cuenten con mecanismos de verificación y se encuentren sujetos al escrutinio público.

A lo largo del presente cuaderno, las autoras analizan las diferentes etapas del proceso de compras, enfatizando en cada una de ellas, los riesgos existentes que pueden derivar tanto en corrupción como en ineficiencia en el uso de los recursos públicos. Las autoras argumentan que es necesario contar con mecanismos de rendición de cuentas, diseñados a partir de un marco legal que garantice la transparencia e integridad de los procesos de contrataciones públicas.

Finalmente las autoras analizan los mecanismos de rendición de cuentas en los procesos de adquisiciones gubernamentales en México al exponer algunos casos de buenas prácticas

PRESENTACIÓN

A Discurso de la Inauguración de la Conferencia Internacional “Integridad en las Contrataciones Adquisiciones y Obras Públicas, efectuada en el Salón Camino Real II,

del Hotel Camino Real, Santa Fe. 27 de marzo 2012 (http://www.funcionpublica.gob.mx/index.php/sala-de-prensa/marzo-2012/inauguracion-270312.html)

6 | Rendic ión de Cuentas y compras de gobierno

aplicados en el país. Entre éstas destacan, los procesos de capacitación y asesorías, el desarrollo de estudios de mercado, la puesta en marcha de controles previos, la incorporación de la figura de testigos sociales (observadores externos) en los procesos de contratación, las subastas electrónicas o inversas, así como la utilización de contratos marco y la realización de compras consolidadas.

Al tener medidas de control y supervisión en el proceso de compras, es posible maximizar el valor de los recursos públicos y obteniendo importantes ahorros. Se calcula que, en promedio, con la implementación de las reformas al sistema de contrataciones públicas se han obtenido ahorros de alrededor de 4 mil 670 millones de pesos solamente en el 2011 a nivel federal.

El gobierno federal, a través de la Secretaría de la Función Pública emprendió una reforma legal e institucional que culminó con la modificación de las leyes de adquisiciones y obras públicas en 2009. Esta importante restructuración tuvo como objetivo construir un nuevo modelo de contratación pública, transitando de una función eminentemente administrativa a una función

estratégica de la gestión pública. Los principales objetivos del Sistema de Contrataciones Públicas se basan en aspectos fundamentales como son el ahorro y la eficiencia del gasto público, el mejoramiento de la calidad, la gestión del abasto y la ejecución de las obras públicas, mayor transparencia y efectiva rendición de cuentas, el uso de medios electrónicos, el diseño de estrategias de desarrollo así como la promoción de la competencia entre proveedores.

Con la finalidad de fortalecer el marco jurídico en la materia y para dar cumplimiento a uno de los compromisos adquiridos en el marco de la Convención para Combatir el Cohecho en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE, el gobierno federal propuso al Congreso la iniciativa de Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas. Esta iniciativa fue aprobada por el Congreso de la Unión y promulgada por el Ejecutivo Federal en junio del 2011. La Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas tiene por objeto establecer las responsabilidades y sanciones que deben imponerse a las personas físicas y morales, de nacionalidad mexicana y extranjera, por las infracciones en que incurren con motivo


de su participación en las contrataciones públicas de carácter federal previstas en dicha ley, así como aquéllas que deben imponerse a las personas físicas y morales de nacionalidad mexicana, por las infracciones en que incurran en transacciones comerciales internacionales.

Sin embargo, tal como las autoras concluyen las reformas en el marco regulatorio no son suficientes. Es necesario fortalecer la aplicación de la normatividad, así como desarrollar los mecanismos de control externo, continuar con la profesionalización de los servidores públicos a cargo de las compras gubernamentales y explotar más el uso de tecnologías de la información.

Estimado lector, este Cuaderno de la serie “Rendición de Cuentas” explora los riesgos latentes de corrupción y malas prácticas durante el proceso de contrataciones públicas. El tema resulta de gran importancia en un contexto de recursos limitados que demanda, por un lado, reforzar los mecanismos que reduzcan los riesgos de corrupción y por otro, maximizar la utilización de los recursos públicos.

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Introducción

La compra pública o gubernamental se refiere a la actividad que realiza el gobierno para adquirir los insumos necesarios –bienes, servicios y obra pública– para gobernar y ofrecer servicios a la población. Esta actividad representa aproximadamente 40% del presupuesto total del sector público mexicano, por lo que es un factor de peso en el desarrollo de la economía. Cuando las compras públicas se realizan de forma eficiente, son una fuente de bienestar social y económico.

Sin embargo, estos beneficios potenciales pueden ser opacados cuando se desvía el dinero público. Ello ocurre con frecuencia porque las adquisiciones gubernamentales involucran una

gran cantidad de recursos y por la constante interacción entre funcionarios públicos y entes privados. Estas circunstancias convierten a las compras públicas en espacios proclives a la corrupción y al desperdicio.

El argumento que guía este libro es que un sistema de compras gubernamentales será eficiente en tanto consiga maximizar el valor del dinero gastado, es decir, que el gobierno obtenga bienes, servicios y obras de la máxima calidad al menor precio posible.1 Este objetivo es el mismo que el de cualquier consumidor privado,

1 Peder Blomberg, “Performance Indicators for National Public Procurement

Systems”, Assistum (2000):1, www.assistum.se/Performance_Indicators_pb_2001-04-30.doc /OCDE, 2011, Competition and Procurement, 7.

RENDICIÓN DE CUENTAS Y COMPRAS DE GOBIERNO

Jana Palacios Prieto



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plantea la relevancia de las compras públicas; la segunda se compone de tres secciones en las que describimos cuáles son los principales riesgos al gasto eficiente de los recursos públicos y presentamos las mejores prácticas internacionales en términos de rendición de cuentas.

La tercera parte se compone de dos secciones que incluyen una revisión de los mecanismos de rendición de cuentas en las compras públicas en México. La primera de ellas consiste en un análisis de las leyes que rigen la compra de bienes y servicios en el gobierno (a nivel federal y estatal), según la inclusión, o no, de mecanismos de rendición de cuentas. En la segunda sección presentamos algunos ejemplos prácticos de la aplicación de este tipo de mecanismos en el proceso de compra a nivel federal.

pero a diferencia de ellos, los servidores públicos no compran usando sus recursos ni buscando su propio beneficio. Por lo tanto, necesitan incentivos que los dirijan a comprar de acuerdo a los propósitos de su organización. Para lograrlo, es indispensable que el diseño y la operación de los sistemas de compras públicas estén claramente regulados, contemplen controles a la autoridad y sean sujetos del escrutinio público.

Esto implica que cualquier sistema de compras debe contar al menos con los atributos de transparencia, competencia y rendición de cuentas. Su éxito recae principalmente en (1) la existencia de un marco normativo que incluya estos atributos para orientar a los funcionarios a gastar eficientemente y (2) en su correcta implementación.

Considerando este contexto, el objetivo del presente cuaderno es analizar los procedimientos de contratación pública desde un enfoque de rendición de cuentas. En este documento explicamos cuáles son las condiciones que evitan que los funcionarios públicos incurran en actos de corrupción o de ineficiencia administrativa, habiendo recursos públicos de por medio. El libro se divide en tres partes. La primera


del PIB de los países miembros de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) (Ver gráfica 1). Las variaciones en el gasto entre un país y otro reflejan el tamaño e injerencia del gobierno en la economía y la existencia (o no) de mega proyectos de inversión en desarrollo e infraestructura.3

3 Chapter IX. “Public Procurement” en: OECD, 2011, Government at a Glance.

1. ¿POR QUÉ SON IMPORTANTES

LAS COMPRAS PÚBLICAS?

Las compras gubernamentales son un instrumento central de la política pública. Por una parte, proveen a los gobiernos de insumos necesarios para gobernar y ofrecer servicios públicos, y por la otra, en ocasiones se utilizan para la instrumentación de políticas de comercio, de desarrollo industrial y de apoyo a sectores específicos de una economía2 (i.e. cómo reactivar la economía por medio del gasto público, políticas de desarrollo regional, apoyo a grupos vulnerables, desarrollo de la pequeña y mediana empresa, entre otros).

Además, por el tamaño del gasto que esta actividad representa, tiene un impacto en el desarrollo de los mercados. En 2008, este tipo de gasto representó en promedio, alrededor de 13%

2 Las autoras consideran que utilizar las compras de gobierno como sustituto de una política industrial o económica no es deseable. Esto se debe a que introducir un objetivo secundario, como políticas de desarrollo industrial o apoyo a grupos vulnerables, implica una desviación del objetivo principal de un sistema de compras que es adquirir bienes y servicios de forma eficiente. En la mayoría de los casos, para lograr una compra eficiente, es necesario que exista competencia; en contraste para impulsar una política como las que se han mencionado (desarrollo regional, apoyo a grupos vulnerables, entre otros), se requiere darle preferencia a ciertos participantes sobre otros, es decir, limitar la libre competencia. Las políticas industriales o económicas son deseables en sí, pero deben ser independientes del sistema de compras públicas.


GRÁFICA 1. CONTRATACIONES PÚBLICAS EN PAÍSES MIEMBROS

DE LA OCDE, COMO PORCENTAJE DEL PIB (2008)

Fuente: OCDE, Government at a Glance, www.procurement.org Estas cifras no incluyen el gasto de gobierno realizado a través de empresas paraestatales (en México éstas son PEMEX, IMSS, CFE, etc. )

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25%

20%

15%

10%

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En el caso de México, las contrataciones públicas se estiman entre 30% y 40% del gasto del sector público, equivalente a 7% y 10% del PIB, respectivamente.4

4 Según cálculos del IMCO, en 2009 las compras públicas representaban aproximadamente 6.8% del PIB, siendo la composición de este gasto el siguiente: Gobierno federal sin contar paraestatales, 216 mil mdp; PEMEX, CFE/LFC, ISSSTE e IMSS, 478 mil mdp.; gobiernos estatales, 190 mil mdp. Por su parte, la Secretaría de la Función Pública estima que las contrataciones públicas representan entre 8% y 10% del PIB.

GRÁFICA 2. CONTRATACIONES

PÚBLICAS EN MÉXICO

Fuente: Comisión Federal de Competencia (CFC), con base en el Informe de actividades de la SFP e INEGI.

Participación de las contratacionescomo porcentaje del PIB

4.3

5.5

7.7

0.0

1.0

2.0

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4.0

5.0

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2007 2008 2009

Participación de las contratacionescomo porcentaje del gasto del sector público

20.5

23.1

31.4

0.0

5.0

10.0

15.0

20.0

25.0

30.0

35.0

2007 2008 2009


Debido a que las compras gubernamentales involucran grandes cantidades de dinero y dada la cercana interacción entre los sectores público y privado, ésta es una actividad delicada y compleja, altamente susceptible a la corrupción y/o al desperdicio. Según estudios del Banco Mundial, es más frecuente que los contratistas realicen algún tipo de pago irregular o soborno para la adjudicación de los contratos, que para la obtención de servicios públicos, los procedimientos judiciales o la evasión de impuestos (ver gráfica 3).

GRÁFICA 3. FRECUENCIA EN EL PAGO IRREGULAR A LAS

AUTORIDADES PÚBLICAS POR ACTIVIDAD DE GOBIERNO

Fuente: Kaufman, World Bank (2006) citado en John Kucharski, “Procurement in Brazil: Electronic Procurement as Anti-corruption Reform”, the Journal of International Policy Solutions 10, (2009): 1.

OCDE

Frec

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Asia delEste (NICs)

Asia delEste

Sur de Asia

Soborno en:

Áfricasubsahariana

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Soviética

Europa delEste

AméricaLatina

Servicio Público Impuestos Adquisiciones Judicial


En el caso mexicano, algunas encuestas disponibles señalan que los empresarios que participan en la competencia por contratos públicos perciben que el nivel de corrupción es alto. En un estudio de la OCDE (2007), México ocupa el lugar 23 de 30 entre los países evaluados en este aspecto y es el país 56 de 126 donde se considera más necesario (o es práctica común) hacer un pago irregular para obtener un contrato.5 A su vez, según un estudio realizado por el Centro de Estudios Económicos del Sector Privado (2005), 30% de las empresas opinaba que muy frecuentemente debían hacer pagos extra oficiales para obtener un contrato público. En este mismo estudio, 46% de las empresas afirmó que el resultado del concurso dependía de los contactos que ya se tenían.6

Más recientemente, el Índice de Fuentes de Soborno 2011 publicado por Transparencia Internacional, muestra que desde la perspectiva de los ejecutivos de empresas internacionales, México se encuentra en tercer lugar entre las 28 principales economías del mundo, como uno de los

5 OECD, Integrity in Public Procurement Good practice from A to Z, OECD Publications (2007), disponible en: http://www.oecd.org/dataoecd/43/36/38588964.pdf

6 Encuesta sobre Gobernabilidad y Desarrollo Empresarial, Centro de Estudios Económicos del Sector Privado, Distrito Federal, 2005. Disponible en http://www.contraloriaciudadana.org.mx/mediciones/nacionales/encuestasobregobernabilidad/Prensa3edge170805.pdf

países cuyos empresarios son más proclives a ofrecer sobornos, sólo por debajo de China y Rusia.7

La corrupción, la ineficiencia administrativa y la falta de competencia al momento de comprar, implican desperdicio de recursos, y por lo tanto representan un fraude hacia los contribuyentes. Que los gobiernos compren mal se traduce en escuelas mal equipadas, en desabasto de medicinas y en carreteras que necesitan reparación inmediata. Sin embargo, cuando una institución pública tiene la voluntad de comprar bien puede asignar correctamente los recursos públicos a las áreas prioritarias y con ello mejorar la calidad de los servicios públicos que ofrece y hacer rendir el presupuesto del gobierno.8

Comprar “bien” quiere decir que los gobiernos obtienen la mayor calidad por lo pagado y/o el

7 Las puntuaciones se obtienen a partir de las respuestas ofrecidas por ejecutivos de empresas a la pregunta de ¿con qué frecuencia las compañías de un determinado país, con las cuales mantienen una relación comercial, participan en sobornos? (0=siempre, 10=nunca). Disponible en: http://www.transparencia.org.es/INDICE%20DE%20FUENTES%20DE%20SOBORNO%202011/BPI2011_Informe_final_en_espa%C3%B1ol.pdf

8 Según datos de la Secretaría de la Función Pública, la experiencia internacional sugiere que de una reforma eficaz del sistema de contrataciones públicas se pueden esperar ahorros de 10% a 15% del presupuesto total de adquisiciones y obras públicas en conjunto. Para el caso mexicano, se estima que un ahorro de 1% en las contrataciones públicas alcanzaría los 10 mil millones de pesos. Texto del discurso presentado por Javier Dávila Pérez, titular de la Unidad de Política de Contrataciones Públicas de la Secretaría de la Función Pública, Foro CompraNet, 11 de octubre de 2011, Hotel Nikko, Ciudad de México.


vez más, los gobiernos consideran las adquisiciones públicas como una actividad estratégica que juega un papel central en la prevención del desperdicio y de la corrupción en el uso de los recursos públicos. Las recomendaciones para “comprar bien” se pueden dividir en tres grandes rubros:

1. Desarrollar leyes de adquisiciones de calidad: esto implica que las autoridades responsables de las compras determinen claramente cómo y de qué manera el gobierno puede ejercer su poder de compra, transparenten la interacción entre el sector público y los proveedores durante el proceso de compra, y que asignen responsabilidades claras a todos quienes participan en dicho proceso.

2. Incrementar el profesionalismo de los servidores públicos como elemento clave para la correcta aplicación de las leyes de compras públicas, a través de la instrumentación de actividades de sensibilización y capacitación; así como del uso de herramientas tecnológicas para las contrataciones.

mejor precio posible por el dinero gastado. Esta idea está plasmada en la Constitución mexicana en el Artículo 134 que establece que los recursos públicos se deberán administrar con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados.

¿Cómo hacer para que los gobiernos logren “el máximo valor por su dinero” cuando compran? La respuesta se encuentra en la eficiencia del proceso que se sigue para llevar a cabo la compra, que a su vez depende de la calidad y correcta aplicación de las leyes de adquisiciones. A diferencia de los consumidores privados, los servidores públicos que toman las decisiones de compra en el sector público no son quienes pagarán ni quienes recibirán directamente el beneficio de lo comprado. Por lo tanto, un proceso de adquisiciones es exitoso en la medida en que dirige a los funcionarios a gastar eficientemente y a comprar como si fuera su dinero y su beneficio lo que está en juego.9

La tendencia entre los países miembros de la OCDE es establecer, como parte de su política económica, una política deliberada de compras públicas. Cada

9 IMCO, 2011, Competencia en las compras públicas: Evaluación de la calidad de la normatividad estatal en México. Disponible en: http://imco.org.mx/images/pdf/Competencia_en_las_compras_p%C3%BAblicas.12sept2011_documento_%28final%29_pdf


3. Promocionar la transparencia de los procesos de compra hacia los posibles oferentes y a los ciudadanos en general, y a la vez asegurar mecanismos de control, monitoreo y rendición de cuentas.

