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RECURSO DE APELACIÓN.
ILTMA CORTE DE APELACIONES
KEVIN VENTURELLI SIMS, por la parte recurrente, INVERMAR S.A., en
autos sobre recurso de protección caratulados “INVERMAR / SUBSECRETARIA
DE PESCA Y ACUICULTURA”, rol I. Corte Nº 2142-2018, a SSI con respeto digo:
Deduzco recurso de apelación en contra de vuestra sentencia definitiva de 22 de
abril de 2019, notificada con esa misma fecha a mi parte, la cual dispone en lo resolutivo:
“Que, se rechaza el recurso de protección interpuesto por el abogado don Kevin Venturelli
Sims por INVERMAR S.A., y en contra de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura,
representada por el señor Subsecretario don Eduardo Riquelme Portilla, todos ya
individualizados.
Que, se exime a la parte recurrente del pago de costas, por haber tenido motivos plausibles
para litigar.”.
La resolución es agraviante a los derechos de mi parte y debe ser revocada en base
a los siguientes argumentos.
I. SUSTENTO DE LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL EVIDENTE
Y MANIFIESTA
a. Expropiación encubierta y sin indemnización. -
S.S.I, más allá de toda discusión técnica la realidad fáctica y jurídica es mucho más
simple de lo que se puede desprender del informe de la contraria y de la resolución
impugnada. Es una realidad innegable que la propia contraria no contravino que existe
una serie de informes técnicos que han causado un perjuicio enorme a mi mandante,
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vulnerando de forma manifiesta su derecho de propiedad.
Para acoger el recurso basta tener claridad que el ciclo productivo en la industria
acuícola es de alrededor de 3 años. A pesar de que mi representada informó en tiempo y
forma según el procedimiento legal, e hizo las inversiones y compras para la realización
de dicha operación, el ente administrativo “cambió las reglas de juego” y obligó a mi mandante,
literalmente, a “tirar a la basura” más de un millón de dólares en inversión, legítimamente
amparada.
Decimos que está legítimamente amparada, porque mi mandante informó la
proyección de producción oportunamente a la autoridad, y en base a ello hizo las
inversiones correspondientes. S.S.I, el presente caso equivale a quien obtiene una
licitación cumpliendo con los requisitos legales, pero la entidad administrativa luego de
los plazos legales, y las inversiones realizadas modifica las Base de la Licitación. Esa
situación es inaceptable en un Estado de Derecho, aun en el caso que se estimen justos,
necesarios o legales los informes recurridos, no cabe duda que ellos debieron OPERAR
o PRODUCIR sus efectos hacia el futuro. De lo contrario equivalen a una
EXPROPIACIÓN, sin indemnización para el justiciable.
b. Falta del debido proceso y correcto cumplimiento las formalidades
administrativas. -
Tampoco discute la contraria, y es un hecho de la causa, que los informes objeto
del recurso interpuesto fueron emitidos o nacieron a la vida del derecho en base a un
procedimiento viciado. Es decir, no sólo son expropiatorios en cuanto a su contenido,
produciendo efectos hacia el pasado, sino además no cumplieron con la ritualidad que
exigió el legislador para su nacimiento, lo que es ciertamente inaceptable.
En efecto:
La SUBPESCA al comenzar el procedimiento para el cambio regulatorio, no
consultó al órgano especializado en dicha materia, acto que impone el artículo 154
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de la Ley de Pesca y Acuicultura que crea los Comités Científicos Técnicos de
Acuicultura. -
Vulnero el procedimiento que establece el artículo 86 bis la Ley General de Pesca
y Acuicultura, al otorgar DOS días a las personas jurídicas afectadas por el
informe para realizar su descargo.
La propuesta de modificación comenzó cuando ya se estaba tramitando el
procedimiento de declaración de intenciones de siembra, lo que recalca el carácter
intempestivo y expropiatorio del actuar de la autoridad.
En síntesis, en base a un procedimiento VICIADO, sin las formalidades legales
exigidas por el legislador, emite un informe con EFECTO RETROACTIVO, ya
habiendo mi mandante realizado las inversiones correspondientes en razón de la
declaración de intención de siembra presentada oportunamente. Es inaceptable dicha
situación, pero más grave lo es en el ámbito público, pues no debe olvidarse jamás lo
que dispone nuestra Carta Magna al respecto:
“Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad
o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes”
El recurrido actuó fuera de sus atribuciones legales al emitir informes con efecto
retroactivo. Asimismo, actuó fuera de sus atribuciones legales al emitir informes sin
cumplir con las formalidades exigidas por el legislador.
Que en base a esas actuaciones ilegales y arbitrarias se causó perjuicio y se
vulneraron derechos constitucionales de mi mandante. Por todo ello el recurso interpuesto
debió haber sido acogido con costas.
II. MARCO REGULARIO PREEXISTENTE
Como queda de manifiesto, al interponer este recurso, en la actividad de mi
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mandante la autoridad establece límites para las capacidades de siembra de cada empresa,
es decir, a la cantidad de salmones que se puede sembrar en una jaula, calculada en base
a una clasificación de riesgo (bioseguridad) de acuerdo a distintos factores, de
conformidad a la Ley General de Pesca y Acuicultura y al Decreto Supremo 319 de 2001
del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción.
