remate y subasta pública, judicial y

Remateysubastapública,judicialyextrajudicial.V entadir ectayadjudicaciónporlicitación *

Ana Raquel NutaDomingo Nicolás Rotondaro

Hugo Ricardo Acha

Dra. Nuta: Nuestro Instituto de Perfeccionamiento Profesional hadecidido en el mes de noviembre de 1997, cuando elevamos la propuestade la actividad de 1998 al Señor Rector de esta Universidad y por su in-termedio al Honorable Consejo Académico, resolvimos realizar este Se-minario que hoy inauguramos con la primer mesa redonda, con fines ab-solutamente interdisciplinarios pues entendíamos que esta temática no erade interés exclusivo del notariado sino que también debía integrarse aotros profesionales del derecho, cualquiera fuere el lugar en que ellos de-sempeñen sus funciones, como abogados, miembros del Poder Judicial yregistradores.

Asimismo decidimos que todos los cursos y seminarios que se hi-cieran durante 1998 debían realizarse en homenaje a Miembros Titularesde nuestro Instituto, a quienes lamentablemente perdimos físicamente,aunque siempre nos acompañan…

Así este Seminario sobre Escrituras Judiciales se realiza en home-naje a dos grandes juristas y queridos amigos, nos referimos a los Dres.ABEL DI PROSPERO y CLAUDIO SOLARI DEL VALLE y en sus personas homena-jear a las dos Revistas Notariales que consideramos más importantes de

* Este texto corresponde a la versión grabada de la exposición efectuada por los autores el 16-4-98,en el Seminario sobre Escrituras Judiciales, en homenaje a los Dres. Abel Di Próspero y Claudio So-lari del Valle.

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América, Revista del Notariado y REVISTA NOTARIAL, de las cuales amboshomenajeados fueron dignos Directores, entregando un recuerdo de laUniversidad Notarial Argentina y de nuestro Instituto de Perfeccionamien-to Profesional a sus actuales Directores, Dres. JUAN CRUZ CERIANI CERNADAS

y ZULMA A. DODDA.

Al pensar en REVISTA NOTARIAL no pudimos menos que recordar aalguien absolutamente unido a ella y es el Dr. JU A N CA R L O S SA R U B O aquien también deseamos homenajear.

D r. Julio Ramos Vardé (moderador): Hemos decidido que co-mience la exposición la Dra. NUTA, luego el Dr. ROTONDARO y por últimoel Dr. ACHA, haremos una doble vuelta a los fines de que puedan agregaralgo a la ya dicho y luego pasaremos a las preguntas y debate. Dra. NUTA,queda Ud. en uso de la palabra.

Dra. Nuta: A los fines de dar una idea del motivo del título delpresente Seminario y de todos los temas que bajo el mismo vamos a desa-rrollar, creo indispensable en primer lugar dar un concepto de lo que paranuestro Instituto es una escritura judicial.

Recuerdo que durante 1982, año en que la Universidad me honrócon el cargo de Directora de este Instituto, encomendamos al Dr. ROTON-DARO una investigación respecto de este tema que luego fue sometida alanálisis de todo el equipo.

Hasta ese momento la doctrina tradicional consideraba “escriturajudicial” sólo a la que otorgaba el Juez o la persona por él indicada.

Sin embargo luego de dos largos años de investigaciones, algunasde las cuales se plasmarán durante el transcurso del dictado de las distin-tas mesas redondas, el Dr. RO TO N D A R O llegó a una conclusión a la queluego adherimos los miembros del Instituto.

El concepto de “escritura judicial” que entendemos válida no essólo la restringida que consideraba la doctrina mencionada sino una mu-cho más amplia que abarca no sólo aquellas escrituras otorgadas por elJuez, como por ejemplo en un juicio de escrituración, sino también todasaquellas en las cuales el escribano actuante deba relacionar o transcribirparte de un expediente judicial a los fines de legitimar al o los otorgantesde un acto que pasa por ante él.

En este sentido los ejemplos se amplían profundamente pues yapodemos hablar de la escritura de protocolización de subasta judicial, laescritura pública por la cual se transmita el dominio proveniente de un re-

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mate público, venta directa o adjudicación por licitación, como asimismoa todos los supuestos de tracto abreviado entendido también en su con-cepción más amplia y los supuestos de división de comunidades jurídicas,como ser, la sociedad conyugal, el condominio y la comunidad heredita-ria. Todos estos temas se irán desarrollando a lo largo de este seminariopor los distintos expositores.

Creemos indispensable refrescar entre todos nuestros conocimien-tos sobre el esquema general documental del Código Civil.

La libertad de formas es el principio general para la exterioriza-ción del consentimiento.

El Art. 974 así lo señala: “Cuando por este Código, o por leyes es-peciales no se designa forma para algún acto jurídico, los interesadospueden usar de las formas que juzgaren conveniente”.

Las excepciones a dicha norma ya comienzan a aparecer en lassubsiguientes a la misma: Arts. 975, 976 y 977.

Así:

El Art. 975: “En los casos en que la expresión por escrito fuese ex-clusivamente ordenada o convenida, no puede ser duplicada por ningúnotra prueba, …”

La expresión “por escrito” puede tener lugar, por instrumento pú-blico o por instrumentos particulares, salvo los casos en que la forma delinstrumento público fuera exclusivamente dispuesta; eso dice el Art. 978.

Termina diciendo el Art. 975: “…el acto y la convención sobre lapena, son de ningún efecto”.

Por su parte el Art. 976 dispone: “En los casos en que la forma delinstrumento público fuese exclusivamente ordenada, la falta de ella nopuede ser suplida por ninguna otra prueba, y también el acto será nulo”.

El Art. 977 establece: “Cuando se hubiere ordenado exclusiva-mente una clase de instrumento público, la falta de esa especie no puedeser suplida por especie diferente”.

Por ahora podemos sacar esta primera conclusión.

VÉLEZ SARSFIELD en nuestro Código Civil, planifica, siguiendo a FREI-TAS, la primera clasificación documental: documento privado y documen-

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to público (aunque el utiliza la expresión “instrumento”), estableciendoun primer parámetro diferenciador, cual es la firma.

Si pudiéramos realizar un diálogo socrático entre las Leyes y elciudadano, estas comenzarían diciéndole: -Si sabes firmar y puedes ha -cerlo, puedes recurrir al documento privado; si no sabes o no puedes fir -mar, debes recurrir al documento público.

Nuestro codificador en una primera aproximación documentalexige como parámetro para permitir la libre elección de la forma instru-mental el hecho de saber y/o poder firmar.

Así lo declara el Art. 1012 del Código Civil al manifestar: “La fir-ma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo actobajo firma privada”.

De lo cual se desprende que un documento privado que carecíade las firmas de las partes intervinientes, es nulo de nulidad absoluta poraplicación de los Arts. 1037 y 18 del mismo cuerpo legal.

La Ley dice: “Firma” y por lo tanto la misma debe entenderse lite-ralmente: Firma y sólo firma,

No, impresión dígito pulgar,

No, firma a ruego.

La firma solo puede ser suplida por la puesta de la impresión dígi-to pulgar, cuando una ley nacional y por lo tanto modificatoria para esesupuesto del Código Civil así los permitiere.

Por ejemplo: las leyes de previsión social permiten que aquellaspersonas que deban realizar trámites para el otorgamiento de jubilacioneso pensiones o para cobrar las mismas ya otorgadas, puedan apoderar auna persona para que lo realice en su nombre, y si no supieren o no pu-dieren firmar, podrían estampar su impresión digital, hecho que debe sercertificado notarialmente o por funcionarios competentes para ello.

No constituye una excepción al Código Civil la DTR. del Registrode Automotores, en cuanto autoriza la impresión dígito pulgar, ya que lamisma no tiene entidad para modificar la Ley de Fondo.

En cuanto a la firma a ruego, ella solo está prevista para los instru-mentos públicos y ello es lógico, pues la voluntad de solicitar que unapersona firme a su ruego, se exterioriza por ante un funcionario fideifeha-ciente, lo que da seguridad jurídica a dicha petición.

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Por lo tanto, los instrumentos privados que contuvieren en lugarde firma, impresiones dígito pulgares (no autorizadas por una ley nacio-nal), o firma a ruego, aunque los mismos se encuentren certificados pornotario o funcionario competente, son nulos de nulidad absoluta.