En este texto hacemos alusión a estas tres recomendaciones, con mayor énfasis en el último punto: la transparencia y la rendición de cuentas en los procesos de compra. Mientras haya más posibilidad de monitorear las actividades de los servidores públicos a lo largo del proceso de compras y existan mecanismos de control, será más factible verificar que los recursos se asignen eficientemente para satisfacer los objetivos para los que fueron destinados.


2. MECANISMOS DE RENDICIÓN

DE CUENTAS EN LAS COMPRAS

PÚBLICAS

2.1 Las etapas del proceso de

compra

Para la compra de bienes y contratación de servicios y obra pública,10 las “buenas prácticas”

prescriben que el método de adquisición generalmente utilizado debe ser la licitación pública.11 La licitación fomenta la competencia porque varios posibles proveedores del bien o servicio concurren y ofrecen lo que consideran la mejor combinación precio/calidad para ganar el contrato. Este procedimiento consiste en una invitación abierta dirigida a todos aquellos con un posible interés en presentar ofertas. Posteriormente, la agencia compradora recibe y evalúa las ofertas y, por último, otorga el contrato respectivo al oferente que cumple

10 Este libro está centrado en la adquisición de bienes y contratación de servicios y excluye la contratación de obra pública.

11 Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos, Ley Modelo de Naciones Unidas, Banco Mundial y Banco Interamericano de Desarrollo.

con las condiciones establecidas en el aviso de invitación y que presenta la mejor oferta en términos de calidad y precio.

Para aquellas circunstancias excepcionales en las que la licitación no resulte adecuada o viable,12

por ejemplo si hay una necesidad urgente, si se requiere la confidencialidad porque se involucra la defensa o seguridad del Estado o si sólo hay un posible vendedor, existen al menos dos métodos alternativos de contratación pública: la licitación (o invitación) restringida a un número específico de proveedores y la adjudicación directa.

La invitación restringida es un método similar a la licitación pública, excepto que no se emiten invitaciones al público en general sino sólo a las empresas seleccionadas por la agencia compradora. En la adjudicación directa, la

12 A pesar de que la licitación pública es el procedimiento de adjudicación más favorable a la competencia, existen algunas circunstancias excepcionales en las que no resulta el procedimiento más adecuado en términos prácticos. Según la ley modelo de adquisiciones de bienes y servicios de las Naciones Unidas, idealmente las entidades sólo podrán llevar a cabo un proceso de adjudicación distinto al de una licitación pública por alguna de las siguientes circunstancias (o una aproximada): (1) la índole técnica de los bienes o servicios hace que sea necesaria la negociación con los proveedores para definir las especificaciones del producto; (2) se trata de un contrato para fines de investigación, experimentación o estudio; (3) es necesaria la confidencialidad porque involucra la defensa o seguridad del Estado o la nación; (4) cuando en dos convocatorias a licitación pública no se hayan presentado ofertas; (5) si las necesidades son tan urgentes que resulte inviable un proceso de licitación, siempre y cuando la urgencia no sea previsible; y (6) si se trata de la contratación de un bien o servicio de bajo “valor económico” de acuerdo a la Ley.


entidad compradora de la administración pública otorga a un proveedor la prestación de un servicio o bien, sin necesidad de que haya un concurso de por medio.

Independientemente de si se compra por medio de un concurso abierto o no, el ciclo de adquisi-ciones inicia con la evaluación de las necesidades y la elaboración de los requerimientos de compra, incluye el proceso de asignación de los contratos, la administración de éstos, y termina una vez que el proveedor entrega satisfactoriamente el bien, servicio u obra comprometido. Sin importar el método de adquisición (licitación abierta, invita-ción restringida o adjudicación directa), el proce-so puede dividirse en tres etapas de actividades (ver diagrama 1):

Pre-licitación: Corresponde a los procedimientos que deben seguirse antes de que se realice la compra. Se inicia con la evaluación de necesidades y requerimientos, la planeación y la designación del presupuesto. También incluye la definición de las condiciones técnicas y económicas de lo que se va comprar, la selección del procedimiento de compra, la publicación y difusión de la convocatoria –en caso de licitación pública y restringida– y la

definición de los plazos para que los proveedores puedan preparar sus ofertas.

Licitación: Etapa del proceso de compra que consiste en el registro de participantes –en caso de licitación pública y restringida– presentación y recepción de propuestas técnicas y económicas, apertura, análisis y evaluación de la mismas, dictaminación, fallo y asignación del contrato.

Post-licitación: Se refiere a la fase del proceso una vez adjudicado y formalizado el contrato de compra. Incluye la gestión del contrato y de las órdenes de pago, la posibilidad de impugnar las decisiones de contratación de la autoridad y las auditorías. En esta etapa se revisa la existencia, archivo y disponibilidad de todos los documentos relacionados con el proceso de compra.


DIAGRAMA 1. ETAPAS DE UNA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Evaluación denecesidades Planeación

Procedimientos de contratación

Licitación pública

Publicaciónconvocatoria

Junta deaclaraciones

Publicación y difusión de lasmodificaciones a la convocatoria

Apertura de propuestas yelaboración de acta respectiva

Notificación del fallo

Formalización de contratob

Posibilidad de inconformarse porparte de los proveedores participantes

Posibilidad del escrutino público(auditorías)

Evaluación de propuestastécnicas y económicas

Elaboración de dictamenpara el fallo

Registro participantes, presentacióny recepción de propuestas

Selección de invitados

Invitación restringida Adjudicación directaa

Programación Presupuestación

PostlicitaciónLicitaciónPrelicitación

a En las adjudicaciones directas el gobierno asigna un contrato sin la necesidad de que haya un concurso de por medio. b Una vez formalizado el contrato, la autoridad supervisa y gestiona su cumplimiento. Esta parte del proceso normalmente no se regula por las leyes de adquisiciones.

Fuente: Elaboración propia


2.2 Riesgos en las compras

públicas

El Estado enfrenta diversos obstáculos para comprar eficientemente, pero en términos generales existen tres principales riesgos en las compras gubernamentales: (a) la corrupción, (b) la falta de competencia y (c) la ineficiencia administrativa. Una de las características de las compras públicas que promueve estos potenciales riesgos es la gran cantidad de recursos involucrados. Entre mayor sea el monto a adjudicar es más complejo administrar y monitorear el gasto. Además, resulta más atractivo para los funcionarios corromperse y para los proveedores coludirse.

A) Corrupción

La definición más amplia de corrupción es “el mal uso del poder público para obtener beneficios privados”.13 En el caso de las compras públicas, los actos de corrupción ocurren cuando un servidor realiza una contratación en función de sus propios

13 Jeremy Pope, op. cit.

intereses y no de los de la dependencia para la que labora. Como ya se mencionó, las compras públicas son una de las acciones del gobierno que conllevan mayor riesgo de corrupción.

La corrupción puede surgir por deficiencias en la ley o por la manipulación de la misma al momento de aplicarla. La ausencia de reglas que promuevan la rendición de cuentas y la presencia de normas que abran espacios a la discrecionalidad representan una oportunidad para la corrupción. Por otra parte, incluso si una ley es adecuada, su implementación puede sufrir distorsiones para favorecer intereses privados. Algunas de las motivaciones de la corrupción son la avaricia, los deseos de influencia o poder, la percepción de falta de reconocimiento o cualquier otro interés personal. Además, el funcionario se corrompe más fácilmente cuando percibe poco riesgo de ser descubierto.14 Vale la pena aclarar, que no solamente los funcionarios se corrompen, ya que este acto necesariamente involucra al proveedor.

14 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), Bribery in Public Procurement: Methods, Actors and Counter Measures, (Paris: OCDE Publications: 2007), 51.


B) Falta de competencia

Cuando hay competencia genuina todos los participantes ofrecen de forma independiente lo que consideran la mejor combinación precio/calidad para ganar un contrato, aunque esto no excluye que para ello tomen en cuenta sus expectativas sobre las ofertas de los otros competidores. Por el contrario, la falta de competencia implica que la dependencia contratante tendrá pocas opciones entre las cuáles elegir, lo que disminuye la probabilidad de que obtenga condiciones óptimas de precio y calidad. Existen varias circunstancias y estructuras de mercado que favorecen un ambiente de no competencia. Una de ellas es que los proveedores se organicen para repartirse el mercado, y otra es la existencia de condiciones en las convocatorias que injustificadamente funcionan como barreras a la entrada de nuevos competidores.

En los procesos de adquisiciones, una de las formas más comunes de falta de competencia es la colusión entre los participantes del concurso. La colusión implica que los posibles proveedores generen un acuerdo para incrementar y/o distribuir las ganancias derivadas de un contrato.


Cuadro 1. Algunos esquemas de colusión

Ofertas ficticias o de resguardo: Están diseñadas para aparentar competencia genuina. Bajo este tipo de colusión los oferentes se ponen de acuerdo para que uno o más presenten una oferta como las siguientes: (1) más alta que la del ganador designado, (2) demasiado alta para ser aceptada o (3) una que contenga términos especiales que saben que son inaceptables para el comprador.

Supresión de ofertas: Bajo este esquema los competidores acuerdan que uno o más proveedores se abstendrán o retirarán una oferta presentada con anterioridad de manera que se adjudique la licitación al ganador designado.

Rotación de ofertas: En este esquema las empresas coludidas siguen licitando, pero acuerdan tomar turnos para ganar (es decir, ser el oferente que califique con el precio más bajo).

Asignación de mercado: Los competidores se reparten el mercado o ciertas zonas geográficas y acuerdan asignarse ciertos clientes. Con base en el acuerdo, los licitadores no presentarán ofertas (o sólo de resguardo) en las zonas asignadas a un licitador en particular.

Fuente: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), Lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones

públicas, OCDE (2009), 2.


Cuando se presentan actos de colusión en los procesos de compras públicas, los gobiernos acaban gastando más de lo que hubieran gastado en condiciones de competencia. De acuerdo con los resultados de seis diferentes estudios internacionales, se ha estimado que el sobreprecio derivado de la colusión es en promedio de 30.7% (ver tabla 1).

Tabla 1.Resumen de seis estudios económicos respecto a los sobreprecios por colusión

Fuente: Tabla 1 en John M. Connor y Yuliya Bolotova, “Cartel overcharges: Survey and meta-analysis”, International Journal of Industrial Organization, vol. 24, núm. 6, Noviembre de 2006, pp. 1109-1137.

Estudio Número de carteles Promedio sobreprecio

Media (porcentaje) Mediana (porcentaje)

Cohen and Scheffman (1989)

Werden (2003)

Posner (2001)

Levenstein and Suslow (2002)

Griffin (1989)

OECD (2003)

Total, promedio simple

Total, promedio ponderado

5 – 7

13

12

22

38

12

102 – 104

102 – 104

7.7 – 10.8

21

49

43

46

15.75

30.7

36.7

7.8 – 14.0

18

38

44.5

44

12.75

28.1

34.6


En México se han hecho pocas estimaciones sobre el impacto de la colusión sobre los precios de compra. Sin embargo, las investigaciones de la Comisión Federal de Competencia (CFC) sobre las prácticas monopólicas absolutas de proveedores de medicinas del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) han revelado una aproximación. Según su análisis, la adquisición de materiales terapéuticos se ha realizado a precios entre 12 y 36% por encima de los que se hubieran obtenido con competencia.15

C) Ineficiencia administrativa

A diferencia de la corrupción o la falta de competencia en los procesos de compra, la ineficiencia administrativa no se deriva de una acción premeditada para obtener un beneficio privado de las compras gubernamentales. La ineficiencia administrativa es consecuencia de la ignorancia de las características de los bienes y el mercado, falta de capacitación sobre los procedimientos de compra o negligencia de los funcionarios (de cualquier nivel) encargados de

15 Resolución IO-003-2006 de la CFC, respecto a prácticas monopólicas en la venta de medicamentos licitados por el Sector Salud. Consultado en: http://www.cfc.gob.mx/index.php/RESOLUCIONES-Y-OPINIONES/buscador-de-resoluciones-y-opiniones-de-la-cfc.html

planear y llevar a cabo las compras del gobierno. En ocasiones, estas fallas administrativas también pueden ser consecuencia de la rigidez normativa que no permite a los funcionarios comprar “de la manera más eficiente”. El resultado de una mala gestión es el desperdicio de los recursos públicos. Para que esto no suceda, la labor de los funcionarios responsables de las compras públicas debe ser considerada una función estratégica en lugar de una simplemente administrativa.16 Es indispensable que las autoridades que compran cuenten con suficiente información sobre las necesidades de las dependencias correspondientes, el comportamiento de los mercados (precios, número de oferentes, regionalización de los proveedores, etc.), las nuevas tecnologías o innovaciones útiles en los procesos de compra y sobre las funciones de otras instituciones ligadas a las compras gubernamentales para generar las mejores condiciones posibles para comprar eficientemente.

16 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), Integrity in Public Procurement Good practice from A to Z, OECD (2007), 13 , http://www.oecd.org/dataoecd/43/36/38588964.pdf


2.3 Riesgos por etapa de la

licitación y mejores prácticas para

reducirlos

Cada eslabón en la cadena de compra (ver diagrama 1) es potencialmente vulnerable a la corrupción o la ineficiencia administrativa. Estas circunstancias hacen necesario contar con mecanismos de rendición de cuentas. En este sentido, cada vez es más frecuente encontrar que las recomendaciones para mejorar las compras de los gobiernos no sólo involucren aspectos técnicos sobre cómo comprar, sino también frenos a la conducta de los servidores públicos que los obliguen a hacerse responsables de cómo compran. Es así que cualquier acto que implique la compra de un bien y/o servicio a cargo del gobierno siempre debería de estar acompañado de la rendición de cuentas.

La definición de rendición de cuentas que guía este trabajo es: una relación entre dos actores (A y B) en la que A está formalmente obligado a informar, explicar y justificar su conducta a B (con respecto a algún asunto determinado, M).

Aunque la corrupción, la falta de competencia y la ineficiencia administrativa son problemas distintos, todos ellos tienen el mismo efecto sobre las compras gubernamentales: evitan la obtención del máximo valor por los recursos públicos. Como resultado, el rango y calidad de los servicios que provee el Estado se ven afectados negativamente. Estas condiciones disminuyen la confianza en el gobierno y crean distorsiones en el mercado, inhibiendo finalmente el desarrollo económico del país.17

De aquí en adelante nos concentraremos en analizar cuáles son las circunstancias que generan riesgos a la eficiencia de las compras gubernamentales desde el lado de la autoridad y no de los proveedores. Esto implica que la investigación está enfocada directamente en las condiciones que pueden generar corrupción e ineficiencia administrativa y, de un modo más indirecto, casos de colusión que limitan la competencia.

17 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), Competition and Procurement (OCDE: 2011), 9.


En esta relación, B tiene la facultad de examinar la conducta de A (con respecto a M) y cuenta con instrumentos para incidir en su comportamiento, vía sanciones e incentivos.18 Para el caso de las compras públicas, los funcionarios encargados de las contrataciones son el actor A, responsables de informar y justificar sus decisiones de compra (es decir, M) al actor B, que incluye desde los oferentes potenciales, en particular, hasta los ciudadanos, en general.

Una de las condiciones necesarias para la rendición de cuentas es que en la propia ley se expresen de modo explícito los instrumentos que serán la clave para alcanzarla. Si el propio texto carece de este tipo de especificaciones, como por ejemplo, la obligación de publicar las bases de los concursos, de registrar las decisiones o los fallos para la adjudicación de los contratos, o de utilizar mecanismos para la impugnación de las decisiones; los espacios para la actuación discrecional se amplían y difícilmente pueden juzgarse. Tal como hemos apuntado en otros momentos, “una buena ley no garantiza compras eficientes, pero una mala ley aumenta la probabilidad de corrupción y de comprar caro.”19

18 Mark Philp, “Delimiting democratic accountability”, Political Studies, vol. 57, núm.3, mayo 2008.

19 IMCO, 2011, op. cit.

Una segunda consideración es la transparencia de los procesos de contratación pública. Se debe procurar un adecuado grado de transparencia para reducir los riesgos de divulgar información que los licitantes puedan utilizar a su favor para venderle más caro al gobierno. Es así que mientras que los países progresivamente revelan más información sobre la contratación pública –en congruencia con las leyes de acceso a la información– también cada vez es más común que seleccionen la información que no puede hacerse pública, y que definan en qué etapa del proceso y ante quiénes debe darse a conocer: licitantes, otras partes interesadas y público en general.20

En esta sección analizaremos cuáles son los riesgos a enfrentar en cada una de las etapas de las compras gubernamentales, asi como las mejores prácticas en términos de rendición de cuentas y transparencia, plasmadas en algunas legislaciones y estudios internacionales sobre adquisiciones gubernamentales.21 Para ello, hemos dividido

20 Transparencia Internacional “Las adquisiciones y licitaciones gubernamentales: donde el sector público y el privado hacen negocios” (Capítulo 22) en Libro de Consulta. Transparency international, 2000. Disponible en: http://www.

transparency.org/regional_pages/americas/publicaciones/sourcebook_esp

21 Esta sección está basada principalmente en las siguientes fuentes: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), Bribery in Public Procurement: Methods, Actors and Counter Measures, (Paris: OCDE Publications: 2007), 51.19-25; Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico


el análisis de los riesgos y lo que las mejores prácticas recomiendan para mitigarlos en las tres etapas de la contratación pública: pre-licitación, licitación y post-licitación.

