RÉGIMEN AMBIENTAL COLOMBIANO

CAPÍTULO 8

1 1 8 CAPÍTULO 8 - RÉGIMEN AMBIENTAL COLOMBIANO - GUÍA LEGAL 2016

Cuatro cosas que un inversionista debe saber sobre el régimen ambiental:

Los proyectos, obras o actividades que generen impactos significativos en el medio ambiente deben obtener licencia ambiental. Dichos proyectos, obras o actividades, se encuentran taxativamente establecidos en la ley. Adicionalmente, cualquier proyecto, obra o actividad que requiera el uso o afecte los recursos naturales debe obtener los permisos correspondientes diferentes a la licencia ambiental.

En Colombia se estableció el Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP), que se compone del conjunto de zonas que por sus características en el ecosistema, goza de protección especial. En dichas áreas están prohibidas o restringidas las actividades industriales.

El Sistema Nacional Ambiental (SINA) incluye en términos generales: (a) al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible como la autoridad ambiental nacional; (b) las Corporaciones Autónomas Regionales y autoridades ambientales urbanas y; (c) a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA).

Cuando se pretenda desarrollar un proyecto en territorios en los que se encuentren asentados, o sean catalogados como territorios ancestrales, de comunidades indígenas, ROM, raizal y/o afrocolombianos, se debe llevar a cabo la consulta previa con dichas comunidades, con el propósito de presentar y analizar con dichas comunidades el impacto que puede ocasionar el proyecto desde el punto de vista económico, ambiental, social y cultural, dentro de la comunidad. La Corte Constitucional colombiana entiende que la existencia de la comunidad no se circunscribe a los límites de su territorio, sino que pueden estar involucradas zonas de influencia cercanas.

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Colombia cuenta con una legislación ambiental extensa en el plano interno y asimismo cuenta con instrumentos internacionales que ha adoptado, mediante los cuales se garantiza como deber del Estado y de las personas, la protección de: (i) las riquezas naturales de la Nación, con lo cual tenemos el derecho a gozar de un ambiente sano; (ii) la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales; (iii) la seguridad y salubridad pública; y (iv) la prevención de desastres.

Con lo anterior, se busca garantizar el desarrollo sostenible, la conservación de la diversidad e integridad del ambiente, la protección de los recursos naturales, el paisaje, la salud humana, la preservación de áreas de especial importancia ecológica, y la planificación, manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales.

A continuación, presentamos un breve resumen de los aspectos más relevantes, para un inversionista extranjero, de la normatividad y las instituciones ambientales en Colombia.

1. Artículo 49 de la Ley 99 de 1993.2. Artículo 51 Ley 99 de 1993.3. La lista taxátiva de las actividades, industrias y obras que requieren licencia ambiental está contenida en un decreto expedido por el Gobierno Nacional, siendo el actualmente vigente el Decreto 2041 de 2014. Adicionalmente, hay algunas excepciones a la consagración expresa como ciertas actividades mineras que requieren de licencia ambiental por mandato del Código de Minas.4. Artículo 17, Decreto 2041 de 20145. Artículo 21 y ss. Decreto 2041 de 2014.

8.1. RÉGIMEN DE LICENCIAS AMBIENTALES

La ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de actividades que puedan generar impactos al ambiente, producir deterioro a los recursos naturales renovables o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje, requerirán de una licencia ambiental1, la cual podrá ser concedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR) y algunos municipios y distritos2, según la competencia del proyecto.

La licencia ambiental es el instrumento mediante el cual se autoriza el desarrollo de un proyecto, obra o actividad. Dicho instrumento condiciona la ejecución del proyecto a la implementación de las medidas, de mitigación de los impactos ambientales, ordenadas por la autoridad ambiental competente, con base en el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) que debe ser presentado dentro del trámite de licenciamiento ambiental. Por regla general, solo requieren de licencia ambiental las obras, proyectos o actividades expresamente indicados en la normatividad vigente3, la cual deberá ser otorgada de manera previa al desarrollo del proyecto, obra o actividad.