De todos modos, recordemos que la firma del documento privadoes exigida ad- probationem, o lo que llamamos “formas para valer”.

El acto jurídico puede probarse por otros medios y puede existiren el mundo jurídico con independencia de la forma exigida para ello.

Si no hubiese otras pruebas, el documento privado con impresióndigital o firma a ruego, no prueba el acto jurídico que pretendió instru-mentar, pues es nulo de nulidad absoluta.

Pero volvamos a nuestro razonamiento anterior, a aquella conver-sación socrática de las Leyes con el ciudadano. Luego de explicarle la po-sibilidad de libertad de formas a la que puede recurrir en caso de sabery/o poder firmar, las Leyes continúan diciendo:

- Pero en aquellos supuestos en que la seguridad jurídica es im -portante (importancia económica y social), las formas instrumentales nopuedes elegirlas. Nosotras establecemos en supuestos determinados y porrazones de interés general, la obligatoriedad de la escritura pública, bajopena de nulidad. (Art. 1184 del Código Civil) .

En el caso de no cumplirse la forma instrumental establecida porla Ley, el documento y el acto jurídico que contenga serán en principionulos de nulidad absoluta.

El hecho que la Ley 17.711 haya quitado de la redacción del artí-culo la sanción expresa: “Bajo pena de nulidad”, no significa que no si-gue siendo bajo pena de nulidad.

La sanción de nulidad está expresada en otras normas que siguenplenamente vigentes. Por ejemplo el Art. 1183: “Cuando la forma instru-mental fuese exclusivamente decretada en una determinada especie deinstrumento, el contrato no valdrá si se hiciere de otra forma”.

También el Art. 986 dice: “Para la validez del acto es preciso quese hayan llenado las formas prescriptas por las leyes, bajo pena de nuli-dad”.

Por si estas normas, a juicio de algún jurista no fueran suficientes,siempre tenemos la sanción expresa de nulidad que deviene de la aplica-

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ción de dos normas fundamentales en materia de nulidades; nos referimosa los Arts. 1037 y 18 del Código Civil.

La disposición del inciso 1) del Art. 1184 se refiere al título de losderechos reales sobre inmuebles.

La base de nuestra afirmación se encuentra en el Esboço de FREI-TAS, en su Art. 1929 inc.1): “Deben ser hechos por escritura pública (Art.688 núm. 1 y 705 al 730) so pena de nulidad (Art. 1203, nros. 1 y 2,1244, 1568, 1580, 1630, 1657 y 1658): 1º todos los contratos, siempreque no sean celebrados en subasta pública, que tuvieren por objeto trans-ferir el dominio de inmuebles, constituir derechos reales sobre los mis-mos, transferir derechos reales sobre los de otras personas…”.

La redacción de FREITAS es más clara que la de VÉLEZ, que sin lugara dudas se está refiriendo a los contratos que serán “título” de un derechoreal sobre inmuebles.

A la luz de FREITAS, fuente de nuestra norma, siguiendo las premi-sas del elemento histórico de interpretación de la ley que nos legara SA-VIGNY, debe interpretarse nuestro Art. 1184.

Por si las normas mencionadas hasta aquí no alcanzaren, pode-mos recurrir al Art. 1183 ya citado, que genera un efecto cíclico y, fatal-mente, nos remite al 975, al 976 y 977.

La solución nos la brinda el texto del Art. 1185 que dice: “Loscontratos que debiendo ser hechos en escritura pública fuesen hechos porinstrumento particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos porinstrumento particular en que las partes se obligasen a reducir a escriturapública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura públicano se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que laspartes se han obligado a hacer escritura pública”.

Sólo se soluciona el vicio de otorgar un acto en un instrumentoprivado, cuando la Ley, en este caso el Art. 1184 del Código Civil, ordenauna forma especifica, elevando el mismo a escritura pública tal como loseñala el Art. 1185 mencionado.

Ello siempre y cuando, el acto jurídico no sea a título gratuito, co-mo ser una donación o cesión de derechos hereditarios, pues nuestra Leyno contempla la viabilidad de la promesa de donación y, por lo tanto, nopuede obligarse al supuesto promitente a otorgar con posterioridad la es-critura pública correspondiente.

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En este punto debemos remarcar que es sumamente habitual que,en expedientes judiciales, para distintos actos que exigen escritura públi-ca, se viole la norma del Art. 1184.

Ya lo hemos mencionado, y lo reiteramos, que la sanción para elincumplimiento del Art. 1184 de Código Civil es la nulidad.

Creemos necesario remarcar este punto por cuanto, como lo men-cionamos con anterioridad, la violación de dicha norma es permanente yhabitual en distintas jurisdicciones territoriales.

Así vemos que se realizan cesiones de derechos hereditarios porinstrumento privado o público (instrumento público judicial) pero no porescritura pública, única forma establecida en el inc. 6) del Art. 1184.

Instrumento privado cuando se trata de una cesión que se presentacomo un escrito más en el expediente judicial, y por lo tanto adquiere fe-cha cierta pero no se convierte en instrumento público.

También puede suceder que la cesión de derechos hereditarios serealice en una audiencia y se instrumente en un acta judicial que, comotal, será instrumento público.

A pesar de todo y aun cuando se trate de un instrumento públicojudicial, no configura “escritura pública” que únicamente puede ser auto-rizada por un notario o funcionario competente para ello, como puedenser los cónsules que tienen funciones notariales, al igual que un protocolollevado con idénticas formalidades.

El funcionario judicial jamás puede autorizar el documento típicoal que nos referimos, es decir nunca puede autorizar “escritura pública”en los términos del Código Civil.

Por lo tanto dichas cesiones son nulas de nulidad absoluta, cuandofuesen realizadas a título gratuito y nulas documentalmente; pero con laposibilidad de elevarlas a escritura pública en los términos del Art. 11 8 5del Código Civil, cuando fuesen a título oneroso, a fin de bonificar el títu-l o .

Es frecuente observar otras violaciones: Por ejemplo, en un proce-so de subasta, una vez realizada y homologada la misma, abonado el pre-cio y entregada judicialmente la posesión, el adquirente ya adquirió eldominio por título y modo, sin necesidad de la escritura pública, pues lamisma se encuentra excepcionada por el Art. 1184 del Código Civil.

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Pues bien, antes de librar el oficio correspondiente o mandar arealizar la protocolización a los fines de una matricidad más segura (lamatriz es el mismo expediente judicial), y la inscripción registral, se per-mite que le adquirente ceda sus derechos por documento privado. Ello noes posible y nuevamente debemos destacar que dicho acto es nulo.

Una vez adquirido el dominio, para transmitirlo, por ejemplo porventa, permuta o donación, debe recurrirse necesariamente a la escriturapública.

Encontramos divisiones de sociedad conyugal donde no se limitana adjudicarse los respectivos bienes, sino que se adjudican una parte y seresuelve poner una parte de un bien o todo, a nombre de los hijos, lo cuales un verdadero acto de donación que requiere escritura pública, bajo pe-na de nulidad.

También puede constituirse usufructo a favor de uno de los cónyu-ges, en cuyo caso también es necesario, para ese supuesto, recurrir a laescritura pública.

Y así los ejemplos podrían seguir en su enunciación y seguramen-te lo haremos en un estudio posterior.

Hace pocos meses, a raíz de la realización del III CongresoNacional de Derecho Concursal y I Iberoamericano sobre Insolvencia,realizado en la ciudad de Mar del Plata, en noviembre de 1997, hemospresentado una ponencia que fuera avalada por unanimidad, en elsentido que las modalidades de venta que prevé la Ley de Quiebras,como la venta directa o la adjudicación por licitación, no se encuentranexcepcionadas en dicha Ley ni en el Código Civil, por lo cual en su casodebe otorgarse la escritura pública de transmisión dominial.

No son casos de subasta, como no lo es el remate público y nopuede extenderse la excepción del Art. 1184 del Código Civil pues, tra-tándose de una forma solemne, con la correspondiente sanción de nuli-dad, que por ser instrumental, es absoluta, a otros supuestos.

La interpretación de la ley debe ser restrictiva pues está de pormedio nada más y nada menos que el orden público.

En todos estos supuestos debemos tener en cuenta que la únicaexcepción que contempla el Art. 1184 del Código Civil es la subasta judi-cial y en la misma se dan dos requisitos ineludibles: a) el desapodera-miento y b) la oferta pública.