2.3.1 Pre-licitación

Esta fase es especialmente vulnerable a la corrupción porque existen muchas oportunidades para manipular los requisitos de las convocatorias y el procedimiento de adjudicación. Además, durante el diseño de la licitación se pueden planear actos de corrupción que sucederán más adelante. Algunos riesgos en esta fase son:

a) Evaluación de necesidades, planeación y asignación de presupuesto

Evaluación inadecuada de necesidades y, en consecuencia, mala planeación de las compras.

(OCDE), Integrity in Public Procurement Good practice from A to Z, OECD (2007); 21-27, disponible en: http://www.oecd.org/dataoecd/43/36/38588964.pdf; Instituto Mexicano para la Competitividad; Competencia en las compras públicas,

IMCO:2011, disponible en: http://imco.org.mx/images/pdf/Competencia_en_las_compras_p%C3%BAblicas.12sept2011_documento_%28final%29_.pdf ; Transparencia Internacional “Las adquisiciones y licitaciones gubernamentales: donde el sector público y el privado hacen negocios” (Capítulo 22) en Libro de Consulta. Transparency international, 2000. Disponible en: http://www.transparency.org/regional_pages/americas/publicaciones/sourcebook_esp

Falta de correspondencia entre la asignación del presupuesto y los requerimientos.Interferencia de actores externos, como políticos, consultores e incluso servidores públicos de alto rango, en las decisiones sobre lo que se debe comprar o contratar y/o en qué proporción.

Para superar los riesgos asociados a la evaluación y la planeación incorrecta de necesidades, algunos países han implementado técnicas de administración de riesgo. Técnicas de este tipo permiten programar las compras a través de herramientas administrativas, como la gestión de inventarios, así como reducir las compras innecesarias o inducidas.22

Adicionalmente, existen controles a los procesos de compra antes de que se adjudique el contrato. Por ejemplo, en algunos países como Polonia, Alemania, Hungría y México se instrumentan mecanismos para la aprobación del gasto; así como para la verificación de que el proceso se está llevando conforme a derecho. Esto se hace con el fin de evitar el gasto indebido de dinero

22 El caso de Brasil ilustra cómo esta nueva herramienta ha permeado a las organizaciones públicas y sirve incluso para programar los procesos de compras. Remítase a: OECD Public Governance Reviews. “Public Sector Integrity in Brazil: Managing Risks for a Cleaner Public Administration: Preliminary Main Findings and Proposals for Action”, Paris, 2010


público y de revelar posibles infracciones a la ley antes de la celebración de contratos.23

b) Definición de requisitos

Requisitos o especificaciones técnicas que: (a) reduzcan la competencia por estar dise-ñados para favorecer a un proveedor en par-ticular o (b) son vagos o poco claros. Criterios de asignación del contrato que (a) no son objetivos o (b) no se anuncian antes de la presentación de propuestas. Barreras de entrada que son innecesarias o inadecuadas y que reducen la competencia. Algunos ejemplos son exclusión por nacio-nalidad o pertenencia a una región o entidad dentro del mismo país, cuotas de inscripción en un padrón de proveedores o garantías de seriedad excesivas.24

23 En Hungría, por ejemplo, el Consejo de Contratación Pública requiere un control de legalidad, por el Consejo Editorial, antes de la publicación de todos los anuncios de licitación. En caso de incumplimiento de la ley, el Consejo de Contratación Pública hace un llamado a que el licitador complete o modifique el aviso antes de enviarlo para su publicación. En México, la Secretaría de la Función Pública (SFP) orienta a las entidades y dependencias sobre los procesos de adquisición de modo que se optimicen recursos y se elijan las modalidades más adecuadas, esto a través de las “mesas de asesoría preventiva” o “mesas de acompañamiento”.

24 La garantía de la seriedad o formalidad de la oferta se utiliza para asegurar que los proveedores que participen tengan la capacidad de sostener la propuesta que presenten. Sin embargo, si el monto de esta garantía es alto, se convierte más bien en una barrera a la entrada de proveedores.

Para sobrellevar estos riesgos, las buenas prácticas suguieren que la unidad convocante no defina unilateralmente los requisitos y especificaciones técnicas del bien o servicio a adquirir. En una tercera parte de los países de la OCDE los oferentes potenciales, otras partes interesadas, y los usuarios finales tienen la oportunidad de estar involucrados en la elaboración de las especificaciones.

También se recomienda transparentar los diálogos entre la autoridad contratante y las partes interesadas. Especialmente para los contratos complejos (por ejemplo, que involucren problemas técnicos o dificultades en la estimación de los precios), esto puede tomar la forma de propuestas en línea, encuestas entre oferentes, o de estudios de mercado. La transparencia de estos encuentros o diálogos es fundamental para prevenir la corrupción.

Finalmente, los estudios de mercado neutrales son clave para la toma de decisiones de compra y para la publicación de los requisitos que deben contener las propuestas. Si bien estos estudios son un insumo interno de la unidad compradora, es importante que la autoridad se responsabilice de su elaboración y de la calidad e imparcialidad de éstos.


c) Selección del procedimiento

Abuso del uso de métodos alternativos a la licitación pública. El uso inadecuado de procesos de compra por adjudicación directa e invitación restringida conllevan dos inconvenientes. El primero es que generan poca competencia y el segundo es que abren espacios a la discrecionalidad de las autoridades porque son ellas quienes definen a qué proveedores invitar.25 Es posible que la elección de un proceso no competido se derive del pago de un soborno. Investigaciones de mercado deficientes, por ejemplo, estudios que no contemplen el análisis del número de proveedores, la regionalización de la oferta o la comparación con precios internacionales cuando es pertinente. Uso incorrecto de las investigaciones de mercado. Aún si los estudios son de buena calidad, es fundamental que los funcionarios utilicen correctamente la información recabada para definir el proceso de compra más adecuado.26

25 Algunos de los mecanismos utilizados para justificar el uso de estos procesos aun cuando no son convenientes son (a) la división de contratos para que cada una de las partes se considere como una adjudicación de “escaso valor”, (b) señalar que la decisión se basa en una extrema urgencia cuando no es así, (c) uso excesivo de excepciones basadas en tecnicismos o en derechos exclusivos y (d) manipulación de las investigaciones de mercado para probar que la oferta es escasa.

26 Por ejemplo, en términos generales cuando el bien a adquirir es estandarizado y

Las mejores prácticas internacionales recomiendan el uso de la licitación como el principal mecanismo de compra porque generalmente fomenta la competencia. Esta práctica se debe seguir con algunas excepciones,27 por ejemplo, cuando las compras son de “escaso valor”. Esto significa que para comprar bienes que son más económicos es mejor adjudicar directamente un contrato, ya que al realizar un proceso competido se incurriría en mayores costos de transacción. Igualmente, si el mercado del producto que se requiere es pequeño, y efectivamente son escasos los oferentes, es preferible llevar a cabo una adjudicación directa que permita negociar abiertamente con los potenciales proveedores. En el caso de que se compre mediante otro mecanismo, deberá exigirse un registro de las razones por las que se toma la decisión de exceptuar una licitación pública.

existe un mercado competido lo más conveniente es realizar una licitación pública; en cambio, cuando se trata de bienes o servicios con poca oferta, la mejor opción puede ser la adjudicación directa para tener la oportunidad de negociar directamente con los proveedores.

27 Ver nota 12


d) Plazo para estructurar la preparación de las ofertas

Modificación de bases o convocatorias con poco tiempo de anticipación.28

Salida informal de información que da más tiempo de preparación a ciertos proveedores.

En términos de la publicación oportuna de las convocatorias y de las modificaciones a la misma si las hubiera, la mejor práctica establece 12 días de antelación a la presentación de ofertas.29

2.3.2 Licitación

Durante esta etapa los errores administrativos y los posibles acuerdos de colusión y corrupción se materializan en compras públicas deficientes. Por otra parte, esta es la etapa de la contratación pública que generalmente prevé más controles y mecanismos de rendición de cuentas; esto se

28 Esto puede implicar que no todos los participantes estén enterados en el mismo tiempo sobre las modificaciones y representa condiciones asimétricas de participación.

29 En la República Checa se otorga un plazo de 12 días para la presentación de proposiciones posterior a la publicación de las bases y, en su caso, modificación de convocatorias.

debe a que los procedimientos, las decisiones y acciones de las autoridades y los participantes generalmente quedan plasmadas en registros, actas, fallos o testimonios de participantes y/o de los ciudadanos, lo que puede facilitar la detección de irregularidades. Entre los riesgos más comunes se encuentran:

a) Invitación a participar

Las convocatorias de licitación no se hacen públicas.Las convocatorias de licitación no se publican en un medio oficial, lo que puede dificultar los procesos de impugnación.Las convocatorias no contienen suficiente información, por ejemplo no incluyen las cláusulas y condiciones del contrato o los criterios de asignación o de desempate.Divulgación de información reservada o confidencial.Invitación a oferentes ficticios para aparentar que el proceso es competido.

El primer paso para garantizar que la información sobre la compra sea clara y equitativa es la divulgación de las convocatorias a través de


medios de comunicación oficial y de mayor difusión comercial. Además, la publicidad debe ser proporcional al monto del contrato: a mayor valor se sugiere mayor difusión. Una de las herramientas probadas para la difusión eficiente de las convocatorias son los sistemas electrónicos de compras públicas (e-procurement). Tres cuartas partes de los países de la OCDE utilizan las TIC con el fin de divulgar información sobre las oportunidades de contratación de modo abierto y competitivo.30 Adicionalmente, si estas herramientas se utilizan a lo largo del proceso de compra, sirven para disminuir la interacción directa entre empresarios y funcionarios públicos, para estandarizar los procesos de adquisición y para transparentar las decisiones y dar seguimiento a los eventos de las contrataciones públicas.

Una vez divulgada la convocatoria, el segundo paso es que los participantes tengan la posibilidad de solicitar aclaraciones antes de la presentación de ofertas (conocidas en México como junta de aclaraciones). Estos espacios entre los

30 En el caso de Europa uno de los objetivos del Plan de Acción es que a partir de 2010 todas las administraciones públicas deben tener la capacidad para llevar a 100% de su contratación de manera electrónica cuando sea legalmente permisible.

oferentes y los convocantes deberán ser públicos. Adicionalmente, la información sobre preguntas y respuestas debe ser difundida a todos los licitantes para asegurar condiciones equitativas de participación.

b) Asignación del contrato

Evaluación de las ofertas o asignación del contrato con base en intereses personales o acuerdos de corrupción. En esta etapa del proceso los funcionarios pueden usar diversos mecanismos para manipular el resultado del concurso, entre ellos, realizar cambios en las ofertas de los participantes, descalificar ofertas injustificadamente o modificar los criterios de asignación.El personal de adquisiciones no reporta a las autoridades competentes violaciones a la ley o comportamientos inusuales y patrones sospechosos detectados en la presentación de ofertas.Falta de separación efectiva entre las autoridades que aprueban los recursos financieros, las que firman el contrato y las que dirigen el proyecto correspondiente.


Esto implica que no existe la posibilidad de que los diversos actores gubernamentales involucrados en el proceso de compra se vigilen unos a otros como mecanismo de control y contrapeso.Contratación de empresas no calificadas.Ausencia de registros completos sobre los procedimientos de apertura y evaluación de las ofertas y adjudicación del contrato.

Existen varias medidas para mitigar los riesgos asociados a favorecer a unos proveedores sobre otros al establecer criterios sesgados para la asignación de los contratos. Una de ellas es la participación de observadores externos en los procesos de compra. Por ejemplo, la práctica de control social directo a través de los testigos sociales en México, los pactos de integridad en Corea, o la injerencia en la toma de decisiones a cargo de las cámaras empresariales en Bélgica, Estados Unidos y Turquía.

Otro mecanismo es el uso de las subastas electrónicas y pujas en reversa31 porque reduce la interacción entre funcionarios y proveedores,

31 Véase Ausubel, Lawrence M. and Cramton, Peter, 2008, Dynamic auctions in procurement en Dimitri, Piga & Spanolo, op. cit.

al ser eventos en línea y de manera anónima. En contraste con las subastas tradicionales, son los vendedores, y no el comprador, quienes presentan las ofertas. Su operación fundamental consiste en una competencia entre licitantes por la venta de un bien o servicio, en donde cada uno de ellos ofrece descuentos que mejoren el precio ofertado con antelación; sin que esto signifique la posibilidad de modificar las especificaciones originalmente contenidas en su proposición técnica. Es un mecanismo de transparencia pues permite a los ciudadanos supervisar las pujas vía internet en tiempo real.32

Por último, realizar compras centralizadas o consolidadas de bienes de uso generalizado permite la unificación de criterios de asignación de diferentes entidades compradoras, lo que funciona de modo similar a un sistema de pesos y contrapesos. En vez de que cada área compradora realice sus propias compras, se consolidan las adquisiciones en un solo evento. Este tipo de contratos permite además optimizar las compras del gobierno porque lo convierte en un actor con un importante poder de compra. Finalmente, en

32 Los países que recientemente han adoptado esta herramienta son Brasil, Reino Unido y México.


términos de supervisión y rendición de cuentas, la centralización facilita el esfuerzo de monitoreo porque es más eficiente llevar control sobre un sólo contrato.

2.3.3 Post-licitación

Esta etapa es en donde generalmente es más fácil detectar las fallas, corrupción, colusión o ineficiencia. La razón es que es posible analizar el proceso de compra de una forma integral. Esta ventaja permite tomar en cuenta el curso que tomó el proceso, es decir, la conexión entre las decisiones y medidas tomadas durante la pre-licitación y licitación y los resultados finales de la compra. Además, en algunos sistemas se han diseñado mecanismos para que los participantes tengan la posibilidad de inconformarse, así como para que agentes externos al proceso puedan hacer revisiones al ciclo completo.

a) Sistemas de control

En términos de los sistemas de control, los principales riesgos de ineficiencia administrativa y/ corrupción en esta etapa son:

Los participantes no cuentan con la facultad de impugnar el fallo de la licitación pública o de presentar inconformidades. La falta de alguno de estos mecanismos implica que las resoluciones de las autoridades no pueden ser cuestionadas. Falta de independencia de las autoridades encargadas de analizar las impugnaciones o inconformidades. Para que la capacidad de denuncia de los participantes sea efectiva es fundamental que el ente encargado de revisar y resolver las protestas sea independiente del resto del sistema de adquisiciones, es decir, que no sea juez y parte.Las autoridades no están obligadas a integrar y conservar los expedientes completos de los procesos de adjudicación. Esta deficiencia representa un obstáculo para la rendición de cuentas y la supervisión de autoridades de nivel superior.Prohibición de la presencia de testigos sociales o cualquier otro observador externo durante el proceso de compra. Cuando se limita la participación de este tipo de actores se anula la posibilidad de instrumentar, desde la ciudadanía, un mecanismo para verificar que las autoridades lleven a cabo los procesos de adjudicación de manera adecuada.


Existen diversas prácticas deseables para que los sistemas de control funcionen adecuadamente. Los sistemas administrativos de quejas (o de medios de impugnación) permiten a los licitantes inconformarse si no están de acuerdo con el desarrollo del proceso de contratación pública.

Las auditorías externas o instancias de escrutinio público aseguran que el organismo encargado de realizarlas sea ajeno a la rama del gobierno que realizó la compra. Algunos países han formado comités parlamentarios para revisar proyectos, realizar investigaciones individuales y organizar audiencias en materia de compras de alto valor que representan riesgos importantes para los recursos públicos.33

Un complemento a los sistemas de control es la resolución alternativa de controversias. Pocos países han establecido sistemas alternativos de resolución de las decisiones judiciales, dedicados a la contratación pública con el fin de promover una solución efectiva y oportuna de las protestas de la oferta y evitar el costo del litigio.34 Para que esta resolución sea efectiva debe existir: (1)

33 Por ejemplo, Grecia, México, Holanda, Eslovenia y Turquía.

34 Ejemplos de estos países son: Corea, Canadá, Estados Unidos y Reino Unido.

tiempo suficiente para acceder a los mecanismos de revisión;35 (2) independencia de los sistemas de quejas y de revisión; (3) resolución eficiente de las quejas a cargo de una entidad autónoma, y (4) reparación de daños.

Por su parte, en algunos países los delitos vinculados a la corrupción en los procesos de contratación pública, como el soborno o la manipulación de las licitaciones, están tipificados en los códigos penales y no sólo en los administrativos.36

Finalmente, algunos sistemas de e-procurement registran, además de las características básicas del proceso de contratación, aspectos financieros, los registros contables,37 el número de quejas administrativas (si las hubo),38 y las irregularidades detectadas y las sanciones aplicadas.39

35 es decir, que permita resarcir daños o detener el proceso de compra en caso de que la controversia se resuelva a favor del inconformado.

36 Por ejemplo en el caso de la Ley Antimonopolios de Japón. Lo mismo se busca en México con la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de las Personas Morales en las Contrataciones Públicas.

37 Brasil e Italia.

38 Polonia y Turquía.

39 México.


b) Gestión del contrato

Una vez formalizado el contrato, la autoridad lo supervisa y lo gestiona. Esta actividad generalmente se considera como un proceso interno entre la agencia compradora y el proveedor, que está sujeto a menos requisitos de transparencia y que normalmente no está cubierto por las leyes de adquisiciones, sino más bien por el derecho contractual.