La obtención de la licencia ambiental, debe surtirse a través de un trámite administrativo, el cual inicia con la presentación de un Diagnóstico Ambiental de Alternativas (DAA), (salvo que la autoridad ambiental competente certifique que no se requiere dicho estudio, como es el caso de los proyectos mineros y de exploración y producción e hidrocarburos), en el cual se presente la información requerida para evaluar y comparar las diferentes alternativas bajo las cuales sea posible desarrollar el proyecto, obra o actividad4. Además del DAA, el solicitante de la licencia ambiental deberá presentar un EIA5 que debe ser elaborado con base en los términos de referencia generales publicados por la ANLA para los sectores o actividades más comunes (hidrocarburos, minería, generación eléctrica y otros) o términos de referencia ad hoc elaborados para un proyecto o actividad puntual, si no existen términos de referencia generales.

La autoridad competente para otorgar o negar la licencia podrá ser la ANLA o las autoridades ambientales regionales a las que haremos referencia más adelante, dependiendo de la naturaleza y escala del proyecto, obra o actividad.

En ningún evento un mismo proyecto, obra o actividad requerirá de más de una licencia ambiental. La vigencia de la licencia ambiental será igual a la duración del proyecto.

De acuerdo con la ley, el trámite de una licencia ambiental podría tardar aproximadamente 90 días hábiles más los términos establecidos para subsanar, y corregir, algunas insuficiencias que se puedan presentar.

El Decreto 2041 de 2014, incluyó como novedad una audiencia oral, en la que se debe presentar el proyecto que se planee desarrollar, ante la autoridad ambiental competente. En dicha audiencia deberán establecerse los criterios de calidad aplicables a los estudios ambientales. Esta audiencia busca acercar a las partes interesadas, esto es a la autoridad ambiental y al solicitante de la licencia, con lo cual se da celeridad al trámite de las licencias ambientales en el país.

El interesado deberá pagar por los servicios de evaluación de acuerdo con tarifas fijadas por el Gobierno y presentar informes semestrales de cumplimiento ambiental con base en los cuales la autoridad ambiental hará seguimiento al proyecto.

8.2. OTROS PERMISOS AMBIENTALES

La licencia ambiental lleva implícitos todos los permisos, autorizaciones y/o concesiones para el uso de los recursos, el aprovechamiento o la afectación de los recursos naturales, necesarios para el desarrollo del proyecto.

Ahora bien, si el proyecto obra o actividad no está sujeta a licenciamiento ambiental, es necesario obtener, en caso de que así lo establezca la ley, los permisos que se requieran. Estos permisos son otorgados por las autoridades ambientales regionales o municipales con jurisdicción sobre el área del proyecto y pueden ser los siguientes:

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Aire. Permiso de emisiones atmosféricas: la emisión de gases a la atmósfera está regulada al igual que la emisión de ruido y olores ofensivos6. En algunos casos se requerirá del permiso de emisiones atmosféricas. En general, el proyecto, obra o actividad que emita gases a la atmósfera deberá cumplir con los límites permisibles establecidos en la ley para el tipo de industria o actividad.

El permiso deberá identificar el tipo de proyecto a realizar, la emisión autorizada y la cantidad y calidad que la caracterizan. La vigencia será de hasta cinco años7.

Agua. En relación con este recurso, la autoridad podrá otorgar los siguientes permisos:

Concesiones: otorga el derecho al uso y toma del agua de ríos y pozos subterráneos. En términos generales, la vigencia de estos permisos será de diez años, y excepcionalmente hasta cincuenta años para obras destinadas a la prestación de servicios públicos o de servicios necesarios para la construcción de obras de interés social.

Permisos de vertimientos: otorga el derecho a realizar vertimientos en cuerpos de agua. El permiso se otorgará según las características del proyecto pero en ningún caso podrá exceder diez años8.

Ocupación de cauces: en el evento en que se requiera intervenir un cauce se requerirá del permiso de ocupación de cauce. Será necesario para adelantar la construcción y funcionamiento de obras hidráulicas para la defensa y conservación de predios, cauces y taludes marginales de los ríos, quebradas y demás cuerpos de agua.

Aguas subterráneas: será necesario obtener permiso de prospección de pozos y exploración de aguas subterráneas en el evento en que se pretenda explorar el subsuelo en busca de aguas subterráneas.

