REFORMA LABORAL Y REFORMA CONCURSAL. HACIA EL DERECHO CONCURSAL LABORAL (1).

(1) Por Roberto Fernández Villarino, Socio-letrado Gaudia S.L.P. Prof. Asoc. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Departamento Anton Menger, Universidad de Huelva.

GRUPO INVESTIGACIÓN: Proyecto Nacional “ ”. Tipo proyecto B

ÍNDICE:

I. EL NUEVO CONTEXTO NORMATIVO: LA REFORMA CONCURSA L Y LA REFORMA LABORAL; II. INSTITUTOS LABORALES REFORMADO S Y SU REPERCUSIÓN EN EL ÁMBITO CONCURSAL; III. HACIA EL D ERECHO CONCURSAL LABORAL.

Listado de abreviaturas utilizadas:

L.C.: Ley Concursal, reformada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

R.D.L. 3/2012: Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

L.J.S: Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.

E.T.: Estatuto de los Trabajadores.

E. d M: Exposición de Motivos.

R.D.: Real Decreto

I. EL CONTEXTO: LA REFORMA CONCURSAL Y LA REFORMA LABORAL.

La publicación de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio concursal, (en adelante L.C.), la Ley 36/2011, de 10 de octubre de la Jurisdicción Social (en adelante L.J.S), y sobre todo el Real Decreto-Ley 3/2012 de Reforma Laboral (en adelante R.D.L. 3/2012), parten de procesos que no suponen más que una coincidencia necesaria en escenarios aparentemente distintos. Todos confluyen en un elemento básico: el factor empleo. La L.J.S. nació por una parte del propio mandato de la Ley 35/2010 de medidas urgentes para la reforma del mercando de trabajo, influenciada por unos datos de desempleo que nos colocan en los primeros puestos del ranking de los estados con un nivel más elevado de desempleo en la Unión Europea y, ante la necesidad de intervención estatal por el agotamiento de un largo proceso de negociación entre los agentes sociales sin resultados tangibles. El R.D.L. 3/2012 toma el testigo de la situación, interviniendo nuevamente sobre los graves datos de desempleo (1) y ante la necesidad de exteriorizar un ajuste laboral entre los socios comunitarios y los mercados. En este sentido, nuestra reforma laboral ha sido una de las normas más seguidas fuera de España, desde la Unión Europea, F.M.I., B.C.E. agencias de calificación, etc. En definitiva, un auténtico trending topic. Consciente de ello, la propia E.d.M. del R.D. 3/2012 se reconoce sin ambages: «este real decreto-ley pretende crear las condiciones necesarias para que la economía española pueda volver a crear empleo y así generar la seguridad necesaria para trabajadores y empresarios, para mercados e inversores». El resultado es una norma de verdadero calado sobre los conceptos que hasta ahora teníamos de la práctica totalidad de las instituciones laborales, así como en las propias señas de identidad del sistema de relaciones laborales.

Por su parte las sucesivas modificaciones de la L.C., traen causa desde su propia entrada en vigor y, a partir de ella, en los reiterados datos negativos de empresas declaradas en concurso que terminaban en liquidación (2), y en la destrucción de puestos de trabajo aparejados con esta realidad. De ahí que su primera reforma pensaba en la introducción de soluciones que facilitaran el cambio con respecto a esta tendencia, apostando por el mantenimiento y viabilidad del negocio como muy especialmente de los puestos de trabajo (3), centrándose entre otros aspectos en modificar, bajo estas premisas, el

1 Tal y como se expone en la E. de M. del RDL 3/2012, «La crisis económica que atraviesa España desde 2008 ha puesto de relieve las debilidades del modelo laboral español. La gravedad de la crisis actual no tiene precedentes. España ha destruido más empleo, y más rápidamente, que las principales economías europeas. Los datos de la última Encuesta de Población Activa describen bien esta situación: la cifra de paro se sitúa en 5.273.600 personas, con un incremento de 295.300 en el cuarto trimestre de 2011 y de 577.000 respecto al cuarto trimestre de 2010. La tasa de paro sube en 1,33 puntos respecto al tercer trimestre y se sitúa en el 22,85%». 2 Datos negativos que se mantienen al día de la fecha, en las últimas estadísticas del procedimiento concursal publicadas en nota de prensa de 8 de noviembre de 2011, correspondientes con el tercer trimestre de 2011, -siendo los datos de carácter provisional-, el número de deudores concursados aumenta un 25,8 % en el mencionado tercer trimestre, respecto al mismo periodo de 2010. De los 1.489 concursos presentados, 1476 no presentaban propuesta anticipada de convenio. Disponible en www.ine.es. 3 Llevada a cabo por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica. En su Exposición de Motivos, se certifica con claridad esta circunstancia: «Con respecto a la legislación concursal, la vigente ley se dictó en el año 2003 en un entorno económico completamente distinto al actual, y no ha sido hasta

contenido del art. 64 de la L.C. Casualmente dicho escenario se reproduce en 2011 y en su consecuencia, la Ley 38/2011 de reforma concursal, mantiene idéntico objetivo expuesto en su E.d.M. (4) procediendo a incluir modificaciones en el art. 64 de la L.C. (5).

Con todo ello se justifica un estudio que, desde una perspectiva de análisis transversal, analice figuras y conceptos de naturaleza laboral con lectura y recorrido concursal y viceversa. A resultas de ello, se emplean los términos inventados: laboralización (6) y concursalización (7). Los utilizo por cuanto entiendo, -o al menos a mi me lo parece-, que pueden facilitan una mejor descripción de los contenidos que se analizarán. Pero también para tratar de suscitar en el lector reflexiones en una doble dirección: a) las modificaciones sobre cuestiones e instituciones laborales que se han venido planteando por una sucesión de normas, con efectos directos sobre la reformada ley concursal; b) los nuevos escenarios que, sobre esas mismas cuestiones, pueden suscitarse desde la perspectiva concursal. Por tanto, no sólo encierran un planteamiento de naturaleza descriptiva, formal o teórica. El objetivo de fondo es llamar la atención sobre un debate que entiendo necesario abordar en estos momentos.

El derecho del trabajo y el derecho concursal, deben ser ordenamientos jurídicos comunicantes que tiendan a una unión natural que, -desde el respeto por los principios inspiradores de cada ámbito normativo-, terminen vinculándose en un sistema normativo específico de aplicación a las concretas necesidades que se plantean, no sólo en el ámbito laboral de las empresas concursadas, sino también en los periodos preconcursales. Como comprobaremos, la práctica forense concursal muestra la necesidad de buscar soluciones jurídicas de marcado carácter híbrido entre lo laboral y lo mercantil. Parto de la premisa de que esta afirmación choca con el debate que surgió en los momentos previos a la aprobación de la L.C. entre la doctrina laboralista muy crítica, ante los profundos cambios que iba a experimentar la aplicación de la norma

que la crisis financiera internacional se ha trasladado a las empresas cuando se ha podido comprobar la inadecuación de algunas de sus previsiones. Sin perjuicio de que en el futuro sea necesario revisar en profundidad la legislación concursal a la luz de la intensa experiencia vivida en los tribunales como consecuencia de la crisis, en este momento es preciso acometer ya una serie de reformas en aquellos aspectos concretos cuyo tratamiento normativo se ha revelado más inconveniente. Las modificaciones introducidas en el presente Decreto-Ley pretenden facilitar la refinanciación de las empresas que pueden atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia, además de agilizar los trámites procesales, reducir los costes de tramitación, y mejorar la posición jurídica de los trabajadores de empresas concursadas que se vean afectados por procedimientos colectivos». 4 Así se expone, «Las consecuencias que sobre el empleo tienen los concurso exigen que esta reforma no olvide las cuestiones sociales latentes y opere una mejora notable de la protección de los trabajadores afectados (….) A este respecto, se introducen las modificaciones precisas en el procedimiento del artículo 64 de la Ley Concursal para evitar tanto conflictos con la jurisdicción social y la autoridad laboral como incrementando el peso de la valoración que se ha de hacer en el concurso de su impacto sobre los trabajadores» 5 Para un análisis pormenorizado de las cuestiones laborales en la reforma concursal, ORELLANA CANO N., “Aspectos laborales del concurso de acreedores”, en Revista de derecho concursal y paraconcursal: Anales de doctrina, praxis, jurisprudencia y legislación, Nº. 14, 201, págs. 83-96 6 Término más comúnmente utilizado por la doctrina laboralista, entre otros muchos y a modo de ejemplo «Laboralización de los funcionarios públicos» MOLINA GARCÍA, M Y IZQUIERDO HERNÁNDEZ F, en Tirant lo Blanch. 1996. 7 Menos utilizado resulta el termino concursalización, aunque concursalizar se ha utilizado por la doctrina Argentina con el mismo sentido que se persigue en este trabajo, pero referido al derecho fiscal en MAKCIMOVICH G.B. y CIMINI J.L. en “Actividad administrativa tributaria y el concurso preventivo”. www.abocomba.com.

concursal en la gestión de todos aquellos procedimientos relacionados con la crisis de empresa (8).

Un debate que el tiempo transcurrido y la irrupción de la crisis económica, no ha dejado de tener vigencia. Desencadenando cuestiones a veces de compleja resolución. Entre las más destacadas los problemas de determinación de la resolución de las cuestiones colectivas concurrentes una vez declarado el concurso, o bien el tratamiento de las resoluciones de contrato de trabajo en empresas concursadas (9). Problemas cuya resolución pasa por el manejo de ambas disciplinas jurídicas.