En la gran mayoría de los países, la gestión de los contratos sólo se da a conocer a la entidad contratante y al contratista. En muy pocos países, como Dinamarca y Suecia es permisible que el contrato esté abierto al público general, siempre y cuando no revele información secreta que podría perjudicar a los intereses de los contratistas o del Estado.40 Por lo tanto, los riesgos más comunes en esta etapa del proceso son:

40 En una reunión organizada por el periódico “El Economista”, el 11 de octubre de 2011 en la ciudad de México, un representante de las cámaras empresariales indicó que posterior a las reformas de transparencia sobre las asignaciones de contratos a través de Compranet, y con las condiciones de inseguridad por las que atraviesa el país, es necesario ser muy cauteloso puesto que los datos personales de los empresarios, como dirección y teléfono, han sido insumos para la extorsión. Este es un ejemplo en el que la publicidad y transparencia de los contratos deben tomarse con reservas.

Falta de supervisión del desempeño del proveedor. En particular, es posible que no se lleve un monitoreo de la cantidad, calidad y/o tiempo de entrega o realización del bien o servicio contratado. Algunas de las consecuencias de la falta de vigilancia son: (a) modificación de las condiciones del contrato, como plazos más largos o precios más altos; (b) sustitución de productos por unos más baratos o de menor calidad que los estipulados en el contrato; (c) robo de activos o bienes; (d) servicios ficticios.

Falta de supervisión de los funcionarios públicos, que da espacio a: (a) ajustes contables irregulares o traspaso de recursos entre distintos contratos; (b) retrasos en los pagos, incluso puede ocurrir que las autoridades amenacen al proveedor con no efectuar un pago si no reciben un soborno a cambio; (c) facturación falsa o duplicada de bienes y servicios no prestados.

Un desafío central consiste entonces en asegurar que el proyecto se lleve a cabo de acuerdo con las especificaciones originales y con los propósitos de la organización; en particular en términos


de calidad y cantidad de materiales utilizados, así como el suministro oportuno de todos los componentes. Otro reto es que el pago se realice en forma oportuna.

Finalmente, existe una serie de certificaciones que se pueden exigir a funcionarios y empresas participantes para fomentar la compra eficiente:

Certificación de los funcionarios. Los encargados del diseño de los procesos de compra deben estar capacitados desde las fases tempranas, tales como la detección de necesidades, la programación de la compra y el análisis de mercado del producto a adquirir. Asesoría sobre las pautas de conducta colusivas y los delitos relacionados con la corrupción. Un ejemplo es orientar a los funcionarios a que no difundan información confidencial e inducirlos a denunciar en caso de que conozcan que alguien más lo haya hecho. El personal puede apoyarse de asistencia profesional para conocer la regulación aplicable a las compras públicas y las medidas anti-corrupción y anti-colusión. Certificación de las empresas. Al iniciar el proceso, las empresas también

deben de certificar que no recibieron ni solicitaron información sobre las compras gubernamentales, previo a la publicación de las ofertas.

Compromiso formal por parte de los interesados a no violar la ley. Un ejemplo son las cartas firmadas por los oferentes potenciales en las que se comprometen a no coludirse con los demás participantes (i.e. Alemania, Canadá y Estados Unidos).41

En suma, la manera en que se realizan las compras públicas puede llevar a dos escenarios diametralmente distintos que tienen implicaciones sobre la calidad de vida de los ciudadanos. En el primero, la eficiencia en las compras públicas implica la provisión de bienes o servicios de calidad y el fomento del desarrollo de la economía nacional. En contraste, en el segundo escenario la ineficiencia se traduce en el desperdicio de recursos públicos. La rendición de cuentas y la transparencia son fundamentales para alcanzar el primer escenario y evitar el segundo.

41 OECD, 2011, Fighting bid rigging in public procurement in Mexico. An OECD Secretariat’s report into the current legislation and practices governing IMSS’ procurement, mimeo.


3. RENDICIÓN DE CUENTAS

Y COMPRAS PÚBLICAS EN

MÉXICO

Retomando el argumento del libro, el éxito de un sistema de compras públicas recae principalmente en (1) la existencia de un marco normativo que oriente a los funcionarios a gastar eficientemente y (2) su correcta implementación. Tomando esto en cuenta, esta parte del texto se centra, primero en analizar qué tanto las leyes de adquisiciones públicas en México incorporan las mejores prácticas internacionales y segundo, en describir la adecuación de algunas de éstas en el ámbito federal.

3.1 Mecanismos legales para la rendición de cuentas en México

En prácticamente todos los países del mundo, los sistemas de compras están sujetos a leyes y ordenamientos de adquisiciones. Idealmente las leyes de adquisiciones deben establecer condiciones para que las posibilidades de participación sean equitativas para todos los

oferentes potenciales; deben transparentar, en la medida de lo posible, todas las decisiones que se van tomando a lo largo del ciclo de compra; así como contener mecanismos de supervisión de las decisiones tomadas.

En el caso de México, todas las compras y arrendamiento de bienes muebles, así como la contratación de servicios y obra que realizan todas las autoridades de los órganos públicos administrativos del Estado –los Poderes de la Unión, los diferentes niveles de gobierno y los entes con autonomía constitucional– deben supeditarse a los principios que establece la Constitución mexicana, que en su artículo 134 menciona que “los recursos económicos de que dispongan la Federación, los estados, los municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados”.

Sin embargo, las compras de los distintos órganos públicos están reguladas por los ordenamientos que cada uno de ellos ha emitido para tal efecto.


Por ejemplo, la Administración Pública Federal (o el Poder Ejecutivo) rige sus compras con base en lo establecido en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) y en su Reglamento; mientras que el Poder Legislativo tiene dos ordenamientos, uno para la Cámara de Senadores y otro para la Cámara de Diputados. Por su parte, los entes públicos que tienen carácter de órgano autónomo según la Constitución, como la Comisión Nacional de Derechos Humanos, el Instituto Federal Electoral o el Banco de México, también tienen, cada uno, sus propias reglas específicas.

A nivel subnacional, el manejo de recursos económicos federales por parte de los estados, los municipios y el Distrito Federal se sujetan a la LAASSP y sus ordenamientos reglamentarios, pero cuando estos recursos pasan a ser propios se administran y ejercen por los gobiernos de los estados y el Distrito Federal conforme a sus propias leyes de adquisiciones.42 Aunque el eje de la ley federal y de las leyes estatales de

42 Las entidades federativas están obligadas a comprar al amparo de la LAASSP cuando hay de por medio recursos federales, excepto para las aportaciones, participaciones (Ramo 33), subsidios, reasignaciones y donaciones, pues estos recursos se rigen bajo la Ley de Coordinación Fiscal. Alrededor de 600 programas correspondientes a 15 ramos (entre fondos, fideicomisos, programas subsidios) se rigen bajo la LAASSP. Cuando los recursos los recibe algún estado y se consideran recursos propios de éste, la SFP no tiene atribuciones para su fiscalización.

adquisiciones es el Artículo 134 constitucional, entre ellas encontramos distintas maneras de regular la forma como deben llevarse a cabo los procesos de compras públicas.

Dado este contexto, el objetivo de esta sección es detectar para el caso mexicano hasta qué punto las normas contenidas en las leyes (y reglamentos) de adquisiciones de bienes y servicios estatales y a nivel federal, fomentan la rendición de cuentas a lo largo del proceso de adquisiciones. El enfoque está en la calidad de la normatividad (análisis de jure), es decir, si las leyes de compras públicas de los 32 estados y la federación contemplan la gama de buenas prácticas internacionales analizadas en la primera parte de este cuaderno.

Para ser consistentes con la estructura de la primera parte del documento, el análisis de estas buenas prácticas se presenta en la forma de indicadores agrupados en las tres etapas que conforman el ciclo de adquisiciones: antes, durante y después de la adjudicación de un contrato. Cada uno de los indicadores son expresiones de los mecanismos de control y rendición de cuentas.43

43 Esta sección se basa en el estudio “Competencia en las compras públicas:


Por ejemplo, si se considera que la publicación oportuna de las modificaciones de las convocatorias es una buena práctica, el indicador pregunta si la ley analizada permite modificaciones en los criterios de evaluación y si éstos se hacen públicos con suficiente anticipación. De igual manera, si la creación de un sistema administrativo de quejas es una buena práctica, entonces el indicador califica si la ley analizada establece que los participantes tienen derecho a presentar inconformidades ante una autoridad independiente del sistema de adquisiciones; y así sucesivamente. A cada uno de los indicadores que formulamos le corresponde un “si cumple” o “no cumple” en función de si la legislación analizada contempla o no la buena práctica.

Este análisis carece de un examen de facto a nivel estatal, es decir, no sabemos si en la práctica se sigue la normatividad analizada, así como los efectos de la misma en el precio y la calidad de lo

Evaluación de la calidad de la normatividad estatal en México”, IMCO, 2011. En dicho estudio, la definición de indicadores sobre “mejores prácticas” se realizó principalmente con base en los siguientes tres documentos: (1) “Lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones públicas”, OCDE (2009); (2) “Metodología para la evaluación de los sistemas nacionales de adquisiciones públicas”, OCDE (2006), y (3) “Ley modelo sobre la contratación pública de bienes, obras y servicios” de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

comprado.44 Sin embargo, más adelante (sección 3.2) analizamos la implementación de algunos de estos mecanismos de rendición de cuentas en los procesos de adquisición a nivel federal.

Consideramos que el análisis de las legislaciones es en sí mismo relevante porque la existencia de reglas que obliguen a la rendición de cuentas puede mitigar los actos de corrupción de las autoridades públicas al cerrar los espacios de discrecionalidad, y en algunas ocasiones fomentar la competencia y eficiencia en los procesos de contratación.

3.1.1 Pre licitación

Recordemos que esta etapa corresponde a los procedimientos que deben seguirse antes de que ocurra el proceso de compra. Incluye la definición de las condiciones técnicas y económicas de lo que se va comprar, la selección del procedimiento de compra, y la publicación y difusión de la convocatoria en caso de licitación pública. Los

44 El análisis de los procesos de adquisición en la práctica a nivel estatal está fuera del alcance de este documento, son demasiados sistemas de compra y demasiadas transacciones como para que a raíz del análisis de unas cuántas transacciones se puedan hacer generalizaciones. Por otra parte, al momento de elaborar este cuaderno estamos evaluando los procesos de compra dos entidades federativas, Guerrero y Zacatecas y del municipio de Oaxaca. Estos estudios podrán consultarse en el portal del Instituto Mexicano para la Competitividad (www.imco.org.mx).


mecanismos de rendición de cuentas en esta fase pueden evitar la manipulación de los requisitos de las convocatorias para favorecer a algún participante.

El siguiente cuadro contiene la definición de 6 indicadores sobre la calidad de las legislaciones en términos de rendición de cuentas durante la pre-licitación. Posteriormente, la figura 1 muestra si las legislaciones de adquisiciones estatales y la federal cumplen o no con las “buenas prácticas” planteadas en los indicadores.

Cuadro 3. Pre-licitación: Competencia y publicidad de las ofertas

Indicador 1:

Existe un reglamento de la Ley de adquisiciones públicas que es de fácil acceso. Los reglamentos son necesarios para establecer detalladamente los procedimientos que contempla la Ley y así evitar la discrecionalidad de las autoridades.

Indicador 2:

La Ley permite las compras consolidadas,

es decir, en coordinación con otras agencias del sector público. Esta práctica (1) reduce los costos de transacción, (2) genera más demanda que se traduce en precios más bajos y (3) en términos de rendición de cuentas,

facilita el esfuerzo de monitoreo porque es más fácil llevar control sobre un sólo contrato.

Indicador 3:

La autoridad está obligada a registrar qué proveedores fueron excluidos de participar en el procedimiento de contratación y por qué. Ello permite la revisión posterior y crea incentivos para que la autoridad acate la Ley.

Indicador 4:

La Ley obliga la publicación de las convocatorias de licitación pública en un medio oficial y en uno de amplia circulación.

Es necesario que la convocatoria se dé a conocer en un medio oficial porque de esta manera los participantes pueden presentar una impugnación si lo requieren. Además, la publicación en un diario de amplia circulación es

indispensable para que las licitaciones públicas sean competidas.

Indicador 5:

La Ley define la información básica que deben contener las convocatorias o bases de la licitación pública.

Es necesario que los participantes potenciales tengan suficiente

información para definir su capacidad e interés en presentar ofertas.

Indicador 6:

La Ley permite modificaciones en los criterios de evaluación si se hacen públicos con suficiente anticipación. Esta norma puede evitar que las modificaciones a los criterios de evaluación pongan en desventaja a algunos participantes respecto a otros.


En promedio, las legislaciones mexicanas cumplen con la mitad de las buenas prácticas que se refieren a la etapa de pre-licitación (ver figura 1). Pero la calidad de las legislaciones no es homogénea. En un extremo, la Ley Federal (LAASSP) contiene la totalidad de las buenas prácticas enunciadas en los indicadores del cuadro 3 y en el otro, la normatividad de Guerrero, Querétaro y Michoacán únicamente cumple con una de ellas. Al analizar los resultados por indicador, se observa que la gran mayoría de las legislaciones contempla la posibilidad de llevar a cabo compras consolidadas y estipula que las convocatorias deben contener suficiente información (indicadores 2 y 5). A pesar de que el número de leyes que cumple con este último indicador es alto (24 de 33), es relevante señalar que las 9 legislaciones estatales que no estipulan que las convocatorias deben contener suficiente información, están dejando de lado una condición básica para la competencia y la transparencia de las reglas de adjudicación de los contratos. La mayoría de las legislaciones presentan dos deficiencias: no cuentan con un reglamento y no anuncian con anticipación las modificaciones a los criterios de evaluación contendidos en las bases y convocatorias (indicadores 1 y 6, respectivamente).


1. Reglamentación

2. Posibilidad de compras

cosolidadas

3. Obligatoriedad de una exposición de

motivos de exclusión*

4. Publicación de las

convocatorias

5. Las convocatorias

contienen suficiente

información

6. La modificación de convocatorias

se anuncia con anticipación

Número de indicadores con los que cumple

(máximo 6)

Federal 6

Distrito Federal 5

Estado de México 4

Hidalgo 4

Nayarit 4

Sinaloa 4

Baja California 3

Baja California Sur 3

Campeche 3

Chiapas 3

Chihuahua 3

Colima 3

Durango 3

Jalisco 3

Michoacán 3

Morelos 3

Nuevo León 3

Oaxaca 3

Quintana Roo 3

San Luis Potosí 3

Sonora 3

Tabasco 3

Tamaulipas 3

Veracruz 3

Aguascalientes 2

Coahuila 2

Guanajuato 2

Puebla 2

Tlaxcala 2

Zacatecas 2

Guerrero 1

Querétaro 1

Yucatán 1

TotalesPromedio=2.9 (equivalente a

48% del total)

Sí contiene 7 30 12 16 24 7 No contiene 26 3 21 17 9 26

Fuente: Elaboración propia con base en los resultados del estudio “Competencia en las compras públicas: Evaluación de la calidad de la normatividad estatal en México”, IMCO (2011). * Idealmente, el registro de los proveedores excluidos debe ir acompañado de una justificación correspondiente. En el caso mexicano, las entidades con leyes que cumplen con esta buena práctica son: D.F., Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Oaxaca y Zacatecas.

FIGURA 1. ETAPA PRE LICITACIÓN: MECANISMOS LEGALES PARA LA RENDICIÓN DE CUENTAS EN MÉXICO


3.1.2 Licitación

Como se señaló en el capítulo anterior, esta etapa consiste en el registro de participantes, presentación y recepción de propuestas, apertura de las mismas, análisis y evaluación de las propuestas técnicas y económicas, dictaminación, fallo y asignación del contrato. En términos de rendición de cuentas, una ventaja de esta fase del proceso es que las leyes pueden obligar a que las decisiones y acciones de las autoridades y los participantes queden plasmadas en registros, actas, fallos o testimonios que pueden facilitar la detección de irregularidades. A continuación presentamos los indicadores que corresponden a esta etapa.

Cuadro 4. Licitación: La rendición de cuentas durante el proceso de decisión de compra

Indicador 7: La Ley limita el presupuesto total para adquisiciones por un método distinto a la licitación pública. Este límite evita que los entes públicos abusen del uso de la adjudicación directa o invitación restringida.

Indicador 8: La Ley establece la necesidad de una notificación cuando se utiliza la adjudicación directa. Esto es necesario para obtener mayor seguridad de que el uso de un procedimiento alternativo a la licitación pública es adecuado y que no se deriva de una decisión discrecional. La notificación se debe realizar ante el Comité de Adquisiciones o un órgano similar. Indicador 9: Los servidores públicos deberán reportar a las autoridades competentes cuando detecten violaciones a la ley y/o comportamientos inusuales y patrones sospechosos detectados en la presentación de ofertas. Este indicador evalúa si la Ley obliga a las autoridades responsables del proceso de adjudicación a reportar cualquier posible violación a la Ley. Indicador 10: La ley contempla el uso de los medios electrónicos durante el proceso de compra. El uso de medios electrónicos disminuye la interacción directa entre empresarios y funcionarios públicos, estandariza los procesos de adquisición, transparenta las decisiones y permite consultar y dar seguimiento a los eventos de las contrataciones públicas.

