compendio mandante contratista joc cpg v4.0

ndice de Expositores

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9

Qu est pasando con los proyectos y las obras?

QU EST PASANDO CON LOS PROYECTOS Y LAS OBRAS?


OBRA CONTRATADA OBRA EJECUTADA

1.- LOS PROYECTOS SUFREN MODIFICACIONES DURANTE LA ETAPA DE CONSTRUCCIN (AUMENTOS Y DISMINUCIONES)

2.- LOS PLAZOS DE EJECUCIN EXCEDEN LO PROGRAMADO

PLAZO PACTADO PLAZO REAL

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0

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% %

TIEMPO TIEMPO


3.- LOS COSTOS REALES SUPERAN A LOS PRECIOS PACTADOS

PRECIO PACTADO COSTOS REALES

0

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PRECIO PACTADO COSTOS REALES

UTILIDADES

GASTOS GENERALES

COSTO DIRECTO

0

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120

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PRECIO PACTADO

UTILIDADES

GASTOS GENERALES

COSTO DIRECTO


POR QU EST PASANDO ESTO?


DIFICULTADES EN LA RELACIN MANDANTE - CONTRATISTA

CONTEXTO DE LA INDUSTRIA




Mercado globalizado: Presencia de mandantes y/o constructoras extranjeras.


Mercado altamente competitivo: Las altas exigencias de los mandantes en plazos y calidad, se suman a los estrechos mrgenes que en este escenario de competencia manejan las constructoras.


Complejo escenario laboral: escasez de mano de obra y aumento de los sueldos.

DISPONIBLE

NO DISPONIBLE


Proyectos FastTrack: Se construye sin tener el proyecto terminado, buscando reducir plazos.

Construccin

Diseo


Profesionales Jvenes enfrentados a grandes

desafios: Ante el aumento de proyectos, nuevos profesionales deben asumir responsabilidades antes de madurar totalmente.


Exigencias Mayores: Han aumentado las

regulaciones medioambientales, las exigencias contractuales, y la influencia de las comunidades.


Fuerte Crecimiento de la Industria: Durante los

ltimos aos ha existido un fuerte aumento del nmero de proyectos.


562,8

522,1 529,2

575,0

626,7

668,2

0,0

100,0

200,0

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500,0

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2008 2009 2010 2011 2012 2013

VIVIENDA

INFRAESTRUCTURA

INVERSIN EN CONSTRUCCIN (Viv. + Infra.)

MM UF

Fuente: Informe Mach N38 Junio de 2013 - CChC

INVERSIN EN CONSTRUCCIN (Millones de UF)


En este contexto, se estn generando con mayor frecuencia y probabilidad situaciones de controversia entre mandantes y contratistas.

Deficiencias en el gerenciamiento del proyecto y/o construccin.

Existe una asimtrica asignacin de riesgos, y stos no

son considerados adecuadamente por mandantes y constructoras.

Subestimacin inicial de costos y plazos. Procesos de licitacin que no permiten un adecuado

estudio de los proyectos.


Entrega de Ingeniera con errores y omisiones (Falta de

completitud, indefiniciones y contradicciones a nivel de proyecto).

Atraso en la entrega de la Ingeniera.

Introduccin de modificaciones que generan impacto en el proyecto, en algunos casos en forma extempornea.


Documentos contractuales que resultan deficientes, con indefiniciones y excesiva rigidez.

Inexistencia de sistemas de resolucin temprana de controversias.


Baja productividad (exceso de trabajo no

productivo).


QU CONSECUENCIAS TIENEN?

QUE CONSECUENCIAS TIENEN?

Estas controversias pueden escalar a distintos niveles:

Un porcentaje de ellas ser resuelta por los mecanismos previstos en el contrato y con la aceptacin de las partes.

Otro grupo requerir de una instancia de negociacin mayor y de

estudios detallados, previo a llegar a un acuerdo. Algunas superarn estos lmites y llegarn a instancias

superiores, como juicios civiles o arbitrales.

CULES SON LOS DESAFOS?

Considerando este escenario y los principales motivos de disputa entre mandante y contratista, se hace necesario considerar en la gestin de proyectos y/o contratos:

CULES SON LOS DESAFOS?

GESTIN DE CONTROVERSIAS

Experiencia del CAM Santiago en Materia de Arbitraje y Mediacin en la Construccin

Karin Helmlinger

Secretaria General CAM Santiago

Experiencia del CAM Santiago en Materia de

Arbitraje y Mediacin en la Construccin

IV Encuentro Mandante Contratista: Contratos de Construccin: Conflictos y Mecanismos de Resolucin

Centro de Arbitraje y Mediacin de Santiago

Pertenece a la Cmara de Comercio de Santiago

Institucin gremial, sin fines de lucro

Consejo Directivo multi-sectorial

Ms de 1850 causas arbitrales

Ms de 4000 abogados y empresas/personas usuarias del sistema

Servicios de Arbitraje Nacional (1992), Mediacin (1998) y Arbitraje

Internacional (2006)

Copyright CAM Santiago 2013

Sectores Econmicos Ligados a los Conflictos de la Construccin

Tipos de Contratos

Montos de Contratos en Disputa en Arbitrajes

Naturaleza de los Arbitrajes y Monto de los Contratos

Modalidades de Pago en los Contratos

Existencia de Procesos de Licitacin

Principales causas de los conflictos en materia de construccin


Estado de obras al Iniciar el Arbitraje


Partes en los Arbitrajes en Construccin

Demanda Reconvencional


Relacin de medidas precautorias y monto del contrato


Medios de Prueba Utilizados en Arbitrajes de Construccin


Tipo de Trmino en Arbitrajes de Construccin


Duracin en Arbitrajes de Construccin


Resultado Pretensiones del Actor en Arbitrajes con Sentencia


Factores que Contribuyen a la Prevencin y Manejo Adecuado de Conflictos

Mayor precisin en la definicin del diseo, ingeniera, plazos y precios.

Anlisis realista de los riesgos asociados a un contrato.

Desarrollo de procesos de comunicacin que involucren a todos los agentes

intervinientes, orientado a la prevencin.

Mayor formalidad contractual y registro de cambios posteriores.

Resolucin temprana de los conflictos.

Una forma adecuada de resolucin de conflictos contribuye a un buen resultado

(avenimientos/sentencias de calidad)


Anlisis Realista de los Riesgos Asociados a un Contrato


Son culpas reprochables al contratista: 1) Durante el perodo de consultas que tuvo lugar

antes de la licitacin, el contratista omiti manifestar sus dudas, escrpulos y aprensiones

sobre lo que, a posteriori, despus de celebrado el contrato y comenzados los tropiezos en el

avance de las obras, calific como inconsistencias y carencias del diseo del Proyecto, v. gr.

en la estratigrafa del suelo, en el manejo de las aguas, en los plazos o cronograma de las

obras. Aunque dispusiera de corto tiempo para presentar su propuesta, que el contratista haya

confiado a ciegas en el Proyecto del mandante y en sus especificaciones; lo mismo que en el

Informe de Mecnica de Suelos, como lo han reconocido el contratista y sus testigos, fue un

comportamiento censurable, que no corresponde al estndar del buen padre de familia.

Mxime que es un hecho que el contratista pidi ampliacin del lapso para entregar su

propuesta, lo que s le fue concedido.

2) El contratista acept a fardo cerrado durante la licitacin, los antecedentes para el contrato

con el mandante, sin hacer alguna (s) reserva (s), acaso para evitar el riesgo de que la reserva

pudiere redundar en que se adjudicare el contrato a otra empresa. Esto en opinin del

sentenciador constituye culpa del contratista. Extracto sentencia CAM Santiago

Obras Extraordinarias


Que la doctrina y la jurisprudencia aceptan que las obras complementarias o extraordinarias

o adicionales no pactadas en el contrato de construccin, aunque ste se haya celebrado a

suma alzada, deben ser pagadas por el mandante al contratista.