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En el remate existe oferta pública pero no desapoderamiento; enla venta directa y en la adjudicación por licitación hay desapoderamientopero no oferta pública.

Por ello sostenemos que en estos casos debe otorgarse la corres-pondiente escritura pública.

Sobre la diferencia precisamente entre remate y subasta se referiráel Dr. ROTONDARO.

Dr. Ramos Vardé: Gracias Dra. NUTA, luego le concederemos nue-vamente la palabra pues estoy seguro que tendrá muchas acotaciones queh a c e r, como siempre. Mientras tanto queda en uso de la palabra el Dr.ROTONDARO.

Dr. Rotondaro: Tal como dijo la Dra. NUTA la subasta y el remateforman parte de las llamadas escrituras judiciales.

Si bien puede entenderse en una primera aproximación que losconceptos de subasta y remate pueden considerarse como sinónimos, re-sulta menester plantear claramente la diferencia que existe en la concep-tualización jurídica de ambos términos, dado que ello determina en formaprecisa, la instrumentación que para cada caso corresponde.

Cuando el Art. 1184 del Código Civil nos habla de subasta nos es-tá planteando un régimen de excepción a la forma instrumental estableci-da por dicho Código para la transmisión de los derechos reales y, es sabi-do, que una inadecuada instrumentación, produce una nulidad absoluta ymanifiesta en la transmisión dominial.

En razón de ello debemos tratar previamente qué entendemos porel concepto de subasta, cuál es la instrumentación adecuada y cuándo seconcreta, en ese caso, la transmisión dominial del inmueble.

El concepto de subasta implica una condición previa y necesaria,ella es que se produzca el desapoderamiento de los bienes del ejecutado,es decir, el momento en que éste pierde la posibilidad de poder volunta-riamente enajenar el inmueble.

Por ello, y como ya lo mencionó la Dra. NUTA que me precedió enel uso de la palabra, en la subasta existe: desapoderamiento, oferta públi-ca con venta al mejor postor y quien la realiza, es decir el martillero ac-tuante, representa en este caso al Juez y no al ejecutado.


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En el remate como no existe un proceso de ejecución forzosa y setrata de una forma o modalidad de venta adoptado por las partes dentrode un expediente judicial, si bien pueden realizarse algunos trámites simi-lares a la subasta, como ser publicación de edictos, designación de marti-llero y la consiguiente oferta pública, esta situación no puede equipararsea la subasta y por lo tanto no se encuentra comprendida en la excepciónestablecida en el Art. 1184 del Código Civil.

Este caso se da por ejemplo cuando los herederos, o los condómi-nos o los miembros de una sociedad conyugal, deciden vender un inmue-ble voluntariamente y eligen la modalidad de la oferta pública, es decir,un remate judicial.

En el remate, no existe desapoderamiento, y el martillero actuanterealiza la venta en nombre de las partes por lo que, para que el dominioquede trasmitido, resulta indispensable que los titulares dominiales otor-guen la escritura traslativa de dominio y hagan tradición de la cosa a finde conformar el título suficiente y el modo suficiente que exige nuestraLey civil.

Por las razones expresadas es importante determinar en qué mo-mento quedan cumplidos en cada uno de estos supuestos, los recaudosque la Ley de Fondo exige para que quede operada la transmisión domi-nial.

Tomaremos a la subasta en primer término para que quede perfec-tamente diferenciada del remate, de la adjudicación por licitación y laventa directa en la quiebra, institutos que trataremos más adelante, a finde plasmar en forma concreta cuándo se cumplen los requisitos de títuloy modo suficiente mencionados anteriormente.

La subasta se configura al efectuar un proceso de ejecución desentencia.

Obviamente en este tipo de procesos en que se persigue la ventade la cosa para cobrarse con su producido el precio, existe una medidacautelar típica cual es el embargo preventivo.

Para nosotros el embargo es preventivo aun cuando lo llamemosejecutivo, pues éste último es un embargo preventivo trabado precautoria-mente, para asegurar el resultado de la sentencia, en un juicio ejecutivo.

A los fines de la ejecución de la sentencia resulta necesario que seintime al ejecutado a cumplir con su obligación y para el caso de incum-plimiento, ordenar la ejecución del bien que es objeto de la cautela que


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asegura el cumplimiento de la sentencia que siempre persigue la satisfac-ción de un crédito en dinero.

Por lo expuesto ante el incumplimiento se dicta el auto de subas-ta, se designa el martillero, se publican los edictos y se realizan todos lostrámites previos a la realización de la misma.

Esta se hace efectiva mediante una oferta pública y al mejor postor,quien en el momento de la compra, suscribe un boleto, paga la seña y den-tro del plazo procesal correspondiente, debe integrar el saldo de precio.

Producida la subasta el martillero informa al Juez lo actuado, sedicta un auto aprobando la subasta, e integrado el precio, se dicta un nue-vo auto dando por satisfecho el precio de la venta forzosa.

Aquí llegamos al punto en que queda conformado el título sufi-ciente sin que ello todavía implique que se halla operado la transmisióndominial, que sólo quedará concretada con el resultado del mandamientode posesión que diligencia el Oficial de Justicia y pone al adquirente enposesión de la cosa conformándose de esta manera el modo suficiente, elotro de los requisitos indispensables exigidos por la Ley de Fondo.

Es necesario tener muy en cuenta estas etapas procesales, pues ca-da una de ellas nos va a indicar hasta qué momento pueden ser cedidoslos derechos de la compraventa forzosa y, como la ley indica, solamenteéstos pueden cederese cuando todavía son derechos personales, es decir,puede cederse el boleto dentro de la etapa procesal correspondiente. En-tregada la posesión sólo puede existir compraventa u otro contrato queproduzca la transmisión dominial (título suficiente) con todos los recau-dos que la Ley de Fondo exige, es decir, el otorgamiento de la correspon-diente escritura pública.

En razón de los expuesto, podemos colegir que la escritura deprotocolización de actuaciones establecida por el Código Procesal, decarácter optativa, no es una escritura propiamente dicha que instrumentaun acto jurídico bilateral, sino que se trata de una escritura-acta deprotocolización de actuaciones en la que se relacionan y transcriben lasconstancias del expediente judicial.

El dominio quedó transmitido en el expediente judicial, por lo tan-to, la matriz de ese título está conformada por las constancias de ese ex-pediente.

La escritura de protocolización en este caso no hace otra cosa quedar una matricidad protocolar más segura, a la matriz del expediente judi-


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cial, preservando de esta manera la posible pérdida que pudiera producir-se de la matriz original.

El escribano autorizante de la escritura de protocolización de ac-tuaciones, de manera alguna autoriza la transmisión dominial, ella ya seoperó en el expediente judicial y el funcionario por ante quien se produceesa transmisión es el Juez, y es quien debe cumplir con todos los recau-dos previos que la ley impone al funcionario autorizante del acto.

Nos referimos a que es S.S. quien tiene la obligación de solicitar elcertificado de estado dominial, de intimar la presentación del título al eje-cutado o en su defecto ordenar la expedición de un segundo testimonio,el que debe inscribirse en el Registro de la Propiedad para anular el pri-mero.

Es S.S. también el responsable de que se realice un adecuado estu-dio de los títulos y antecedentes a fin de que no se produzcan situacionesprevistas en el Art. 3270 del Código Civil, en el supuesto en que el ejecu-tado no posea titularidad dominial o ésta fuere observable, para que pue-da ser trasmitida plenamente.

Debe tenerse presente que el ejecutado solamente piensa en el sal-do remanente que pueda pertenecerle y por ella pelea su letrado, el ejecu-tante sólo desea resarcir su crédito, por lo tanto, se dedicará a preservar elcobro del crédito de su cliente. Pero al presunto adquirente, si no lo de-fiende el Juez, nadie lo defenderá, salvo que ponga un profesional de dere-cho a analizar todas las constancias del expediente y los recaudos previosa la enajenación para el supuesto que decidiera pujar en la subasta.

La situación planteada se torna injusta puesto que este señor, posi-ble adquirente, tendría que incurrir en gastos, sin saber siquiera si resulta-rá comprador.

Por tal razón sostenemos que es el Juez quien debe hacer cumplirtodos los recaudos necesarios para que la confianza, que a nivel populartiene una adquisición en subasta, quede totalmente preservada y no seconflictúe con posibles planteos de nulidad en la adquisición del derechoreal.

La nulidad en el derecho de fondo no queda saneada por la subasta.