Indicador 11: La Ley contempla el uso de las subastas electrónicas (o remotas). Las subastas electrónicas son el mecanismo más adecuado para realizar las licitaciones públicas porque garantizan la confidencialidad de la identidad de los participantes y de sus propuestas.

Indicador 12: Cuando haya igualdad de condiciones, la Ley establece un método de desempate. Esta práctica cierra espacios a la discrecionalidad de las autoridades.


Como se señala en la figura 2, las leyes de adquisiciones estatales y la federal cumplen en promedio con la mitad de los indicadores de la etapa de licitación. Al igual que en la etapa anterior, existe amplia variación en la calidad de las legislaciones. La LAASSP y las legislaciones de Baja California y Sinaloa contienen todas las buenas prácticas de rendición de cuentas en esta etapa; en contraste, la ley de Yucatán omite todas ellas. Entre la buenas prácticas establecidas en los indicadores del 7 al 12, la que aparece con más frecuencia en las legislaciones mexicanas es la obligación de las autoridades de denunciar cualquier irregularidad durante el proceso (28 de 33 leyes lo contienen; indicador 9). De esta manera, las normas fomentan explícitamente que el personal de compras supervise que todos los actores involucrados en el proceso de compras actúen de acuerdo a la ley. En el otro extremo, únicamente 6 leyes limitan los recursos adjudicados por algún método de excepción pública y sólo 7 contemplan el uso de subastas electrónicas (indicadores 7 y 11 respectivamente). Entre estas dos deficiencias, la primera es la más grave debido a que abre la posibilidad de que los gobiernos estatales violen

el artículo 134 constitucional que indica que el método principal de adjudicación debe ser la licitación pública. En cambio, aunque el uso de las subastas electrónicas es deseable porque puede traer importantes ahorros a los gobiernos, es un método relativamente nuevo (a nivel federal se incluyó en la LAASSP en 2009) y es posible que esa sea la razón por la cual sólo se contempla en algunas leyes.


FIGURA 2. ETAPA LICITACIÓN: MECANISMOS LEGALES PARA LA RENDICIÓN DE CUENTAS EN MÉXICO

7. Limitación de recursos

adjudicados por métodos de excepción

8. Notificación del uso del método de

adjudicación directa *

9. Denuncia de irregularidades

10. La Ley contempla el uso

de medios electronicos

11. La Ley contempla las

subastas electrónicas

12. La Ley establece un

método de desempate


(máximo 6)

Federal 6

Baja California 6

Sinaloa 6

Hidalgo 5


Nuevo León 4

Sonora 4

Distrito Federal 4

Aguascalientes 3

Chiapas 3

Chihuahua 3

Coahuila 3

EdoMex 3

Guanajuato 3

Nayarit 3

Querétaro 3

Quintana Roo 3

Veracruz 3

Durango 3

Tamaulipas 3

Campeche 2

Colima 2

Oaxaca 2

Puebla 2

Tabasco 2

Tlaxcala 2

Zacatecas 2

Michoacán 2

Morelos 2

Jalisco 1

Guerrero 1

San Luis Potosí 1

Yucatán 0

TotalesPromedio=2.9 (equivalente a 48% del total)

Sí contiene 6 26 28 11 7 18 No contiene 26 6 4 21 25 14

Fuente: Elaboración propia con base en resultados del estudio “Competencia en las compras públicas: Evaluación de la calidad de la normatividad estatal en México”, IMCO (2011). * Idealmente, además de notificar el uso de la adjudicación directa ex post, se debería obtener la aprobación del comité de adquisiciones o un órgano similar ex ante, es decir previo a que se realice la adjudicación directa. Las leyes estatales que exigen información ex post y también una autorización previa son Baja California Sur, Coahuila, Durango, Guanajuato, Hidalgo, Sonora y Zacatecas.

ó


3.1.3 Post-licitación

Se refiere a la fase del proceso que ocurre una vez adjudicado y formalizado el contrato de compra. Incluye la gestión del contrato y los sistemas de control a la autoridad. Idealmente las leyes deben permitir que a partir de que se adjudicó el contrato, sea posible analizar el proceso de compra de una forma integral por medio de una auditoría interna o externa. El siguiente cuadro resume 4 indicadores que plasman algunas de las buenas prácticas de rendición de cuentas en la etapa de post-licitación.

Cuadro 5. Post-licitación: Sistema de control y auditoría

Indicador 13: La Ley establece que los participantes tienen derecho a presentar inconformidades ante una autoridad independiente del sistema de adquisiciones. Una norma de este tipo permite que los participantes cuestionen las decisiones o acciones de la autoridad. Para que este derecho sea efectivo es fundamental que el ente encargado de revisar y resolver las protestas sea independiente y autónomo del resto del sistema de adquisiciones.

Indicador 14: La Ley obliga a que se generen expedientes sobre los procesos de adjudicación. El propósito del registro de los procedimientos de adjudicación es favorecer la rendición de cuentas y facilitar la supervisión de los procesos.

Indicador 15: La Ley señala expresamente que cualquier procedimiento de adjudicación podrá ser auditado. Esta práctica se debe seguir sin importar el monto o naturaleza del contrato.

Indicador 16: La Ley contempla la invitación a observadores externos (también conocidos como testigos sociales). Su función es monitorear o evaluar los procesos de licitación.


Las legislaciones mexicanas en materia de adquisiciones cumplen en promedio con 63% de las buenas prácticas que se refieren a la etapa de post-licitación (ver figura 3). En esta fase, la calidad de normatividad en materia de rendición de cuentas también es heterogénea. Por un lado, la ley federal y las de los estados de Hidalgo, Morelos y Sinaloa contienen las 4 prácticas deseables en esta etapa, y por el otro, la legislación de Guerrero no contiene ninguna.Las principales fortalezas contenidas en la mayoría de las leyes son la obligación de generar expedientes sobre los procesos de compra y el señalamiento de que cualquier procedimiento puede estar sujeto a una auditoría (indicadores 14 y 15). Aunque todos los estados cuentan con auditorías, consideramos que algunos no cumplen con la buena práctica debido a que sus leyes no contemplan explícitamente la posibilidad de llevarlas a cabo o el ente encargado de realizarlas no es imparcial. La debilidad más evidente en la normatividad de la mayoría de los estados es que no contemplan la participación de observadores externos, entre ellos, los testigos sociales (indicador 16). Esta deficiencia implica que la sociedad civil no forma parte de los controles necesarios para asegurar

que los procedimientos relacionados a las compras públicas se realicen conforme a la Ley.


FIGURA 3. ETAPA POST-LICITACIÓN: MECANISMOS LEGALES PARA LA RENDICIÓN DE CUENTAS EN MÉXICO

13. Posibilidad de inconformidades

ante autoridad independiente

14. Elaboración de expedientes *

15. Auditorías16. Observadores

externos


(máximo 4)

Federal 4

Hidalgo 4

Morelos 4

Sinaloa 4

Baja California 3


Chiapas 3

Coahuila 3

Colima 3

EdoMex 3

Guanajuato 3

Jalisco 3

Nayarit 3

Oaxaca 3

Querétaro 3

Tabasco 3

Tlaxcala 3

Aguascalientes 2

Campeche 2

Chihuahua 2

Distrito Federal 2

Nuevo León 2

Puebla 2

Quintana Roo 2

San Luis Potosí 2

Sonora 2

Tamaulipas 2

Yucatán 2

Zacatecas 2

Durango 1

Michoacán 1

Veracruz 1

Guerrero 0

TotalesPromedio=2.5

(equivalente a 63% del total)

Sí contiene 22 28 27 5 No contiene 11 5 6 28

Fuente: Elaboración propia con base en resultados del estudio “Competencia en las compras públicas: Evaluación de la calidad de la normatividad estatal en México”, IMCO (2011). * Idealmente, además de obligar a que se generen los archivos, las leyes deben establecer cuál debe ser su contenido. Únicamente la Ley Federal de Adquisiciones cumple con ambas condiciones.


En términos generales, la mayoría de las legislaciones estatales muestra serias deficiencias en la regulación en materia de rendición de cuentas durante los procesos de compras públicas. En promedio, las leyes de adquisiciones de las 32 entidades federativas contienen la mitad de las buenas prácticas analizadas en esta sección. En contraste, la ley federal (LAASSP) cumple con 100% de ellas.45 Estos resultados indican que existe un amplio espacio para reformar y mejorar las leyes de adquisiciones de todas las entidades, y que para ello, es posible adoptar algunos aspectos de la normatividad federal. No sólo existe una diferencia evidente entre la calidad de las legislaciones estatales en su conjunto y la federal, sino que también existe amplia variación en la calidad de la normatividad entre las entidades federativas. Mientras que en un extremo hay estados que cumplen con 82% de las buenas prácticas estudiadas, en el otro, hay entidades que sólo contienen 12%.

Una de las posibles razones de la falta de mecanismos de rendición de cuentas dentro de

45 Las reformas de 2009 a la LAASSP, fueron diseñadas para establecer un modelo de contratación centrado en la eficiencia y no en el control. Además, a partir de estas reformas, los actos, contratos o convenios deberán apegarse a lo dispuesto por la Ley Federal de Competencia Económica en materia de prácticas monopólicas y concentraciones.

las leyes de adquisiciones estatales es la falta de actualización de algunas de ellas. Existen varias legislaciones que no se han reformado desde 1990 o incluso un poco antes.46 Esto tiene un impacto sobre la calidad de la normatividad porque algunas de las buenas prácticas que hemos analizado se refieren a acciones innovadoras que incluso a nivel federal son de reciente instrumentación. Entre ellas se encuentran el uso de subastas electrónicas y el programa de testigos sociales, que se regularon en la reforma a la LAASSP de 2009.

Aunque cada legislación estatal establezca ciertas normas particulares que respondan a las necesidades de cada entidad federativa, todas deben contener una serie de normas básicas que favorezcan la rendición de cuentas y que reduzcan el espacio a la discrecionalidad de las autoridades.47 Para lograrlo, es indispensable que los gobiernos estatales hagan un esfuerzo por reformar o incluso crear nuevas leyes estatales de adquisiciones.

46 En este caso se encuentran las legislaciones de Yucatán, Guerrero y Campeche que se reformaron por última vez en 1988, 1989 y 1990 respectivamente.

47 Consideramos que dichas normas básicas están contenidas en los 16 indicadores analizados que atraviesan las tres etapas del proceso de compra.


Finalmente, vale la pena aclarar que aunque la ley federal efectivamente contempla todos los indicadores aquí planteados, esto de ninguna manera quiere decir (1) que la LAASSP incluye absolutamente todas las buenas prácticas internacionales, y (2) que no haya problemas de corrupción o de ineficiencia administrativa en las compras de gobierno de las distintas entidades públicas del ámbito federal. Reconocemos que aunque las leyes de adquisiciones de calidad son una condición necesaria para mitigar estos riesgos, no es una condición suficiente. El profesionalismo y el compromiso de los servidores públicos y un correcto esquema de premios y castigos para quienes realizan estos trabajos son un elemento clave para la correcta aplicación de las mismas.

Conscientes de la importancia de la correcta implementación de la Ley, y para examinar qué se ha hecho en la práctica, en la siguiente sección del libro presentaremos algunas aplicaciones de mecanismos de rendición de cuentas en los procesos de adquisiciones a nivel federal en México.

3.2 Mecanismos de rendición de cuentas en los procesos de adquisición en México. Algunos ejemplos prácticos.

¿Cómo se implementan estos mecanismos de control y rendición de cuentas en México? En esta sección hacemos una síntesis de los principales mecanismos para controlar y administrar eficientemente los recursos públicos en nuestro país.48 Como podrá apreciar el lector, las buenas prácticas internacionales que sí se aplican en el caso mexicano y que se ilustran a continuación, básicamente se restringen al ámbito federal, por ser el orden de gobierno en donde se prevén más mecanismos de este tipo; a nivel estatal la información en este tema es escasa, por no decir que casi inexistente.

3.2.1 Capacitación y asesoría

La profesionalización de los servidores públicos encargados de las compras es un factor clave para

48 A diferencia de las secciones anteriores, en este caso no dividimos las prácticas analizadas por etapa del proceso. La razón es que la mayoría de ellas se aplican en diferentes momentos de la compra.


un sistema de compras eficiente. Los beneficios de la profesionalización se materializan en: (1) la capacidad de los responsables de las compras públicas para evitar la manipulación de las licitaciones a cargo de los proveedores; (2) su constante actualización sobre las condiciones del mercado, y (3) la utilización de modalidades de compra adecuadas según el bien o servicio a adquirir, con base en criterios claros y regulados por el marco normativo.

A nivel federal, la mayor parte de la capacitación a los servidores de compras públicas se ha dado en torno a las mejoras y adecuaciones del sistema electrónico de compras gubernamentales, mejor conocido como CompraNet.49 La Secretaría de la Función Pública (SFP) ha sido la instancia encargada de capacitar de manera presencial a las unidades compradoras, así como a proveedores y contratistas. También se ha dado asesoría al personal de los órganos estatales de control (contralorías estatales).50 El enfoque de

49 A partir de septiembre de 2011, el sistema electrónico de compras gubernamentales se modificó de CompraNet versión 3.0 a versión 5.0, por lo que se ha tenido que capacitar a funcionarios y proveedores para la usabilidad de la herramienta. Más adelante describimos a detalle las ventajas y desventajas del CompraNet.

50 A excepción del D.F., todas las entidades federativas han registrado a un supervisor como operador autorizado para la utilización de la plataforma. Véase el listado de los representantes a nivel estatal en: https://sites.google.com/site/

esta capacitación ha sido la correcta utilización del sistema electrónico.

La planeación de este tipo de capacitación es adecuada ya que sólo aquel que sepa utilizar la herramienta está certificado por la SFP para alimentar el sistema con la información de las compras que realiza cada dependencia, de esta forma, se asigna una responsabilidad individual. Entre septiembre de 2010 y junio de 2011, 2,301 unidades compradoras de 300 dependencias y entidades federativas se dieron de alta en dicho sistema.

También se han impartido algunos talleres por temática. Por ejemplo, se ha capacitado a los facilitadores del SUBSEMUN (Subsidio de Seguridad Pública Municipal) y a todos los jefes de la policía en temas de compras públicas, ya que con estos recursos federales es posible que los municipios adquieran material, vehículos y equipo para seguridad. Los seminarios y talleres abordaron el contenido de la Ley de Adquisiciones y Arrendamientos de Servicios del Sector Público, el uso de CompraNet y la gestión presupuestal de los recursos.

webcompranet/capacitacion


Por su parte, la OCDE en conjunto con la CFC se han encargado de difundir los principales lineamientos para combatir la colusión entre los oferentes en las licitaciones públicas. La agencias beneficiarias de esta iniciativa han sido el IMSS, a través del acuerdo “Memorándum de entendimiento para combatir la colusión entre los oferentes en las licitaciones públicas”51 y el personal de compras del gobierno del Estado de México.

3.2.2 Estudios de Mercado

La utilización de estudios de mercado es el instrumento que permite la definición de criterios para el diseño de las convocatorias públicas. Con la reforma a la LAASSP en mayo de 2009 y la aprobación del reglamento de la Ley, se empezó a modificar la forma tradicional de elegir el método a través del cual comprar. Actualmente el proyecto de convocatoria debe ser consistente con el estudio de mercado. Los elementos mínimos que debe tener un estudio de mercado son: (1) si los bienes o servicios existen en la cantidad, calidad y oportunidad

51 Para conocer más sobre este acuerdo véase: IMCO, 2011, Evaluación del Acuerdo de Trabajo IMSS-OCDE-CFC. mimeo.

que necesita la unidad compradora, (2) si hay proveedores con la capacidad para cumplir con las necesidades de contratación, y (3) cuál es el costo del bien o servicio.52 En caso de que no haya estudios de mercado desarrollados a profundidad, las unidades compradoras al menos deberán agotar dos de las siguientes fuentes: (a) información contenida en CompraNet sobre compras en el pasado, (b) cotizaciones y/o (c) acercamiento con las asociaciones o cámaras empresariales.

Se ha detectado que la irregularidad más recurrente a nivel federal es que el estudio de mercado, en lugar de usarse como una fuente de información relevante para la toma de decisiones sobre el tipo de modalidad de adjudicación (licitación pública o restringida, o adjudicación directa) y para la elaboración de los proyectos de convocatoria, muchas veces se toma como un simple requisito. Por ejemplo, se han encontrado casos en que el estudio de mercado se integra al expediente de adquisición de manera extemporánea, es decir, después la adjudicación del contrato.53

52 Artículo 14, fracción II del Reglamento de la LAASSP.

53 Esta información se extrajo de la entrevista sostenida con el titular de Normatividad en las Contrataciones Públicas de la SFP así como de la revisión de


3.2.3 Controles previos

Dentro de la SFP se ha implementado el Pro-grama de Acompañamiento Preventivo, tam-bién denominado “mesas de acompañamien-to”, el cual es un tipo de control que cuida que los procedimientos de adquisición se realicen conforme a derecho. Esta iniciativa se ejecuta por medio de la Unidad de Normatividad y Con-trataciones Públicas de la Secretaría y consiste en dar asesoría y orientación jurídica a las en-tidades y dependencias de la APF sobre cómo interpretar las leyes y disposiciones (regla-mentos, manual) en materia de adquisiciones. Las mesas de acompañamiento también han brindado asesoría técnica para que los funcio-narios responsables elijan las modalidades más adecuadas de compra. Es un acompañamiento durante todo el proceso de adquisición.