Un contrato de obra a suma alzada no puede ser considerado vlidamente celebrado sino en

la medida que haya existido una descripcin precisa de los trabajos, suscrita por el mandante.

Pero la descripcin de los trabajos no precisa tener un rigor matemtico exacto. En los

contratos de obra, privados o pblicos, celebrados a suma alzada, se deber pagar

suplementos sobre el precio pactado, si los trabajos complementarios fueron indispensables

Extracto sentencia CAM Santiago

Mediacin

Caractersticas de la Mediacin

Existencia de un tercero neutral

Poder en las partes

Confidencialidad

Cooperacin/voluntariedad

Vista hacia adelante

Estructura informal

Economa de tiempo, dinero y energa


Recomendacin:

Consideracin de mtodos amigables de resolucin de conflictos

previos al Arbitraje como la Negociacin y la Mediacin

Evaluacin de un Claim: Cmo se estructura una reclamacin de costo y plazo

Impactos en la ruta Crtica Medicin de Costos Directos e Indirectos en la Ejecucin de un Proyecto.

Contratos de construccin

Contrato a Suma Alzada

A serie de precios unitarios

Por administracin

Contratos EPC, EPCM, BOT, DB

Objeto

El Proyecto / Ejecucin de una Obra

Antecedentes, bases de licitacin, anexos y

especificaciones tcnicas, planos, oferta

tcnica y econmica. (orden de prelacin)

En el Contrato

Proyecto

Conmutativo: prestaciones se miran como

equivalentes

De Ejecucin diferida en el tiempo

De Mxima Buena Fe

Deber de colaboracin recproca

Deber de mitigacin. Deber de Acelerar?

Obliga a todo lo que por la costumbre

corresponde a una parte. (art. 1.546 C. Civil)

Consensual: El Contrato se modifica por el

solo consentimiento expreso o tcito de ambas

partes: caracterstica clave.

Coincidencia entre lo pactado y la conducta

posterior durante la ejecucin del

proyecto.

Falta de coherencia

Clave

Modificacin tcita del contrato?

Sobre Costos?

Mayores Plazos?

Contrato

Proyecto de Ingeniera

Programa de Trabajo

Recursos adecuados

Organizacin suficiente

Mtodo Constructivo

Claridad y Experiencia

Necesario Optimismo

Puesta en Marcha

Liberacin de terrenos

Demora en aprobaciones

Servicios Afectados

Proyecto errneo

Imprevistos bajo cota

Paralizaciones sindicales

Improductividad

PUNTO DE INICIO DURANTE LA OBRA

COSTO

PLAZO

CRITERIOS DE INTERPRETACIN Cmo los jueces y rbitros resuelven estas

diferencias entre las partes?

Letra del Contrato: se estar a lo pactado

en el Contrato y sus modificaciones para

determinar a quin corresponde dicha

obligacin.

Aplicacin Prctica: En caso de duda

sobre el alcance: se estar a la manera de

cmo se ejecut el contrato: ser

obligacin de la respectiva parte lo que

sta materialmente ejecut o suministr.

(art. 1.564 C. Civil)

Art. 2330 C. Civil: La apreciacin del dao est sujeta a reduccin si el que lo ha

sufrido se expuso a dicho dao

imprudentemente.

Ej: Falta de supervisin, coordinacin y de

organizacin del Mandante.

Previsibilidad del resultado y de sus consecuencias

daosas: culpa (incumplimiento del contrato)

Imprevisibilidad: Fuerza Mayor

Mientras mayor sea la experiencia de una empresa

constructora menos viable se hace la aplicacin de la

Fuerza Mayor.

Igual cosa ocurre con la ingeniera: a mayor detalle e

informacin del proyecto a ejecutar, mientras ms

completo sea, menos posibilidad de invocar la Fuerza

mayor

Si el plazo de la obra se extiende por razones

que no son imputables al Contratista, el

mandante deber responder de la mayor

permanencia en obra, costos indirectos,

gastos generales.

Regla general: en la suma alzada las diferencias entre lo presupuestado y el resultado

final de la obra son de responsabilidad del

Contratista. (Por su error, atrasos,

incumplimientos)

Excepcin: El precio debe compensar equitativamente el alcance final de las obras

contratadas, de lo contrario hay

enriquecimiento indebido. (Cuando es por

Fuerza Mayor, Imprevistos, Incumplimientos,

etc)

Normalmente en un proyecto hay muchos Juicios o Casos

Cmo se evaluan en un mismo proyecto?

Cmo se miden sus efectos? por separado?

PLAZO

El Programa es un registro de la vida del

proyecto: impactos, incumplimientos, fuerza

mayor

Ruta Crtica

Gran parte de los sobre costos se deriva

de los impactos en el Programa

EOT

Deber de notificacin de atraso?

Deber de Mitigacin = Aceleracin?

Clusulas de Limitacin de Responsabilidad?

Causas concurrentes? Actividades solapadas?

Regla general

Global Cost

Improductividad

Perjuicios acreditados

fehacientemente

(Relacin causa a efecto)

(contabilidad, facturas,

report de maquinarias)

Comparativa de recursos.

Afecta avance y

organizacin

Gastos Generales

Indirectos

Overhead

Recursos Stand By

Improductividad

Multas

Obras adicionales Precio Convenido

Precio Mercado

Mano de Obra

Equipos

Financieros

Utilidad

Refuerzo por Aceleracin

POR EXTENSIN DE PLAZO COSTOS DIRECTOS

Ms all de estas pautas generales..cada

caso y cada proyecto es diferentesus

dificultades debern ser evaluadas conforme

a sus propias normas contractuales..y

segn la asignacin de riesgos adoptada

para ese caso por los contratantes.

Realidad de los contratos de construccin: Teora versus prctica, y efectos de una distribucin de riesgos inadecuadas

Realidad de los contratos de construccin: Teora versus prctica y efectos de una distribucin de riesgos inadecuada

Expositor: Alex Wagemann F. Presidente Grupo de Trabajo Mandante- Contratista CCHC Director de Brcke Consultores S.A. Santiago, 7 de agosto de 2013

La cadena de la relacin mandante - contratista

Anlisis de la oportunidad

Proceso de contratacin

Ejecucin del servicio

Post-Evaluacin

Llamado Contrato Finiquito

- Decisin de ejecutar el servicio

- Obtencin de financiamiento

- Elaboracin de bases de contratacin

- Entrega de bases al proponente

- Aclaraciones

- Presentacin de Oferta

- Adjudicacin del contrato

- Interaccin entre administradores

- Cambios

- Controversias y negociaciones

- Recepcin y trmino servicio

- Lecciones aprendidas

- Calificacin del servicio obtenido

Administracin Documentacin

CONFLICTOS





Post-Evaluacin


- Seleccin de una modalidad de contratacin inadecuada

- Tiempo o informacin insuficiente para efectuar un buen anlisis (y por tanto una buena oferta)

- Distribucin de riesgos inapropiada para el tipo de negocio

- Regulacin contractual poco clara de los cambios

- Falta de visin integral de la cadena (quien contrata no es quien administra)

- Falta de experiencia para administrar el negocio

- Manejo inadecuado de los cambios (aun cuando estn bien regulados en los contratos)

- Falta de formalidad en la administracin del contrato

- Poca claridad en las responsabilidades y atribuciones de los actores en esta etapa

- Bajo nivel de apego a los procedimientos que el mismo contrato establece


CONFLICTOS

1. Contratacin segn su forma de compensacin o pago:

Seleccin inadecuada de la modalidad contractual

Denominacin Contratante que toma los riesgos

Grado de definicin requerido para contratar

Suma alzada El contratista Alto

Precios unitarios Ambas partes Medio

G. Reembolsables El mandante Bajo

2. Contratacin segn su contenido:

Ingeniera Construccin Servicios

BOT-BOOT DB DBB

EPC TK EPCM

Seleccin inadecuada de la modalidad contractual

Denominacin Contratante que toma los riesgos

Grado de definicin entregado por el cliente

Suma alzada El contratista BAJO

Precios unitarios Ambas partes BAJO

G. Reembolsables El mandante Bajo

Resultados:

1. Incorporacin del factor de recargo en los precios unitarios (doble efecto: aumento del costo de la propuesta aumento del costo de los cambios)

2. Presentacin de oferta sub-dimensionada (efecto optimismo)

Aumento del costo total del contrato= incremento en la conflictividad

Resulta esto en una disminucin final de

costos para el mandante?