8 Por ejemplificar muy correctamente la corriente de opinión que sobre este asunto se tenía, ofreciendo un mensaje de pedagogía crítica de la norma, entresaco algunos fragmentos del voto particular al informe del Consejo Económico y Social de España ante el Anteproyecto de La Ley Concursal. (Dictamen 4 del pleno extraordinario del Consejo de fecha 7/11/2001, texto completo en el apartado materiales complementarios) Formulado por los Consejeros de UGT, CCOO y CIG, pertenecientes al grupo primero del CES, así como los consejeros D. Miguel Rodríguez-Piñero Royo y D. Pere Margalef I Masiá, pertenecientes al grupo tercero del CES. «I. Los Consejeros firmante consideran que el carácter de juicio universal del procedimiento concursal no tiene que conllevar la atribución del conocimiento exclusivo y excluyente de las cuestiones declarativas con trascendencia patrimonial contra el concursado que correspondan inicialmente a otros órdenes jurisdiccionales, en todo caso las del orden jurisdiccional social, pues su atribución generaría sin duda muchos más problemas que soluciones, por lo que no consideran justificada esta previsión, porque no tienen justificación alguna, es completamente innecesaria y porque afecta gravemente con los derechos de los trabajadores» (…..) «En efecto, ni en la Memoria ni en la Exposición de Motivos del Anteproyecto se da razón alguna de la que se derive la necesidad lógica de incluir los procedimientos declarativos con el patrimonio del concursado entre las competencias del juez mercantil. Se trata, más bien, de una afirmación de principio, sin fundamentación alguna, ciertamente insuficiente para una opción tan controvertida. El Anteproyecto no explica qué perjuicios o problemas genera actualmente el sistema de atribución al juez de lo social el conocimiento de los procedimientos declarativos en materia laboral y de Seguridad Social en empresas en concurso. Sencillamente porque no hay ninguno sustancial que justifique tal decisión» (….) «El anteproyecto opta por dar primacía a la especialización de la jurisdicción mercantil, de nueva creación, en detrimento de la especialización ya consolidada que tiene el orden jurisdiccional social, que se rige por principios y normas distintos, cercenando el derecho al juez social como juez natural de trabajadores y empresarios y de los afiliados a la Seguridad Social. Más aún, se habla de un juez mercantil especializado, cuando el modelo del Anteproyecto es el de un juez generalista, que ha de conocer y resolver sobre cuestiones muy diversas, desde las mercantiles y civiles, de familia, laborales y de seguridad social, etc. Tal primacía de lo mercantil sobre lo laboral presupone toda una concepción ideológica subyacente que no se comparte, contraria a los principios rectores de un Estado Social (art. 1º de la Constitución Española) tal como han sido desarrollados por el Tribunal Constitucional en las Sentencias 3/83 y 125/9. La primera de ellas considera que al específico carácter compensador e igualador de las desigualdades sociales que tiene el derecho laboral, sirven no sólo las normas sustantivas sino también las procesales, superando las tendencias que creían que el Derecho Procesal era un conjunto de normas neutras y aisladas del derecho sustantivo y siendo ambos “realidades inescindibles”, de manera que la desigualdad del trabajador se corrige también mediante normas procesales, hasta el punto de que lo “contrario equivaldría, paradójicamente, a fomentar mediante el recurso a la igualdad formal una acrecentada desigualdad material en perjuicio del trabajador y en vulneración del art. 9.2 de la Constitución”» (….) «En este caso a los trabajadores de las empresas en concurso se les priva radicalmente de Derecho Procesal Laboral, con sus instituciones, modalidades procesales y garantías, por lo que consideramos que se vulnera la doctrina constitucional citada, en grave perjuicio para todos ellos, como individuos y como colectivo».

9 También denominada dimisión provocada de los trabajadores, asunto muy prolijamente trabajado por GONZALEZ DE PATTO R. M. en una obra fundamental: La dimisión provocada: configuración y régimen jurídico del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, Comares, 2009, y más recientemente en “Acciones resolutorias del contrato de trabajo en empresas concursadas. Puntos críticos y perspectivas de reforma” Bomarzo, 2011.

No obstante, el propio transcurso del tiempo presenta escenarios y realidades con las que convivimos y que nos obligan a hacer un mayor esfuerzo de comprensión en la necesaria implementación de soluciones que contemplen ambas disciplinas. Se trata de resolver las cuestiones concursales con incidencia sobre los derechos de los trabajadores atendiendo a una sensibilidad laboral, pero también ser conscientes de la sensibilidad mercantil (10). La resolución de conflictos requiere de una visión más global, comprensiva y transversal de todas las normas, y muy especialmente de las normas laborales y concursales.

Esta perspectiva resulta igualmente necesaria en los momentos preconcursales. Buen ejemplo de ello lo observamos en los expedientes de extinciones y modificaciones colectivas de las relaciones de trabajo, en los que deben considerarse los planteamientos concursales. La estrategia de gestión más adecuada es la honestidad de las conductas. Para ello resulta indispensable conocer todas las hipótesis que, -con criterios de razonabilidad-, pueden concurrir en el inicio de citadas acciones colectivas. El objetivo es evitar casos en los que a la vez que se presenta y negocia una medida colectiva, la empresa no informa a los representantes legales de los trabajadores de que eventualmente podría hacerse uso, -o de hecho se hará-, de las instituciones preconcursales conforme a lo establecido en el art. 5.2 de la L.C-. Esta actuación, fomenta la incertidumbre, recelo y falta de confianza entre los trabajadores, favoreciendo posibles episodios de conflictividad social, negativos para trabajadores y empresa. Además exteriorizan la pérdida de la identidad colectiva entre los afectados y la búsqueda de soluciones individuales, con el consiguiente riesgo de emprender un procedimiento concursal que comienza mal para todos: acreedores y concursado.

Repárese que tratamos de una cuestión de transparencia en la gestión de los recursos humanos. Una variante más de la responsabilidad social en el gobierno de la empresa. Parto de la necesariedad de integrar en las decisiones de gestión ordinarias de las empresas en dificultades económicas, los principios de responsabilidad social. Tal y como se expondrá (11), entiendo a la responsabilidad social como un instrumento que debe trascender más allá del efecto directo e inmediato de una medida empresarial concreta. Debe manifestar una clara vocación de respuesta social en panoramas de aguda contracción económica. Una herramienta que, -instalada en el medio y largo plazo-, plantee un conjunto variado de medidas alternativas y/o paliativas frente a las graves consecuencias generadas sobre las relaciones laborales y el mercado de trabajo en general y que precisamente por ello no puede estar proscrita en los procedimientos concursales. Una adecuada política de buen gobierno debe integrarse de manera efectiva desde los momentos iniciales de dificultades económicas hasta, en su caso, el procedimiento concursal al completo. Incluyendo el convenio y ulteriores procesos de liquidación. Principios que pasan muy especialmente por lo que respecta a los deberes de información internos, esto es con la plantilla de trabajadores y no sólo externos con la generalidad de acreedores, proveedores y clientes.

10 Por manifestar algún ejemplo donde se perciba con claridad la necesidad de acudir a esta sensibilidad mercantil, puede ser la nueva mención del apartado 6 del art. 64 de la L.C. a propósito de la indemnización acordada: «En el acuerdo se recogerá la identidad de los trabajadores afectados y se fijarán las indemnizaciones, que se ajustarán a lo establecido en la legislación laboral, salvo que ponderando los intereses afectados por el concurso, se pacten de forma expresa otras superiores». 11 Con más detalle en el apartado cuarto de este estudio.

Precisamente en estos momentos la Comisión Europea acaba de publicar el Libro Verde: «Reestructuración y previsión del cambio: ¿qué lecciones sacar de la experiencia reciente» (12). Un documento abierto a la participación en el que sobre la base de la experiencia sobre el impacto de la crisis financiera y económica de los mercados laborales y las respuestas de las distintas partes interesadas (13), se tratará de buscar respuestas a las preocupaciones inmediatas relacionadas con la amortiguación social de las reestructuraciones empresariales. La Comisión «incorporará los resultados de la consulta al relanzamiento de la agenda sobre flexiguridad, con vistas también a orientar un debate renovado a nivel de la UE sobre un enfoque y marco posibles para la restructuración». Llamo la atención sobre el intento de rescate del concepto flexiguridad muy de moda en los primeros años de este siglo, y que hace suyo el presente R.D.L. 3/2012, cuando en su Exposición de Motivos cita literalmente: “La reforma apuesta por el equilibrio en la regulación de nuestras relaciones de trabajo: equilibrio entre la flexibilidad interna y la externa; entre la regulación de la contratación indefinida y la temporal, la de la movilidad interna en la empresa y la de los mecanismos extintivos del contrato de trabajo; entre las tutelas que operan en el contrato de trabajo y las que operan en el mercado de trabajo, etc. El objetivo es la flexiseguridad”. Concepto cuyo alcance no debe ser ajeno al ámbito mercantil en las eventuales actualizaciones laborales de la L.C.