Las entidades y/o dependencias que requie-ran asesoría la pueden solicitar expresamen-te a la SFP. Según el titular de la Unidad de Normatividad,54 recientemente, las entidades que más han solicitado este tipo de apoyo son

expedientes del IMSS. Para el caso específico del IMSS remítase a IMCO, 2011, op. cit.

54 Entrevista realizada el 20 de octubre de 2011.

la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, el IMSS y el Aeropuerto Internacional de la Ciu-dad de México. El acompañamiento se lleva a cabo en las siguientes fases:


DIAGRAMA 2. FASES DEL PROGRAMA DE ACOMPAÑAMIENTO PREVENTIVO

Fuente: Elaboración propia con base en información proporcionada por el titular de la Unidad de Normatividad de la SFP

1. Revisión de convocatoriasSe revisa que el proyecto de convocatoria cumpla con:(a) autorización presupuestaria y(b) criterios consistentes con la investigación de mercado; esta investigación debe realizarse precisamente para decidir la modalidad de la compra (licitación, contrato abierto con precios máximos, OSD, etc.)

2. Acompañamiento durante las visitas al sitioEn el caso de que sea necesario verificar las instalaciones del proveedor o de la dependencia contratante, personal de la SFP acompaña a la unidad compradora y a los potenciales proveedores.

3. Junta de aclaracionesSe revisan las respuestas que dan los Comités de Adquisiciones a las preguntas de los proveedores. Se verifica que haya buenos argumentos y no únicamente dirijan a los participantes a los términos planteados en la convocatoria.

6. Firma del contratoSe sugienre a las entidades y dependencias revisar el proceso en su generalidad y se hacen recomendaciones antes de iniciar un contrato.

4. Presentación y apertura de proposicionesLa recomendación de la SFP en esta etapa es que no se deseche ninguna de las propuestas por elementos que no afectan la solvencia de las proposiciones, por cuestiones de formato o características de los documentos.

5. Revisión del proyecto del acta del falloEn esta etapa se recomienda dar a conocer a todos los participantes los motivos por los cuales perdieron y por los cuales se eligió a determinado proveedor.


Las recomendaciones derivadas del acompaña-miento están basadas en la LAASSP, en el Regla-mento de la ley y en el Manual de Adquisiciones. Con estas asesorías se pretende estandarizar los procesos de contratación entre las entidades y de-pendencias que gastan recursos federales. Gracias a este programa, los comités de adquisiciones de las entidades y/o dependencias participantes en algu-nas ocasiones han modificado su estrategia de con-tratación para ajustar la modalidad de la compra a una más apegada al estudio de mercado o al tipo de bien o servicio a contratar.

Tabla 2. Número de asesorías preventivas por materia de contratación y características

Fuente: Quinto informe de labores, 2010-2011, SFP.

* Según el Quinto Informe de Labores de la SFP, las cifras de los años 2007 a 2010, no son estrictamente comparables a las del año 2011 por cambio de metodología en su contabilidad. Hasta 2010 se contabilizaban como mesas de asesoría preventiva diversos proyectos que atendía la Unidad de Normatividad de Contrataciones Públicas, aun y cuando los mismos no se registraban dentro del Programa de Acompañamiento Preventivo. A partir de 2011 sólo se reportan en el informe los asuntos que cuentan con oficio que acredita que los mismos se inscribieron y tramitaron efectivamente conforme a lo que contempla la Guía existente para tal efecto.

A partir de febrero de 2011, se hicieron cambios a los criterios utilizados para la incorporación de proyectos al programa. Actualmente, además de asesorar a los funcionarios sobre las compras que impliquen mon-tos importantes, las mesas de acompañamiento bus-can incidir en dependencias y entidades en donde se considera que las áreas encargadas de la contratación tienen cierto desconocimiento sobre la normatividad vigente en la materia; en aquellas en las que se tie-nen registradas más inconformidades determinadas como procedentes, así como en las que cuentan con mayor número de observaciones por parte de los Ór-ganos Internos de Control (OIC).

Concepto 2007 2008 2009 Total 2007-20112010 2011*

Proyectos incorporados

Obra Pública

Adquisiciones

Valor de los proyectos incorporados(mdp)

Proyectos concluidos

Obra Pública

Adquisiciones y servicios

Valor de los proyectos concluidos (mdp)

38

21

17

438,000

10

0

10

200,000

18

5

13

145,000

5

0

5

4,000

66

38

28

144,280

15

0

15

9,442

41

17

4

102,716

119

76

43

385,674

168

82

86

833,230

159

85

74

606,331

5

1

4

3,234

10

9

1

7,215


3.2.4 Uso de las Tecnologías de información y comunicación (TIC) en los procedimientos de compras gubernamentales

Desde 1998, se utiliza la plataforma CompraNet (www.compranet.gob.mx) como un sistema electrónico para hacer proposiciones de adquisiciones públicas con recursos federales. En su segunda versión, CompraNet 3.0, la herramienta tenía la capacidad para el registro de las entidades y dependencias, siempre y cuando éstas contaran con Internet y un buen equipo de cómputo. Igualmente, los proveedores que querían registrarse debían instalar módulos especiales en sus equipos. La participación en estos primeros años era reducida, únicamente alrededor de 12 mil empresas utilizaban la herramienta. En tiempos recientes, la participación de las empresas ha aumentado; actualmente se estima que 41 mil proveedores y contratistas están registrados en el sistema.55

55 SFP, Quinto informe de labores 2010-2011.

En junio de 2010 se liberó una versión más actua-lizada del sistema, CompraNet 5.0., con la cual, la plataforma dejó de ser sólo un sistema electróni-co de información pública gubernamental, y pasó a ser un sistema transaccional. En esta nueva versión, la herramienta permite el suministro de información, la descarga de documentación so-bre las convocatorias, la liberación automática de anuncios, y la gestión de la comunicación entre proveedores y autoridades.

Aunque en agosto de ese mismo año, la CFE fue la primera entidad pública en subir un procedimien-to a la nueva plataforma, no es sino hasta junio de 201156 que el registro de la información en la plataforma CompraNet es obligatorio para todas las entidades y dependencias de la APF. Esta obli-gación se refiere a todos los procedimientos de compra que involucren recursos mayores a 300 días de salario mínimo, incluso cuando se trate de una adjudicación directa,57 o cuando las entida-des federativas realicen compras que involucran recursos federales. También, a partir de esa fecha

56 A raíz de la emisión del “Acuerdo por el que se establecen las disposiciones que se deberán observar para la utilización del Sistema Electrónico de Información Pública Gubernamental denominado CompraNet”. El acuerdo fue publicado el 28 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federación y el 29 de junio entró en vigor.

57 Es decir, a partir de 17 mil 946 pesos, según el SM vigente en el D.F. a 2011. Sobre las adjudicaciones directas véase el Art. 41.1 de la LAASSP.


se obliga al comprador a ingresar toda la informa-ción a la plataforma, sin importar si el esquema de contratación es presencial, mixto o electrónico.58

En la siguiente tabla se resume el tipo de proposiciones realizadas por la APF entre 2007 y 2011 según la modalidad de la adjudicación. En este periodo, poco más de 50% de las licitaciones públicas se llevaron a cabo por vía electrónica y aproximadamente 40% bajo el esquema presencial.

58 La LAASSP estipula que hay tres esquemas de presentación de proposiciones: (1) presencial (2) mixta y (3) electrónica. Las presenciales son básicamente para los contratos de obra pública, pues los proveedores en ocasiones deben presentar planos o maquetas. Consiste en la entrega de proposiciones en un sobre cerrado al servidor público. En el caso de las adquisiciones de bienes y servicios, aunque en algunos casos se solicitan muestras físicas, se están utilizando cada vez más los esquemas mixtos y electrónicos. En el primero se reciben simultáneamente proposiciones de manera presencial y electrónica, mientras que en el segundo esquema el acto de apertura de proposiciones se difunde a través de CompraNet al concluir el mismo. Para conocer más sobre este tema remítase a: Héctor Mateo Infante, 2011, Adquisición de bienes y contratación de servicios del sector público, México: INAP.

Licitación Pública Adjudicación Directa Invitación a cuando menos 3 pers.

Año Presencial Electrónica Mixta Presencial Electrónica Mixta Presencial Electrónica Mixta

2007 41.3% 59% 0 100% 0 0 100% 0 0

2008 42% 58% 0 100% 0 0 100% 0 0

2009 42% 58% 0 100% 0 0 100% 0 0

2010 39.3% 60% 0.4% 99.9% 0 0.1% 100% 0 0

2011 26% 26% 48% 87% 0.98% 12% 86% 1% 13%

Sin embargo, durante el último año esta proporción cambió: la mayoría de las proposiciones se hizo de forma mixta (48%) y se redujo el número de licitaciones cien por ciento electrónicas y presenciales. En el caso de las adjudicaciones directas y las invitaciones restringidas vemos que la mayoría se realiza con el esquema presencial, aunque en el último año se observa un incremento del esquema mixto: actualmente 12% de las adjudicaciones directas y 13% de las invitaciones se realizan de esta manera.

Tabla 3. Porcentaje de contratos según esquema de presentación de proposiciones

Fuente: Elaboración propia con información de la Unidad de Política de Contrataciones Públicas de la SFP.


Entre las restricciones del sistema CompraNet 5.0 en términos de transparencia está que a pesar de que es posible consultar todos los procesos de adquisición, los motores de búsqueda aún no son del todo amigables, y la información disponible se restringe a los eventos registrados desde agosto de 2010. Esto significa que no hay una serie histórica de lo que han comprado las entidades y dependencias en años anteriores (CompraNet 3.0); ésta sólo se puede obtener a través de solicitudes de información.59 Además, la Ley no obliga a que los Comités de Adquisiciones publiquen en la plataforma los criterios que justifican utilizar un procedimiento de compra distinto a una licitación pública. Estas decisiones pueden ser del conocimiento de los ciudadanos sólo a través de solicitudes de información vía el sistema INFOMEX del IFAI. Otra restricción es la imposibilidad de extraer análisis estadísticos y/o agregados sobre el comportamiento de las unidades compradoras, principalmente para poder conocer qué entidades y dependencias compran más y con qué modalidad de compra lo hacen.

59 Según información de la Unidad de Política de Contrataciones Públicas de la SFP, la información histórica de CompraNet será puesta a disposicón del público en un portal de tranparencia que se está elaborando para este propósito.

Otro caso en que se usan las TIC para las adquisiciones públicas es el nuevo portal de transparencia del IMSS (http://compras.imss.gob.mx/).60 El portal muestra qué, cómo y a quién le compra el IMSS. La información se presenta de forma interactiva, primero en forma agregada, y después en la forma más desagregada posible. Incluye también el gasto por rubro (bienes, servicios y obra pública); las modalidades de adjudicación; las compras centrales y delegacionales, así como información sobre los proveedores del IMSS y datos sobre los productos más comprados por el Instituto.

Algunas restricciones de este portal son similares a las del sistema CompraNet. Por ejemplo, la información no es descargable por lo que no se puede explotar como un insumo de investigación. Por otra parte, los datos no son históricos, sólo está el periodo 2009-2011.

60 El pasado 28 de noviembre se presentó oficialmente este portal de transparencia ante servidores públicos y medios de comunicación. Véase: http://www.eluniversal.com.mx/notas/812178.html. Consultado el 29 de noviembre de 2011.


3.2.5 Observadores externos

A partir de 2004 se inició la instrumentación del programa de testigos sociales a nivel federal. El origen de este programa fue una iniciativa de Transparencia Mexicana para permitir la participación de la sociedad civil en los procesos de contratación pública, a través de los Pactos de Integridad.61 Hasta 2001, la Ley expresamente impedía que un ciudadano, institución o parte interesada acompañara un proceso de licitación pública.

Aunque desde 2004 se delineó la figura del testigo social no es hasta 2010, con el reglamento de la LAASSP, que se empezó a regular su participación.

La figura del testigo social originalmente buscaba la actuación estratégica en los eventos de contrataciones públicas que preferentemente incorporaran altos montos de recursos públicos

61 Los Pactos de Integridad son acuerdos formales entre los gobiernos y los participantes en un concurso o licitación para evitar que prácticas irregulares o corruptas distorsionen las condiciones de la competencia y afecten la racionalidad de una decisión administrativa. Los Pactos de Integridad son firmados en presencia de un testigo social, miembro de la sociedad civil, durante un proceso de licitación o contratación de un bien o servicio ofrecido al gobierno. Para conocer más sobre estos pactos remítase al siguiente link: http://www.transparenciamexicana.org.mx/pactosdeintegridad/

y/o pertenecieran a sectores con muchas especificaciones técnicas. Los dos objetivos principales eran: (1) defender el interés público: “controlar los recursos públicos” con una participación ciudadana técnica e informada y (2) agregar un tercer actor en los procedimientos de contrataciones públicas que fuera independiente del gobierno y de los potenciales proveedores.

En la Ley federal los testigos sociales se definen como: “personas físicas o morales que cuentan con el registro correspondiente en el padrón público a cargo de la SFP, cuya función se enfoca a atestiguar los procedimientos de contratación convocados por las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal.”62

La ley obliga a que las adquisiciones por arriba de 5,000,000 salarios mínimos en el DF (299 millones 100 mil pesos) y que los procesos de obra pública por encima de 10 millones de salarios mínimos en el DF (598 millones 200 mil pesos) incluyan la participación de un testigo social.63

Además, queda a discreción de la SFP si algún

62 Art. 60, Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

63 Los testigos sociales reciben una contraprestación por su participación en las contrataciones públicas que va desde $1,000 hasta $3,500 por hora según el monto de la contratación.


procedimiento, incluso de adjudicación directa o invitación restringida, cuyo bien o servicio a adjudicar es relevante, deberá contar con la participación de algún testigo social.

Los testigos deben dar su testimonio sobre si los procedimientos de contratación pública: (1) están apegados a la ley; (2) se realizan con imparcialidad y (3) son transparentes. Su participación inicia desde que se elabora el proyecto de convocatoria y llega hasta la firma del contrato (visita de instalaciones, junta de aclaraciones, apertura de propuestas, reuniones internas y fallo). Su obligación es dar testimonio a la dependencia o entidad y a la SFP al finalizar el procedimiento de contratación. El registro de las observaciones de los testigos sociales se publican en la sección de testimonios finales en CompraNet.64

Los testigos hacen informes parciales de cada etapa, aunque estos informes no son públicos. También tienen derecho de obtener toda la información relacionada con el procedimiento que atestiguan.

64 Para conocer los testimonios de procedimientos de contratación con la participación de testigos sociales consulte el siguiente link: http://www.funcionpublica.gob.mx/unaopspf/tsocial/tsocial.htm

En caso de que detecten o presuman actos de co-rrupción, deberán informar al Órgano Interno de Control de la entidad o dependencia en cuestión para que éste intervenga en el procedimiento y ayude a subsanar las irregularidades. Asimismo, los testigos se pueden involucrar en aspectos téc-nicos de la licitación, pero siempre y cuando estén vinculados a los tres propósitos arriba señalados, aunque tienen voz, sus opiniones no son vincu-lantes. En caso de desacuerdo entre los testigos sociales y las dependencias, la unidad de norma-tividad de la SFP es la encargada de dirimir las controversias.65

Dado el riesgo y la vulnerabilidad de los procesos de compras públicas, la participación de la socie-dad civil puede ser importante para inhibir actos de corrupción. Sin embargo, en el caso mexicano a nivel federal, actualmente el programa es ope-rado por el gobierno y por lo tanto, en opinión de algunos expertos, el efecto del control público in-dependiente ha dejado de ser un factor disuasivo de los actos de corrupción.66

65 Esta información se extrajo de la comunicación establecida con el titular del área de Normatividad en las Contrataciones Públicas de la SFP.

66 En opinión de algunos expertos, el efecto de modificar el comportamiento del gobierno y de los proveedores recae en el carácter estratégico y esporádico de la vigilancia a cargo de los testigos. Al convertirlo en un patrón recurrente es más fácil que haya un proceso de adaptación a las observaciones de esta figura y, por lo tanto, pierda su fuerza. (Eduardo Bohórquez, Director del capítulo nacional


La SFP administra el registro de los testigos y somete a consideración del Comité de Testigos sociales el nombramiento de éstos.67 Por medio de dicho Comité se decide la participación de los testigos en ciertos procesos según sus características, experiencia y especialidad.68

A nivel estatal ha habido participación de testigos sociales en los estados de Guanajuato, a través del concurso convocado por la Secretaría de la Gestión Pública y la Secretaría de Obra Pública del Gobierno del estado (2010) y de la Secretaría de Finanzas (2008); San Luis Potosí, a través del concurso convocado por la Secretaría de Finanzas (2009); Chiapas, a través de dos concursos convocados por la Secretaría de Administración (2008) y un proceso de contratación del Instituto Electoral del Estado de Chiapas (2006); Estado de México, a través de la petición de la Comisión del Agua (2007); Querétaro, a través de dos concursos convocados por la Comisión Estatal

de Transparencia Internacional en México, Transparencia Mexicana, entrevista realizada el 7 de noviembre de 2011).