Resulta imprescindible tratar aquí y ahora un tema que no se trata-ba con la seriedad debida por parte de los letrados y la autoridad judicial.Nos referimos a la publicidad que debe darse al desapoderamiento.


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Todos sabemos que iniciada una ejecución se solicita y se traba enel Registro de la Propiedad un embargo preventivo. Todos sabemos tam-bién que por las claras disposiciones del Código Civil, esa medida caute-lar no impide la transmisión de los bienes. Pero es sabido que en una eta-pa procesal determinada, la del comienzo de ejecución de sentencia, lacapacidad volitiva del ejecutado desaparece, dado que el bien que serásubastado, pasa a depender de la voluntad y autoridad del magistrado in-terviniente.

Por las razones expuestas, debe obligatoriamente transformarseese embargo preventivo en embargo ejecutorio según nuestra teoría ex-presada ya en el Congreso Nacional de Derecho Registral, realizado enPosadas en el año 1986, y proyectada en nuestro libro realizado con laDra. NUTA sobre Medidas Cautelares, o bien según la opinión del Dr. VAC-CARELLI inscribirse el auto de subasta como medida cautelar genérica a finde que quede publicitado el desapoderamiento, el que juntamente con lainscripción del segundo testimonio, impedirá que el ejecutado pueda ven-der por su cuenta, mientras se está realizando la subasta, y evitar de estamanera la producción de un conflicto entre adquirentes que, afectaría laconfianza que debe emanar de las actuaciones producidas en la esfera delPoder Judicial.

En esta etapa el deudor –titular dominial– puede vender pero sólocon la autorización judicial.

Producida la subasta todas las deudas se trasladan al precio, que-dando liberada la cosa de embargos, hipotecas, impuestos, tasas, contri-buciones y expensas.

Con relación a los impuestos, tasas, contribuciones y expensas nosencontramos que en la Capital Federal existen discrepancias en cuanto aconsiderar o no, si se trata de obligaciones propter-rem, que sigan a lacosa aún después de su enajenación en subasta o por el contrario las mis-mas se trasladan al precio y la cosa queda totalmente liberada.

Nosotros estamos por esta última postura, pues entendemos queno son obligaciones propter rem y, aún si lo fueran, éstas sólo juegan enel terreno de la disposición voluntaria y justamente se frenan frente a unaejecución forzosa, sea ésta individual o colectiva donde todas las deudasse trasladan al precio y, cobran en el orden establecido por la Ley para losprivilegios. Este es uno de los fundamentos de la existencia de los privile-gios y si creyéramos lo contrario, el adquirente al asumir deudas que nole corresponden crearía una suerte de superprivilegios no contempladosen la Ley.


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Así lo propusimos en el III Congreso Nacional de Derecho Con-cursal y I Iberoamericano sobre Insolvencia, obteniendo unanimidad decriterios. Además dicho Congreso recomendó entender la inconstituciona-lidad de las leyes provinciales que establecían la obligación solidaria deladquirente y del escribano por estas deudas.

Existe la posibilidad bastante cierta de la realización de un plena-rio para unificar las divergentes posturas que mantienen las salas en estetema, siendo posible que triunfe esta postura que sostenemos.

En el Departamento Judicial de San Isidro, en jurisprudencia muypareja, no las consideran obligaciones propter-rem.

Nos toca ahora expedirnos, aunque ya lo hicimos cuando explica-mos la diferencia entre subasta y remate, estableciendo que éste últimono implica ejecución forzosa, y por ello deben cumplimentarse los recau-dos exigidos por el Código Civil: escritura pública (título suficiente) y tra-dición (modo suficiente).

Con relación a la adjudicación por licitación en las quiebras y a laventa directa, debemos decir que si bien hay desapoderamiento, en am-bos casos se carece de oferta pública, situación por la cual no pueden es-tas formas de ventas ser asimiladas a la subasta a pesar de que en generalla justicia pretendió hacerlo.

La Ley de Quiebras pudo decir que estas formas de venta eranequiparables a la subasta y se encontraban comprendidas en la excepciónprevista por el Art. 1184 del Código Civil, pero no lo hizo y, dicha normaes de interpretación restrictiva, pues la sanción es ni más ni menos que lanulidad.

Por último debe tenerse presente que en las quiebras muchas ve-ces se confunde patrimonio con dominio, que no es lo mismo.

Puede un inmueble estar en el patrimonio del quebrado pues existeun boleto de compraventa con precio total pagado y posesión entregada yno por ello podemos decir que se encuentra en su dominio, pues requierepara ello que se otorgue la escritura traslativa de dominio que exige la Leyde Fondo. Realizar esos bienes en la quiebra cuando no están en el domi-nio del quebrado implica solamente la transmisión de derechos persona-les, por lo tanto hay que tener especial cuidado en lo que se adquiere.

Más aún creemos que primero debe solicitar el Síndico la escritu-ración del bien y luego subastarlo.


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Dr. Ramos Vardé: Dr. ROTONDARO, su tiempo esta concluido conexceso por lo que le daremos la palabra al Dr. ACHA.

D r. Acha: Ahora pasaremos a tratar un tema totalmente distintocual es la llamada ejecución extrajudicial.

La Ley 24.441, a través de su Título V, introduce en nuestra nor-mativa jurídica un régimen de ejecución hipotecaria absolutamente nove-doso, que se caracteriza por dos aspectos fundamentales, en primer lugargran parte de las actuaciones tramitan extrajudicialmente, y en segundolugar dota a los notarios de facultades que hasta entonces eran en princi-pio ajenas a su ámbito de actuación profesional.

Su primordial objetivo es la simplificación del procedimiento, ten-diente a la captación de recursos económicos mediante la llamada “secu-ritización del crédito” por parte de las entidades financieras, de modo defomentar la circulación de la riqueza y la creación de un mercado de ca-pitales especialmente destinado al crédito hipotecario.

Asimismo, esta norma marca una tendencia hacia ladesjudicialización de ciertos conflictos privados, tendientes a lograr eldescongestionamiento de los tribunales civiles, que desde hace algúntiempo se encuentran seriamente abrumados por la gran cantidad decuestiones presentadas a su consideración y resolución.

Todo juicio de valor respecto de las bondades o defectos de estanorma jurídica quedará reservada a las conclusiones, por ello, a continua-ción solo efectuaremos un análisis esquemático de la misma.

A fin de lograr un adecuado desarrollo del tema en análisis, proce-deremos a dividirlo en cuatro partes:

1) Supuestos de aplicación.2) Diligencias previas.3) Ejecución especial propiamente dicha.4) Diligencias posteriores.

Veremos en primer lugar los supuestos de aplicación.

En el artículo 52, la Ley dice: “Las hipotecas en las cuales se ha-yan emitido Letras Hipotecarias con la constancia prevista en el Art. 45 y,todas aquellas en que se hubiere convenido expresamente someterse a lasdisposiciones de este título, podrán ejecutarse conforme las reglas si-guientes”.


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Esta disposición contempla dos supuestos claramente diferencia-dos:

a) Las hipotecas en las cuales se han emitido letras hipotecariasconforme al Art. 45.

En este caso, podrá recurrir al procedimiento de ejecución espe-cial el portador de la letra hipotecaria o de cualquiera de sus cupones,cuando así se hubiese convenido en el acto constitutivo de un derechoreal de hipoteca en primer grado (Art. 36), y de ello se hubiere dejadoconstancia en la letra y en los cupones (Art. 45).

Si bien la norma habla de “letra hipotecaria”, debemos diferen-ciarla de la clásica letra de cambio.

En la típica letra de cambio intervienen tres personas: el librador,el tomador, y el girado. Mientras que en la letra hipotecaria solo intervie-nen dos: librador –deudor– , y el tomador –acreedor–, no aparece aquí lafigura del girado, por lo que la promesa de pago en ésta es personal y di-recta del librador al tomador.

De allí, que la letra hipotecaria resulte más semejante al pagaréhipotecario del Art. 3202 del Código Civil, que a la letra de cambio.

La letra hipotecaria es emitida por el deudor, pero para que surtalos efectos esperados por la Ley debe contener también la firma del escri-bano autorizante del acto constitutivo y la del funcionario del Registro dela Propiedad Inmueble correspondiente a la jurisdicción en que se en-cuentra ubicado el bien gravado, lo que implicara constancia de inscrip-ción registral.