El desarrollo de cada reflexión, cada argumento o cada idea de este estudio estarán impregnadas de esta visión de transversalidad de contenidos y de gestión de los principios sociales inherentes al concepto de gobernanza empresarial. Las reformas presentes y futuras aportarán distintas perspectivas para tratar de resolver los mismos problemas de nuestro mercado laboral. Pero a buen seguro, no dejarán de ser cuestiones que requieren de mayores dosis de complementariedad y especialización normativa. De ahí, la defensa de una reivindicación: el derecho concursal laboral como disciplina jurídica propia que se encarga del tratamiento y desarrollo de las cuestiones o aspectos de índole laboral en las empresas en preconcurso y concursadas.

II. INSTITUTOS LABORALES REFORMADOS Y SU REPERCUSIÓN EN EL ÁMBITO CONCURSAL;

2.1 El R.D.L. 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral y su repercusión en el ámbito concursal.

Sobre la base de la vigente Reforma Laboral, comenzaré por el estudio sobre el tratamiento jurisprudencial de la causa económica en las medidas de carácter colectivo e individual y su repercusión en el ámbito concursal. Para una mejor comprensión utilizaré el tratamiento del despido objetivo individual por causas económicas conforme a lo establecido en el art. 52 c) del E.T. y la nueva concreción de la causa económica

12 Bruselas, 17/01/2012 COM (2012) 7 final. Disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0007:FIN:ES:PDF 13 Contenido ofrecido por el documento de trabajo de los servicios de la Comisión sobre la restructuración en Europa 2011, que acompaña y respalda al Libro Verde.

planteada por el art. 51 de la mano del R.D.L. 3/2012. También veremos las peculiaridades introducidas para las medidas de flexibilidad interna en las empresas, esto es, sobre las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de acuerdo con la nueva redacción de los artículos 40 y 41 del E.T., incluyendo alguna consideración sobre las suspensiones y reducciones temporales de la jornada, al hilo de una reciente sentencia del Tribunal Supremo. Como se apuntaba en las primeras líneas, trataré de exponer las novedades que se introducen en el despido colectivo y su tratamiento procesal desde una visión concursal, no ajena a las sensaciones de modificación del propio tratamiento jurídico del art. 64 de la L.C. Finalmente se planteará alguna comentario sobre la negociación colectiva y muy especialmente en el alcance del procedimiento de descuelgue salarial sobre las empresas en preconcurso o declaradas en concurso de acreedores.

2.1.1 El despido objetivo por causas económicas y el proceso concursal. Por lo que respecta al despido objetivo, destacar que su análisis desde la perspectiva del derecho concursal laboral se justifica en primer lugar por argumentos de carácter eminentemente cuantitativos. Así, en los resultados publicados recientemente (14), las entidades mercantiles de 0 a 19 trabajadores, constituyen el 59,10% del total de las declaradas en concurso. El 66,2% de ellas se encuentra en el tramo más bajo de volumen de negocio (menos de dos millones de euros) y son, principalmente, sociedades de responsabilidad limitada. Para este colectivo, el despido objetivo por causas económicas del art. 52 c) del E.T, -con sus criterios jurisprudenciales sobre causa y procedimiento de la medida- (15), se convierte en el único instrumento para extinguir los contratos de trabajo por motivos económicos (16). Así mismo, el cauce legal para su impugnación sigue siendo el orden jurisdiccional social al ser acciones de naturaleza individual (17).

En segundo lugar, por argumentos cualitativos. Estamos ante una figura jurídica de un indudable valor de cara a la profundización en el estudio de la causa económica laboral en relación con la situación económica negativa como supuesto de hecho para declarar a una empresa en concurso. Circunstancia que contribuirá a identificar los puntos de

14 Correspondientes al tercer trimestre de 2011 (vid. Nota 4) 15 En virtud del cual el órgano judicial debe comprobar si existe o no una razonable conexión entre la causa de la amortización, la medida propuesta y el fin pretendido (TS 14-06-96, RJ 5162; 30-09-2002 RJ 10679). En este mismo sentido ASENJO PINILLA, J.L. «Despido Objetivo: aportaciones jurisprudenciales» en «Crisis, medidas y soluciones laborales» (Cuadernos para la Crisis I) Francis Lefebvre. 2009. 16 Para apoyar esta conclusión, nos pueden servir de referencia aproximada, los datos estadísticos elaborados por el INE relativos a las resoluciones de los Juzgados de lo Social por despidos con sentencia favorable al trabajador entre 2006, con 19.674 y 2009 con 45.402, disponibles en www.ine.es. Si bien en estos datos no se discrimina por el tipo de despido resuelto, podemos entender que gran parte de ellos son por causas económicas si los confrontamos con los datos estadísticos correspondientes a los expedientes resueltos por el FOGASA para pequeñas empresas. Esto es de 0 a 24 trabajadores durante el mismo periodo, con un total de 18.959 en 2006 y con 49.295 en 2009. Datos igualmente disponibles en www.ine.es. 17 De acuerdo con lo establecido en los artículos 50 y 8 de la L.C., mientras que las acciones colectivas se sustancian ante los Juzgados de lo Mercantil conforme a lo dispuesto por el art. 64 de la L.C.

encuentro y la clarificación de los criterios para sostener la concurrencia de la causa, a fin de que podamos apreciar si la situación económica que legitima la declaración de concurso, por sí sola, constituye causa suficiente para estimar la procedencia de un despido del art. 52.c) del E.T. o un expediente de regulación de empleo concursal. Todo ello tomando en consideración el intenso recorrido legal que hemos padecido en un espacio demasiado corto de tiempo. Partiendo de la inicial definición de la causa económica empleada por la Ley 35/2010, el posterior desarrollo reglamentario de la misma a través del Real Decreto 801/2011 y la nueva concreción de la causa ofrecida por el R.D.L. 3/2012. El objetivo final: conocer hasta qué punto, la declaración de una empresa en concurso, determina o justifica la concurrencia de la causa económica negativa en la que se apoya la decisión extintiva. En tercer lugar, por cuanto sirve para escenificar con meridiana claridad el sostenido maridaje entre las disciplinas concursal y laboral para un más claro conocimiento de la realidad económica de la empresa en la búsqueda de la mejor solución posible para los trabajadores.

La redacción del art. 52 c) en relación con el art. 51.1 del E.T. a resultas de la citada Ley 35/2010 describió la concurrencia de causas económicas que justifican el despido: «cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado». ¿Qué novedad introduce el R.D.L. 3/2012 de Reforma Laboral? Extiende la disminución persistente a las ventas y concreta dicha disminución en tres trimestres consecutivos: “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos”.

Por su parte el art. 2.2 de la L.C. determina la existencia de una situación de insolvencia cuando «el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles». El artículo 2.3 de la L.C. establece que «Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente». Sigue precisando que, «Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones».

De la lectura conjunta de estos preceptos, podremos deducir dos argumentos de partida. Por una parte puede resulta acreditada la concurrencia de situación económica negativa que justifique el despido sin que dicho estado laboral, constituya prueba de un estado de insolvencia de la empresa que, -por sí mismo-, justifique la necesidad de instar su declaración de concurso. Por otra parte, probablemente más controvertida: si la declaración de concurso supone un estado que constituye causa directa de la situación económica negativa del art. 52 c) en relación con el art. 51.1 del E.T. A resultas de lo cual la situación de insolvencia del art. 2.2 de la L.C. escenifica un supuesto más de situación económica negativa, al expresado en la relación del art. 51.1 del E.T. Una

circunstancia que otorga una mayor justificación al despido (18). Muy especialmente a resultas de la concreción temporal de la disminución de ingresos y ventas practicada por el R.D.L 3/2012 con clara repercusión sobre los datos económicos de la empresa, que terminan certificado la situación de insolvencia concursal.

Recordemos que los despidos objetivos individuales y colectivos se fundamentan en las mismas causas (19), comparten naturaleza jurídica (20), contribuyen a la superación de la propia situación económica (21) y, como en su momento resolvió el Tribunal Supremo (22), «la extinción contractual que regula el art. 52 c) del E.T. es una variedad dentro del género de las extinciones colectivas, caracterizada por afectar a un menor número de trabajadores que la regulada en el art. 51 del E.T (23)». Por otra parte, el art. 51.1 del E.T. así como el resto de la normativa y principios de carácter laboral son de aplicación supletoria al procedimiento de extinción de las relaciones laborales colectivas del art. 64 de la L.C. (24).

Considero que la declaración del concurso no debe funcionar como un estatus jurídico que justifique la concurrencia de causa económica suficiente para determinar la procedencia de los despidos de carácter colectivo (25), cuyo conocimiento resulta de competencia exclusiva por los Juzgados de lo Mercantil una vez declarado el concurso

18 En esta segunda línea de argumentación se sitúa algún pronunciamiento como el del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 1116/2010 de 20 de abril. También por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias (Sala de lo Social, Sección 1ª). Sentencia núm. 3238/2009 de 13 de noviembre. En la primera línea de argumentación podemos situar pronunciamientos tales como el TSJ de Madrid, en sentencia de 26 de junio de 2007, o también el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos (Sala de lo Social, Sección 1ª). Sentencia núm. 298/2008 de 12 de junio.