Desechos y residuos peligrosos. Existe una regulación especial para el manejo, tratamiento, transporte y disposición final de desechos y residuos peligrosos. En general, el generador de desechos peligrosos debe tener un plan de contingencia aprobado por la autoridad ambiental y responde solidariamente con otros agentes de la cadena hasta la disposición final de los residuos. Igualmente, debe registrarse con la autoridad ambiental y presentar caracterizaciones de sus desechos9.

Publicidad exterior visual. Este tipo de publicidad deberá registrarse previamente ante la oficina de la entidad territorial competente. Adicionalmente, deberán pagarse los derechos correspondientes.

Aprovechamiento forestal.Será necesario el permiso de aprovechamiento forestal en el evento en que se pretenda extraer productos de un bosque para la realización de una actividad. También se requerirá de la autorización para la tala o poda de árboles y para el manejo y transporte de especies extraídas10.

6. Decreto 948 de1995.7. Artículo 86 Decreto 948 de 1995.8. Decreto 3930 de 2010.9. Ley 430 de 1998.10. Decreto 1791 de 1996.

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8.3. CONSULTAS CON COMUNIDADES INDÍGENAS, RAIZALES, ROM Y AFROCOLOMBIANAS

El Convenio 169 de la OIT, la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1320 de 1998, establecen que en el evento en que se pretendan adelantar proyectos, obras o actividades dentro de territorios de comunidades étnicas indígenas, afrocolombianas, raizal, ROM o en territorios ancestrales de estas comunidades, será necesario adelantar un proceso de consulta previa por medio del cual se analice el impacto económico, ambiental, social y cultural del respectivo proyecto dentro de la comunidad, con el fin de garantizar la participación de las comunidades en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales.

Es importante anotar que la consulta previa se debe realizar durante la elaboración del EIA y es requisito indispensable dentro del trámite de licenciamiento ambiental.

La autoridad encargada de los asuntos relacionados con Consultas Previas con comunidades étnicas es la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.

De acuerdo con la jurisprudencia, el derecho fundamental y constitucional de las comunidades indígenas a ser consultadas, es susceptible de ser protegido mediante una acción judicial especial y preferente denominada la acción de tutela.

Es importante aclarar que el consentimiento de las comunidades no es obligatorio para que el proyecto sea viable. Sin embargo, debe haber evidencia de un esfuerzo de buena fe por parte del interesado en el licenciamiento ambiental, de querer llegar a un acuerdo con dichas comunidades.

8.4. ÁREAS PROTEGIDAS

Colombia cuenta con un Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP) que garantiza la conservación de los recursos más valiosos del país. Este sistema está conformado por distintas clases de áreas ambientalmente protegidas, entre las cuales se encuentran los parques naturales y los páramos. Adicionalmente, existen áreas de reserva forestal declaradas con el ánimo de proteger, preservar y restaurar los bosques.

El SINAP y las reservas forestales cubren buena parte de la superficie de Colombia. Por ello es importante tener en cuenta el régimen de protección de estas áreas, especialmente para la industria extractiva, debido a que las mismas prevén restricciones o prohibiciones para dichas actividades.

Por regla general, está prohibida toda actividad extractiva en los parques naturales (nacionales y regionales) que son una de las categorías de conservación más estrictas del SINAP. De igual modo, están prohibidas en las reservas forestales aunque algunas de estas reservas (las creadas por la Ley 2

de 1959) pueden ser objeto de sustracción de área temporal o definitiva, para permitir actividades consideradas de utilidad pública o interés social, como la minería y la industria petrolera. Este trámite de sustracción de área es diferente al trámite del licenciamiento ambiental, que en todo caso debe surtirse, por lo cual debe adelantarse con anticipación para evitar atrasos en los proyectos.

En razón de lo anterior, es importante realizar la debida diligencia de las áreas en las que se ejecutarán proyectos para no poner en riesgo la inversión que se pretenda realizar con los mismos.

8.5. INSTITUCIONES AMBIENTALES

8.5.1. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS)

Es la entidad encargada de gestionar la política ambiental del país y de promover la conservación de los recursos naturales renovables en un marco de desarrollo sostenible. Dicha entidad define los programas de recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio ambiente, y se encarga de la coordinación del Sistema Nacional Ambiental.