Definitivamente NO

Distribucin de riesgos poco equitativa

Cualquier deficiencia o error del proyecto comprobable en el curso de la obra, deber ser comunicado mediante un Requerimiento de Informacin (RDI) a la Inspeccin Tcnica de Obra antes de iniciar los trabajos y con la suficiente antelacin. En todo caso dichas deficiencias o errores no sern causales de ampliacin de plazos o de reclamo de adicionales.

La ingeniera es del mandante PERO, si hay errores o deficiencias en ella, el contratista no tendr derecho a ampliacin de plazos o pago de costos adicionales Es decir, el contratista asume la total responsabilidad por los errores o deficiencias del Proyecto del mandante, incluso si los inform oportunamente

La falta de informacin por parte del Propietario no liberar al Contratista de su responsabilidad de ejecutar las Obras de conformidad con el Contrato, incluyendo detalles y aparatos que podran no haber sido mencionados especficamente en el Contrato, pero que son necesarios para velar por la ejecucin segura y eficiente de las Obras.

Otro ejemplo parecido


Los siguientes documentos constituyen el contrato celebrado entre el propietario y contratista y cada uno de dichos documentos se leer e interpretar como parte integral del contrato: El Contrato Principal como Seccin I y sus anexos. Las Condiciones Especiales como Seccin II y sus Anexos. Las Condiciones Generales como Seccin III y sus Anexos. El Alcance de las Obras como Seccin IV; y Las Especificaciones denominadas Seccin V

Se incluyen como Anexos la Oferta presentada por el Contratista, as como las consultas, respuestas y correspondencia relacionadas a dicha oferta, lo que podr ser consultado en caso de duda respecto de algn tema o asunto no definido en el presente Contrato, dejndose expresa constancia que estos Anexos no forman parte de los documentos contractuales y slo servirn de referencia ante tales situaciones

Y la Oferta del Contratista? No es parte del contrato?

Bueno, al menos sabemos que pasa con

la Oferta efectivamente no es parte del contrato


El Contratista crear, construir, instalar y ejecutar las Obras en estricto cumplimiento con los requisitos de (i) los Documentos Contractuales; (ii) las Leyes; (iii) las Buenas Prcticas de Ingeniera y Construccin; y (iv) sin apartarse de las Leyes del Pas, los Permisos y las Pautas del Banco Mundial. El orden de precedencia es determinado en orden descendente desde el (i) hasta el (iv).

Clarsimo

Entonces si hay una discrepancia entre el

contrato y la ley, prima el contrato


No se tendrn como imprevistos o no considerados, aquellos tems que hayan debido ser tenidos en cuenta por el Contratista luego de un acabado anlisis de las Especificaciones Tcnicas, planos y las Bases en general, an cuando estos tems no estn explcitamente incorporados a dicha documentacin, o existan contradicciones entre las mismas, que hubieran debido preverse o hacerse notar. Todo tem mencionado en las Especificaciones Tcnicas, en alguna indicacin en los planos, en las Bases, o de cualquier forma anloga, formar parte integrante del Contrato y, por lo tanto, se considerar incluido en la Oferta de el Contratista. Con todo, la no mencin de un tem en alguno de los documentos mencionados precedentemente no eximir de su ejecucin al Contratista, si por su naturaleza o de cualquier otra forma, el Contratista pudo haber previsto su inclusin.

El Contratista renuncia desde ya a invocar en su favor o a excepcionarse del cumplimiento de sus obligaciones, ya sea durante el curso de la Obra o antes o despus de su ejecucin, en la insuficiencia o divergencia de los documentos que le han servido de base para la preparacin de su propuesta y se obligar a realizar sin costo para el Propietario an cuando no hubieren sido expresamente incluidos en los documentos anexos, todos aquellos trabajos e instalaciones que sean impuestos por la lgica y la viabilidad del proyecto.

Por si se hubiera olvidado algo durante la preparacin de las bases





Post-Evaluacin


- Seleccin de una modalidad de contratacin inadecuada

- Tiempo o informacin insuficiente para efectuar un buen anlisis (y por tanto una buena oferta)

- Distribucin de riesgos inapropiada para el tipo de negocio

- Regulacin contractual poco clara de los cambios

- Falta de visin integral de la cadena (quien contrata no es quien administra)

- Falta de experiencia para administrar el negocio

- Manejo inadecuado de los cambios (aun cuando estn bien regulados en los contratos)

- Falta de formalidad en la administracin del contrato

- Poca claridad en las responsabilidades y atribuciones de los actores en esta etapa

- Bajo nivel de apego a los procedimientos que el mismo contrato establece


CONFLICTOS

La realidad del administrador de contrato

- Sociedad poco propensa al conflicto

- Curva de aprendizaje adecuada, el crecimiento se da paso a paso

- Mercado pequeo, relacin de confianza entre mandantes y contratistas

- Mandante grande, contratista pequeo

- Basta con hacer bien el trabajo. Enfoque tcnico

- La palabra vale. No es necesario que todo est por escrito

- Sociedad francamente conflictiva. Mayor conciencia de los derechos propios. Tendencia a la denuncia

- Muchos proyectos. Toma el cargo quien est disponible para hacerlo aunque no tenga mayor experiencia

- Nuevos actores ingresan al mercado con nuevas prcticas y ms enfoque en los procedimientos

- Mandante grande, contratista grande

- Enfoque en el negocio. El profesional requiere nuevas competencias

- Lo escrito es lo que vale

AYER HOY

Que pasa hoy con el administrador promedio?

- Visin perifrica y enfoque comercial

- Aplomo y capacidad de resolver los temas que debe atender

- Habilidades blandas, saber negociar con el mandante (o contratista), con su personal clave o pares y con sus trabajadores (visin 360)

- Que deje constancia escrita de todo y que acte de manera formal, respetando los procedimientos del contrato

- Enfoque tcnico. Privilegia el trabajo y mira de tanto en tanto los nmeros

- Poca experiencia. La falta de canas lo hace ms rgido y propenso a decir que no

- La universidad no lo prepar en habilidades blandas, a diferencia de otras carreras

- No tiene tiempo para escribir, menos an para leerse el ladrillo de contrato que tiene que administrar. Tiene el sndrome de ah arreglamos y aun cree en el acuerdo verbal

LO QUE SE LE PIDE LO QUE TIENE

Algunas vas de salida




Post-Evaluacin


- Seleccin de modalidades contractuales adecuadas a la realidad del negocio que se requiere hacer

- Mejor distribucin de riesgos, en lo administrativo, tcnico y comercial (por ejemplo, mtodos tempranos de resolucin de controversias, contratos colaborativos)

- Una regulacin normativa de los contratos cercana a lo que sucede durante la ejecucin. Si no, es letra muerta. Visin de proceso

- Capacitacin al administrador de contratos, tanto comercial como en habilidades blandas. Visin de proceso

- Mayor formalidad y apego a los procedimientos del mismo contrato

- Mejor definicin de las responsabilidades y facultades del administrador, tanto en lo documental como en la gestin