19 Entre otras en sentencia del TS 22-01-2008 (RJ 2074), en la que se indica que en los denominados despidos colectivo y objetivo exigen necesariamente para su existencia la concurrencia de causa económica, técnica, organizativa o de producción. Para el caso de que no exista, ni aparezca alguna de ellas, no podrá apreciarse la existencia de estos despidos. También en STC 103/2002, de 6 de mayo de 2002. 20 Entre otras STSJ de la Comunidad Valenciana de 2 de octubre de 2001. 21 Para la justificación de la existencia de causa económica el empresario debe acreditar que la decisión extintiva contribuye a superar dicha situación, entre otras por las sentencias TS 31-01-2008 (RJ 1899); 12-12-2008 (Rec. 4555/07). 22 STS de 16 de febrero de 1998 23 En idéntico sentido ALZAGA RUIZ, I. “Los despidos objetivos por razones económicas: Delimitación de la causa (I)” en Medidas Laborales para Empresas en Crisis, SEMPERE NAVARRO, A.V. y AA.VV. Thomson Aranzadi. Navarra 2009. 24 De acuerdo con lo establecido en el propio art. 64.11 de la L.C.

25 En este mismo sentido se pronuncia el TSJ de la Comunidad Valenciana en Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010, FJ Único: (…) «no basta la mera alegación de la situación económica negativa, sino que debe acreditarse la imposibilidad a la fecha del despido, lo que no se efectúa en el presente supuesto, limitándose a referirse a ella de modo genérico, no pudiéndose presumir que por el solo hecho de encontrarse la empresa en Concurso no se dispone de saldos disponibles para hacer el pago de la indemnización, sino que debe acreditarse cumplidamente por la empresa para justificar la imposibilidad de cumplir con tal obligación».

(26). Son estos juzgados, -en la resolución de los expedientes de regulación de empleo concursales-, los que necesariamente deben entrar a valorar la procedencia de la medida extintiva colectiva con el objetivo de mantener la viabilidad futura de la empresa y del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 64.4 de la L.C (27).

Deben ser ponderadas las razones que han determinado la imposibilidad de mantener los puestos de trabajo sin que las circunstancias de orden económico operen de manera automática, validando la decisión extintiva de carácter colectivo (28). Pese a esta argumentación, tomando en consideración la indicada reforma del art. 51.1 del E.T. desde una perspectiva concursal y sobre la base de los referidos datos estadísticos que nos muestran la tozuda realidad en la que la mayoría de las empresas concursadas finalizan en liquidación, considero que, -desde el mismo momento en el que la empresa solicita la declaración de concurso-, la documental económica que acompaña al propio escrito de demanda certificará los referidos tres meses de disminución persistente de ingresos y ventas. Por tanto, entiendo que la reforma laboral viene, -por la vía de la concreción temporal de la causa económica-, a vaciar de contenido el debate jurisprudencial anteriormente expuesto y centrar la valoración del despido en su causa (29).

26 Sobre esta consideración, RIOS SALMERON B. Y FERNÁNDEZ VILLARINO, R. “Despido objetivo y concurso de acreedores: consideraciones a partir de la doctrina judicial” Aranzadi Civitas nº 20. Pamplona, Marzo 2011 27 Sobre el contenido de la resolución del juez del concurso recaída en estos expedientes, resulta ilustrativa la STSJ (Sala de lo Social) de Cataluña de 27 de septiembre de 2005 que señala que no basta con indicar que la Autoridad Laboral ha informado favorablemente, sino que es necesario detallar cuál es la situación económica real en que se encontraba la empresa en el momento de acordarse la extinción, y cuál es el salario de los trabajadores afectados por la medida extintiva y la antigüedad. Todo ello, por ser elementos de hecho necesarios, no sólo para examinar si concurre una situación económica negativa, sino para juzgar la razonabilidad de la medida acordada y los efectos que ésta pueda tener para contribuir a superar una situación económica negativa. La inclusión del salario y antigüedad de cada trabajador es imprescindible para conocer la corrección del cálculo indemnizatorio reflejado en la parte dispositiva de la resolución. Añade que hay que reflejar en los hechos probados aquellos elementos de hecho que permitan que el Tribunal pueda valorar en el recurso de suplicación si la extinción colectiva de contratos de trabajo, acordada por el Juez de lo mercantil, cuando la empresa se halla en situación de concurso, se acomoda o no a las exigencias legales para que pueda considerarse procedente. En parecido sentido, la STSJ de Valencia (Sala de lo Social) de 22 de febrero de 2007 Rec. 136/2007, señala que en los hechos probados se ha de hacer constar si la concursada formaba parte de un grupo empresarial al que derivar responsabilidades por darse alguno de los elementos adicionales indicados por la jurisprudencia.

28 En este sentido, Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona (Asunto 95/2008 derivado del concurso 7000/2007) «las circunstancias que afectan al concurso son que permiten evaluar si un concurso voluntario iniciado por la insolvencia del concursado, con la petición de liquidación, debe llevar automáticamente aparejada la apreciación de la circunstancia objetiva o económica que obligara a extinguir los contratos aplicando el mínimo indemnizatorio legal. Este argumento llevaría a un callejón sin salida lógica y jurídica puesto que todo concurso evitaría al concursado tener que justificar causas económicas, funcionales u objetivas y convertiría el periodo de consultas y la negociación en una falacia. Por lo tanto desde una perspectiva lógica y jurídica debe aceptarse que siendo las que fueren las causas que dieron lugar al concurso y que determinen el sobreseimiento de los pago y la insolvencia, dichas causas no deban operar de modo automático respecto de las causas que llevaran a extinguir los contratos laborales, tanto más cuando la extinción se ha solicitado durante la fase común del concurso».

29 Este es el sentido que al menos se pretende y que así se expone en la Exposición de Motivos del R.D.L. 3/2012 de Reforma Laboral «También se introducen innovaciones en el terreno de la justificación de estos despidos. La ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o

De la misma manera entiendo, que en la resolución del procedimiento del art. 64 de la L.C., tampoco debe emitirse un nuevo juicio sobre la propia insolvencia de la empresa ni sobre las causas económicas que la declararon. El procedimiento de extinción colectiva de las relaciones de trabajo se ventilará por el mismo Juzgado que expresamente declaró aquella situación. Por tanto el juicio de razonabilidad de la procedencia de la medida debe plantearse sobre las posibilidades reales de que la concursada supere esta situación y la oportuna justificación de que contribuya al mantenimiento de su actividad y a su efectiva viabilidad.

2.1.2 Algunas peculiaridades de las medidas de flexibilidad interna con repercusión concursal.

Desde la perspectiva del análisis del presente estudio ¿Cuál es la novedad más relevante que introduce el R.D.L. 3/2012 de Reforma Laboral sobre el régimen jurídico del art. 41 del E.T. regulador de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo? La nueva redacción del apartado d) párrafo 1, así como lo establecido en el apartado 2 del citado precepto. En el primero de ellos se dice que tendrá la consideración de modificación sustancial de las condiciones de trabajo: d) «Sistema de remuneración y cuantía salarial». En el apartado 2: “Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos”.

La expresa mención a la posibilidad de modificar el importe de la cuantía inicialmente pactada en contratos de trabajo, -ámbito individual-, sino también con su expresa extensión al ámbito colectivo, y en su consecuencia la introducción de un motivo más de extinción voluntaria del contrato de trabajo con derecho a las indemnización más leves de nuestro ordenamiento jurídico laboral, suponen a mi entender, una de las novedades de mayor calado que con carácter general, incluye la reforma laboral. En los términos en los que se mueve la E. de M. del R.D.L. 3/2012, podemos estar ante una de las modificaciones en las que la flexibilidad se va a imponer a la seguridad.

Sobre la base del giro operado sobre la propia institución de la modificación sustancial del art. 41 y para encuadrar su lectura concursal, entiendo necesario acudir nuevamente a la reflexión sobre la propia concurrencia y justificación de la causa económica jurisprudencialmente asentada en el ámbito laboral en relación con la definición y objetivos de la causa concursal del art. 64 de la Reforma Concursal. Premisa previa,

productivas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre. Más allá del concreto tenor legal incorporado por diversas reformas desde la Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, y del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, tales referencias incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores».

para continuar con el análisis sobre el nuevo tratamiento de las suspensiones, modificaciones, y reducciones de jornada laboral. Esto último no sólo de la mano del R.D.L. 3/2012 sino de una sentencia con especial relevancia, que anticipaba el propio sentido de la reforma sobre esta figura. Dejando para el final las consideraciones que entiendo más sobresalientes sobre la materia.