Para determinar las proyecciones, la SUBSECRETARIA DE PESCA Y
ACUICULTURA (en adelante “SUBPESCA”) actúa por resoluciones que establecen
el marco regulatorio y que determinan las decisiones de inversión. En el sentido señalado,
el art. 24 del mencionado D.S. 319 establece que las clasificaciones de bioseguridad de
los centros de engorda dependerán del nivel de pérdidas de ejemplares producidas
durante el ciclo productivo anterior, debiendo SUBPESCA establecer por resolución:
los tramos de clasificación de bioseguridad de los centros de cultivos, considerando las
pérdidas del ciclo productivo y el porcentaje de reducción de siembra para el ciclo
productivo siguiente que corresponda a cada tramo. Así fue como la Resolución Exenta
N° 1503 de 2013 de dicha subsecretaría estableció tramos de clasificación y el porcentaje
de reducción de siembra en los centros de cultivo, fijando la ponderación de los
elementos que componen la clasificación de las agrupaciones de concesiones, los tramos
de estas últimas y las correspondientes densidades de cultivo. Hubo pequeñas
modificaciones por las resoluciones exentas 1353, 1662 y 3035, del año 2016, pero
siempre manteniendo las condiciones para participar en el mercado, en forma estable,
desde el año 2013.
En consideración al ciclo productivo de la industria acuícola, que se puede
extender hasta por tres años, ya que se asocia directamente al ciclo de vida de los salmones,
INVERMAR S.A., programándose para la siembra 2018, negoció con dos años de
anterioridad la adquisición de ovas con sus proveedores para dicho ciclo productivo,
calculando una proyección del monto que aprobaría la SUBPESCA, en base a las
clasificaciones de bioseguridad previos y al marco normativo de las resoluciones aludidas,
realizando sus inversiones en base a la certeza jurídica que la ley y la autoridad le habían
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hecho presumir con anterioridad.
II. ARBITRIO E ILIEGALIDAD
No obstante la claridad del marco regulatorio, lo anterior comienza a cambiar el
8 de agosto del 2018, cuando la División de Acuicultura envía un correo electrónico a las
empresas relacionadas con el giro, titulado “Propuesta modificación Res. Ex. N° 1503 de 2013
y sus modificaciones”. Planteando que por supuestas razones de riesgo sanitario y ambiental
han procedido a realizar un análisis de la implementación de la regulación sanitaria, para
modificar la Resolución Exenta señalada.
Lo anterior ocurre a pesar de que la declaración de proyecciones de pesca que
debe presentar cada empresa acuícola según el art. 24 del D.S. No 319, fue efectuada por
INVERMAR en base a los elementos contenidos en la Resolución del 2013 y sus
modificaciones, pues se debían presentar el 16 de agosto conforme a la norma. Es decir,
las reglas del juego estaban cambiando mientras se tramitaba la fijación de densidades de
cultivo, haciendo una aplicación retroactiva de las nuevas regulaciones.
En el correo se adjunta el Informe Técnico 619 y emplaza a los destinatarios a
emitir comentarios sobre la propuesta de la modificación en un plazo de 2 días, plazo ya
arbitrario e insuficiente, respecto cual solicitamos el 10 de agosto de 2018 una ampliación
de 30 días hábiles para hacer las observaciones, que es el plazo establecido por la ley,
solicitud que fue denegada.
El día 7 de septiembre de 2018, sin dar oportunidad a mi mandante para
pronunciarse, se modifica la Resolución N° 1503 y modificaciones, por la Resolución
Exenta 3224, a pesar de que ya se habían informado las proyecciones de cultivo en base
a las resoluciones anteriores y finalmente, con fecha 30 de noviembre del año 2018, la
SUBSECRETARIA dicta, por medio de su división de acuicultura, los Informes
Técnicos (d.ac) 1008/30.11.2018, 1010/30.11.2018, 1013/30.11.2018, 1014/30.11.2018
y 1029/30.11.2018. Los primeros cuatro corresponden al programa de manejo de
densidades en las agrupaciones de las que participa INVERMAR S.A. El último
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corresponde al Segundo Informe de Propuesta de Porcentaje de Reducción de Siembra
en Atención al Artículo 58 J del D.S. 319 de 2001 para INVERMAR S.A.
En estos informes técnicos se materializan los objetivos de la Resolución Exenta
3224, y se determina la cantidad de salmones que podría cultivar INVERMAR S.A. en
cada una de las agrupaciones de concesiones de las que participa, pudiendo optar
INVERMAR S.A. por el programa de manejo de porcentaje de reducción de cultivo o
por la aplicación de las densidades de cultivo en las agrupaciones en las cuales existen
centros de su titularidad, las que fueron determinadas en los informes indicados.
Siendo el programa de manejo de porcentaje de reducción de cultivo la menos
perjudicial, dado el cambio en las reglas del juego que se había producido, por carta de
fecha 14 de diciembre de 2018, nos acogimos al porcentaje de reducción de siembra,
indicando una nueva y menor proyección de cultivo, pero indicando la ilegalidad a la que
ha sido expuesta, reservándonos las instancias para amparar los derechos de mi mandante.