CONFLICTOS

Sobre la mejor distribucin de riesgos

- Delimitacin de las responsabilidades de acuerdo con quien ejecuta la accin correspondiente. Quien desarrolla algo, debe hacerse cargo de sus consecuencias

- Limitacin de la responsabilidad de ambas partes por lucro cesante, dao moral y perjuicios indirectos

- Pago de la parte no discutida

- Indemnizaciones por trmino anticipado de contrato por voluntad del mandante, de acuerdo a los costos reales incurridos, no a una frmula preestablecida

- Devolucin de las multas por hitos intermedios si se cumple el plazo final sin perjuicio al mandante. No a la clusula penal

- Definir claramente los sistemas de comunicaciones y en qu casos o materias se utilizan

- Determinar los documentos integrantes del contrato y su orden de precedencia, incorporando siempre la oferta, las aclaraciones y las series de respuestas a consultas

Sobre la mejor distribucin de riesgos

- Uso de la experiencia internacional: FIDIC NEC CONTRATOS COLABORATIVOS

1. Cierres parciales de contrato

2. Dispute Boards

3. Tratativas entre partes

4. Mediacin

- Utilizar formas de resolucin temprana de controversias, previas al arbitraje:

Conclusiones

- Documentacin y Administracin estn interrelacionados: Falta visin de proceso

- Desafos de hoy Utilizar modalidades de contratacin adecuadas al servicio requerido, recurriendo a los

nuevos tipos contractuales disponibles Tomar la experiencia internacional existente, mejorando la distribucin de riesgos Incorporar mecanismos tempranos para la resolucin de controversias entre partes.

Conflictividad: fenmeno social Definir claramente el rol del administrador del contrato. Migrar desde la perspectiva tcnica

hacia la perspectiva del negocio y reforzar la formalidad en el ejercicio de su actividad

- Qu gana el mandante con esto? Mejor control sobre el costo de sus proyectos (no necesariamente una reduccin de ellos) Mayor seguridad sobre los plazos comprometidos en el contrato Disponer de los mejores contratistas en el mercado (garanta de equilibrio) Optar a relaciones de largo plazo con sus contratistas Reducir la probabilidad de reclamos extemporneos (los problemas se resuelven al inicio)

Controversias e Incumplimientos en la Industria de la Construccin

RIOS, TAGLE & ALESSANDRI ABOGADOS

Pg. 92

Controversias e Incumplimientos

en la Industria de la Construccin

Agosto 2013


Pg. 93

Objetivos de la Presentacin

1. Identificar la problemtica habitual de la industria de la Construccin.

2. Entregar herramientas para administrar y evitar las controversias que genera la actividad.

3. Describir escenario general del terreno judicial:

a) Incumplimientos tpicos en los Contratos de Construccin.

b) Consecuencias y riesgos de los incumplimientos relevantes.

4. Asimilar la relevancia que tienen los aspectos legales en la industria de

la Construccin.


Pg. 94

Paradigmas de la Actividad al Momento de la Contratacin

MANDANTE : A) Conviccin de que frmula

de contratacin a SUMA ALZADA asegura fijacin total de (100%) :

1. Precio 2. Plazo 3. Calidad/Servicio 4. Post Venta (garanta)

B) Conviccin de que planos y

EETT proporcionadas son suficientes para lo anterior.

CONTRATISTA :

1. Asume que planimetra, ingeniera, EETT y otros son cercanos al 100% del proyecto, en circunstancias que esto imposible.

2. Omisin consiente y aceptacin de condiciones especiales del Mandante, a fin de obtener la adjudicacin del contrato.

3. Errores en estimaciones presupuestarias y cambio de condiciones.

4. Otros error habitual : subestimacin de imprevistos y subestimar la importancia del contrato.


Pg. 95

Problemtica habitual Durante la Ejecucin

MANDANTE : A) Requerimientos de

Aumentos y Disminuciones de Obras y, Trabajos Extraordinarios, subestimando sus efectos.

B) Atrasos en pago de EEPP, subestimando sus consecuencias (alteracin de Secuencia Constructiva, entre otros).

C) Cambios de EETT y otros, sin preever sus efectos.

CONTRATISTA :

1. Dificultad en distincin entre Aumentos y Disminuciones de Obras y, de Extraordinarios :

a) Alteracin de ruta crtica.

b) Consecuencias respecto de subcontratistas, proveedores y mano de obra indirecta, entre otros.

2. Efectos sobre Flujos de Caja

de la Obra.

3. Efectos en GG y Utilidades.

CONFLICTOS DE INTERESES PERMANENTES GENERANDO ALTERACIONES DE PLAZOS, COSTOS Y OTROS.


Pg. 96

Aspectos Relevantes del Contrato de Construccin

1. Suscripcin de contratos, detallado, preciso y equilibrados:

a) Precio indexado a Flujo de Caja v/s Avances Proyectados (tericos) en base a Carta Gantt, conviniendo desde el inicio forma y plazo de pago de los EEPP.

b) Procedimiento para Aumentos, Disminuciones y Extraordinarios.

c) Planos, EETT y Carta Gantt (terica) debidamente firmados.

2. Procedimiento de suspensin.

3. Caso fortuito y fuerza mayor.

4. Relacin Tcnica en Obra : con ITO y Representacin Tcnico del Mandante (VB).

5. Relacin contractual con Mandante (aprobacin).

6. Procedimiento de recepciones y post venta (garanta).


Pg. 97

Independecia de Relaciones Contractuales

MANDANTE

CONTRATISTA

Mano de

ObraSubcontratistas

ProveedoresVarios

ITORelacin

contractualPrincipal

Relacin contractual

Subcoontratistas y Proveedores


Pg. 98

Terreno Judicial

1. Incumplimientos de obligaciones relevantes :

a) No pago del precio.

b) Atraso culpable en la terminacin de la Obra.

c) Obras defectuosas.

d) Otros.

2. Efectos de los incumplimientos :

a) Obligacin de dar : Accin resolutoria e indemnizacin de perjuicios.

b) Obligaciones de hacer : Cumplimiento por un tercero o indemnizacin de perjuicios, compensatoria y moratoria.

c) Incumplimientos recprocos.

d) Multas.

I) CONSECUENCIAS IMPREDECIBLES. II) RIESGOS Y COSTOS INACOTABLES.

Aceleracin o recuperacin de atrasos?: Cmo abordar las aceleraciones en un contrato de construccin

TITULO

TEXTO

ACELERACIN O

RECUPERACIN DE ATRASOS?

Fernando Samaniego S. Socio Prieto y Ca.

Departamento de Litigios y Arbitrajes

INDICE

1. Riesgos en la Construccin

2. Los Contratos: Plazos y Multas

3. Impactos en la ruta crtica de una Construccin

4. Concepto de Aceleracin

5. Consejos para acotar Riesgos

1. Riesgos en la Construccin

Tipos de riesgo: Riesgo de variacin de costos y precios Hechos imprevistos: Catlogo de Riesgos Diagnstico de la Relacin Mandante

Contratista CDT, abril de 2006 Riesgo de cumplimiento de los plazos

Gestin de Riesgos

Contexto econmico actual: cada vez mayores y crecientes exigencias en materia de precios, de calidad y de plazos

Necesidad de incorporar tcnicas de gestin de riesgos

Contratos deben asignar claramente los riesgos. Normalmente el riesgo de cumplir plazos corresponde o se asigna al Constructor

Atrasos: causa tpica de conflictos en construccin

Algunas cifras relevantes:

44% de los Arbitrajes del CAM Santiago, estn referidos al sector construccin/inmobiliario

Fuente: CAM

40% de proyectos tiene controversias relevantes (con compensaciones de entre un 10% y 100% del monto del contrato)