El R.D.L 3/2012 de Reforma Laboral no introduce cambios en la regulación de la causa económica que regula el procedimiento del art. 41 del E.T. Por tanto, debemos seguir acudiendo a la premisa de que la razón económica del art. 51.1 del E.T. no coincide que la del art. 41.1 del E.T. Presupuesto de partida que no debemos pasar por alto y sobre el que ya existía cierta jurisprudencia del Tribunal Supremo, que viene a entresacar la novedosa Sentencia de la Audiencia Nacional, 45/2011 de 10 de marzo (0045/2011 sobre Conflicto Colectivo). Cito su Fundamento Jurídico Cuarto, por su innegable sentido pedagógico sobre este particular: «para que proceda la modificación sustancial de condiciones de trabajo por causas económicas, no es que concurra una situación negativa actual sino que la medida contribuya a prevenir una evolución negativa de la empresa, entendiéndose que concurre causa productiva, cuando la medida contribuya a mejorar la situación y perspectivas de la empresa a través de una mejor organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, siendo reiterada y pacífica la jurisprudencia que ha establecido que en las causas productivas no es obligatorio que concurra una situación económica negativa». En este mismo sentido, sigue describiendo la concreción de los requisitos exigibles para el caso de que se pretenda modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, a través de la jurisprudencia del Supremo, más concretamente de la STS 17-05-2005 (RJ 2005/9696). «La interpretación literal del precepto reproducido inclina a pensar que no es la crisis empresarial sino la mejora de la situación de la empresa la vara de medir o punto de referencia de la justificación de las razones o causas en las que se ha de apoyar la decisión empresarial modificativa de condiciones de trabajo. Se trata únicamente de que tal decisión, mediante una más adecuada organización de los recursos, favorezca la posición competitiva de la empresa, la eficacia del servicio prestado por la misma, o una y otra cosa a la vez, que haya de acreditarse la superación de vicisitudes negativas». ¿Qué relación existe entre la causa y objetivos de lo que establece en el art. 41 del E.T. y en los arts. 51 y 52 c del E.T.? Para el caso del despido «sí establecen una referencia mucho más estricta y limitada para considerar razonables las causas de estos dos supuestos legales de despidos económicos, imponiendo de manera expresa que las respectivas decisiones empresariales de despedir contribuyan a objetivos más exigentes; a saber, bien a superar una situación económica negativa de la empresa (art. 51 del E.T. para las causas económicas en sentido estricto de los despidos colectivos), bien a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo de la misma (art. 51 para las causas técnicas, organizativas y de producción de los despidos colectivos), bien a la superación de situaciones económicas negativas (art. 52. c para las causas económicas en sentido estricto de los despidos objetivos por necesidades de la empresa)». ¿Cómo podremos obtener mayor seguridad jurídica para optar por una u otra medida?. El mismo Fundamento Jurídico continúa exponiendo: «La razón sustantiva de un tratamiento legal diferente de las decisiones modificativas y extintivas radica en que los

intereses en juego no son los mismos cuando la decisión empresarial supone la pérdida del empleo (“flexibilidad externa” o adaptación de la plantilla) que cuando significa un mero cambio en el modo o en las circunstancias de ejecución del trabajo (flexibilidad interna o adaptación de condiciones de trabajo). La distinta valoración o ponderación de estos intereses explica que la facultad de gestionar con flexibilidad interna la organización del trabajo, que es manifestación del a “libertad de empresa” y de la “defensa de la productividad” reconocidas en el art. 38 de la Constitución, se atribuya al empresario con márgenes más holgados que la facultad de flexibilidad externa o de “reestructuración de plantilla”, la cual ha de encontrar un punto adecuado de equilibrio entre la “libertad de empresa” y el “derecho al trabajo” de los trabajadores despedidos reconocidos en el art. 35 del propio texto constitucional». Esta línea argumental refleja una inmanente traducción concursal, no sólo desde la simbiosis con la justificación de la causa económica, sino también finalista del art. 64.4 de la L.C.: viabilidad del proyecto empresarial y mantenimiento del empleo. De la misma manera, se traducen en una más cómoda adaptación a otras medidas flexibilizadoras tales como las suspensiones y reducciones temporales de la jornada laboral. Estas figuras suponen el más claro ejemplo de maridaje legislativo entre la reforma concursal y la laboral, -aun cuando formen parte de momentos temporales distintos-, habida cuenta tanto del desarrollo normativo como de las líneas trazadas en las Exposiciones de Motivos de ambas leyes. En su consecuencia sobre el texto legal se añade un párrafo final al número 2 y el número 7º del artículo 8 pasa a tener la siguiente redacción: «Por suspensión colectiva se entienden las previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, incluida la reducción temporal de la jornada ordinaria de trabajo». Tras la entrada en vigor del R.D.L. 3/2012 se han producido cambios sustanciales en el citado precepto que pasan por conseguir la máxima agilidad de los procedimientos mediante la supresión del requisito de autorización administrativa y el estableciendo una prórroga del sistema de bonificaciones y reposición de prestaciones por desempleo previsto para estos supuestos. El filtro de legalidad lo asumen los Juzgados de lo Social que declararán la medida justificada o no, conforme a lo establecido en la nueva redacción del art. 47.1 del E.T.

Por lo que respecta a esta figura, resulta paradójica la similitudes de objetivos perseguidos en las dos últimas reformas laborales, en ambos casos se configura como un instrumento alternativo al despido. Así en E.d.M. de la Ley 35/2010 se subrayaba como uno de los tres objetivos fundamentales de la misma (incluyendo el de la reducción de la dualidad de la contratación laboral entre contratos fijos y temporales y la reordenación de las políticas de bonificaciones en los contratos para tratar de atajar el desempleo de los jóvenes) (30). Por su parte en la E.d.M. del R.D. 3/2012 se dice: (...) «en materia de suspensión del contrato de trabajo y reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, el presente real decreto-ley pretende afianzar este mecanismo alternativo a los despidos». Eso sí, como hemos indicado cambian los procedimientos para hacerlo.

30 Así se recoge como objetivo «(….) reforzar los instrumentos de flexibilidad interna en el desarrollo de las relaciones laborales y, en particular, las medidas de reducción temporal de jornada, como mecanismo que permita el mantenimiento del empleo durante las situaciones de crisis económica, reduciendo el recurso a las extinciones de contratos y ofreciendo mecanismos alternativos más sanos que la contratación temporal para favorecer la adaptabilidad de las empresas».

De cara a analizar el nuevo marco laboral de las reducciones temporales de la jornada de trabajo y su eventual repercusión sobre los trabajadores de las empresas declaradas en concurso de acreedores-, resulta procedente acudir a la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo en Unificación de Doctrina, de 7 de octubre de 2011 (144/2011). En ella se plantea la posibilidad de que la empresa pueda reducir unilateralmente la jornada laboral de manera temporal, ante la disminución de la actividad productiva. El argumento, -ciertamente novedoso y en espacio temporal concurrente con la propia reforma-, es que dicha modificación empresarial, -siempre que sea de carácter temporal y aun no estando conformes los trabajadores-, no supone una novación del contrato de trabajo. Recordemos que el artículo 12.4 e) del E.T. establece que «La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para la trabajadora y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo establecido en la letra a) del apartado 1 del artículo 41 del E.T. El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52 c) de esta Ley, puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción». Pues bien, en el Fundamento Jurídico Sexto de esta sentencia, se dice que la reducción de la jornada de las demandantes «(….) decidida unilateralmente por la empresa ante la disminución no discutida de la actividad empresarial, no supuso una vulneración de lo previsto en el artículo 12.4 e) E.T., desde el momento que esa decisión empresarial y la ausencia de conformidad de las trabajadoras no determinaban la transformación del contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial, tal y como se afirma en la sentencia recurrida, máxime cuando la media adoptada tenía el carácter de temporal, aunque ciertamente no se identificase el tiempo durante el que habría de producir efectos».

Entiendo que, por la forma en la que se canalizan, como por su duración, contenido y justificación, se plantea un nuevo instrumento de verdadera flexibilidad y dinamicidad de las relaciones de trabajo. En cualquier caso, -sin entrar directamente en el análisis de los matices interpretativos introducidos por el Tribunal Supremo sobre el art. 12.4 e) del E.T.-, tengo la impresión de que este tipo de reducciones exprés, discurren por la frontera que separa el tratamiento jurídico de las acciones propias del ius variandi empresarial, -movilidad funcional del art. 39 del E.T.- de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo del art. 41 del E.T. Muy especialmente por el hecho de que puedan aplicarse con independencia del número de trabajadores afectados, y por tanto al margen de las garantías inherentes a los procedimientos de carácter colectivo (31). Considero que esta sentencia introduce elementos que subrayan el

31 Hecho que precisamente nos recuerda y se pone de manifiesto en el FJ Quinto de la referida Sentencia del Tribunal Supremo: « (….) Actualmente, tras la entrada en vigor el día 19 de septiembre de 2010 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE 227/2010, de 18 de septiembre de 2010), norma que no resulta aplicable al caso por evidentes razones temporales, se admite en la nueva redacción del artículo 47.2 E.T. que la jornada de trabajo se pueda reducir "por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual ..." , regulándose el procedimiento para acceder a esa posibilidad (art. 47.1 E.T. a través del expediente que se siga al efecto por el cauce del art. 51 E.T., pero con la particularidad, entre otras, de que ese procedimiento habrá de seguirse cualquiera que sea el número de empleados de la empresa o de trabajadores afectados».

relativismo en el que actualmente se desarrolla el contenido jurídico de la jornada laboral, auspiciado por la propia Ley 35/2010 y definitivamente certificado por el R.D.L. 3/2012. Con ello el progresivo debilitamiento de las garantías inherentes a los trabajadores de cara a obtener mayor seguridad jurídica ante novaciones contractuales.

Recordar que estos preceptos no han sido alterados por el R.D.L. 3/2012, -la sentencia es de pocos meses antes a la reforma-, y la fórmula no ha sido desarrollada por el R.D.L. 3/2012, pese a que encajaría perfectamente en su ideario. En este sentido, resulta paradójica que la conversión de los contratos a jornada completa por otros a tiempo parcial, de carácter temporal y como alternativa al despido en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, parecía ser uno de los elementos que formaban parte de la proyectada reforma laboral de la propia mano de los sindicatos (32).