Lo expuesto se traduce en la perdida de la gran inversión de INVERMAR S.A.
en salmónidos, los que actualmente se encuentran en sus distintas instalaciones de la X
Región preparándose para ser trasladados a los centros de cultivos, pero que tendrán que
ser desechados por la empresa, siendo evidente el daño patrimonial.
La Res. Ex. No 1503 de 2013 y sus modificaciones, establecían cinco niveles de
bioseguridad para las agrupaciones de concesiones los que a su vez establecían,
densidades de cultivo por jaula. Antes de la modificación normativa, todas las densidades
que consideraba el nivel de bioseguridad más bajo, permitían la rentabilidad del negocio
acuícola, aunque fuera casi mínima.
Los niveles de bioseguridad se definían conforme al DS 319 en virtud de un
elemento ambiental, uno sanitario y uno productivo, asignándose a cada Agrupación de
Concesiones un puntaje a estos elementos.
Las Resoluciones 1503, 1353, 1662 y 3035 del 2016 definieron las ponderaciones
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y puntajes de los elementos de clasificación en base a estos tres elementos, conforme a la
tabla 2 que señalamos en el recurso.
En definitiva, existía una inversión efectuada con 2 años de anticipación en base
a la actitud que tenía la autoridad hacía la industria, que no había demostrado actuar con
arbitrariedad e ilegalidad previamente, y particularmente en base al marco regulatorio que
existía. Dicha inversión se vio directamente afectada por un acto intempestivo, arbitrario
e ilegal, de la SUBPESCA, la que rápidamente vino a cambiar las reglas del juego
preexistentes, sin importarle las vulneraciones legales y constitucionales que debió
cometer para hacerlo.
III. SENTENCIA RECURRIDA
La sentencia definitiva pronunciada por la Primera Sala de la Ilustrísima Corte de
Apelaciones de Puerto Montt con fecha 22 de abril del año 2019, que se impugna por el
presente recurso, se centró en los siguientes puntos argumentales para rechazar el recurso
de protección presentado por nuestra parte: I. Extemporaneidad del Recurso; II.
Inexistencia de conducta ilegal o arbitraria; III. Inexistencia de vulneración de derechos
fundamentales.
Todas esas aseveraciones son incorrectas, por lo que la referida resolución no
estaría acorde a derecho y avalaría la vulneración de los derechos fundamentales de mi
representada. A continuación, se expondrán dichos puntos y se rebatirán uno por uno.
I. Extemporaneidad del Recurso.
El recurso fue interpuesto en plazo y contra los Informes Técnicos D.AC
NO1008/30.11.2018, D.AC NO1010/30.11.2018, D.AC NO1013/30.11.2018, D.AC
NO1014/30.11.2018 y D.AC NO1029/30.11.2018, todos emitidos el 30 de noviembre
de 2018.
No deja de llamar la atención lo expresado en el considerando 5º del fallo
impugnado, en cuanto expresa en relación al plazo fatal de treinta días corridos para la
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interposición del recurso, que: “En la especie si bien se recurrió contra el obrar administrativo
materializado en los informes técnicos D.AC No1008/30.11.2018, D.AC No1010/30.11.2018,
D.AC No1013/30.11.2018, D.AC No1014/30.11.2018 y D.AC No1029/30.11.2018, todos
emitidos el 30 de noviembre de 2018, sobre determinación de densidades en cultivo de salmones en virtud
de la resolución exenta No3224 de 07 de septiembre de 2018, la cual modificó la resolución exenta
No1503 de 2013; lo reprochado en realidad ha sido la antedicha resolución exenta N°3224, pues las
ilegalidades y arbitrariedades denunciadas han sido atribuidas respecto de aquélla con repercusiones en
tales informes técnicos”. Lo anterior, en la medida que lo que hace este considerando es
incurrir en 2 errores:
1.- Reescribe el recurso interpuesto por mi parte, pues tal como se expresa en el
recurso y se reconoce en la sentencia, mi parte recurre expresamente en contra de “los
Informes Técnicos D.AC NO1008/30.11.2018, NO1010/30.11.2018, NO1013/30.11.2018,
NO1014/30.11.2018 Y NO1029/30.11.2018”. Si hay algo que queda enteramente en el
dominio del recurrente, es definir en contra de cual acto recurre, y hemos dicho, en el
texto del recurso y en su petitorio, que este se dirige en contra de los Informes Técnicos
ya señalados.
En consecuencia, uno pudiese esperar que se sostenga por ejemplo que los actos
en cuestión no son los que lesionan los derechos o cualquiera otra elucubración, pero de
ninguna manera que mi parte en realidad recurre en contra de otra resolución, que no sea
la expresada en el mismo recurso. Lo anterior lo refuerza el hecho de que este punto ya
fue planteado como cuestión previa por la Subsecretaría de Pesca y rechazado por la I.
Corte de Apelaciones de Puerto Montt, por lo que llama la atención que se recoja en el
fallo un punto que ya había sido zanjado.
En todo caso lo más relevante en este punto es que al tenor del art. 20 de la
Constitución Política de la República, es de toda obviedad que quien define los “actos u
omisiones arbitrarios o ilegales” que estime le puedan afectar privar, perturbar o amenazar “el
legítimo ejercicio de los derechos” que señala el texto constitucional, es el recurrente y no se
puede reescribir por parte de SSI el texto del recurso, a pretexto de señalar que es otro el
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acto recurrido y no aquel o aquellos expresados con toda claridad en la petitoria del
recurso.