Asimismo, conforme al Art. 39, debe contener las siguientes enun-ciaciones:

1) Nombres y apellido del deudor, también, en su caso, los delpropietario del inmueble hipotecado.

2) Nombres y apellido del acreedor.3) Monto de la obligación incorporado a la letra, expresado en

una cantidad determinada, ya sea en moneda nacional o extranjera.4) Plazos y demás estipulaciones respecto del pago, con los cupo-

nes respectivos, salvo lo previsto en el Art. 41 para las letras susceptiblesde amortizaciones variables.

5) El lugar en el cual debe hacerse el pago.6) Tasa de interés compensatorio y punitorio.


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7) Ubicación del inmueble hipotecado, sus datos registrales y ca-tastrales.

8) Deberá prever la anotación de pagos de servicios de capital,renta, o pagos parciales.

9) Indicación expresa de que la tenencia de los cupones de capi-tal e intereses acredita su pago, así como que el acreedor se halla obliga-do a entregarlos y el deudor a pedirlos.

10) Los demás que fijen las reglamentaciones que se dicten.

Del mismo modo, se deberá dejar constancia de las modificacio-nes que las partes convengan con relación al crédito, plazos de pago, ta-sas de interés, etc.

En su último párrafo, el mismo artículo dice que las letras hipote-carias también pueden ser escriturales.

Estos títulos circulatorios con garantía hipotecaria se transmitenpor endoso nominativo, pero también con la novedad de que no generaresponsabilidad para el endosante, de acuerdo al Art. 40.

b) Todas aquellas otras hipotecas en las que se hubieren conveni-do expresamente someterse a las disposiciones del Título V de la Ley.

Ello significa que también pueden ser objeto de ejecución especiallas hipotecas en las que no se hubieran emitido letras hipotecarias, inclui-das las hipotecas de segundo o ulterior grado, siempre que el sometimien-to a este régimen hubiera sido convenido en el acto constitutivo del dere-cho real.

Por otra parte, resulta claro del texto de la Ley, que la aplicaciónde este régimen especial solo alcanza a las hipotecas constituidas sobreinmuebles, lo que excluye su extensión a las llamadas hipotecas mobilia-rias (sobre buques y aeronaves).

No obstante ello, existe actualmente un Proyecto de Ley para laMarina Mercante, cuyo Art. 37, pretende incorporar a la Ley de la Nave-gación 20.094, el Art. 499 bis, con el siguiente texto:

“El deudor hipotecario podrá otorgar a favor del acreedor hipote -cario un mandato irrevocable para vender, en caso de mora del deudor.

Al solo efecto del ejercicio del mandato se considerara que la mo -ra opera a los 10 (diez) días corridos del primer incumplimiento.


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La venta del buque podrá concretarse por subasta pública o portratativas privadas y deberá ser realizada mediante la intervención del li -quidador, quien aceptará el cargo en el acto constitutivo de la obligación.

El liquidador será responsable de dar una publicidad adecuada asus actos y liquidará el crédito del acreedor con el producido de la venta,previa cancelación de los créditos privilegiados y de los gastos generadosen su labor. El saldo resultante será puesto a disposición del deudor hipo -tecario”.

Para el supuesto de que el liquidador designado no ejecutare elcargo encomendado, será facultad del acreedor nominar otro en su reem-plazo.

Los buques sobre los que se constituyen hipotecas con mandatoirrevocable de venta, no podrán ser dados en locación, ni hipotecadosnuevamente, sin el consentimiento del acreedor hipotecario.

De este modo, con la misma finalidad con que se ha sancionado ypromulgado la Ley 24.441, con referencia a las hipotecas inmobiliarias,se pretende introducir en el ámbito del Derecho Marítimo, esta vez camu-flado de mandato irrevocable para venta, un régimen de ejecución espe-cial hipotecario, pero mucho más expeditivo aún.

El proyecto referido, en su parte final, llega inclusive a restringirseriamente las facultades de administración y disposición de la cosa gra-vada.

Esto adquiere especial significación en materia de buques, ya queno se trata de una cosa más, que simplemente se encuentra en el tráficojurídico, sino que, además, es esencial a nivel nacional e internacionalpara el comercio, el transporte, la exploración, explotación y circulaciónde la riqueza.

Veremos ahora en segundo lugar lo atinente a las diligencias pre-vias.

La puerta que abre el camino hacia la ejecución es el incumpli-miento del deudor en el pago de las obligaciones contraídas, ya sea delcapital y/o de los intereses, por un lapso de sesenta días.

Si bien el incumplimiento genera la mora automática del deudor,el acreedor deberá esperar sesenta días para iniciar el procedimiento pre-vio a la ejecución extrajudicial, que comienza con una intimación pormedio fehaciente, según lo normado por el Art. 53.


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En dicha notificación, que por su entidad corresponde ser efectua-da mediante carta documento o acta notarial, el acreedor intimará al deu-dor a que pague íntegramente la suma debida, en un plazo no menor dequince (15) días, así como a que denuncie el nombre y domicilio deeventuales acreedores privilegiados, embargantes y ocupantes del inmue-ble objeto de la garantía hipotecaria, bajo apercibimiento de rematarlapor vía extrajudicial.

Transcurrido ese plazo sin que se hubiera producido el pago, elacreedor puede presentarse ante el juez de primera instancia en lo civilque resulte competente, con la letra hipotecaria, los cupones exigibles (siéstos hubieran circulado), o el testimonio de escritura de constitución dehipoteca (según el caso) y un certificado de dominio del inmueble grava-do con la finalidad de verificar el estado de ocupación del mismo y obte-ner su “tenencia” (cuando expresamente lo solicite).

Efectuada la presentación, el juez interviniente dará traslado aldeudor por el término de cinco (5) días.

Conforme al Art. 64, producida la notificación, el ejecutado nopuede interponer ninguna defensa, incidente o recurso, salvo que acrediteverosímilmente alguno de los siguientes supuestos:

a) Que no está en mora.b) Que no ha sido intimado de pago.c) Que no se hubiere pactado la vía elegida.d) Que existen vicios graves en la publicidad.

Ante cualquiera de estos supuestos el juez interviniente debe or-denar la suspensión cautelar del lanzamiento y del remate.

Puede ocurrir que el acreedor controvierta las afirmaciones delejecutado, en cuyo caso la cuestión se substanciará por el procedimientomás abreviado que prevea la ley local.

Transcurridos los cinco días sin que el deudor haya interpuesto al-guna de las excepciones admitidas por el Art. 64, el Juez, conforme al Art.54, ordenará verificar el estado físico y de ocupación del inmueble y aese fin designará al escribano propuesto por el acreedor.

El escribano designado practicará esa diligencia y si de la mismaresulta que el inmueble se encuentra ocupado, en ese mismo acto intima-rá a los ocupantes a que lo desalojen en el lapso de diez (10) días, bajoa p e rcibimiento de lanzamiento por la fuerza pública. Ese lanzamiento


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únicamente podrá ser suspendido si se acredita la verosimilitud de algunode los supuestos indicados en el Art. 64.

Si vencido el plazo no se ha desocupado el inmueble, el escriba-no actuante procederá, sin más trámite, al lanzamiento, para lo cual po-drá violentar cerraduras, allanar domicilios y poner en depósito oneroso,a costa del deudor, las cosas que se encuentren en el inmueble, pudiendorecurrir, de considerarlo necesario, al auxilio de la fuerza pública.

Debe destacarse que todo este procedimiento se tramitará inauditaparte.

Asimismo, de acuerdo a los Arts. 55 y 56, para completar las dili-gencias previas y proceder al remate del inmueble, se faculta al acreedorpara:

a) Requerir del respectivo Registro de la Propiedad Inmueble laexpedición de un certificado de dominio del inmueble a rematar.

b) Solicitar la expedición de un segundo testimonio del título dedominio, a costa del ejecutado.

c) Pedir que se extiendan las certificaciones de deudas que pudie-ran existir con relación a impuestos, tasas, contribuciones y expensas dela propiedad horizontal, bajo apercibimiento de que si no se cuenta conesas liquidaciones en un lapso de diez (10) días a partir de la recepciónde la solicitud, el inmueble podrá ser rematado como si estuviera libre dedeudas.

Debe destacarse que cualquier reclamo que pudiera deducirsecon relación a lo dispuesto en este último punto no afectará el trámite deremate.

Vamos a ver ahora el procedimiento de ejecución especial propia-mente dicho.