A la luz de la mayor dosis de flexibilidad introducida sobre los mecanismos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y, sobre la base de su aplicación en una empresa declarada en concurso de acreedores, así como de cara a la oportuna traducción concursal del contenido de la referida Sentencia del Supremo, podemos extraer como conclusión más relevante, el hecho de su perfecto encaje jurídico en el ideario de principios de la Ley Concursal y en sus sucesivas reformas. Estos mecanismos al fin y al cabo evitan, al menos en primera instancia, acudir a las decisiones extintivas de los contratos y por tanto introducen un elemento de conservación y de mantenimiento de los puestos de trabajo. Sobre las valoraciones en cuanto a su escasa utilización por las empresas declaradas en concurso, podemos indicar que por una parte estas acciones alcanzan una mayor eficacia en los momentos previos a la declaración de concurso. Por otra parte, considero que la propia dinámica de las empresas declaradas en concurso de acreedores, -a la luz de los todavía significativos datos de las encuestas en cuanto al elevado porcentaje de las que terminan en liquidación-, hacen que la solución natural sea todavía la extinción colectiva de las relaciones de trabajo.

2.2 Algunas consideraciones sobre el reformado artículo 51 del E.T. y su repercusión en el procedimiento del art. 64 de la L.C.

Como veíamos, en la mayoría de los estudios y corriente de opinión nacidos con la entrada en vigor de la Ley 22/2003 Concursal, se criticaba de extinción de los contratos del art. 64 se producía una regresión en la esfera de los derechos colectivos de los trabajadores, favorecida además por la sustitución de las competencia del orden social por el mercantil, pero sobre todo por el debilitamiento de la posición de la autoridad laboral como garante de la justificación de la medida. El R.D.L. 3/2012 introduce

32 “Méndez acepta impulsar los contratos parciales como pide la CEOE” El País 04/01/2011. «(…) La conversión de contratos de empleados que trabajan a tiempo completo por otros de jornada más reducida solo se aplicaría en las pequeñas y medianas empresas y en condiciones excepcionales. Además, ha afirmado Méndez, sería reversible cuando las circunstancias mejoraran…. Los argumentos que han llevado a Méndez a mostrarse flexible en uno de los puntos que, hasta ahora, separaba a patronal y sindicatos en la mesa de negociación es que desde UGT son partidarios de buscar “mecanismos ágiles” para las pymes que permitan “alternativas al despido”. Con ello se lograría que, en caso de que un empresario no puede mantener un empleo a tiempo completo pueda convertirlo en parcial antes que optar por reducir la plantilla».

elementos que a mi entender no sólo consursalizan aún más el procedimiento trazado en el nuevo art. 51 del E.T. (33), y que deberán concretarse en el futuro reglamento que terminen por cerrar su tratamiento jurídico. Me atrevo a sostener que el vigente procedimiento del art. 64 de la L.C a priori resulta más garantista que el regulado ahora con el R.D.L. 3/2012, por cuanto en el ámbito concursal, el juez de lo mercantil autoriza la medida, y por tanto pasa previamente por el filtro de la legalidad: justificación y acreditación de la medida, mientras que en el reformado ámbito laboral, -como veremos-, el control judicial es posterior y queda tasado en una serie de supuestos.

El nuevo papel de la autoridad laboral en el marco del art. 51 del E.T. pone muy de manifiesto la concursalización del nuevo procedimiento de extinción laboral de los contratos. Ello al quedar limitado su intervención al control sobre la legalidad de las prestaciones por desempleo que procedan, conforme a lo dispuesto en el art. 51.2, y a impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas, (…) « cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, así como cuando la entidad gestora de la prestación por desempleo hubiese informado que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo», art. 51.6 del E.T. En general procede reflexionar en torno al sentido y justificación de la participación de la autoridad laboral en estos procedimientos ¿constituye una intromisión o una limitación al principio de libertad de empresa consagrado en el artículo 38 de la CE?. Recordemos que la Directiva 98/59 se valora dicha autorización como un elemento protector de los derechos de los trabajadores que, en consecuencia, refuerza las garantías del proceso y mejora las previsiones de la norma comunitaria. A su vez, la autorización administrativa, supone un potente instrumento en manos del Gobierno, ya sea estatal o autonómico, para la aplicación de una determinada política industrial, en la medida en la que se permite condicionar las decisiones que pudieran afectar al modelo productivo y a la estructura del tejido industrial. De igual modo, dicha autorización se utiliza también por la administración para desarrollar una determinada política social y de empleo o para mantener el equilibrio territorial.

Por otra parte llama la atención una cierta reglamentarización (34) del procedimiento introducido en el apartado 2 del art. 51 del E.T. En este sentido, destaca una mayor descripción y concreción de la medida, en la comunicación del periodo de consultas que el empresario dirige a los representantes legales de los trabajadores. Así en dicho escrito se deberán consignar los siguientes extremos: «a) La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo establecido en el apartado 1; b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido; c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año; d) Periodo previsto para la realización de los despidos; e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos».

También se manifiesta una judicialización del procedimiento, toda vez que de acuerdo con el art. 51.6 del E.T. la decisión empresarial podrá impugnarse a través de las acciones previstas para este despido. Esto es, a través de la nueva redacción del art. 124 de la L.J.S., que concreta los motivos de impugnación en los siguientes: «a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita; b) que no se ha respetado lo

33 Ya de por sí algo concursalizado, tras la incorporación por el RD 801/2011. 34 Nuevas disculpas por el término inventado, que introduzco con el mismo espíritu pedagógico.

previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores; c) que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Dictando una sentencia de procedencia, improcedencia o nulidad según proceda. Así pues, insisto que la ausencia de la autoridad laboral en la autorización y el posterior filtro de legalidad del juzgado de lo social, construyen un procedimiento en términos generales, menos garantistas para la esfera de los derechos de las personas trabajadoras, que el procedimiento concursal. A mayor abundamiento, el citado artículo 51.9 del E.T. contempla una sentencia que no sólo sea nula por no respetar lo dispuesto en los arts. 51.2 o 51.7 del E.T. sino cuando no se hubiera obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en los que esté legalmente prevista. Lo que entiendo habilitaría a los trabajadores despedidos por la concursada instar individualmente el despido que se les comunique, en los términos del reformado art. 51.4 del E.T. (35) El apartado 10 del reformado art. 51 del E.T. establece la obligación de ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas, ello siempre que el despido afecta a más de cincuenta trabajadores. Por tanto se sustituye el plan social de acompañamiento por un modelo de medida más desarrollado, garantista y riguroso, -en el mismo camino que ya venía avanzado el R.D. 801/2011-. En este sentido, el plan que al menos deberá diseñarse para un periodo mínimo de seis meses, «deberá incluir medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleo. En todo caso, lo anterior no será de aplicación en las empresas que se hubieran sometido a un procedimiento concursal. El coste de la elaboración e implantación de dicho plan no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores». No alcanzo a identificar la causa o razón que justifique el trato desigual a los trabajadores afectados por la misma medida en una empresa declarada en concurso de acreedores. Entre ellas desde luego no estaría la existencia del plan regulado en el art. 64.5 de la L.C., por cuanto, tal y como se expresa en el citado precepto, se trata de «un plan que contemple la incidencia de las medidas laborales propuestas en la viabilidad futura de la empresa y del empleo», perfectamente compatible, con acciones concretas de recolocación, así como formación y orientación profesional en los términos expuestos en el art. 51.10 del E.T. Entiendo que al procedimiento concursal le serán de aplicación las medidas que plantea el R.D.L 3/2012, relacionadas con las prioridades de permanencia en la empresa de los trabajadores perteneciente a colectivos con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad, de acuerdo con lo expuesto en el art. 51.5 del E.T, que, en cualquier caso, requieren del correspondiente desarrollo reglamentario.

2.3 Alguna consideración de naturaleza concursal sobre la reforma de la negociación colectiva al amparo de lo establecido en el R.D.L. 3/2012.

La primera de las consideraciones de carácter general que se plantean entre los efectos de la negociación colectiva sobre las empresas declaradas en concurso, quizás sea de

35 «Comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario notificará los despidos individualmente a los trabajadores afectados en los términos establecidos en el artículo 53.1 de esta Ley. Lo anterior no obstante, deberán haber transcurrido como mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido».

menor análisis normativo, pero de mayor trascendencia sobre las relaciones laborales de la empresa. Ello por cuanto, tanto la reforma de la negociación colectiva como la concursal, no han confluido en sus respectivos ámbitos de actuación. Conforme a ello, permanece invariable lo establecido en el art. 66 de la L.C. Motivo por el cual, declarada a una empresa en concurso, el convenio colectivo continua desarrollando su vigencia, constituyendo por tanto la referencia normativa clara, de manifiesta trascendencia social que marca el conjunto de derechos y obligaciones de las personas trabajadoras. Elemento que como se apuntaba subraya la laboralización del procedimiento concursal.