Fuente: Idiem

50% aprox. de los Arbitrajes del CAM involucran disputas sobre plazos, aplicacin de multas y temas relacionados

Fuente: Tesis Ttulo Ingeniero Civil U. Chile F. Marchant T., 2012

Los contratos controversiales resueltos en Arbitrajes del CAM, determinan un sobrecosto promedio de 15,84%

Fuente: Idem

No aumente los riesgos inherentes a la construccin, con una mala programacin o un mal contrato

Atrasos: causa tpica de conflictos en construccin

2. Los contratos: Plazos y Multas

Especificar Hitos Parciales

Especificar Hitos Finales

Multas asociadas al incumplimientos de esos plazos

Ocasionalmente, premios por entrega anticipada

Prevencin: eventual responsabilidad adicional del

constructor ms all de la aplicacin de las multas

Programacin y Carta Gantt del proyecto

La Programacin y la Carta Gantt

El contrato debe reflejar cabalmente esa programacin y carta Gantt

El contrato debe regular eficazmente las situaciones que puedan afectar esa programacin

3. Impactos en la ruta crtica de una construccin

Ruta crtica: Conjunto de etapas secuenciales que

cronolgicamente no pueden ocurrir la una antes de la otra, de modo que el atraso en ejecutar una necesariamente genera atraso en el proyecto

Posibles Impactos

Impactos por:

Modificaciones o aumentos de obra

Por fuerza mayor o caso fortuito

Otros hechos imprevistos: interferencias constructivas, obstculos, atraso en la entrega terrenos y en la obtencin de autorizaciones, huelgas, lluvias, etc.

4. Qu ES Aceleracin

En rigor, acelerar slo es anticipar la terminacin efectiva del trabajo, antes del plazo convenido originalmente o el reprogramado de comn acuerdo

Pero, la experiencia muestra un frecuente uso incorrecto e impreciso de este trmino

SI puede existir aceleracin cuando producto de obras adicionales o de aumentos de obra, no se modifica el plazo pactado reflejando el real impacto de las mismas

Lo mismo frente a fuerza mayor o caso fortuito

Qu NO es la Aceleracin?

pero, . NO es aceleracin el esfuerzo y todos sus costos asociados, necesarios para cumplir el plazo pactado, por exigente que ste sea

NO es tampoco aceleracin la mera recuperacin de atrasos imputables al Contratista

Existe una obligacin de acelerar?

Se ha afirmado que esta obligacin emanara del principio de buena fe en la ejecucin de los contratos

No es exigible al Contratista una aceleracin, si el Mandante no est dispuesto a soportar el costo de la misma

Pero, en circunstancias normales, todo el costo financiero de cumplir el plazo pactado, por oneroso que resulte, corresponde al Contratista

Quin debe soportar el costo de una aceleracin?

Debe hacerlo el Mandante en un caso real de aceleracin

Pero, corresponde al Contratista cuando en realidad ste slo recupera atrasos o bien se ajusta al cronograma

Qu ocurre cuando por caso fortuito o fuerza mayor se

impacta la ruta crtica?

Caso tpico en que corresponde conceder un aumento de plazo por el nmero de das que el evento haya impactado la ruta critica

El aumento debe reconocerse ya sea por acuerdo de las partes o bien por la decisin de un Tribunal

5. Consejos para acotar riesgos

Resguardos contractuales: tan importante como tener un buen proyecto, diseo conceptual, planos y una adecuada programacin, lo es tambin reflejar todo ello en un buen contrato

Necesaria interaccin profesional

Apegarse y respetar el contrato y sus formalidades y procedimientos

Consejos para acotar riesgos

Obras adicionales o extraordinarias: si ambas partes no acuerdan -oportuna y formalmente- su impacto en costo y en plazo, stas casi siempre auguran un futuro conflicto: riesgoso para ambas partes

Impactos imprevistos en la ruta crtica: no postergar discusiones que son inevitables

Recomendaciones

Conducta directa y franca de las partes en las reuniones de obra, minutas, actas y en sus comunicaciones oficiales

Conveniencia de comunicar oportunamente al Mandante, el cronograma de obras ajustado o impactado: no puede haber doble discurso

Una peticin de aumento de plazo nunca puede ser extempornea o tarda

Realidad del contrato versus la realidad de la obra: Qu pasa cuando lo pactado es distinto a lo realizado?

REALIDAD DEL CONTRATO VERSUS REALIDAD DE LA OBRA: COMUNICACIONES, INCUMPLIMIENTOS E IMPREVISIN.

Contrato de Construccin: tiene por objeto regular las relaciones entre el mandante y el

contratista, estableciendo los derechos y obligaciones de los mismos.

carcter de fijeza.

objetivos de seguridad y certeza.

Realidad de la obra: esencialmente dinmica, plstica, evolutiva, no se limita a las 4 esquinas preestablecidas en el contrato.

I. COMUNICACIONES ENTRE LAS PARTES:

Problema

El establecer la forma de llevar las comunicaciones en el contrato y no seguirla en la prctica puede significar, por ejemplo, que una parte se vea privada de su derecho a reclamar aumentos de obra o de plazo, o de aplicar multas en su caso.


Consecuencias en caso de juicio

Si ambas partes se han desviado consistentemente de las formalidades establecidas en el contrato para las comunicaciones, o slo una de ellas pero con la aceptacin de la otra, se entender que ha existido una aplicacin prctica distinta a lo establecido en el contrato (art. 1564 Cdigo Civil).

Si no existe una aplicacin prctica distinta a lo establecido en el contrato, habr que distinguir, si se est ante un tribunal de derecho (juez ordinario, rbitro de derecho o mixto) o de equidad.

Tribunal de derecho (rbitro mixto o de derecho): Falla conforme a lo establecido en la ley. Contrato es ley para las partes (art. 1545 CC). Por tanto, no puede apartarse del contrato.

Tribunal de equidad: Falla conforme a su prudencia y equidad. Puede apartarse del contrato, en caso que estime que existen razones de prudencia y equidad para ello.


Recomendacin

Establecer formas claras y simples de comunicacin, fcilmente registrables.

Conocimiento acabado del contrato por quienes tienen responsabilidad en la obra.

Administrador de contrato.

II. INCUMPLIMIENTOS:

Problema

Hay un delicado equilibrio, entre por una parte mantener una actitud colaborativa y destinada a impulsar el avance de las obras y por la otra hacer cumplir el contrato.

Riesgo

Que se malinterprete por la otra parte o por el juez: tolerancia, falta de rigor, negligencia o aceptacin.

II. INCUMPLIMIENTOS:

Recomendacin

Dejar registro de los incumplimientos conforme a los mecanismos contractuales (libro de obras).

Contemplar una clusula en el contrato conforme a la cual el no ejercicio de los derechos contemplados en el mismo no importa una renuncia a los mismos.

III. IMPREVISIN.

Problema

Un imprevisto, ajeno a la voluntad de las partes, ha tornado el cumplimiento de las obligaciones de una parte mucho ms oneroso.

Ruptura del equilibrio contractual.

III. IMPREVISIN.

Situacin en nuestro derecho

No contempla de modo general y expreso la posibilidad de terminar o modificar el contrato por causas sobrevinientes.

Art. 1545: Contrato es ley para las partes. No puede ser modificado ni terminado sino es por voluntad de las partes o causas legales.

Intangibilidad de los contratos.

III. IMPREVISIN.

Normas que podran sustentar una aceptacin general de la teora de la imprevisin, a falta de regulacin en la ley:

Art. 1546: Los contratos deben ejecutarse de buena fe.

Art. 1560: Interpretacin del contrato. Hay que estar a la intencin de las partes ms que a lo literal de las palabras.

Arts. 1441 y 1444: En contratos onerosos y conmutativos la equivalencia de las prestaciones es de la naturaleza del contrato.