Verificado el estado del inmueble gravado, el Art. 57 faculta alacreedor a ordenar por sí, y sin intervención judicial, la venta del mismoen “remate público”, por intermedio del martillero que el designe y conlas condiciones usuales en plaza.

A ese fin se publicarán edictos por tres días en el Boletín Oficial ydos diarios de gran circulación, uno al menos, del lugar de ubicación delinmueble. El último de los edictos deberá ser publicado con una anticipa-ción no mayor de dos (2) días a la fecha fijada para el remate.


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Los avisos deberán informar la ubicación del inmueble, superficie,horario de visita, estado de deudas por impuestos, tasas, contribuciones,expensas de propiedad horizontal, día, hora, lugar de realización del re-mate y la base.

El Art. 59, requiere que el deudor, el propietario y los demás titu-lares de derechos reales sobre la cosa hipotecada sean notificados de lafecha del remate por medio fehaciente con siete (7) días hábiles de antici-pación, excluido el día en que aquel se realizará.

En el acto del remate deberá estar presente el escribano intervi-niente quien labrará el acta correspondiente.

De acuerdo al Art. 61, ante el fracaso del remate por falta de pos-tores, se dispondrá otro con la base reducida en un veinticinco por ciento(25%). Si también éste fracasare, se ordenará la venta sin límite de precioy al mejor postor.

Debe tenerse en cuenta que el mismo Art. 61 indica que por losremates fracasados no corresponde que el escribano y el martillero ac-tuantes cobren honorario alguno.

Si el comprador no abona la totalidad del precio en tiempo, tam-bién se deberá efectuar un nuevo remate. En este caso aquel deberá res-ponder por los gastos ocasionados, los intereses acrecidos y el menor pre-cio que se obtenga en el nuevo remate.

Finalmente, de resultar comprador el acreedor hipotecario deberáproceder a compensar su crédito.

Veamos que diligencias posteriores prevé la Ley.

Concretado el remate y conforme a lo normado por el Art. 63, laventa quedará perfeccionada al ser pagado el precio en el plazo estipula-do y hecha la tradición a favor del comprador, sin perjuicio de lo estipula-do en el Art. 66.

Con relación a la tradición, el Art. 63, dice que si el acreedor os-tenta “la tenencia” del inmueble rematado, la podrá transmitir directa-mente al comprador. Si no la tiene, por no haber mediado desposesiónanticipada, deberá ser realizada con intervención del juez competente yaplicación (en lo pertinente) del Art. 54.

En lo que hace al pago, será efectuado directamente al acreedorcuando este sea el único titular del crédito.


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Si hubiera más de un acreedor el pago se le efectuará al martillerointerviniente, el que luego de descontar su comisión, depositará el saldo ala orden del juez competente, quien citará a todos los acreedores paraque perciban sus créditos.

El acreedor carga con la obligación de practicar la liquidación delo adeudado, según lo pactado en el respectivo contrato, más los gastosde la ejecución, los que por todo concepto no podrán superar el tres porciento (3%) del crédito.

El remanente debe ser depositado a la orden del juez competentejunto con la rendición de cuentas documentada, dentro de los cinco (5)días posteriores al cobro.

El Juez debe dar traslado al deudor por el término de cinco (5)días, a fin de que pueda impugnar o aceptar la liquidación practicada.

En el caso de no existir embargos, inhibiciones u otros créditos y,mediando conformidad entre el deudor y el acreedor, este podrá entregardirectamente a aquel el remanente.

El escribano interviniente protocolizará las actuaciones, sin lacomparencia del deudor ejecutado. Dicha protocolización deberá conte-ner las siguientes constancias:

a) La intimación al deudor en los términos del Art. 53.b) La notificación del Art. 59.c) La publicidad efectuada.d) El acta de la subasta.

El Art. 63 in fine, dice que el juez interviniente levantará los em-bargos e inhibiciones existentes, “con citación de los jueces que han tra-bado las medidas cautelares”, según las normas de procedimiento de ca-da jurisdicción.

Producido el remate y cancelado el crédito ejecutado, el deudor,conforme al Art. 65, puede impugnar por vía judicial y mediante el proce-dimiento más abreviado:

a) La no concurrencia de los hechos que habilitan la venta.b) La liquidación practicada por el acreedor.c) El incumplimiento de los recaudos establecidos en el Título V

de la Ley por parte del ejecutante.


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En todos estos casos, de prosperar la impugnación, el acreedordeberá indemnizar los daños causados, sin perjuicio de lasresponsabilidades penales y administrativas que pueden corresponder.

Por último, el Art. 66 introduce en nuestra legislación la llamada“equidad de rescate” originada en las Cortes de Equidad, de los EstadosUnidos de América.

En virtud de esta norma, dentro de los treinta (30) días corridos apartir de la ejecución extrajudicial, el deudor puede recuperar la propie-dad del inmueble si paga el precio obtenido en el remate, más el tres porciento (3%) previsto para solventar los gastos.

Para finalizar este análisis, debemos considerar que el Título IX dela Ley, a través del Art. 79, modificó el Art. 598 del Código Procesal Civily Comercial de la Nación, introduciendo prácticamente el mismo proce-dimiento anteriormente analizado con la diferencia de que aquí se partede la sentencia de trance y remate.

El nuevo Art. 598, en su inciso 7), establece que para los casosprevistos en el mismo “no procederá la compra en comisión ni la indispo-nibilidad de los fondos de la subasta. No obstante el Juez podrá pedircaución suficiente al acreedor”.

Hecho un pantallazo del procedimiento establecido en la Ley pa-samos a dar nuestra opinión al respecto.

No existe lugar a dudas de que los objetivos de la Ley son intere-santes y pretenden generar una solución a problemas reales.

No compartir esos objetivos implicaría la necedad. Sobre todocuando el que intenta producir un análisis serio es un profesional del de-recho.

No obstante y precisamente porque somos hombres y mujeres dederecho, nos resistimos a aceptar soluciones prácticas que puedan violarla letra o el espíritu de nuestra Constitución Nacional.

Las conclusiones a las que arribamos luego del análisis efectuadosobre el texto de la Ley 24.441, pueden ser agrupadas en cuatro rubros:

1.- Terminología empleada.2.- Ambito de incumbencia notarial.3.- Inconstitucionalidad de la Ley.4 - Derecho adquirido por el comprador.


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Respecto de la terminología empleada debemos decir que el legis-lador, en la redacción de la Ley 24.441, una muy imprecisa que terminaconfundiendo al lector a lo largo de su articulado.

La más flagrante contradicción terminológica que, como veremosmás adelante, no se pierde en el ámbito doctrinario sino que tiene seriasconsecuencias de orden práctico, se plantea ante el uso indistinto e indis-criminado de los vocablos remate y subasta, como si se tratara de sinóni-mos.

Entre los Arts. 52 y 67 de la Ley, que integran el Título V, con refe-rencia a la venta pública que puede ordenar el acreedor, se menciona sie-te veces la palabra remate y nueve veces la palabra subasta.

La diferencia conceptual y práctica de ambos términos ha sido su-ficientemente esclarecida en esta mesa redonda por los Profesores que meprecedieron en el uso de la palabra.

En el remate, la venta pública se realiza por cuenta y orden de unparticular, a cuyo efecto contrata los servicios de un martillero público.

En la subasta, la venta pública es ordenada por un juez competen-te dentro del trámite de un proceso judicial y previo desapoderamientodel bien a su actual titular dominial. En este caso, el martillero público ac-túa como representante del juez interviniente y en el ejercicio de las fa-cultades por aquel delegadas.

Por su parte, el Art. 63 in fine dice que los embargos e inhibicio-nes serán levantadas por el juez interviniente “con citación de los juecesque han trabado las medidas cautelares”.

Obviamente se omitió considerar la posibilidad de que pudieranexistir otras medidas cautelares distintas de las expresamente indicadas,no obstante esta omisión puede ser salvada con una interpretación am-plia, que entienda la enunciación como ejemplificativa y, por lo tanto, alas no nombradas como incluidas, aunque como bien lo señalan los Dres.NUTA y ROTONDARO la anotación de litis producto de otro juicio donde sehubiere puesto en tela de juicio la existencia del derecho real en cabezadel titular, no puede ser levantada por el juez sino que el adquirente o elacreedor hipotecario deberán asumirla.

Mediante la utilización del término “medidas cautelares” este pro-blema no se hubiera presentado.