La segunda valoración más concreta, merece ser planteada a resultas del descuelgue salarial y sus repercusiones en el ámbito de la empresa declarada en concurso de acreedores. En efecto el R.D.L. 3/2012 viene a modificar lo ya transformado para esta figura en el R.D.L. 7/2011, de Reforma de la Negociación colectiva. La causa se expone con toda claridad en la E.d.M. del R.D.L. 3/2012: «La última reforma del mercado de trabajo pretendió hacer más viable la posibilidad del descuelgue, pero, a la luz de los datos de 2011, en un contexto de agravamiento de la crisis económica, no parece que se haya avanzado significativamente en este terreno». El obstáculo, al entender del legislador se focaliza, tal y como se sigue exponiendo en que la: (….) «norma estatal no ha garantizado el desbloqueo ante la falta de acuerdo con los representantes de los trabajadores para dejar de aplicar las condiciones previstas en convenio colectivo». Para ello el nuevo régimen jurídico prevé que, ante la falta de acuerdo y la no solución del conflicto por otras vías autónomas, las partes se sometan a un arbitraje canalizado a través de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u órganos similares de las Comunidades Autónomas.

Trasladándola al ámbito de las empresas declaradas en concurso, considero que este instituto exterioriza y ejemplifica con mayor claridad un comportamiento socialmente responsable y transparente de la empresa junto con un compromiso de los trabajadores de cara a reforzar las posibilidades de lograr un convenio con el resto de acreedores. La eventual puesta en práctica de este procedimiento puede generar dos grandes efectos beneficios para la concursada, asegurándose su viabilidad y el mantenimiento de los puestos de trabajo. A saber:

a) Trasladar los objetivos y principios de este procedimiento, regulado en el art.

82.3 del E.T. a la empresa en concurso, con la participación efectiva de la administración concursal. El objetivo perseguido sería atenuar los costes de ulteriores actualizaciones salariales del convenio colectivo de aplicación, en tanto se atraviesa por la delicada situación del mantenimiento de la actividad productiva hasta conseguir el convenio con los acreedores. En este proyecto común, resulta determinante contar con algo más que la preceptiva autorización de la administración concursal. Será preciso contar con su implicación y complicidad. De la misma manera su papel de intervención es determinante, revistiendo al acuerdo de mayor seguridad jurídica para la colectividad de las personas trabajadoras, en lo que respecta a la efectiva vigilancia y control de cumplimiento de lo pactado.

b) Un importante efecto preventivo sobre las acciones resolutorias de los contratos de trabajo de carácter individual del art. 64.10 de la L.C., de los

trabajadores en general, pero muy especialmente como ya indicábamos en el epígrafe anterior, para aquellos que con mayor conocimiento e información de la inminencia de la declaración de concurso y que ante situaciones de impago o, sobre todo poca actividad laboral, se adelantan ejerciendo acciones individuales de resolución de contrato por falta de pago o de ocupación efectiva, conforme a lo dispuesto en el art. 50 b) del E.T. Así pues, declarado el concurso de acreedores, el único mecanismo que podría enervar esta acción sería un acuerdo de moderación o recorte salarial que igualmente podría incluir un calendario de aplazamiento de pagos pendientes (36).

El mecanismo del descuelgue salarial en la empresa declarada en concurso se constituye como una medida que contribuye a garantizar soluciones indemnizatorias de carácter marcadamente solidario para la totalidad de la plantilla, generando un clima de mayor seguridad jurídica en el ámbito de las relaciones laborales.

III. HACIA EL DERECHO CONCURSAL LABORAL.

Partiendo de la premisa en torno a encontrar respuestas y soluciones que contemplen los principios generales del orden laboral y mercantil, cobra mayor sentido catalogar esta materia otorgándole un estatus jurídico propio que comience con una denominación comúnmente aceptada: el derecho concursal laboral (37). Entiendo que la inclusión de la denominación derecho en vez de términos como legislación o alguna otra análoga, contempla de una manera más comprensiva los mecanismos de interpretación y aplicación de la norma en directa conexión con el ordenamiento mercantil. Así mismo reforzaría la autonomía de su contenido, como derecho de naturaleza especial que regula el funcionamiento de los instrumentos de reconocimiento y ejercicio de acciones de los trabajadores frente a la empresa en situación de preconcurso como una vez declarada en concurso de acreedores. De la misma manera reafirmaría su consideración como categoría jurídica propia dentro del Derecho del Trabajo, cuyos contenidos e instituciones tienen una importancia de primera magnitud sobre el tratamiento jurídico de las propias cuestiones nucleares del proceso concursal. Como sería el caso del reconocimiento y catalogación de los créditos, los procesos de modificación y extinción de los contratos, los contenidos de los convenios o los procesos de cierre de empresas, entre los más destacados.

Las reformas de las normas laborales deben tener el mismo efecto modificativo sobre la norma concursal. Máxime cuando el resultado de la misma es de la profundidad y

36 En parecidos términos GONZÁLEZ DE PATTO, R “Resolución del contrato de trabajo …” pág. 63. Vid nota 9, haciéndose eco de las resoluciones judiciales: STSJ Madrid de 20 de diciembre de 2002; STSJ Andalucía 8 de octubre de 2003. 37 Aun cuando tal concepto no es comúnmente aceptado por la doctrina, MONEREO PEREZ J.L. lo denomina «legislación laboral del concurso» en el Prólogo a la obra de GONZALEZ DE PATTO, R, «Resolución del contrato de Trabajo…..” Vid. Nota 9.

trascendencia de la planteada en el R.D.L. 3/2012. No en vano, en la exposición de motivos de la Ley 38/2011 de reforma concursal se expone, -a propósito de las consecuencias sobre el empleo que generan los concursos y la necesaria capacidad de respuesta concursal-, que «(….) ley tiene especialmente en cuenta la última reforma laboral reiterando así un elemento interpretativo básico de la Ley concursal como es que en el enjuiciamiento de las cuestiones laborales sometidas al proceso concursal deben tenerse en cuenta de manera prioritaria los principios inspiradores de la rama social del derecho».

Como hemos tenido la ocasión de comprobar, estamos ante una materia con un recorrido de ida y vuelta entre lo laboral y lo concursal, manifiestamente enriquecedora para el profesional del derecho, e instrumento perfecto para ofrecer soluciones distintas a las frecuentemente utilizadas y más ponderadas para todas las partes con interés en el procedimiento. En cuanto a las consideraciones concretas sobre su contenido estarían:

a) El análisis de las instituciones laborales con amplio recorrido concursal. Como es el caso de las analizadas en este trabajo. Pero también haciendo extensivo su ámbito al de colectivos de trabajadores con características especiales que manifiestan directa o indirectamente determinadas repercusiones en el ámbito concursal, como a modo de ejemplo pudiera ser el caso de las del personal de alta dirección o los deportistas profesionales.

b) Instituciones concursales con amplio recorrido laboral; como, entre otras, los institutos preconcursales y su correcta adecuación a los planes de viabilidad de la empresa y al mantenimiento de los puestos de trabajo, el reconocimiento y tratamiento de los créditos laborales, o las medidas colectivas del art. 64 de la L.C. Muy especialmente en lo que respecta al régimen jurídico de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en los términos expuestos a lo largo del presente estudio.

c) Pero con carácter particular, considero necesario subrayar con algo más de detenimiento, que el postulado derecho concursal laboral debe integrar los principios básicos de la responsabilidad social. Un concepto que trasciende de las medidas cortoplacistas que hoy desgraciadamente seguimos viendo en la actualidad sociolaboral en cualquier parte de España. El objetivo es que se convierta en la referencia indiscutible de la empresa en sus relaciones cotidianas con: clientes, proveedores, trabajadores, ciudadanía en general y el entorno geográfico y medioambiental en el que se desarrolla su actividad. Un elemento que lejos de estar prescrito en empresas en preconcurso o concurso de acreedores, debe integrase en su gestión ordinaria, sobre la base de las siguientes consideraciones:

c.1. Su necesario desarrollo en el sistema de gobierno empresarial (38) en los procesos preconcursales y, en su caso, declarado el concurso con la participación necesaria y el análisis de la labor que sobre esta materia puede y debe desarrollar la administración concursal.

38 En el mismo sentido de integración de la RSE en el sistema de gobierno de la empresa RODRÍGUEZ-PIÑERO M. «Gobernanza y política de empleo» Relaciones Laborales, núm. 5, pág. 3.

c.2 La receptividad de las decisiones que los Juzgados de lo Mercantil están comenzando a tomar desde el auto de declaración de concurso y hasta en tanto, en su caso, se llega a las adhesiones necesarias para llegar a convenio. Pero también durante el periodo de cumplimiento del convenio. En este sentido determinadas resoluciones de los Juzgados, se han traducido en auténticas decisiones de responsabilidad social al apostar por el mantenimiento de los puestos de trabajo o a la propia conservación del activo empresarial para una más adecuada respuesta a los derechos crediticios de la generalidad de los acreedores del concurso. Entre ellos muy especialmente los créditos de las personas trabajadoras (39).

c.3 La negociación colectiva como instrumento más idóneo para prever los mecanismos de adaptación de las condiciones laborales a las eventuales situaciones de crisis de las empresas. No sólo para gestionar los primeros momentos de dicha situación, regulando los denominados procesos de reestructuración de las plantillas (40), sino para los casos en los que la empresa sea declarada en concurso de acreedores. Las posibilidades de éxito de estas medidas pasan por el hecho de que las estrategias y principios rectores que incluyan, hayan sido negociadas y formen parte de la propia normativa de cumplimiento del convenio colectivo. Esto supone una clara apuesta por adelantarse al problema previendo los efectos sociales de una eventual reestructuración empresarial. Con todo ello se recogen los propios mandatos de derivados de abundantes estudios y normativa europea que ahonda en esta misma línea de actuación proactiva de la negociación colectiva (41).