En un mismo sentido, el AUTO ACORDADO SOBRE TRAMITACIÓN Y
FALLO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN DE LAS GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES es lo suficientemente explícito en señalar que quien debe
indicar cuales son los hechos que estima vulneran sus garantías constitucionales, es el
recurrente, por lo que este punto no admite, desde nuestra perspectiva, lectura distinta:
es mi parte quien define los actos que en su concepto afectan sus Garantías
Constitucionales.
2.- Los Informes Técnicos D.AC NO1008/30.11.2018, D.AC
NO1010/30.11.2018, D.AC NO1013/30.11.2018, D.AC NO1014/30.11.2018 Y D.AC
NO1029/30.11.2018, todos emitidos el 30 de noviembre de 2018 son los que lesionan
los derechos de mi representada, la Resolución Exenta N° 3224 que se dictó previamente
solo implicaba una amenaza.
Adicional a lo señalado en el punto anterior, no discutimos que la Resolución
Exenta Nº 3224 igual haya podido ser impugnable por la vía del recurso de protección,
pero como amenaza a los derechos de INVERMAR S.A., lo que no quiere decir que mi
parte no pueda recurrir en contra de los Informes Técnicos, que son precisamente
aquellos con los cuales se concretiza la amenaza, y deja de ser simple amenaza, pasando
derechamente a ser afectación y perturbación. En consecuencia, sostener, como pareciera
señalar el fallo, que solo es recurrible la resolución 3224, es señalar, contrariando el texto
del art. 20 de la Constitución Política de la República, que solo se puede atacar por esta
Acción Constitucional las amenazas a los Derechos Constitucionales y no, como lo señala
expresamente la misma norma constitucional, los actos u omisiones arbitrarios o ilegales
que se estime que derechamente afectan y privan tales derechos, que es lo que ocurre
precisamente con LOS INFORMES TÉCNICOS D.AC NO1008/30.11.2018, D.AC
NO1010/30.11.2018, D.AC NO1013/30.11.2018, D.AC NO1014/30.11.2018 y D.AC
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NO1029/30.11.2018, que no hicieron más que concretar la afectación de derechos.
Los dos puntos previamente expuestos permiten concluir que el recurso se
interpuso dentro de plazo, no contra una amenaza de derechos fundamentales, sino
contra un acto arbitrario e ilegal que privo a mi representada de sus derechos
fundamentales o, al menos, los perturbó.
Desde la perspectiva anterior, no se puede hablar de extemporaneidad, pues
desde los actos impugnados, en ningún caso transcurrieron los 30 días que señala el Auto
Acordado, pues efectivamente se accionó con fecha 30 de diciembre de 2018, pero en
contra de LOS INFORMES TÉCNICOS D.AC NO1008/30.11.2018, D.AC
NO1010/30.11.2018, D.AC NO1013/30.11.2018, D.AC NO1014/30.11.2018 Y D.AC
NO1029/30.11.2018, TODOS EMITIDOS EL 30 DE NOVIEMBRE DE 2018, por lo
que el recurso fue impetrado dentro de plazo.
II. Inexistencia de conducta ilegal o arbitraria.
El considerando sexto, que dice resolver a mayor abundamiento el fondo, pasa
por alto las relevantes ilegalidades y arbitrariedades y pretende justificar con meras
formalidades, actos administrativos que a todas luces lesionan los derechos de mi
mandante.
Nadie discute la aplicación del Art. 86., 86 bis y 154 de la Ley General de Pesca y
Acuicultura, y lo indicado en los artículos 58 N y 58 Ñ del RESA. De contrario, en el
caso de autos existe una errada, ilegal y arbitraria aplicación de la normativa. A mayor
abundamiento, en nuestro recurso de protección expusimos porque el tema de la
densidad fue mal planteado y en la práctica tergiversado, cuestión que fundamentó el
cambio regulatorio que afectó los derechos de mi representada.
Si a lo anterior adicionamos que es un hecho indubitado que a mi representada se
le concedieron 2 días para hacer observaciones al Informe Técnico 619, ello no es
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razonable y vulnera el debido proceso, especialmente los principios de la Disertación, de
Contradicción, de Bilateralidad de la Audiencia, y de Fundamentación de los Actos
Administrativos, al no dar posibilidad a los interesados, de ejercer un real derecho a
defensa.
Las infracciones normativas previamente enunciadas, serían suficientes para atacar
el actuar de la SUBPESCA expuesto en autos, pero existen particularmente dos
incumplimientos a la ley que no se pueden pasar por alto en ningún caso, lo que se
exponen a continuación:
1.- La SUBPESCA al comenzar el procedimiento para el cambio regulatorio, no
consultó al órgano especializado en dicha materia, acto que impone el artículo 154 de la
Ley de Pesca y Acuicultura que crea los Comités Científicos Técnicos de Acuicultura, los
que “serán consultados y requeridos a través de la Subsecretaría. Deberán existir tres Comités para las
siguientes materias: ambiental, sanitario y de ordenamiento territorial. Además de las materias
contenidas en la presente ley a los Comités se les deberá consultar: a) La metodología para clasificar los
centros de cultivo y las agrupaciones de concesión, de acuerdo a su nivel de bioseguridad. ………. c) La
evaluación de los programas sanitarios a la acuicultura.”