III. IMPREVISIN

Norma especial contrato de construccin: Art. 2003 Reglas 1 y 2:

Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes:

1.a El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.

2.a Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda.

III. IMPREVISIN

Las partes generalmente se precaven de las consecuencias de esta norma mediante clusulas en que el constructor declara conocer todas las caractersticas del suelo y la obra. Del mismo modo, se establece que el precio considera los imprevistos.

III. IMPREVISIN

Requisitos para que proceda

Que se trate de contrato de ejecucin diferida.

Que exista un imprevisto sobreviniente. Para determinar el imprevisto, se utiliza un criterio objetivo, es decir, si para un contratante medio (buen padre de familia), con las calificaciones y aptitudes del sujeto en cuestin, hubiese sido previsible. Por ej: educacin, actividad, experiencia, etc.

El cumplimiento de la obligacin debe importar una ruptura relevante del equilibrio econmico del contrato. Excesiva onerosidad. Debe existir una prdida grave, ms all del riesgo normal del contrato.

Se ha estimado que la ruptura del equilibrio contractual considera las siguientes situaciones:

Cumplimiento de la obligacin se hace excesivamente oneroso, en comparacin a lo previsto.

Contraprestacin se ha desvalorizado ostensiblemente.

El cumplimiento de la prestacin ya no satisface el fin previsto por las partes al momento de contratar.

En estos casos, desaparece la base del negocio, el presupuesto que tuvieron las partes para contratar.

III. IMPREVISIN

III. IMPREVISIN

Efectos de la imprevisin

Suspensin temporal del cumplimiento de la obligacin, mientras subsistan las circunstancias que imponen la extrema onerosidad.

Revisin del contrato, modificando las obligaciones de las partes hasta restituir el equilibrio.

Resolucin o terminacin del contrato.

III. IMPREVISIN

Jurisprudencia teora de la imprevisin

Jurisprudencia judicial

Tribunales ordinarios la han acogido en contadas ocasiones.

Fallo Corte de Apelaciones de Santiago 2006: acogi.

Corte Suprema nunca se ha pronunciado acogiendo imprevisin. En 2009 la rechaz expresamente.

Tribunales arbitrales

Han sido un poco ms flexibles en acogerla, particularmente en el caso de rbitros arbitradores.

Sin embargo ha habido bastante disparidad de criterios en su aplicacin y en la forma de entender sus requisitos.

III. IMPREVISIN

Jurisprudencia Administrativa.

En general se estima que la imprevisin es reconocida y aceptada por la jurisprudencia administrativa.

Existen numerosos dictmenes de la CGR que reconocen y aplican la imprevisin.

Sin embargo, un dictamen de 2008 neg expresamente su procedencia.

IV. MECANISMOS CONTRACTUALES DE ADAPTACIN (CLUSULA HARDSHIP):

Definicin: consiste en provocar la renegociacin de los trminos contractuales por las mismas partes en el caso que la hiptesis de imprevisin establecida en la clusula se haga efectiva.

Finalidad: Mantener en el tiempo una relacin jurdica que es valiosa.

IV. MECANISMOS CONTRACTUALES DE ADAPTACIN (CLUSULA HARDSHIP): Estructura

Se establece la hiptesis que autoriza la adaptacin. Se puede determinar en trminos genricos (circunstancias econmicas, polticas, financieras, orden de autoridad, etc) o especficos (alza de una determinada materia prima, modificacin de una norma determinada, etc).

Se reglamenta el procedimiento de renegociacin.

Periodo para negociar adaptacin, de buena fe.

Se puede contemplar la intervencin de un mediador, perito o rbitro.

Se establecen los efectos que se derivan de la adaptacin: suspensin temporal, revisin del contrato, terminacin, el contrato sigue vigente en los trminos originales.

GONZALO CORDERO ARCE

[email protected]

www.moralesybesa.cl

Nuevas lnea de Metro: Mecanismos de Resolucin Temprana de controversias

Mecanismo de Resolucin Temprana de Controversias Anlisis de Proyectos de Obras Civiles Metro

Patricio Gonzlez Cceres

Gerente Lnea 6

1. Proyecto histricos de Metro

2. Proyecto Lneas 3 y 6

3. Sistema utilizado para MRTC

4. Conclusiones

Agenda

Metro Hoy

Red Actual:

103 Km

108 estaciones

5 Lneas

1.075 coches

216 Rueda de Acero

859 Rueda Neumtica

Proyecto Sector Monto OO.CC

MMUS$

Longitud

Km

Cantidad de

Contratos

mayores

OOCC

Ao

Ejecucin

Lnea 5 Plaza Baquedano La Florida 433 10,28 km 6 1995

Lnea 5 Centro Baquedano Santa Ana 125 2,82 km 4 1998

Lnea 5 Poniente Santa Ana Quinta Normal 83 1,93 km 8 2000

Lnea 2 Norte Cal y Canto Cerro Blanco 54 1,59 km 6 2002

Lnea 2 Sur Lo Ovalle La Cisterna 80 2,27 km 2 2002

Lnea 2 Recoleta Cerro Blanco Vespucio Norte 158 5,20 km 6 2003

Lnea 4 Tobalaba Plaza Puente Alto 741 23,85 km 9 2002

Lnea 4-A Vicente Valds - La Cisterna 248 7,70 km 2 2005

Lnea 5 Maip Quinta Normal Plaza Maip 465 14,20 km 7 2007

Lnea 1 Oriente Escuela Militar Los Dominicos 171 3,80 km 5 2007

Totales 2.558 73,64 km 55

Datos histricos de la experiencia

Totales

Longitud 73,64 km

Monto inversin

OOCC MMUS$ 2.558

Contratos 55

Arbitrajes 2

% Montos Arbitraje 0,9%

Variacin

modificacin de

contrato 3,76%

Datos histricos de la experiencia

Nuevas Lneas 3 y 6

Km Presupuesto

(MMUS$)

Lnea 3 22,0 1.721,6

Lnea 6 15,3 1.037,0

Total 37,3 2.758,6

144

Cerca de dos millones de habitantes beneficiados en 12 comunas

(5 nuevas)

Lnea 6

Largo: 15,3 Km. Estaciones: 10

LINEA 6

Cerrillos Los Leones

Nuevas Lneas 3 y 6

N Nombre

E1 Cerrillos

E2 Lo Valledor

E3 Club Hpico

E4 Franklin Lnea 6

E5 Bo-Bo

E6 uble Lnea 6

E7 Estadio Nacional

E8 Carmelitas Lnea 6

E9 Ins de Surez

E10 Los Leones L6

Promedio

Lnea 6

Nuevas Lneas 3 y 6

CERRILLOS

Lnea 3

Largo: 22,1 Km. Estaciones: 18

LINEA 3 VN Tobalaba

Nuevas Lneas 3 y 6

Lnea 3

Plaza Egaa

Larran

Catedral

Vespucio/

Independencia

N Nombre Preliminar

E1 Huechuraba

E2 Cardenal Caro

E3 Vivaceta

E4 Conchall

E5 Plaza Chacabuco

E6 Hospitales

E7 Puente Cal y Canto

E8 Catedral

E9 U. de Chile L3

E10 10 de Julio

E11 Matta

E12 Irarrzaval L3

E13 Monseor Eyzaguirre

E14 Carmelitas L3

E15 Chile Espaa

E16 Diagonal Oriente

E17 Plaza Egaa L3

E18 Larran

Promedio

Nuevas Lneas 3 y 6

Lnea 3

Longitud 22 Km

Monto de

Inversin 1.721,6 MMUSD

OOCC 841 MMUSD

Proyecto Lneas 3 y 6

Lnea 6

Longitud 15 Km

Monto de

Inversin 1.037 MMUSD

OOCC 535 MMUSD

Proyecto Lneas 3 y 6

Se Origina en presentacin de Cmara Chilena de la Construccin (2011).