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En lo que hace a la exigencia de citar a los jueces que trabaron lasmedidas cautelares a levantar, entendemos que resulta absolutamenteinapropiado, ya que un juez no debe ser citado. Lo que corresponde escomunicarle lo actuado a fin de que lo haga saber a la parte que la hayasolicitado.

Respecto del ámbito de la incumbencia notarial sabemos que unsector del notariado han visto con beneplácito la promulgación de la Ley24.441, en virtud de que vieron ampliarse el ámbito de su competenciaprofesional.

Quizás entusiasmados por esa circunstancia, hubo quienes hastallegaron a decir que el escribano designado conforme a lo previsto por elArt. 54, podría cumplir las funciones asignadas por la Ley aún fuera delradio de la jurisdicción territorial de su Registro, olvidando que el Art.980 del Código Civil, para la validez del acto, exige que el oficial públicoobre dentro de los límites de sus atribuciones, respecto de la naturalezadel acto, y que el mismo se extienda dentro del territorio que se le haasignado para el ejercicio de sus funciones.

Resulta obvio que si el notario interviniente actúa fuera de su ju-risdicción territorial el procedimiento sería nulo, por carecer de compe-tencia en los términos del citado Art. 980 del Código Civil.

Tradicionalmente el notario siempre ha actuado en asuntos volun-tarios, nunca contradictorios o contenciosos.

No modifica el quehacer notarial el hecho de que éste labre actascomo la de verificación del estado del inmueble o la de la subasta.

Sin embargo creemos que es sumamente conflictiva su actuaciónen el procedimiento de desalojo, pues consideramos que el mismo, enmuchos casos, puede ser litigioso y ello lo apartaría de su tradicional yobligatoria equidistancia respecto de las partes que imponen todas las le-yes notariales.

Un punto muy importante es el análisis de lo que consideramos lainconstitucionalidad de la Ley en esta parte.

Algún autor ha dicho que la Ley 24.441 no resulta del agrado delos constitucionalistas nacionales. ¿Será porque es inconstitucional?

En efecto una simple lectura de la Ley, evidencia con claridad quesu articulado vulnera al menos tres principios constitucionales.


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En primer lugar afecta el principio de inviolabilidad de la propie-dad privada, consagrado en el Art. 17, en virtud del cual nadie puede serprivado de ella sino por sentencia fundada en Ley.

En el procedimiento antes analizado el titular dominial es privadode su propiedad sobre el inmueble dado en garantía por la única decisióndel acreedor, el que conforme al Art. 57 de la Ley “…ordenará por sí, sinintervención judicial la venta en remate publico …por intermedio delmartillero que designe y en las condiciones usuales de plaza…”.

Para algunos no habría inconstitucionalidad en virtud de que losderechos patrimoniales como el de propiedad, pese a ser garantizado pornuestra Contitución Nacional, podrían ser renunciados por sus titulares.

Nos preguntamos: ¿la persona que constituye un derecho real degarantía hipotecaria sobre un inmueble de su propiedad, está renuncian-do a la garantía constitucional reconocida en el Art. 17?

Entendemos que no.

Claro que, con un sentido realista, si bien la hipoteca solo puedeser constituida mediante contrato, conforme al Art. 3115 del Código Civil,en los hechos se trata poco menos que de un contrato de adhesión, yaque el deudor tiene pocas posibilidades de establecer y/o discutir el con-tenido de las cláusulas contractuales.

Ello necesariamente se encadena con el segundo de los preceptosconstitucionales violados, el consagrado en el Art. 121, que dice que lasprovincias conservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal.

Esta violación se evidencia de dos formas:

1) Cuando la Ley norma sobre cuestiones de procedimiento, loque en este caso no resulta incidental o complementario sino su objetivoprincipal.

2) Cuando la Ley norma sobre aranceles profesionales, diciendocuándo no corresponden ser cobrados, cuándo sí, y hasta qué porcentaje,lo que implica fijar montos máximos.

Vemos así que no es casualidad que todos los profesionales del in-terior de nuestro país se opongan a la aplicación de la Ley 24.441.

A estas dos violaciones se suma la del Art. 75, inc. 12).


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Todo esto no hubiera sucedido si nuestros legisladores recordaranlas enseñanzas de nuestro insigne maestro don Domingo Faustino Sar-miento, y como él se sintieran porteños en las provincias y provincianosen Buenos Aires.

Este recuerdo, quizás, hubiera servido para no apartarnos de nues-tra Ley Suprema.

Para algunos, apenas se violan tres preceptos constitucionales, pa-ra nosotros se atenta contra la libertad, porque como decía CICERON: paraser libres debemos ser esclavos de las leyes.

La esclavitud respecto de la Ley Suprema abre el camino hacia lalibertad. Su violación nos encadena a la soberbia del gobernante de turno.

Veamos ahora el derecho adquirido por el comprador.

Conforme al Art. 63 “La venta quedará perfeccionada, sin perjui-cio de lo dispuesto por el Art. 66, una vez pagado el precio en el plazoque se haya estipulado y hecha la tradición a favor del comprador y seráoponible a terceros realizada que fuere la inscripción registral correspon-diente… Si el acreedor ostenta la tenencia del inmueble subastado, podrátransmitirla directamente al comprador… La protocolización de las actua-ciones será extendida por intermedio del escribano designado por elacreedor, sin que fuere necesaria la comparecencia del ejecutado, y debe-rá contener constancia de :

a) La intimación al deudor en los términos del Art. 538;b) La notificación del Art. 59;c) La publicidad efectuada;d) El acta de la subasta.

Los documentos correspondientes serán agregados al protocolo…”.

De acuerdo al Art. 66, si lo que en verdad adquiere el compradores un derecho real de dominio, sería un dominio imperfecto, puesto queno se trataría de un dominio perpetuo sino revocable, por la facultad re-conocida al deudor de recuperarlo dentro de un lapso de treinta (30) díasde efectuada la ejecución extrajudicial, si paga al adquirente el precio ob-tenido en el remate, más el tres por ciento (3%) previsto por el Art. 60, pa-ra cubrir los gastos resultantes del procedimiento.

Lógicamente lo que pretende hacer nacer el comprador es un de-recho real de dominio a su favor sobre la cosa adquirida, ¿pero es este elderecho que nace?


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La norma analizada contiene dos gravísimos defectos que nos ha-ce dudar seriamente sobre la naturaleza del derecho adquirido por elcomprador y las consecuencias que esto puede generar ante una posteriortransmisión dominial y el necesario estudio de títulos por parte del escri-bano referencista que intervenga.

En primer lugar podemos observar que la tradición, de acuerdo alArt. 63, es efectuada directamente por el acreedor al comprador.

De este modo la posesión es transmitida por quien solo ostenta latenencia, una tenencia desinteresada, en los términos del Art. 2462, inc.2) del Código Civil.

La entrega de la posesión solo sería posible ante una intervencióndel título efectuada por el acreedor, pero que, al ser unilateral, daría lugaral nacimiento de una posesión ilegítima.

No es este el caso contemplado por la Ley.

En segundo lugar, a pesar de la seria contradicción terminológicaapuntada en el punto uno de estas Conclusiones, debe quedar bien enclaro que estamos en presencia de un remate y no de una subasta.

Esto es claramente así, en virtud de que la venta es ordenada porun particular (el acreedor), quien actúa por sí y sin previa orden judicial.

La venta, según el Art. 57 y la posterior protocolización de las ac-tuaciones, a fin de dar matricidad al acto y generar la posterior anotaciónregistral, conforme el Art. 63, se realizan sin la intervención del deudorpropietario. En consecuencia, esa protocolización no constituye título su-ficiente para adquirir el derecho real de dominio.

En definitiva:

Vemos un grave defecto en la tradición –modo suficiente para laadquisición del derecho real de dominio, conforme a los Arts. 577 y 2603del Código Civil–.

Vemos graves defectos en el título suficiente para adquirir el dere-cho real de dominio, de acuerdo al Art. 2602 del Código Civil.

Y vemos graves defectos en la instrumentación del título suficiente–Art. 1184, inc.1), del Código Civil–, ya que al no tratarse de un supuestode subasta, sino de remate, no debe obviarse la escritura traslativa de do-


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minio, con la consecuente comparecencia del propietario del inmueble oel Juez en su defecto.