67 El Comité de testigos sociales está conformado por 5 servidores públicos y 5 representantes de la sociedad civil y empresarial (Colegio de Ingenieros, Cámara Mexicana de la Industria de la Construcción, Cámara Mexicana de Empresas de Consultoría, Cámara Nacional de la Industria de la Transformación, Confederación de Cámaras Industriales). Art. 61, Reglamento de la LAASSP.

68 Para conocer más detalles sobre los requisitos para ser testigo social remítase al art. 62 del Reglamento de la LAASSP.

del Agua (2007). A nivel municipal se registran casos como el de Tuxtla Gutiérrez, Chiapas (2006); Saltillo, Coahuila (2005) y Comalcalco, Tabasco (2009).69 Aunque hay algunos casos registrados, ciertamente la participación de los testigos sociales en los estados y los municipios es limitada.

3.2.6 Ofertas Subsecuentes de Descuentos (subastas electrónicas)

Las ofertas subsecuentes de descuentos (OSD), son el resultado de la adopción en México de una práctica internacional que ha dado buenos resultados y que se conoce comúnmente como “subasta inversa o subasta en reversa”.70 En la subasta en reversa, el contrato se adjudica al licitante que haya ofrecido el precio más bajo.

La modalidad de OSD se ha implementado en el IMSS, en PEMEX y en la CFE. En el caso del

69 Esta información corresponde a eventos en lo que participó expresamente Transparencia Mexicana disponible en: http://www.transparenciamexicana.org.mx/pactosdeintegridad/ Consulta realizada el 24 de noviembre de 2011. Es posible que el número de entidades federativas y municipios que han incorporado testigos sociales en sus procesos de contratación sea mayor; sin embargo en CompraNet no se ubicaron eventos estatales con la participación de testigos sociales.

70 Véase la descripción de esta herramienta en la Parte II.,sección 2.3


IMSS se llevaron a cabo, entre 2010 y 2011, 28 eventos utilizando esta modalidad, con ahorros estimados por 871.5 millones de pesos: 19 licitaciones para la compra de medicamentos (en promedio 15 contrataciones por cada licitación), con ahorros estimados por 594.8 millones de pesos; dos licitaciones para la compra de material de curación, con un ahorro de 30 millones de pesos, cuatro licitaciones para la compra de vehículos con ahorro de 9.3 millones de pesos, una licitación para la compra de productos biológicos con ahorro de 219.4 millones de pesos y dos licitaciones para la compra de mastógrafos con ahorros de 18 millones de pesos.

Recientemente, en octubre de 2011, en PEMEX GAS y Petroquímica Básica (PGPB) realizaron una subasta en reversa para la compra de gas licuado de petróleo (LP) de importación. Se estima un ahorro de más de 100 millones de dólares. El proceso fue realizado por la filial de PEMEX GAS, MGI Trading LTD y por Regional Market Makers (Aklara). Participaron cinco empresas y a través de este esquema se obtuvieron ahorros para PEMEX GAS por 31% de las cotizaciones presentadas inicialmente.

En diciembre de 2011, la CFE adquirió carbón mineral térmico para uso en plantas termoeléctricas mediante licitación pública internacional bajo la modalidad de OSD con un ahorro estimado de 138.3 millones de dólares.

3.2.7 Contratos marco

Los contratos marco permiten la adquisición de bienes y servicios estandarizados y de uso recurrente en más de una institución de la APF. Este tipo de contrato consiste en un acuerdo que anticipa los requerimientos para la provisión de bienes y servicios en un período de tiempo determinado. Después de un proceso competitivo para la selección del proveedor, se fijan condiciones de compra para cualquiera de las instituciones que forman parte del convenio, aunque cada una de ellas firma su propio contrato y administra las cantidades durante el periodo que dura el contrato. Al consolidar el volumen de varios productos en un mismo convenio, aumenta la capacidad de negociación de las unidades compradoras para establecer este precio. Entre 2010 y 2011 se registraron siete contratos de este tipo.


Uno de ellos corresponde a un contrato para vales de despensa de fin de año (noviembre de 2010). Las contrataciones se llevaron a cabo en forma 100% electrónica a través de CompraNet. Con esta operación se lograron ahorros por 42.8 millones de pesos, de los cuales 8.5 millones de pesos corresponden a bonificaciones ofrecidas por los proveedores.

Un segundo contrato marco se formalizó en julio de 2011 y se refiere a la prestación de servicios integrales para la organización de eventos. Este contrato cuenta con un panel de proveedores calificados para prestar el servicio; los eventos se clasifican según su perfil (estado, gobierno, institucionales) y su tamaño (pequeño, mediano, grande), y con base en ello se establecen las condiciones generales para la prestación del servicio, así como las características técnicas y de calidad mínimas que deberán cumplir los proveedores. Hacia finales de 2011 también se suscribieron contratos marco para servicios de Call Center, poda y brecha, mantenimiento automotriz, ropa de trabajo y una segunda edición de vales de despensa.

3.2.8 Compras consolidadas

Las compras consolidadas conllevan beneficios económicos como la generación de economías de escala y la simplificación administrativa. Pero además –en términos de rendición de cuentas– esta modalidad de compra hace más fácil la fiscalización, ya que es más factible vigilar y controlar a una sola entidad compradora que a varias. Las compras consolidadas se han utilizado principalmente para la adquisición de vacunas, seguros de bienes patrimoniales, de responsabilidad profesional, de vida y gastos médicos mayores, combustible, transporte aéreo, vales de despensa, impresión y fotocopiado y transportación terrestre.

Entre septiembre de 2010 y junio de 2011 se lograron ahorros por cerca de 347.2 millones de pesos derivados de la consolidación de com-pras. Las principales agencias federales que han incursionado en este tipo de contratación y han coordinado esfuerzos de consolidación son: Nacional Financiera, Secretaría de Salud, SAGARPA, SEMARNAT, SEP, INDAUTOR, Insti-tuto Nacional de Historia de las Revoluciones de México (INHERM), CONADE, CONACULTA,


Administración Federal de Servicios Educativos del Distrito Federal (AFSEDF ), IPN, INAH, TV Metropolitana, SE, FIFOMI, COFEMER, CFC, PROFECO, SFP, Centro de Innovación Aplicada en Tecnologías Competitivas (CIATEC), Centro de Investigación en Matemáticas (CIMAT) y las 16 Administraciones Portuarias Integrales.

3.2.9 Inconformidades

Uno de los mecanismos de rendición de cuentas es que la propia ley establezca un canal para que los oferentes de las licitaciones públicas (e invitaciones restringidas) se puedan inconformar por alguna decisión de la autoridad, o por el fallo para la adjudicación del contrato. En México, desde la reforma en 2009, la Ley establece las condiciones bajo las cuales un participante puede presentar su inconformidad, así como el mecanismo para hacerlo. A su vez, el área encargada de resolver la inconformidad debe determinar si hubo contravención a la ley y si puede declarar nulo un evento (por ejemplo, la publicación de bases y convocatorias, juntas de aclaraciones, acto de apertura de propuestas o fallo).

A nivel federal, en caso de que hubiera algún participante inconforme, el Órgano Interno de Control (OIC) de la entidad o dependencia convocante es el encargado de recibir la inconformidad, dentro de los seis días hábiles siguientes a la etapa del proceso por la cual se presenta la inconformidad que va desde la exposición de las bases en la convocatoria hasta el fallo de la licitación.71

Tratándose de licitaciones realizadas por entidades federativas y municipios con recursos federales (salvo ramo 33 y otros fondos cuyo control corresponde a la propia entidad federativa), las inconformidades se tramitan y resuelven en la Dirección General de Controversias y Sanciones en las Contrataciones Públicas de la SFP.

Igualmente, cuando un asunto es relevante por cuestión de monto, complejidad o importancia transversal, la Dirección General puede atraer las inconformidades que originalmente correspondían al OIC. Por ejemplo, recientemente se ha atraído 3 inconformidades en relación con una licitación de

71 Para ver las condiciones temporales de la inconformidad véase el art. 66 de la LAASSP.


ductos para transporte de combustible, realizada por Pemex Refinación, principalmente por la complejidad del tema.72

Finalmente, hay algunos que por su estructura reducida no cuentan con un Área de Responsa-bilidades. En esas circunstancias, las inconformi-dades también se canalizan a la Dirección General de Controversias. Por ejemplo, este es el caso de las Administraciones Portuarias Integrales (APIS) que aunque forman parte de la APF y tienen OIC, éste no conoce de inconformidades.

En la plataforma de CompraNet hay un espacio destinado a la gestión de estas inconformidades vía electrónica. De esta manera, los licitantes que utilizaron la plataforma para participar en algún procedimiento de contratación y que requieran presentar una inconformidad, podrán hacerlo directamente en el portal.

Además de las posibles inconformidades presentadas por los proveedores y contratistas que participan en un proceso licitatorio, recordemos que los testigos sociales tienen la posibilidad de

72 Información proporcionada por el titular de la Unidad de Controversias y Sanciones en las Contrataciones Públicas de la SFP.

presentar una queja o denuncia ante el OIC de la entidad convocante para que se inicie algún procedimiento de investigación. Igualmente, los OIC tienen la facultad de investigar “por oficio” cualquier evento licitatorio en caso de sospecha de corrupción, sin necesidad de que algún participante se inconforme; así como la facultad para declarar la nulidad de algún evento, en caso de existir contravenciones a la ley.73

En las siguientes gráficas se presenta la distribución de las inconformidades a nivel federal entre septiembre de 2010 y junio de 2011 por tipo de contratación y por etapa (convocatoria, junta de aclaraciones, apertura de propuestas, fallo, formalización del contrato). En total se registraron 1,367 inconformidades. Estas gráficas demuestran que el tipo de contratación que se sujeta a más irregularidades es la adquisición de bienes, seguida por la contratación de servicios (gráfica 4). También se observa que las fases del procedimiento que más inconformidades registran son el acto de apertura de propuestas y fallo, donde justamente se define la asignación del contrato (gráfica 5).

73 Véanse art. 65 a 76 de la LAASSP.


GRÁFICA 4. INCONFORMIDADES POR TIPO DE CONTRATACIÓN (%)(SEPTIEMBRE 2010 A JUNIO 2011)

GRÁFICA 5. INCONFORMIDADES SEGÚN ETAPA DE LA LICITACIÓN (%)

Fuente: Elaboración propia con base en el 5° informe de labores de la SFP.

Adquisiciones - 48.1

Servicios - 33.4

Obra pública - 17.8

Arrendamientos - 0.7

Acto de presentación, aperturade proposiciones y fallo - 75.6

Convocatoria y junta deaclaraciones - 18.7

Actos u omisiones para laformalización del contrato - 0.6

Otros - 5.1


Por otra parte, como se observa en tabla 4, a pesar de que el número de inconformidades se ha reducido de 2008 a 2011 en alrededor de 21%, la proporción de inconformidades con respecto al número de licitaciones se ha mantenido relativamente constante en los últimos cuatro años, pues sólo aumentó 1.4 puntos porcentuales de 2008 a 2011.

Como se puede observar en la siguiente tabla, del total de inconformidades presentadas en 2011, en alrededor de 27% se demostró la irregularidad del acto impugnado. Como consecuencia, la dependencia o entidad convocante tuvo que reponer el acto o la licitación en su totalidad. Este porcentaje se ha mantenido prácticamente constante en los últimos cuatro años.

Tabla 4. Proporción de inconformidades con respecto al número de licitaciones

Fuente: Dirección General de Controversias y Sanciones en las Contrataciones Públicas, marzo de 2012

Año Inconformidades recibidasTotal de licitaciones

registradas en CompraNet

Porcentaje de licitacionescon inconformidades

sobre el total de licitaciones (%)

2008

2009

2010

2011

2,071

2,132

1,805

1,629

35,642

30,080

27,708

22,551

5.81

7.09

6.51

7.22


Tabla 5. Inconformidades recibidas y resueltas de 2008 a 201174

*Porcentaje con respecto al total de inconformidades resueltasFuente: Dirección General de Controversias y Sanciones en las Contrataciones Públicas, marzo de 2012

Es relevante señalar que una inconformidad no necesariamente deriva en una sanción, ni para los servidores públicos ni para los proveedores. Por ejemplo, si algún proveedor se inconforma por el fallo de una licitación y la resolución demuestra que éste no estuvo bien fundamentado, aun si se repone el procedimiento, esto no siempre conlleva una responsabilidad administrativa.

74 No todas las inconformidades recibidas son resueltas por la Dirección General de Controversias y Sanciones en las Contrataciones Públicas de la SFP en el mismo año, esto se debe a que algunas inconformidades se presentan en un año, pero son resueltas en el siguiente, lo que crea un desfase. Por ejemplo, en 2011 se presentó el menor porcentaje de inconformidades resueltas con respecto a las recibidas en los últimos cuatro años, éste fue de 93%.

Año Recibidas

InconformidadesResueltas/Recibidas

(%)

Fundadas(nulidad)

%*

2008

2009

2010

2011

2,071

2,132

1,805

1,629

ResueltasInfundadas

%

1,981

2,003

1,785

1,507

96

94

99

93

29

26

25

27

47

43

36

37


3.2.10 Sanciones e inhabilitaciones

Además de los recursos que tienen los participantes para inconformarse respecto a las decisiones de la autoridad, ésta tiene la facultad de sancionar a servidores públicos y a proveedores y contratistas, así como de inhabilitar a las empresas que no se apeguen a la Ley y que, por tanto, impidan que las adquisiciones públicas se realicen en términos de eficiencia. Con respecto a las sanciones a los servidores públicos, la SFP no cuenta con información agregada del número de sanciones relacionadas exlusivamente a las contrataciones públicas. Los registros sobre sanciones a funcionarios están clasificados por tipo de conducta, y no de acuerdo al asunto del cual deriva la conducta infractora. Por esta razón, no es posible saber cuántos servidores públicos han sido sancionados debido a infracciones durante los procedimientos de licitación. Contar con esta información es fundamental para conocer de manera aproximada con qué frecuencia los servidores públicos encargados de las compras gubernamentales infringen la Ley, así como la

magnitud de los castigos que corresponden y los incentivos que tienen los funcionarios para incurrir o no en actos de corrupción. Tratándose de las sanciones a los proveedores y contratistas, la Ley establece las multas que se deben imponer a aquéllos que la infrinjan y éstas van desde 50 hasta 1,000 veces el salario mínimo general vigente en el D.F. elevado al mes,75 en la fecha de la infracción (es decir entre $89,730 y $1,794,600). En el caso de las empresas que no formalicen contratos cuyo monto sea mayor a 50 veces el salario mínimo general vigente en el D.F. elevado al mes (mayores a $89,730), la multa será equivalente de 10 hasta 45 veces el salario mínimo general elevado al mes (entre $17,946 y $80,757). Adicionalmente a las multas, los proveedores o contratistas pueden ser inhabilitados para participar de manera directa (o por interpósita persona) en los procedimientos de contratación que se convoquen con recursos federales. La inhabilitación no puede ser menor de 3 meses ni mayor de 5 años.

75 Es decir, multiplicado por treinta días.


Cuadro 7. Causas de inhabilitación de proveedores y contratistas en procedimientos de contratación pública con recursos federales

Fuente: Art. 60 de la LAASSP.

Según datos oficiales a noviembre de 2011, hay un total de 922 empresas inhabilitadas y multadas; mientras que sólo 158 contratistas han sido multados.76 La posibilidad de consultar el directorio de proveedores y contratistas sancionados en la plataforma CompraNet previene a las unidades compradoras de aceptar proposiciones provenientes de empresas que tengan el carácter de inhabilitadas o multadas y así, se constituye en un filtro para evitar que éstas le sigan vendiendo al gobierno. Sin embargo, las unidades compradoras pueden seguir comprándole a una empresa inhabilitada siempre y cuando lo justifiquen, por ejemplo en caso de que no existan más oferentes en el mercado.77

76 Estas cifras corresponden a las categorías por separado, es decir puede haber empresas que han sido inhabilitadas y multadas al mismo tiempo. Véase el directorio de proveedores y contratistas sancionados e inhabilitados en CompraNet: http://www01.funcionpublica.gob.mx:8080/SanFicTec/jsp/Ficha_Tecnica/SancionadosN.htm

77 Art. 60 de la LAASSP.

- Falta de formalización de dos o más contratos (en el plazo de dos años calendario)

- Incumplimiento de obligaciones contractuales por causas imputables a los proveedores

- Presentación de documentos apócrifos

- Falta de entrega de la garantía de cumplimiento

- Irregularidades en la entrega de los bienes pactados en el contrato que se formalizó

- Información falsa correspondiente a las obligaciones fiscales

- Proveedores a quienes se les rescinda un contrato en dos o más entidades y/o dependencias (en un plazo de tres años)

- Presentación de inconformidades con el propósito de entorpecer o retrasar la contratación

- Cuando las contraprestaciones pagadas al proveedor del servicio son recibidas por servidores públicos por sí o por interpósita persona


Por su parte, la CFC tiene un papel importante en las sanciones a las empresas en materia de competencia, en particular cuando se coluden para aumentar los precios ofrecidos al gobierno o para repartirse el mercado. Un ejemplo muy claro es la investigación que condujo la Comisión para verificar la existencia de prácticas colusivas entre proveedores en el mercado de medicamentos.