Orientado a acelerar y facilitar los Mecanismos Tempranos de Resolucin de Controversias.

Basado en DRB utilizado principalmente en contratos mineros.

Se implementa en ao 2012 a contratos OOCC de Lneas 3 y 6 concordado con CCHC.

Sistema utilizado para MRTC actualmente

Composicin de la comisin

Representante nombrado por CCHC.

Representante de METRO S.A.

Representante de comn acuerdo


Principales temas que aborda el MRTC.

Puede ser citado por cualquiera de las partes.

Panel Tcnico destinado a prestar apoyo a las partes frente a desavenencias.

La recomendacin del MRTC no es obligatoria para las partes.

En caso de no acuerdo, sigue en vigencia la alternativa de arbitraje.

Comisin nica y permanente para todos los contratos OOCC.


Sistema nuevo en Metro que se aplica a contratos de OOCC

Modelo piloto para proyectos existentes y futuras lneas

Conclusiones

El contrato de construccin a suma alzada, una decisin estratgica

I. GENERALIDADES.

i) El Cdigo Civil tiene una escasa y limitada reglamentacin del contrato de

construccin y lo trata a propsito del contrato para la confeccin de una obra

material, asimilndolo a la venta o al arrendamiento segn quien suministre la

materia principal.

ii) El Contrato de Construccin es una especie del contrato de ejecucin de obra

material, y el de suma alzada es una subespecie del de construccin.

155

EL CONTRATO DE CONSTRUCCIN A SUMA ALZADA:

UNA DECISIN ESTRATGICA

Dos alcances:

1. Discernir lo que es construccin versus servicio.

La construccin implica la ejecucin de un resultado determinado, que se

traduce en una obra de naturaleza inmueble, esto es un edificio, un puente, un

tnel, un camino, etc.

El servicio, por su parte, constituye una actividad propiamente tal, que es un

medio para la consecucin de un resultado, como es el carguo, transporte,

prestacin de actividad profesional (como la inspeccin tcnica de obras),

tronaduras, etc.

Esta primera diferenciacin tiene importancia para no confundir contratos que,

aunque estando muy relacionados con la construccin, no constituyen

contratos de construccin y, por lo tanto, no participan de la definicin de

contrato de construccin, ni de su naturaleza, ni de sus caractersticas

esenciales.

156

Aylwin Abogados

2. Las caractersticas generales del contrato de construccin estn

presentes en el de suma alzada, aunque ste ltimo tenga sus

caractersticas propias.

Es as como son comunes, entre otras, las siguientes caractersticas del contrato de

construccin:

Consensualidad (salvo los contratos administrativos de obra pblica que son solemnes)

El objeto es la ejecucin de una obligacin de hacer, calificada por el resultado (una obra inmueble de caractersticas especficas); a cambio del pago de un

precio.

157

Aylwin Abogados

Impone el mandante la entrega del terreno donde se ejecutarn las obras (sea de propiedad del mandante o de un tercero)

Exige al contratista la entrega de la obra y al mandante la recepcin de las mismas.

Puede carecer de precio: artculo 1.997 del Cdigo Civil.

Impone obligaciones de garantas y responsabilidad profesional.

158

Aylwin Abogados

EL CONTRATO DE CONSTRUCCIN A SUMA ALZADA

Ha sido definido, normativamente, de la siguiente manera:

1. Artculo 2.003 del Cdigo Civil.

2. Artculo 4 N30 del RCOP.

3. Artculo 4 del Decreto Supremo de Vivienda y Urbanismo N331.

159

Aylwin Abogados

Artculo 2.003 del Cdigo Civil.

Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario, que

se encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las

reglas siguientes:

Artculo 4 N30 del RCOP.

La oferta a precio fijo, en la que las cantidades de obra se entienden

inamovibles, salvo aquellas partidas especificadas en los documentos de licitacin

cuya cubicacin se establezca a serie de precios unitarios, y cuyo valor total

corresponde a la suma de las partidas fijas y a la de precios unitarios, si los hubiere.

El valor total del contrato podr estar afecto a algn sistema de reajuste, de acuerdo

a lo estipulado en el artculo 108.

160

Aylwin Abogados

Artculo 4 del Decreto Supremo de Vivienda y Urbanismo N331.

La oferta a precio fijo, en la que las cantidades de obras se entienden

inamovibles, salvo aquellas partidas especificadas en las bases de licitacin cuya

cubicacin se establezca a serie de precios unitarios, y cuyo valor total corresponde

a suma de las partidas fijas y a la de precios unitarios, si los hubiere.

161

Aylwin Abogados

CARACTERSTICAS ESENCIALES DEL

CONTRATO A SUMA ALZADA:

1. Precio nico e invariable.

2. Las alteraciones de las cantidades de obras no modifican el precio.

3. No tiene mayores obras, slo es susceptible de obras extraordinarias (cualquier

obra que se agregue a las especificadas originalmente y que no sean imputables

al mismo).

4. El riesgo tcnico, jurdico y econmico es del constructor, hasta la aprobacin

de la obra; luego permanece solamente la obligacin de garanta legal (y

contractual si fuere mayor) y responsabilidad subsecuente.

162

Aylwin Abogados

En otras palabras, se espera del contrato a suma alzada que la obra

encomendada se realice bajo una determinada y concreta especificacin y

calidad, dentro del plazo y por el precio convenido.

163

Aylwin Abogados

De esto se sigue que existe una definicin que es substancial y que debe ser lo

que nos lleva a celebrar un contrato bajo la modalidad de suma alzada:

La obra es un resultado que debe estar completamente definido en el proyecto: Y

slo as puede establecerse un precio invariable.

La prctica de la industria nos revela que muchas veces esto no es as. Que existe

un conjunto de situaciones que hacen que las aspiraciones que tuvieron las partes al

celebrar un contrato bajo modalidad de suma alzada se vean frustradas, con distintos

efectos para el mandante o el contratista, segn la mayor o menor rigidez o

flexibilidad del contrato y la existencia o no de procedimientos de cambio

(incorporacin y/o reemplazo de obras, precio y plazo) y de solucin de

divergencias (reclamos y solicitudes) durante el proceso de construccin.

PROYECTO = OBRA = PRECIO

164

Aylwin Abogados

Especialmente relevante para un contrato de construccin a suma alzada son

las siguientes fuentes de reclamo:

1. Inadecuacin, insuficiencia o errores del proyecto de construccin suministrado

por el mandante.

2. Errnea o insuficiente especificacin de las caractersticas y/o naturaleza del

terreno donde se asentarn o ejecutarn las obras de construccin.

3. Modificaciones a los planos o especificaciones.

4. Necesidad de cambiar el mtodo y procedimientos constructivos previstos, por

distintas interpretaciones de las especificaciones.

165

Aylwin Abogados

5. Discusin acerca de si ciertas obras que se piden estn o no dentro del alcance

original del proyecto.

6. Solicitud de obras extraordinarias.

7. Modificacin de parte de la obra construida por cambio de diseo. Demolicin

8. Prdida de tiempo imputable a plazo, por concepto de modificaciones de

proyecto o diseo, como tambin como consecuencia del requerimiento de

obras extraordinarias que interfieren con la ejecucin de las obras ordinarias

previstas dentro del alcance de los trabajos y, en definitiva, que interfieren el

cumplimiento del programa de trabajo, etc.

166

Aylwin Abogados

Comentarios

i) Las situaciones previamente enumeradas constituyen frecuentes fuentes de

reclamo y de conflictos jurisdiccionales y guardan directa relacin con

insuficiencias o inadecuaciones del proyecto y/o del propio contrato de

construccin, y que afectan directamente al precio (costo directo y gastos

generales) y al plazo.