8.5.2. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA):

Es una unidad administrativa especial, del orden nacional, encargada de otorgar y vigilar las licencias ambientales para los proyectos, obras o actividades sujetas a licenciamiento, permiso o trámite ambiental.

8.5.3. Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible (CAR) y Autoridades Ambientales Urbanas (AAU)

Son entes públicos integrados por las entidades territoriales, de áreas que constituyen un mismo ecosistema o que conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica. Están encargadas de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propenden por su desarrollo sostenible.

8.6. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y RÉGIMEN SANCIONATORIO AMBIENTAL

Se considera infracción en materia ambiental toda acción u omisión que constituya violación de las normas contenidas en el Código de Recursos Naturales Renovables, en las demás disposiciones ambientales vigentes y en los actos administrativos emanados de la autoridad ambiental competente, así como la comisión de un daño al medio ambiente, siempre que exista un daño, un hecho generador con culpa o dolo y un vínculo causal entre los dos11.

11. Artículo 5 Ley 1333 de 2009.

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La culpa del presunto infractor se presume y le corresponde a este la carga de probar que no actuó con culpa o dolo. Adicionalmente a la sanción administrativa, el infractor podrá responder civilmente ante terceros por los daños que por el acto u omisión se hubiesen ocasionado.

La autoridad ambiental puede imponer multas diarias de hasta 5.000 S.M.L.M.V. (aprox. USD 1.150.000) y otro tipo de sanciones como la revocatoria o caducidad de la licencia ambiental o permiso, como medida preventiva el cierre temporal o permanente del establecimiento, y demolición de obras12. Estas y otras medidas preventivas pueden imponerse mediante un acto administrativo no sujeto a recursos, aunque pueden levantarse de oficio o a petición de parte cuando se pruebe que han desaparecido las causas que las originaron.

Principios y marco institucional

Código de Recursos Naturales Renovables (Decreto Ley 2811 de 1974).

Establece normas detalladas sobre el manejo de ciertos recursos naturales renovables tales como los bosques, los suelos, el agua y la atmósfera.

Constitución Política. Derecho de todas las personas a un medio ambiente sano.

Ley 99 de 1993. Contiene los principios básicos y crea la institucionalidad ambiental a través del Sistema Nacional Ambiental (SINA).

Decreto 1299 de 2008. Se crea la obligación bajo determinadas circunstancias de tener un departamento de Gestión Ambiental en ciertas empresas.

Decreto 2372 de 2010. Regula el SINAP.

Ley 1333 de 2009 y Resolución 415 de 2010. Se establece el proceso sancionatorio ambiental y se crea y regula el Registro Único de Infractores Ambientales (RUIA).

Ley 1450 de 2011 (Ley del Plan Nacional de Desarrollo). Establece que en los ecosistemas de páramos no se podrán adelantar actividades agropecuarias, ni de exploración o explotación de hidrocarburos y minerales.

Desechos y residuos peligrosos

Ley 1252 de 2008, Decreto 4741 de 2005, Ley 142 de 1994. Gestión integral de desechos y residuos peligrosos.

Permisos ambientales

Decreto 948 de 1995 y Resolución 910 de 2008. Calidad del aire y permisos de emisiones atmosféricas.

Decreto 1791 de 1996. Aprovechamiento forestal.

Decreto 1541 de 1978 y Decreto 3930 de 2010. Uso de aguas no marítimas, el ordenamiento hídrico, los criterios de calidad del agua y los permisos de vertimientos.

Licenciamiento ambiental

Decreto 1753 de 1994, Decreto 1728 de 2002, Decreto 1180 de 2003, Decreto 1220 de 2005, Decreto 2820 de 2010 y Decreto 2041 de 2014.

Régimen de licenciamiento ambiental según la época en la que hubiere iniciado la actividad.

Sanciones ambientales

Ley 1333 de 2009. Por medio de la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental.

Código Penal. Contempla los delitos contra el medio ambiente.

NORMA TEMA

12. Artículo 40 Ley 1333de 2009