La autoridad convocó y consultó el primero de los informes técnicos al citado
CCT, pero no el informe complementario que establece la ley. Los vistos de la resolución
impugnada citan el acta del CCT de fecha 14 de agosto, en circunstancias que el segundo
informe técnico es de fecha 6 de septiembre de 2018.
La garantía formal, es decir, procedimiento que prescriba la ley, debe entenderse
a todo procedimiento público en virtud de la teoría unitaria del actuar del Derecho
Público, que además se rige por la garantía del debido proceso consagrada en el artículo
19 N°5 inc. 3° de la CPR, aquello no aparece desvirtuado, sino reconocido por la
Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, que simplemente pretende bajar el perfil a una
norma imperativa. En consecuencia, existe una vulneración del principio del debido
proceso.
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La ley 19.880 en su artículo 17, exige a las autoridades y funcionarios de la
administración facilitar el ejercicio de sus derechos a las personas, norma vulnerada por
SUBPESCA, que actuó de manera que fuera casi imposible para los interesados incidir
en el procedimiento que iba a concluir con la dictación de los actos impugnados. El
artículo 37 de la Ley 19.880, dispone que se deben solicitar los informes que disponga la
ley para poder emitir una resolución en el contexto de un procedimiento administrativo.
El Art. 38 señala que los informes serán facultativos y no vinculantes, salvo
disposición en contrario, pero como expresamos previamente, en este caso la disposición
que establece la obligatoriedad del informe del Comité Técnico, se encuentra contenida
en este caso en el artículo 154 de la Ley General de Pesca y Acuicultura. Lamentablemente
el fallo recurrido omite considerar este fundamental aspecto.
2.- El artículo 86 bis de la Ley General de Pesca y Acuicultura establece el
procedimiento que debe seguir la SUBPESCA para poder establecer, por resolución, las
densidades de cultivo por grupo de especies para las agrupaciones de concesiones que se
hubieren fijado.
Como se ha expuesto previamente, la resolución de densidades dictada por la
SUBPESCA se configuró sólo como una amenaza a los derechos de mi representada,
siendo los Informes Técnicos los que privaron de sus derechos a INVERMAR S.A.
Dentro del procedimiento que establece el artículo 86 bis la Ley General de Pesca
y Acuicultura, se establece que la SUBPESCA deberá formular una propuesta de
densidad de cultivo a los titulares de las concesiones de acuicultura y que dichos titulares
tendrán el plazo de un mes para remitir sus observaciones a la propuesta efectuada por
la autoridad.
Tal como señalan los antecedentes presentados por nuestra parte en el recurso, y
que es reconocido en el considerando Sexto de la sentencia recurrida, la SUBPESCA
hizo su propuesta de densidades y luego impuso un plazo de 2 días a los titulares de las
concesiones de acuicultura para hacer sus observaciones a la misma, ignorando el
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procedimiento establecido por la norma en comento.
Esto generó la indefensión de los interesados ante un cambio regulatorio
determinante para sus inversiones, quienes no tendrían el tiempo suficiente, razonable y
ordenado por la ley para desarrollar sus argumentos y observaciones respecto a la
propuesta de la SUBPESCA. Cabe agregar que esta propuesta de modificación comenzó
cuando ya se estaba tramitando el procedimiento de declaración de intenciones de
siembra, lo que recalca el carácter intempestivo del actuar de la autoridad.
La Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt, en el considerando Sexto
de su resolución reconoce dicho vicio, pero lo da por subsanado en los siguientes
términos:
“En cuanto a si tal decisión observó la razonabilidad a que se encuentra sujeta
la Administración, si bien la Subsecretaría concedió en un primer momento
sólo dos días para la formulación de las observaciones relativas a la modificación
propuesta respecto de la resolución exenta Nº1503 de 2013; tal breve lapso
fue subsanado con la vasta discusión verificada hasta el 03 de septiembre de
2018. Inclusive, tales modificaciones fueron enviadas a conocimiento y
comentarios de los titulares de las agrupaciones de concesiones afectadas; con lo
cual, el vicio denunciado pierde la trascendencia como para condicionar una
eventual sanción de ineficacia del acto administrativo al tenor de lo dispuesto en
el artículo 13 inciso 2º de la Ley 19.880.”
El citado vicio no puede darse por subsanado en los términos previamente
expuestos, ya que nunca hubo una discusión propiamente tal con la autoridad, más bien
intervenciones por parte de algunos de los afectados tratando de ser oídos. Como cuando
el 10 de agosto del año 2018, los representantes de INVERMAR S.A. solicitaron una
ampliación de plazo para hacer sus observaciones a la propuesta de la SUBPESCA,
solicitud que fue rechazada por el Jefe de la División de Acuicultura de dicha institución.
Dentro de las intervenciones para hacer valer sus derechos, INVERMAR S.A.