Esto se traduce en que se debe ser especialmente riguroso a la hora de celebrar

un contrato de esta especie. Si es previsible de antemano que se introducirn

cambios significativos al proyecto, la suma alzada no es la respuesta adecuada

para esta obra. Y esto rige para ambas partes. Para el mandante, que debe velar

diligentemente por la suficiencia y adecuacin del proyecto; y para el

contratista, que durante la fase de estudio de la propuesta debe requerir y exigir

todas las aclaraciones necesarias para poder formular la oferta.

167

Aylwin Abogados

ii) Hay que considerar que la previsibilidad o imprevisibilidad de los cambios

es un elemento que se inserta bajo el riesgo jurdico asumido por el contratista.

Por lo tanto, es un serio factor de discusin si las obras, que para una parte se

califican como extraordinarias y para la otra no, eran o no previsibles al tiempo

del contrato y sobre la base de las clusulas que se suelen agregar a stos

(asuncin del riesgo del terreno, declaracin de conocimiento del proyecto y

sus eventuales inconsistencias, limitacin de responsabilidad del mandante,

etc.)

iii) Ni que hablar cuando el modelo de contrato, que, en este contexto, se proponga

celebrar, contenga elementos de rigidez en lo tocante a procedimientos de

modificacin y solucin de divergencias durante la ejecucin prctica. Ese

contrato, en un entorno de cambios y variacin del alcance, constituir una

fuente de conflictos al carecer de las reglas vinculantes -establecidas a priori-

que permitan solucionarlo adecuadamente.

168

Aylwin Abogados

iv) A esto se agrega otro aspecto de ordinaria ocurrencia en el mbito de la

construccin: La informalidad. Es decir, con o sin reglas de modificacin

previamente estipuladas, corrientemente las modificaciones se hacen sin previa

orden de cambios o addendum al contrato de construccin, lo que genera la

necesidad de regularizarlo ex post, con todas las dificultades que eso implica;

vale decir:

A la invariabilidad del precio se suma la ausencia de registros escritos y competentes acordados entre las partes para dar cuenta de un cambio.

La falta de aplicacin de los procedimientos de modificacin, en s mismo constituye una argumentacin para no regularizar lo que no se plante en su

oportunidad (muchos contratos, adems, contienen reglas de caducidad para

los reclamos).

169

Aylwin Abogados

La discusin acerca de si las obras que una parte califica de extraordinarias quedan, o no, cubiertas por el alcance original de los trabajos previstos en el

proyecto (por ejemplo, partidas implcitas).

170

Aylwin Abogados

Tres conclusiones y un comentario final:

1. Un contrato a suma alzada celebrado respecto de un proyecto insuficiente

ser una fuente de cambios y, por ende, de reclamos que fcilmente pueden

traducirse en conflictos y en prdidas econmicas para uno o para ambos

contratantes.

Por consiguiente, si a priori es previsible que el proyecto experimentar

cambios, lo recomendable es buscar otra modalidad de contratacin que se

adece a esa realidad.

171

Aylwin Abogados

2. Todo contrato de construccin, particularmente el de suma alzada, requiere

consultar procedimientos de cambios razonables, esto es, que no sean tan

rgidos como para que prcticamente ninguna situacin amerite el cambio, ni

tan flexibles como para que el reclamo del cambio sea una constante. El

equilibrio en estas clusulas a la larga cede en beneficio de ambas partes.

3. La ejecucin prctica del contrato exige, adems, un manejo oportuno de los

reclamos, a fin de evitar fenmenos de acumulacin de contingencias, amn de

ceirse a los procedimientos y formalidades a objeto de generar los adecuados

respaldos para los reclamos. Esto se traduce en gestin administrativa activa

durante el desarrollo del contrato, con especial nfasis tcnico y legal en los

cambios de alcance de las obras, plazo y precio.

172

Aylwin Abogados

Una consideracin final.

Nunca debe perderse de vista que los conflictos en materia de construccin son

esencialmente tcnicos. Por consiguiente, es cosubstancial a una contienda

jurisdiccional la prueba pericial. Esta prueba no slo es necesaria sino que en

ciertos casos es obligatoria, como por ejemplo para la determinacin del precio del

contrato de construccin cuando ste no ha sido fijado (artculo 1.997 y 1.998 del

Cdigo Civil, en relacin al artculo 410 del CPC), o cuando el mandante alegare no

haberse ejecutado debidamente la obra (artculo 2.002 del CC en relacin al artculo

410 del CPC).

Santiago, Agosto de 2013.

Jos Manuel Valencia Cerasa

Abogado Socio

173

Aylwin Abogados

FORO PANEL: CONSTRUYENDO CONFIANZAS Moderador: Juan Carlos Len, Gerente General CDT

Preguntas Generales: Consideran Uds. que se estn utilizando hoy los ms adecuados sistemas y modalidades contractuales en funcin de la realidad de los proyectos que se licitan? Respecto de los riesgos inherentes a cada contrato; Hay una real y adecuada evaluacin, y no apuesta, por parte de los mandantes y contratistas de cules son estos riesgos? Cmo se asignan hoy los riesgos en los contratos de construccin? Se asignan los riesgos a quien tiene control sobre ellos? Quin sale favorecido de esta situacin? Ser que todos estn finalmente perdiendo esfuerzos y recursos? Cunto puede impactar un conflicto o controversia en el xito de un proyecto? Es posible y realista que los contratos estn basados en las confianzas entre las partes? Qu se requiere para establecer relaciones de confianza y de largo plazo? Estamos preparados para ello?

La relacin mandante-contratista hoy es principalmente:

A) Basada en la confianza (socios)

B) Relacin profesional

C) Relacin antagnica y controversial

Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...- 5% 62% 33%

Contratist...-Contratist...-Contratist...-Contratist...-8% 31% 61%

Ingeniera...-Ingeniera...-Ingeniera...-Ingeniera...- 57% 43%

Otros-Otros-Otros-Otros-5% 41% 55%

A-A-A-A- B-B-B-B- C-C-C-C-

Los contratos responden a la realidad?

A) Siempre B) Generalmente C) Rara vez D) Nunca

Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...- 70% 30%

Contratist...-Contratist...-Contratist...-Contratist...-15% 75% 10%

Ingeniera...-Ingeniera...-Ingeniera...-Ingeniera...- 57% 43%


A-A-A-A- B-B-B-B- C-C-C-C- D-D-D-D-

Los conflictos se producen porque:

A) El mandante quiere reducir costos a todo evento

B) El contratista busca aumento de obras

C) El contrato es ambiguo y/o falta informacin del proyecto

D) Existe una inadecuada asignacin de riesgos

E) Otra razn

Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...- 4% 41% 52% 4%

Contratist...-Contratist...-Contratist...-Contratist...- 3% 73% 24%

Ingeniera...-Ingeniera...-Ingeniera...-Ingeniera...-3% 72% 24%

Otros-Otros-Otros-Otros- 67% 29% 5%

A-A-A-A- B-B-B-B- C-C-C-C- D-D-D-D- E-E-E-E-

Existe una evaluacin formal de riesgos en los contratos?

A) Siempre

B) Generalmente

C) Rara vez

D) Nunca

Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...- 12% 68% 20%

Contratist...-Contratist...-Contratist...-Contratist...- 75% 22%


Otros-Otros-Otros-Otros- 12% 59% 29%


Se asignan los riesgos a quien puede controlarlos?

A) Siempre

B) Generalmente

C) Rara vez

D) Nunca

Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...-23% 62% 15%

Contratist...-Contratist...-Contratist...-Contratist...- 3%3% 79% 14%




Quin se beneficia de los conflictos derivados de los contratos?

A) Mandante

B) Contratista

C) Abogados y asesores

D) Nadie, todos pierden

Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...-Mandante o...-11% 67% 22%

Contratist...-Contratist...-Contratist...-Contratist...- 28% 28% 45%




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