Derivado de una investigación concluida en febrero de 2010, la CFC encontró evidencia de comportamiento colusivo para la oferta de los medicamentos más comprados por el IMSS.78 Sancionó con 86 millones de pesos a 4 empresas e impuso una multa de 691 mil pesos a 5 personas físicas participantes en el cártel. La propia Comisión estima que estas prácticas monopólicas provocaron un daño de 310 millones de pesos.79

En algunos foros sobre el tema de adquisiciones en México se ha discutido el bajo nivel de las

78 Entre los medicamentos más comprados están: las soluciones salinas, la insulina y el interferón que representan 21, 11 y 10% de los 20 medicamentos más comprados, según el monto de la compra. Fuente: CFC

79 Actualmente hay un recurso de reconsideración. Para conocer más sobre este caso véase: http://www.cfc.gob.mx/index.php/ARTICULO-DE-PORTADA/confirma-cfc-colusion-de-empresas-farmaceuticas.html

multas para los proveedores y contratistas. La multa máxima es de 1.7 millones de pesos, cantidad que muchas veces no rebasa los beneficios económicos obtenidos por la adjudicación de un contrato y que no logra frenar el incumplimiento en la entrega de bienes o prestación de servicios.80

En la opinión de algunos servidores públicos, los recursos legales son muy limitados, por ejemplo, la ley prevé cuestiones que difícilmente se pueden encuadrar en hipótesis de colusión de oferentes. No obstante estas limitaciones, hoy las empresas no se pueden amparar al quedar inhabilitadas, esta es una buena herramienta para evitar que proveedores inhabilitados le sigan vendiendo al gobierno. Además, en marzo de 2012, el Congreso aprobó la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de las Personas Morales en las Contrataciones Públicas (mejor conocida como la iniciativa de ley anticorrupción en las contrataciones públicas) que impone sanciones administrativas para los particulares que incurran en actos de corrupción en procesos de contrataciones públicas.

80 Así lo manifestó la Lic. Elizabeth Yañez, Subsecretaria de Responsabilidades Administrativas y Contrataciones Públicas de la SFP en el foro “CompraNet”, realizado el 11 de octubre de 2011 en la ciudad de México.


Las prácticas aquí descritas son sólo una muestra de una gran variedad de posibles mecanismos de control para evitar el desperdicio de recursos públicos. Aunque esto representa un avance para lograr un sistema robusto de rendición de cuentas en las compras gubernamentales, aún existe un amplio espacio de mejora. En primer lugar, es posible reforzar las prácticas que ya están en curso por medio de la evaluación y la constante actualización de estas herramientas. En segundo lugar, es deseable extender estas prácticas a todos los niveles de gobierno. Por último, se debe explorar la instrumentación de nuevos medios de control que han funcionado en otros países, como la administración de riesgos, las actas de no colusión y las sanciones penales a los actos de corrupción.81

81 Ver sección 2.3


CONCLUSIONES

A lo largo de este libro expusimos los principales riesgos que atentan contra la eficiencia de los procesos de compras públicas: la corrupción, la negligencia administrativa y la falta de competencia. Para evitar caer en dichos riesgos, las mejores prácticas internacionales sugieren que los sistemas de contratación pública deben regirse sobre tres ejes que funcionan como un antídoto a los riesgos mencionados: transparencia, competencia y rendición de cuentas. Con esta perspectiva revisamos el diseño normativo de las compras públicas en el país, así como algunos ejemplos prácticos de mecanismos de rendición de cuentas.

En conclusión, la adopción de las medidas descritas a lo largo del libro, tanto en el diseño normativo como en su implementación, maximizará el valor de los recursos públicos destinados a las compras del gobierno. Esto implicará que con el mismo dinero alcance para más, que sea más probable que las agencias gubernamentales cumplan con los objetivos planteados, que se provean servicios públicos

de mayor calidad y que la ciudadanía cuente con canales para conocer cómo se gasta el dinero de sus impuestos.

A partir del análisis de los mecanismos de rendición de cuentas en los procesos de compras públicas, establecemos las siguientes recomendaciones generales:

1. Reforma de las leyes de adquisiciones

Una condición necesaria para que los funcionarios públicos compren eficientemente es que la propia ley contenga lineamientos claros y específicos sobre cómo deben comprar y cómo rendir cuentas de lo que compran. En México, hemos observado que las legislaciones estatales tienen deficiencias en estos dos aspectos. Aun cuando cada una mantenga sus particularidades, es deseable que sean reformadas para cumplir con una serie de normas básicas que favorezcan la rendición de cuentas y que reduzcan el espacio a la discrecionalidad de las autoridades. En la medida en que las leyes sean modificadas para fomentar la transparencia, la competencia y rendición de cuentas, es altamente probable


que los gobiernos puedan contar con un sistema de rendición de cuentas robusto que favorezca la eficiencia de las compras públicas.

2. Profesionalización de los servidores públicos encargados de las compras

Aunque una buena ley es una condición necesaria para que las compras públicas se realicen de manera adecuada, no es una condición suficiente. El complemento fundamental de una ley de calidad son funcionarios públicos capacitados para implementarla correctamente. Un primer paso en la capacitación de los funcionarios es sensibilizarlos sobre la importancia de las compras públicas como un insumo para atender las necesidades de la ciudadanía y como un catalizador de desarrollo económico.

En segundo lugar, es esencial que los funcionarios, tanto a nivel federal como estatal, sean instruidos para comprar estratégicamente. Para ello es necesario que reciban capacitación constante sobre cuáles son los mecanismos más adecuados para

obtener el “máximo valor por el dinero”. Por ejemplo, la capacitación deberá contemplar la utilización de los estudios de mercado como insumo básico para las decisiones de compra, la elección de esquemas de contratación que generen ahorros (como las compras consolidadas y los contratos marco) cuando las circunstancias lo permitan, el uso de tecnologías de la información y la detección de actos de colusión. También es relevante que los funcionarios reciban asesoría jurídica sobre los procesos de inconformidades o de impugnación de las decisiones de compra.

3. Mecanismos de control externo

Idealmente, las compras públicas deben estar sujetas a mecanismos de control de dos actores: otras autoridades competentes (como las contralorías o los órganos internos de control) y la ciudadanía. Como se ha analizado en este cuaderno, a diferencia de la federación, la mayoría de las entidades federativas cuentan con controles del primer tipo (auditorías) pero no del segundo.


Los controles ejercidos por las autoridades pueden ser de dos tipos: exante y expost. Cómo mecanismo de control exante, la SFP ha implementado el programa de mesas de acompañamiento por el cual asesora a las dependencias durante todo el proceso de compra para cuidar que se apeguen a la ley en todo momento. Bajo este esquema, la SFP no sólo detecta posibles desviaciones de la ley sino que puede prevenirlas. Para trasladar este beneficio a las entidades federativas, consideramos que es deseable que el programa de mesas de acompañamiento abarque también a las compras públicas estatales.

En cuanto a los mecanismos de control expost, en todos los niveles de gobierno las compras públicas ya son evaluadas por la autoridad por medio de las auditorías. Las auditorías son un elemento fundamental de la rendición de cuentas pero tienen una limitación importante: permiten detectar fallas o irregularidades pero no corregirlas a tiempo.

En algunas ocasiones, las auditorías derivan en sanciones a los servidores públicos o a las empresas participantes. Para que las sanciones

sean un verdadero inhibidor de prácticas corruptas, es necesario que exista una alta probabilidad de castigo y que éste sea lo suficientemente severo para que implique un costo elevado por infringir la ley.

Con respecto a los controles ejercidos por la ciudadanía, la manera en que los gobiernos ejercen sus compras debería ser un tema de interés para la población porque ella es quien genera los recursos públicos y quien finalmente se beneficia o perjudica por las decisiones de compra de los funcionarios. Por ello, es recomendable extender la intervención de los testigos sociales, que son una figura que se ha utilizado a nivel federal, en las compras públicas realizadas por los gobiernos estatales.

4. Explotar los sistemas electrónicos

Las entidades del gobierno federal y algunos gobiernos estatales han utilizado este tipo de instrumentos para hacer más eficientes las compras públicas. Por ejemplo, se creó CompraNet para establecer un canal


de comunicación entre el gobierno y los proveedores, y algunas agencias de gobierno han realizado procesos de compra por medio de subastas electrónicas que han traído grandes ahorros. Una de nuestras recomendaciones es que estas prácticas se extiendan a otras entidades y otros niveles de gobierno. Por otra parte, es posible explotar aún más las herramientas tecnológicas que ya están en funcionamiento. Aunque CompraNet representa uno de los sistemas de compra más avanzados en el país, es posible darle más usos de los que actualmente se han contemplado. En la mayoría de los casos, CompraNet solamente se utiliza como un medio para publicar las convocatorias de las licitaciones públicas y los fallos de las mismas; sin embargo, esta herramienta podría usarse para llevar a cabo el proceso de contratación completamente electrónico. De esta forma se obtendrían dos beneficios: el primero es que se evitaría la interacción entre sector público y privado, que es una condición favorable a los actos de corrupción; y el segundo es que toda la información generada en cada una de las etapas del proceso de compra quedaría registrada.

CompraNet también puede ser un instrumento para fomentar la transparencia en las compras públicas. Actualmente este sistema está diseñado exclusivamente para satisfacer necesidades de las entidades compradoras y de los proveedores, por lo tanto, no es una herramienta de fácil manipulación para los ciudadanos. Consideramos que es deseable que la SFP haga un esfuerzo porque el sistema permita la búsqueda y extracción de información agregada relacionada con las compras del gobierno. Un portal de este tipo no sólo haría más transparentes las compras públicas sino que se convertiría en un insumo útil para las propias dependencias gubernamentales. La generación y publicación de más información, proveerá a las dependencias de más herramientas para comprar estratégicamente. Por ejemplo, si cada entidad difunde qué y cómo está comprando, es más fácil que puedan ponerse de acuerdo para comprar en conjunto y así obtener mejores condiciones.

En resumen, de lo que se ha tratado este libro es de mostrar que comprar bien y rendir cuentas son actividades que deben ir de la mano.


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ENTREVISTAS

Alejandro Bonilla Muñoz, Director General Adjunto de la Unidad de Contrataciones Electrónicas de la SFP, entrevista realizada el 19 de octubre de 2011.

Alejandro Luna Ramos, titular de la Unidad de Normatividad de Contrataciones Públicas de la SFP, entrevista realizada el 20 de octubre de 2011.

Ana Laura Arratia Pineda, Directora General Adjunta de Mejora de la Gestión Pública Estatal de la SFP, entrevista realizada el 19 de octubre de 2011

Edgar Andrade García, titular de la Unidad de Operación Regional y Contraloría Social, entrevista realizada el 19 de octubre de 2011.

Elizabeth Yañez, Subsecretaria de Responsabi-lidades Administrativas y Contrataciones Pú-blicas de la SFP discurso presentado en el foro “CompraNet”, 11 de octubre de 2011, Ciudad de México.

Eduardo Bohórquez, Director del capítulo nacional de Transparencia Internacional en México “Transparencia Mexicana” entrevista realizada el 7 de noviembre de 2011.

Fiorenzo Bovenzi, Economista Senior de la División de Competencia de la OCDE en México. Comunicación electrónica 30 de noviembre de 2011.

Funcionarios del Órgano Interno de Control del IMSS, entrevista realizada el 25 de noviembre de 2011.

Javier Dávila Pérez, titular de la Unidad de Política de Contrataciones Públicas de la Secretaría de la Función Pública, discurso presentado en el Foro CompraNet, 11 de octubre de 2011, Ciudad de México.

Rogelio Aldaz Romero, titular de la Unidad de Controversias y Sanciones en las Contrataciones Públicas, entrevista realizada el 20 de octubre.


ANEXOSANEXO 1

1 Para definir si un reglamento es de fácil acceso o no, se puede tomar en cuenta si se encuentra en la página de internet del poder Ejecutivo (que es el ente que lo emite), en la sección del marco jurídico de la página de internet de transparencia estatal o en la página de internet del Congreso local (junto con la Ley).


2 Según la Ley modelo de las Naciones Unidas, la convocatoria deberá contener al menos el nombre y dirección de la entidad adjudicadora; la índole y la cantidad de lo que haya que suministrarse; el plazo conveniente para su suministro; una declaración, que no podrá modificarse posteriormente, de que el proceso de contratación estará abierto o una declaración de las razones por las que se limita la participación; y la forma, el lugar y el precio para obtener el pliego de condiciones o los documentos de precalificación.


3 En este estudio se ha considerado que la publicación de los cambios 7 días naturales (o 5 días hábiles) antes de la presentación de ofertas es un lapso razonable para que los participantes puedan ajustar sus ofertas.


ANEXO 2


ANEXO 3


Jana Palacios

Es Maestra en Políticas Públicas por el Centro de Investigación y Docencia Eco-nómicas (CIDE) y en Administración de Empresas (MBA) por el Instituto Tec-nológico Autónomo de México (ITAM), y Licenciada en Economía, también por el ITAM. Fungió como profesora y

SEMBLANZAS

coordinadora académica del departamen-to de Economía del ITAM y conducía un programa de televisión con temas relacio-nados a políticas públicas en el canal 40. Ha publicado textos en las revistas Nexos, Este País, Política Digital y en los periódi-cos Reforma y El Universal. Como Direc-tora de Proyectos de Buen Gobierno del Instituto Mexicano para la Competitivi-dad (IMCO), y en proyectos relacionados con las compras gubernamentales, creó una metodología para el análisis de la cali-dad de las leyes de adquisiciones públicas, además de supervisar su implementación para analizar las legislaciones estatales en México en esta materia, coordinó una evaluación al proceso de compras del Ins-tituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y colaboró en el análisis de los sistema de adquisiciones de los estados de Guerrero y Zacatecas. Actualmente trabaja la re-dacción de una ley modelo en la materia.



Es egresada del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE) donde estudió la licenciatura en Ciencia Política y Relaciones Internacionales. Fue coor-dinadora de proyectos en la consultoría política y casa encuestadora Buendía & Laredo, donde era responsable del diseño

de proyectos de investigación enfocados a la evaluación de instituciones, autorida-des y programas gubernamentales. Desde 2011 es investigadora del IMCO, donde ha coordinado el análisis de legislaciones estatales en materia de compras públicas. Actualmente participa activamente en el monitoreo de la implementación de las recomendaciones de la CFC y la OCDE so-bre los procedimientos de adquisición del IMSS, así como en un proyecto conjunto del IMCO y la CFC sobre el combate a la colusión en las compras públicas en tres estados, y en la elaboración de una ley modelo para las entidades federativas. Ha publicado artículos sobre educación y mo-vilidad social en la revista Este País y sobre la calidad de las legislaciones estatales de adquisiciones en Política Digital.



Es Maestra en Administración y Políticas Públicas por el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE) y Licen-ciada en Relaciones Internacionales por la Universidad de las Américas-Puebla. Se ha desempeñado en el sector público en las secretarías de finanzas y desarrollo social del gobierno del estado de Puebla, además ha fungido como consultora ex-terna para gobiernos locales en la misma

entidad. Fue profesora investigadora aso-ciada del CIDE y actualmente coordina el proyecto conjunto IMCO-CFC de comba-te a la colusión en las compras públicas en tres entidades federativas. Entre sus publicaciones están: “La evaluación como instrumento de cambio. ¿Cómo se utilizan las evaluaciones en los programas guber-namentales en México?” en Guillermo M. Cejudo y Claudia Maldonado T. (eds.) 2011, De las recomendaciones a las ac-ciones: La experiencia del Premio 2011. Programas Federales Comprometidos con el Proceso de Evaluación, México: SFP, CIDE y CLEAR; “Gobierno y administra-ción pública municipal. Un panorama de fragilidad institucionalizada,” en coauto-ría con Cabrero et al. En E. Cabrero y D. Arellano (coordinadores) 2011, Los go-biernos municipales a debate. Un análisis de la institución municipal a través de la Encuesta INEGI 2009, México: CIDE; así como algunos artículos de opinión en las revistas Este País y Política Digital.


Las autoras agradecen al Instituto Mexicano para la Competitividad A.C. (IMCO) por el apoyo otorgado para realizar una serie de trabajos e investigaciones sobre el tema de las compras gubernamentales que fueron los insumos principales para la elaboración de este libro.

Rendición de cuentas y compras de gobierno

Se terminó de imprimir en -------- de 2012en los talleres de -----------------------

------ ejemplares

Secretaría de la Función Pública (SFP)

Insurgentes Sur No. 1735, Col. Guadalupe Inn, C.P. 01020,

Delegación Álvaro Obregón, México, D. F.Primera edición, marzo 2011ISBN: 978-607-95271-3-6

Impreso en México / Printed in Mexico

rendición de cuentas y compras de gobierno -...

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