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envió una carta el 27 de agosto del año 2018 al Ministro de Economía, Fomento y
Turismo, don José Ramón Valente Vías, haciéndole ver algunas de sus observaciones a
la propuesta de densidades efectuada por la SUBPESCA; la necesidad de que considere
otorgar un lapso adecuado a los titulares de las concesiones para la evaluación de la
misma; y, que el modelo productivo nacional no resiste que las reglas del juego que
permiten proyectar las inversiones estén en constante modificación.
La carta dirigida al Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, como todos los
intentos de INVERMAR S.A. para hacer valer sus derechos y las observaciones que
tenía respecto a la propuesta de densidades de la SUBPESCA, fue totalmente ignorada,
lo que se constata en que no existe ningún acto de la autoridad que dé respuesta a los
mismos o se haga cargo de los argumentos de mi representada.
En la práctica, la SUBPESCA logro su cometido de implementar un cambio
regulatorio de forma arrolladora e intempestiva, materializándose el plazo de 2 días con
el que reemplazo el plazo de un mes que establece el artículo 86 bis de la Ley General de
Pesca y Acuicultura para que los interesados efectuarán sus observaciones, ya que una
vez cumplido ese periodo de tiempo se ignoraron o rechazaron todos los intentos de los
mismos para oponerse al ilegal cambio regulatorio.
De esta manera, no se puede dar por subsanado un acto ilegal y arbitrario como
el que efectuó la SUBPESCA, ni ignorar la vulneración de la ley aquí expuesta, en
particular por la clara mala fe con que actuó la autoridad.
El art 2° de la Ley 18.575 dispone que “Los órganos de la Administración del Estado
someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán
más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o
exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”.
El inciso segundo del art. 7° de la CPR establece que “Ninguna magistratura, ninguna
persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las
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leyes”. La competencia es siempre específica, formal y expresamente prevista, determinada
positivamente.
En razón de lo expuesto se debe revisar el mérito de los Informes Técnicos
impugnados, ya que se sustentan en la Resolución Exenta número 3224, de claro carácter
irregular, para determinar si se enmarcan dentro de la competencia de dicha institución.
En lo relativo a la forma en que la resolución base de los actos impugnados nació
a la vida del derecho, no siguió el proceso legal para la formación de dicho acto. Esto
implica vulneración a la competencia de la autoridad, pues no actuó de la forma prescrita
por la ley.
Igualmente sostenemos que ni la Constitución ni la Ley han otorgado a
SUBPESCA la potestad de poder determinar la clasificación de bioseguridad de los
centros de cultivo de mar y el porcentaje a disminuir. Dicha disminución afecta
directamente el derecho de propiedad.
La competencia de modificar y determinar la clasificación de bioseguridad, se
amparaba en lo dispuesto en el Decreto Supremo N°319 del año 2001, norma de carácter
infra-legal, que establece el procedimiento para la fijación de la densidad de cultivo por
agrupación, artículo 24 letra A, inciso cuarto, que prescribe: “Por resolución de la
Subsecretaría se establecerán los tramos de la clasificación de bioseguridad de los centros
de cultivo considerando la perdidas del ciclo productivo y el porcentaje de reducción de
siembra para el ciclo productivo siguiente.”
III. Inexistencia de vulneración de derechos fundamentales.
El actuar de la Subsecretaria de Pesca y Acuicultura fue arbitrario e ilegal,
vulnerando el principio del debido proceso que integra nuestro ordenamiento jurídico, el
derecho a no ser discriminado arbitrariamente, la igualdad ante la ley y el derecho de
propiedad, circunstancias que fueron expuestas detalladamente en el recurso de
protección que presentamos.
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Sin perjuicio de lo anterior, la sentencia recurrida en su considerando Séptimo
señala que no se ha acreditado vulneración alguna de los derechos de mi representada
por nuestra parte, declarando que:
“Que, además, habiendo debido establecerse en segundo término que la parte recurrente
ha sufrido privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y
garantías constitucionales denunciadas; corresponde considerar que las conclusiones a que
se arribó en el motivo anterior permiten, a su vez, dar por establecido que no se ha
probado vulneración alguna de los derechos de la parte recurrente por el actuar de la parte
recurrida[…]Así, solo cuando exista la manifestación de dicho obrar que no requiera de
un proceso de prueba complejo, ya que la afectación del derecho debe ser relativamente
clara o evidente atendida la naturaleza cautelar de este proceso y, sin que obste para la
procedencia de esta acción constitucional, el hecho de que el conflicto intersubjetivo de
interés pueda someterse al conocimiento de procedimientos de lato conocimiento.”
Esta sentencia no hace más que ignorar el hecho de que el actuar de la
SUBPESCA no hace más que despojar a nuestra representada de su legítimo derecho a
cultivar las especies autorizadas, cuya proyección de producción informó oportunamente
a la autoridad.
El ciclo productivo en la industria acuícola es de alrededor de 3 años y las
proyecciones de cultivo no están basadas en hipótesis o meras expectativas de las
empresas. En el momento en que estas informan su plan de siembra a SUBPESCA,
existen compras e inversiones previamente efectuadas.
En este caso para INVERMAR S.A. existe una privación de su derecho de
propiedad a través de los Informes Técnicos (d.ac) 1008/30.11.2018, 1010/30.11.2018,
1013/30.11.2018, 1014/30.11.2018 y 1029/30.11.2018, que le infringen un daño
económico que se traduce en perder los peces que tenían preparados para trasladar a sus
concesiones acuícolas y la producción que de dichos peces se lograría, luego de su
engorda.