39 Así, en el capítulo segundo de la tesis analizaremos, entre otros, los autos del Juzgado de lo Mercantil 1 de Málaga, de 28 de diciembre de 2009, en el que se aborda el tema de la solicitud de autorización al Juez por parte de la administración concursal para enajenar los bienes y derechos que integran la masa activa de la entidad concursada que se contempla en los art. 44 y 155.3 de la L.C, así como la competencia del Juez de lo Mercantil para ordenar el embargo acordado sobre dichos bienes por otros Juzgados, todo ello con la finalidad de asegurar la viabilidad de la empresa y el mantenimiento de los puestos de trabajo. En el mismo sentido el más reciente Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga (proceso concursal 628.33/09) de 1 de julio de 2010. 40 En materia de análisis del papel preventivo de la negociación colectiva ante reestructuraciones de plantillas, MONEREO PÉREZ J.L. «Las relaciones laborales en la reestructuración y el saneamiento de las empresas», ponencia general XVI Congreso Nacional de DTSS, Laborum, Murica, 2005 págs. 36-37 41 Como son el Dictamen del CESE: «Transformaciones industriales en Europa: balance y perspectivas» (2004/C 10 / 21); documento de la Comisión «Prever y gestionar el cambio: enfoque dinámico de los aspectos sociales de las reestructuraciones de empresas» en EIRR, núm. 243, 2002; Resolución del Parlamento Europeo de 15 de febrero de 2001 (B-5-0089/2001); Comunicación de la Comisión «Acompañar los cambios estructurales: una política industrial para la Europa ampliada» (COM 2004, 274 final). Por su parte idéntica línea en doctrina MONEREO PÉREZ, J.L. «Las relaciones laborales en la reestructuración y saneamiento de empresas» Ponencia General presentada al XVI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo, Laborum, 2005; LANDA ZAPIRAIN, J.P. «Consideraciones en torno al nuevo

A su vez estas consideraciones tienen su origen en la reflexión sobre el propio modelo de sistema concursal, lo que nos lleva a plantearnos la consideración de nuestro sistema en alguno de los dos modelos normativos de procedimientos concursales que doctrinalmente se han distinguido. El reglado o de mercado y el gubernativo o intervencionista. Si bien la propia evolución de los distintos ordenamientos, muy especialmente a nivel europeo, han venido a incluir sistemas mixtos de tratamiento de la crisis (42). En el primer modelo básicamente se persigue la máxima satisfacción de la deuda de la generalidad de los acreedores a través de un procedimiento judicial que en la mayoría de las ocasiones genera la liquidación y cierre del negocio (43). El segundo, persigue conciliar y satisfacer los distintos intereses y para ello, con la intervención del poder público, se centra en la conservación de la empresa en la medida en la que pueda ser productiva. Pero el elemento determinante que hace que el modelo o sistema concursal fracase o cumpla con sus legítimas expectativas, es el factor tiempo. Como se expone en el comentado Libro Verde de 17/01/2012 de la Comisión Europea sobre restructuración y previsión del cambio, «Los procedimientos de quiebra gravosos y largos pueden ser un grave impedimento para que los empresarios honestos vuelvan a la actividad tras una quiebra, lo que permitiría mantener empleos existentes y crea nuevos, a pesar de estar claramente demostrado que las empresa que disfrutan de una segunda oportunidad crecen con más rapidez y se recuperan mejor que las empresas nuevas» (44). Particularmente interesante encuentro la Comunicación de la Comisión titulada «Pensar primero a pequeña escala» «Small Business Act» para Europa (45), de 2008, y la Comunicación de seguimiento «Revisión de la "Small Business Act" para Europa» (46), de 2011, piden a los Estados miembros que emprendan acciones específicas para abordar este problema. En particular, la Comunicación de 2008 invita a los Estados miembros a «intentar limitar a un año la duración del conjunto de procedimientos jurídicos de liquidación de una empresa, en caso de quiebras no fraudulentas»; la Comunicación de 2011 les pide que promuevan «a más tardar en 2013, […] las segundas oportunidades para los empresarios limitando a un máximo de tres años el periodo de suspensión de actividad y liquidación de deudas para un empresario honesto después del concurso».

enfoque europeo de la resolución “socialmente inteligente” de las reestructuraciones de empresas» Relaciones Laborales, núm. 6 marzo de 2005. 42 En el mismo sentido MONEREO PÉREZ, J.L. «La empresa en crisis y el derecho de quiebras (Una aproximación económica y jurídica a los procedimientos de conservación de empresas)». Publicaciones del Real Colegio de España, (Bolonia 1986) Pág. 33 y ss. y ROJO A, «El estado de crisis económica», en la Reforma del derecho de quiebra. Civitas. (Madrid 1982), pág. 127. 43 Modelo que en líneas generales se aproxima al régimen jurídico anterior a la vigente Ley 22/2003 Concursal, esto es la ley de insolvencias y quiebras. 44 Página 15, a su vez esta conclusión deviene del estudio «Business Dynamics» (Dinámica empresarial)http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sme/businessenvironment/files/business_dynamics_final_report_en.pdf) recoge pruebas en este sentido, además de información completa sobre las normativas de quiebra de los Estados miembros y un análisis de los efectos de diversos procedimientos de quiebra sobre los empresarios y las empresas. En el siguiente portal de la «segunda oportunidad» puede obtenerse más información, incluida una muestra de las mejores prácticas en apoyo de los empresarios honrados en quiebra:http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sme/business-environment/failure-new-beginning/index_en.htm. 45 COM (2008) 394 final de 25.6.2008. 46 COM (2011) 78 final de 23.2.2011.

En cualquier caso, sobre la base de estas dos corrientes, el lugar natural del derecho concursal laboral estará en el segundo grupo de la mano del propio sistema concursal vigente en España. Mucho más cercano a estos principios de intervencionismo, dirigido a procurar una mayor ponderación de los intereses de la generalidad de los acreedores sobre la base del propio mantenimiento del negocio. No obstante, deberá aspirar a convertirse en un instrumento que favorezca la integración de lo laboral y mercantil, facilitando soluciones respetuosas con los principios rectores que inspiran a cada disciplina. Recordemos que el derecho concursal ofrece soluciones compensadoras y razonablemente equilibradas, utilizando como instrumento la razón. A su vez integra la necesaria pero compleja convivencia de la razón jurídico-social y la razón jurídico-económica. Cada decisión, encierra en sí misma una solución que conforme a los principios rectores del procedimiento concursal, debe mantener un muy complejo equilibrio entre dos principios fundamentales: el principio solutorio (tutela del interés de la generalidad de los acreedores) y el principio de conservación de la actividad. Considero que, a estos dos principios debe agregarse el de conseguir la mayor protección de los derechos de los trabajadores que se residencia en un pilar básico: el mantenimiento del empleo (47). Declarado un concurso, la implementación de alguna medida puede implicar la fricción entre estos principios, a resultas de lo cual las decisiones a adoptar por el operador jurídico, estarán sometidas al criterio de la justificación jurídica o la aceptabilidad racional (48). Sobre la base de los argumentos Aristotélicos y Kantianos del uso de la razón práctica (49), -la razón aplicada a la práctica-, considero que el derecho concursal laboral institucionalizaría el empleo de la razón laboral, discurriendo por un camino propio en los términos expuestos. Por tanto desvinculado de las dos tendencias interpretativas clásicas por considerar al derecho del trabajo como un instrumento que, -en tiempos de dificultades económicas para las empresas-, sea más sensible a las soluciones mercantiles, o por el contrario más posicionado en lo social.

Ejemplo de la implementación práctica de la compatibilidad y transversalidad de sensibilidades interpretativas, lo podemos apreciar en una cuestión de cierta trascendencia introducida por la reforma concursal. Se trata del posible debate que puede suscitarse en torno a la postergación del pago de los créditos salariales contra la masa 84 2 .1º en relación con el art. 84 12º 3. En este sentido, aun cuando se establece con meridiana claridad que «Los créditos se abonarán de manera inmediata ……» ¿Qué es lo que ocurre en el caso de que el abono de dichos créditos pueda suponer la imposibilidad de atender algún pago directa y necesariamente vinculado al efectivo desarrollo de la actividad y cuyo incumplimiento produzca una paralización de la misma que termine afectando a la producción y por tanto imposibilitando el inmediato abono de los propios salarios contra la masa posteriores a la declaración del concurso? ¿Debe imponerse la sensibilidad laboral para la reconducción del problema inmediato del abono del crédito?, -tal y como expresamente se infiere del precepto sin contar con el interés general del concurso-, o ¿resulta necesario disponer de sensibilidad concursal que trascienda del corto plazo atendiendo a ese mismo interés?.

47 Más quizá que otros derechos relacionados con el reconocimiento y calificación del crédito. 48 En el mismo sentido DURAN F., página 19 del prólogo a «La dimisión provocada…» vid nota núm. 9. 49 KANT, I, «Crítica de la razón práctica»