Para finalizar, deseamos dejar sentado que no resulta factible apli-car en este caso el principio que dice: la Ley posterior deroga a la Ley an -t e r i o r, por la flagrante inconstitucionalidad de la segunda, que pretendeintroducir importantes modificaciones en las normas de procedimiento vi-gentes, con las consecuencias anteriormente apuntadas.

Dr. Ramos Vardé: Pregunto a los señores expositores si alguno de-sea hacer algún comentario. Sí, Dra. NUTA, queda en uso de la palabra.

Dra. Nuta: En primer lugar deseo adherir a lo dicho por el Dr.ACHA. El hizo un breve pantallazo de los graves errores que contiene laLey y nosotros quisiéramos puntualizar otros aunque muy brevemente.

Por ejemplo la falta de citación a posibles poseedores que no pre-vé la Ley: imaginemos al notario concurriendo a realizar el diligencia-miento de desalojo y encontrándose con ocupantes que dicen ser posee-dores en virtud de boleto de compraventa que puede o no exhibir, peropodemos incluso pensar en poseedores ilegítimos y de mala fe, lo que enel lenguaje cotidiano llamamos intrusos.

Frente a ello ¿qué hace el notario? ¿desalojar de todos modos?

El tema creo que es serio pues no siempre se trata de desalojar aldeudor hipotecario sino a terceros y, no contando con una sentencia judi-cial que lo avale creemos que las consecuencias pueden ser muy serias,pues estamos frente a una verdadera iuris dictio.

No nos vendría nada mal refrescar en este punto el fundamento dela protección posesoria seguida por nuestro Código Civil y tan bien expre-sada por SAVIGNY a quien VÉLEZ cita en la nota al Art. 2470.

En ella se fundamenta no en la defensa de la propiedad, comopretendía IHERING, sino en la defensa de la persona que debe ser garantidacontra toda violencia.

Nosotros siempre enseñamos que este párrafo de la nota no sólojustifica la existencia de las acciones posesorias sino del derecho mismo.

El poseedor puede ser legítimo o ilegítimo, de buena o mala fe, vi-cioso o no vicioso, no obstante lo cual si es privado de la posesión por lafuerza tiene derecho a iniciar una acción posesoria. Evidentemente no se


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trata de defender al propietario ni la propiedad sino, como decía el Maes-tro SAVIGNY garantizarlo contra toda violencia.

Un poseedor ilegítimo, de mala fe y vicioso es realmente un delin-cuente y, no obstante ello, la Ley pretende que quien tenga derecho a laposesión la reclame por la vía que corresponda impidiendo la justicia pormano propia.

La no citación a terceros poseedores es atentatoria contra el siste-ma jurídico imperante en el Código Civil y, como bien dijo el Dr. ACHA,esta Ley no deroga.

Un tema también interesante es cómo la Ley establece la entregade la tenencia al acreedor hipotecario y éste a su vez frente a la venta en-trega la posesión.

Quisiera, estimados colegas, que reflexionen conmigo: un tenedorhace entrega de la posesión.

Algunos juristas han intentado justificar tamaño disparate jurídicodiciendo que el tenedor es representante del poseedor y ello es verdad ymentira al mismo tiempo.

¿Por qué afirmamos ésto?

Pues a partir de una verdad limitada se intenta sacar una conclu-sión absolutamente falaz.

Si yo preguntara en este momento a cualquiera de ustedes si unlocatario-tenedor puede realizar tradición traslativa de dominio, segura-mente me contestarían al unísono que no. Entonces, ¿dónde está la dife-rencia?

Obviamente que la Ley establece la posibilidad de que alguienejerza la posesión por sí o por otro, pero éste no es el caso, pues el acree-dor hipotecario es un simple tenedor desinteresado y como tal ni siquieratiene las acciones posesorias policiales que establecen los Arts. 2769 y1790 del Código Civil.

Si él no tiene la posesión, mal puede hacer entrega de ella al com-prador.

Respecto de la actividad notarial en estas diligencias deseo men-cionar que no me preocupa demasiado la realización de notificación,


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comprobación del estado de la cosa o bien acta de comprobación de lasubasta, pues los notarios están muy acostumbrados a labrar este tipo deactas. Sin embargo nos crea una gran duda la diligencia del desalojo, nosólo por el tema de los poseedores que puede plantearse, sino porq u epuede haber menores y no estando las personas que tiene su patria potes-tad deberán prever donde trasladarlos, lo mismo sucede en el caso de en-fermos en donde tendrán que prever la existencia de una ambulancia y ellugar a donde serán trasladados. También puede haber gran cantidad decosas muebles, que previo inventario de las mismas, deberán trasladarse aun depósito. Así podríamos seguir con muchos ejemplos pero me bastanlos dados para compartir con ustedes la complejidad de una ejecución es-pecial sin la presencia del Juez.

Cuando en otras oportunidades realicé las mismas críticas se medijo que no, que era una ejecución que debía comenzar en sede judicialcomo cualquier otra y que, frente a cada uno de los problemas planteadosse solicitaría la correspondiente decisión y autorización judicial.

Si ello fuera así, ésta sería una ejecución hipotecaria comocualquier otra donde reemplazaríamos al oficial de justicia por laactividad fideifehaciente notarial, lo cual no está mal ni bien, peroentonces esta ejecución no tendría por objeto de ninguna manera agilizarel procedimiento ni quitar a la justicia mayor trabajo.

Creo incluso que la complicaría y sólo el tiempo lo dirá.

Con relación a lo tratado por el Dr. ROTONDARO, es decir, a la su-basta judicial, sea ésta individual o colectiva, nos gustaría agregar simple-mente el problema que se plantea con respecto a la protección que brin-da la Ley 14.394 respecto del bien de familia.

En ella se establece claramente que la afectación del bien a dichoinstituto no lo protege por las deudas anteriores a la misma.

Si bien la Ley dice “inembargable”, debe entenderse y así lo en-tiende la doctrina y la jurisprudencia desde hace mucho tiempo, que es“inejecutable”.

De tal modo un bien afectado a bien de familia puede tener em-bargos inscriptos en el Registro de la Propiedad.

De todos ellos debemos distinguir cuál es el que tiene capacidadde ejecución y ello lo decidirá el Juez al verificar si el origen de la deudaes anterior a la fecha de ejecución.


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Desde el punto de vista teórico todos estamos de acuerdo segura-mente con lo dicho, pero planteado un caso práctico se crean algunasdiscrepancias doctrinarias.

Vamos a dar un ejemplo a partir del cual podremos interpretar laLey: supongamos que una persona afecta un inmueble donde vive con sufamilia, como bien de familia. Sólo posee una deuda anterior a dichaafectación supongamos que de $ 5.000 y cuatro deudas posteriores de $10.000 cada una. Todos los acreedores embargan pero sólo el de deudaanterior, es decir, el de $ 5.000 pueden ejecutar.

Supongamos que el inmueble vale $ 100.000 y al no pagar sale asubasta. Se vende por $ 70.000. Sin lugar a dudas, una vez descontadocostos y costas, cobrará el acreedor sus $ 5.000 más los intereses que lecorrespondan. ¿Qué se hace con el remanente?

Aquí la doctrina se divide y así se proyectó en el III Congreso Na-cional de Derecho Concursal y I Iberoamericano sobre Insolvencia.

Un sector de la doctrina opina que el remanente le pertenece alpropietario ya que ese inmueble no responde por las deudas posteriores.

Otro sector, entre el que nos enrolamos tanto los Dres. ROTONDA-RO y ACHA aquí presentes, como los Dres. RAUL F. NAVAS, ADRIANA N. ABE-LLA y HORACIO M. VACCARELLI que estarán compartiendo estas mesas redon-das en los próximos días, como yo misma, opinamos que, al no existir ennuestro ordenamiento legal de la Ley 14.394 el supuesto de la sustituciónreal, una vez quebrado el sistema de bien de familia, al remanente pue-den acceder acreedores posteriores y una vez que ellos cobraron, si hu-biere un último remanente, correspondería al titular dominial a quien lesubastaron el bien.

Nosotros aplicamos el mismo criterio sea la ejecución individual ocolectiva. Precisamente por ello es que los Dres. ROTONDARO, VACCARELLI,MARTINEZ CONTE y yo fuimos autores del Proyecto de Ley de Protección dePatrimonio Familiar, que tuvo estado parlamentario y que, precisamentepreveía expresamente el supuesto de sustitución real. Nada más por miparte.


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remate y subasta pública, judicial y

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