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El artículo 19 No 24 de la Constitución Política de la República asegura a todas
las personas “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales.” y establece que “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar,
gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende
cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad
públicas y la conservación del patrimonio ambiental.”
Si bien, la Constitución permite que se impongan limitaciones y obligaciones al
derecho de propiedad, esta posibilidad está bastante limitada, y debe ser establecida por
ley. En este sentido Tribunal Constitucional señaló en su sentencia Rol No 245, de
diciembre de 1996, en su considerando vigésimo cuatro, lo siguiente “Que, de acuerdo al
artículo 19 No 24 de la Constitución Política, las limitaciones y obligaciones al dominio deben ser
impuestas por ley y derivan de la función social que tiene que cumplir la propiedad, y como bien lo ha
dicho este Tribunal, en sentencia Rol No 146, de 21 de abril de 1992, no pueden afectar la esencia del
derecho, de acuerdo al artículo 19 No 26, de la Constitución Política de 1980”.
Así la Subsecretaria de Pesca y Acuicultura no podría imponer una limitación
al derecho de propiedad, y tal como señala el Tribunal Constitucional, menos afectar la
esencia del mismo, la cual se compone por aquellas características y atributos que lo
conforman.
Al momento de dictarse la Res. Ex. No 3224, con fecha 7 de septiembre del año
2018, ya se encontraba completamente vencido el plazo para realizar las declaraciones de
siembra según lo establecido por el reglamento respectivo, y nuestra representada ya la
había efectuado. Por esta razón, dicha resolución creo un plazo nuevo para presentar las
declaraciones de siembra, en base a las modificaciones que venía a imponer a las
densidades de cultivo.
Esto es contrario a lo señalado en el inciso cuarto del artículo 26 de la Ley 19.880,
que indica que en ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido por
parte de la administración. Existe entonces un vicio de nulidad en la Res. Ex. No 3224
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producto de su carácter ilegal, el que se extendería a los informes técnicos recurridos.
El problema está en que los titulares de los centros de cultivo hicieron sus
respectivas declaraciones de cultivo, preparándose desde un punto de vista operativo y
de inversión bajo la mismas, entendiendo que estaban bajo el contexto de la regulación
establecida por medio de las Resoluciones Exentas No 1503 y sus modificaciones. En
consecuencia, son obvias las consecuencias desfavorables y la lesión de los derechos de
los interesados que implican los informes técnicos y su efecto retroactivo.
La única manera posible para que las actuaciones impugnadas no tengan carácter
de ilegal y no vulneraren el debido proceso, los derechos de propiedad e igualdad ante la
ley, es que sus efectos comiencen a regir desde el 15 febrero próximo, en concordancia
con lo señalado en el inciso 5o del artículo 24 del D.S. No 319 del año 2001.
El entender la configuración de la Res. Ex. Nº3224 es determinante en la presente
causa, ya que en su desarrollo existieron muchas infracciones normativas y vulneraciones
de derechos fundamentales, tal como se ha expuesto previamente. Probablemente, esto
la podría haber hecho objeto de ser atacada mediante un recurso de protección por
amenaza o privación de alguno de esos derechos, pero el derecho que se ve más afectado
en autos es el derecho de propiedad, del cual se ve finalmente privado INVERMAR S.A.
mediante los Informes Técnicos (D.AC) 1008/30.11.2018, 1010/30.11.2018,
1013/30.11.2018, 1014/30.11.2018 y 1029/30.11.2018.
Tanto en el recurso de protección como en este recurso se ha expuesto como se
fueron desarrollando los acontecimientos, exponiendo la relación de causalidad que
existe entre una serie de actos ilegales de la autoridad y los Informes Técnicos antes
referidos. A pesar de eso, para la sentencia recurrida no existe un acto u omisión ilegal o
arbitraria que amenace, perturbe o prive de sus derechos a INVERMAR S.A., señalando
que en este caso la afectación de sus derechos no es clara ni evidente atendida la
naturaleza cautelar de este proceso.
El acto ilegal y arbitrario que se presenta en este caso, es la dictación de los
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Informes Técnicos, los cuales tienen esa naturaleza desde su origen, según se ha expuesto.
Ese actuar es el que en definitiva priva a nuestra representada de su derecho de propiedad.
Para dejar más claro este punto, a continuación, presentamos un cuadro en que se
expone el daño patrimonial que le produce a INVERMAR S.A. el cambio regulatorio
que implican los Informes Técnicos, en consideración de que en atención a estos ha
debido cambiar su proyección de cultivo, viéndose obligado a desechar activos en los
cuales ya había invertido por más de tres años.
En efecto, mi representada ha sufrido un detrimento patrimonial de
aproximadamente $ 4.401.200 (cuatro millones cuatrocientos un mil doscientos pesos),
lo cual representa, en cifra, sólo el gasto generado para producir los 2.000.000 de smolts
que no pudo sembrar y que no podrá sembrar en el periodo febrero - julio de 2019, lo
cual representa el costo de las ovas para generar los smolts, el costo de alimento entregado
a los peces, vacunas, y otros varios gastos, que comprenden la energía, los desinfectantes,
la sal, los químicos y otros, además de costos de mano de obra y costos de maquila, que
corresponden al costo de arrendamiento de pisciculturas, para finalizar la etapa de
producción de smolts, cuyo detalle se resume en la siguiente tabla:
En este punto debemos reiterar la ilegalidad y discrecionalidad en el actuar de la
Subpesca, se evidencia de la simple lectura del inciso 5º del artículo 24 del RESA que
exige que las empresas declaren lo que pretenden sembrar el 15 de agosto o 15 de
febrero desde cada año, según corresponda de acuerdo al semestre fijado para la
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determinación de la densidad de cultivo de la agrupación. Como mi representada ya había
presentado su declaración de siembra con fecha 15 de agosto como lo señala el
Reglamento, la aplicación que la Subpesca hizo de los cambios normativos debió haberla
pospuesto para una discusión que afectara a las siembras que aún no se habían
declarado, a saber, las que se informan en febrero de cada año. Esto es clara
manifestación del actuar caprichoso y desproporcionado de la Autoridad.
A mayor abundamiento de lo expuesto en el presente recurso, vale destacar que
este actuar ilegal deviene incluso en arbitrario y caprichoso cuando vemos que con fecha
27 de diciembre de 2018 la misma Subsecretaría dictó la Resolución Exenta Nº 4506 de
2018, que ha rechazado el ingreso de solicitudes de siembra presentadas recién en
noviembre por cambio de la regulación, fundándose todos estos rechazos en que ya había
vencido el plazo considerado en el artículo 24 A del RESA, que es justamente lo que no
se hizo en el caso de marras.
IV. CONCLUSIONES
1. Los informes técnicos (D.AC) Nº 1008/30.11.2018, Nº 1010/30.11.2018, Nº
1013/30.11.2018, Nº 1014/30.11.2018 y Nº 1029/30.11.2018, de la Subsecretaria de
Pesca y Acuicultura, nacieron a la vida del derecho en base a un procedimiento irregular
perjudicando a los interesados, y dejándolos en indefensión. Asimismo, no se consultó al
órgano técnico creado para tal efecto, consulta que no es facultativa para la autoridad,
sino un deber legal.
2. Los informes técnicos anteriormente señalados no sólo nacieron a la vida del
derecho de forma ilegal al no cumplir con las formalidades y procedimiento que
estableció el legislador, sino que son expropiatorios al obligar a las empresas a producir
menor cantidad de siembra, a pesar de haberse informado y aprobado dicha proyección.
En otras palabras, los informes técnicos no pueden tener efecto retroactivo, y operar
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hacia el pasado, teniendo en cuenta las inversiones realizadas por los justiciables en base
a un procedimiento administrativo.
3. Establecer un limitante de la producción sin justificación legal no es acorde a la
economía y al sistema legal de Chile. Asimismo, importa una discriminación arbitraria al
tratar de forma distinta a diversos entes de la misma industria, favoreciendo aquellos que
se encuentran en otras regiones. Por otro lado, la resolución importa una verdadera
barrera de entrada, que perjudica a quienes quieran acceder a la industria.
4. Los informes técnicos (D.AC) Nº 1008/30.11.2018, Nº 1010/30.11.2018, Nº
1013/30.11.2018, Nº 1014/30.11.2018 y Nº 1029/30.11.2018, vulneran derechos
constitucionales de los titulares de concesiones, y aquellos interesados en ingresar en la
industria. Así como de toda persona, al influir sustancialmente en el mercado, mediante
una resolución que altera las reglas de juego ya establecida, en base a un fundamento
esencialmente caprichoso.
5. Los informes técnicos (D.AC) Nº 1008/30.11.2018, Nº 1010/30.11.2018, Nº
1013/30.11.2018, Nº 1014/30.11.2018 y Nº 1029/30.11.2018, con fecha 30 de
septiembre del año 2018, obligaron a INVERMAR S.A. a optar por el porcentaje de
reducción de siembra, lo que implica asumir la pérdida de gran parte de su inversión
en salmones de la Décima Región, destinada a explotar sus centros de cultivo y sufrir un
gran perjuicio económico.
6. El actuar de la Subsecretaria de Pesca y Acuicultura, a través de sus representantes,
don Eduardo Riquelme Portilla y don Eugenio Zamorano Villalobos, fue arbitrario
e ilegal, vulnerando el principio del debido proceso que integra nuestro ordenamiento
jurídico, el derecho a no ser discriminado arbitrariamente, la igualdad ante la ley y el
derecho de propiedad.
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POR TANTO, RUEGO A SSI tener por interpuesto fundado recurso de apelación en
contra de la sentencia definitiva de 22 de abril de 2019, notificada con esa misma fecha a
mi parte, concederme el recurso y ordenar suban los antecedentes a la Excma. Corte
Suprema, a fin de que conociendo del mismo, revoque la sentencia apelada y resuelva
concretamente que los informes técnicos impugnados sean dejados sin efecto y que el
programa de manejo de densidades en las agrupaciones de las que participa
INVERMAR S.A. y el Porcentaje de Reducción de Siembra no sea modificado o
alterado, como lo fue por los referidos informes técnicos o, en subsidio, que se aplique
para las futuras siembras y no con efecto retroactivo, todo ello con costas.