recomanació general...d'euros) i a la de justícia, interior i administracions públiques...

Recomanaciógeneral

Enriquiment injust

RECOMANACIÓ GENERAL

La via de l'enriquiment injusten el sector públic: ús o abús?

AGÈNCIA DE PREVENCIÓ I LLUITA CONTRA EL FRAU I LACORRUPCIÓ DE LA COMUNITAT VALENCIANA

València, 11 de maig de 2020

Maig de 2020La versió digital d'aquest document està accessible en el lloc web: https://www.antifraucv.es

https://www.antifraucv.es/

LA VIA DE L'ENRIQUIMENT INJUST EN EL SECTOR PÚBLIC: ÚS O ABÚS?2020

S’emet la present recomanació general, en compliment de les funcions atribuïdes a l'article4.f) de la Llei 11/2016, de 28 de novembre, de la Generalitat, de l’Agència de Prevenció iLluita contra el Frau i la corrupció de la Comunitat Valenciana consistents en assessorar iformular propostes i recomanacions en matèria d'integritat, ètica pública i prevenció de lacorrupció en les entitats incloses en el seu àmbit d'actuació.

3


L’AgènciaEns trobem en:

C/ Navellos, 14-3 | 46003 València96.278.74.50

https://antifraucv.es

Sol·licitud d’accés a la informació:https://www.antifraucv.es/es/portal-transparencia/acceso-a-la-informacion/

Servei de Prevenció:[email protected]

Bústia de Denúncies:https://www.antifraucv.es/es/denuncia/buzon-de-denuncias/

Gabinet de comunicació:[email protected]

Xarxes socials:

4

https://www.antifraucv.es/es/portal-transparencia/acceso-a-la-informacion/

https://www.antifraucv.es/es/denuncia/buzon-de-denuncias/

https://antifraucv.es/


Taula de continguts1 Context de partida i objecte de la recomanació 6

1.1. Context de partida 6

1.2. Objecte de la recomanació 12

2 La via de l'enriquiment injust en el sector públic (I): estudi jurídic general 15

2.1. Enriquiment injust i responsabilitat extracontractual: diferènciesirreconciliables

17

2.2. Enriquiment injust com a subsidiari de les mesures compensatòries o derescabalament contingudes en la legislació sectorial: especial referència al'àmbit contractual

18

2.3. Enriquiment injust com a garantia de continuïtat d'un servei públic 19

2.4. Enriquiment injust i revisió d'ofici: procedència i límits 21

2.5. Sobre l'improcedent abonament “a petició” de qui executa la prestació 23

2.6. Noves tendències doctrinals: el deure de restabliment de la legalitat com adeure de tutela restitutòria

24

3 La via de l'enriquiment injust en el sector públic (II): La necessàriadiferenciació entre el tractament econòmic de l'enriquiment injust i elprocediment substantiu del qual porta causa

26

4 Riscos de frau i corrupció derivats de l'abús de l'enriquiment injust en lesnostres institucions públiques. Especial atenció a la contractació del sectorpúblic

32

5 Mecanismes de prevenció de l'enriquiment injust que eviten i/o minimitzenirregularitats constitutives de frau i corrupció

36

6 Responsabilitats d'autoritats i personal al servei de les administracionspúbliques així com d'entitats públiques o privades perceptores de dinerspúblics

40

6.1. Responsabilitat disciplinària 41

6.2. Responsabilitat per infracció de la normativa de bon govern 42

6.3. Responsabilitat comptable 43

6.4. Responsabilitat penal 44

7 Conclusions 47

8 Recomanacions 50

9 Bibliografia de consulta 54

5

LA VIA DE L'ENRIQUIMENT INJUST EN EL SECTOR PÚBLIC: ÚS O ABÚS?RECOMANACIÓ GENERAL 2020

01Context de partida i objecte de la recomanació

1.1. CONTEXT DE PARTIDA

Les administracions públiques territorials i el seu sector públic instrumental en general, i les de lanostra Comunitat Valenciana en particular, han experimentat en els últims anys un creixementexponencial dels mediàtics expedients compensatoris per enriquiment injust, normalitzant aixíelevadíssimes compensacions econòmiques als qui realitzen prestacions per a les Administracionsper encàrrec d'aquestes, però sense causa legal, per a evitar el seu empobriment patrimonial i elcorrelatiu enriquiment de l'Administració.

D'acord amb l'«Informe de fiscalització de l'Administració de la Generalitat. Exercici 2017» de laSindicatura de Comptes, durant aquest exercici es van aprovar 339 expedients de rescabalamentper enriquiment injust (d'ara endavant REI), per un import de 1.115,50 milions d'euros. Aquestsexpedients s'aproven per Resolució del Conseller corresponent, prèvia autorització del Consell,sense fiscalització prèvia de la Intervenció General: la despesa s'aprova prèvia resolució del'omissió de fiscalització, sobre la base del procediment de l'article 106 de la Llei 1/2015, de 6 defebrer, d'Hisenda Pública, del Sector Públic Instrumental i de Subvencions, de la GeneralitatValenciana (d'ara endavant, LHPGV).

6


D'aquesta despesa, un 86,3% (959,70 milions d'euros) correspon a la Conselleria de SanitatUniversal i Salut Pública i el 13,97% restant a les altres conselleries, especialment, a la d’Igualtat iPolítiques Inclusives (104,10 milions d'euros), a la d'Hisenda i Model Econòmic (33,30 milionsd'euros) i a la de Justícia, Interior i Administracions Públiques (9,20 milions d'euros).

Si examinem exercicis posteriors, constatem que el recurs al REI es consolida com a pràcticageneralitzada en l'Administració de la Generalitat, incrementant-se tant els expedients tramitatscom la seua quantia. Segons es dedueix de les dades extretes de l'« Informe de fiscalització delcompte de la Administració de la Generalitat. Exercici 2018» , durant aquest exercici es van aprovar384 expedients de REI per un import de 1.422,40 milions d'euros. D'aquesta despesa, un 92,77% (1.319,6 milions d'euros) correspon a la Conselleria de SanitatUniversal i Salut Pública i el 9,33% restant de les altres conselleries, especialment, a la d'Igualtat iPolítiques Inclusives (72,20 milions d'euros), a la d'Hisenda i Model Econòmic (15,30 milionsd'euros) i a la de Justícia, Interior i Administracions Públiques (8,40 milions d'euros).

A partir de tots dos informes, hem elaborat diversos gràfics que permeten visualitzar les dades,com a context de partida d'aquesta recomanació:

7


Basant-nos en les dades contingudes en els informes de la Sindicatura de Comptes, podemconcloure que les despeses derivades de REI's aprovats per la Generalitat Valenciana durantl'exercici 2017 i 2018 (1.115,50 i 1.422,40 milions d'euros, respectivament), suposen un 6,05% i un6,87% de les obligacions reconegudes netes (en endavant ORN) dels seus pressupostos dedespeses de 2017 i 2018, respectivament1. A més a més, del total d'ORN, es corresponen ambdespeses del capítol 2 i 62 del pressupost de despeses 3.776,24 milions d'euros (exercici 2017) i3.890,16 milions d'euros (exercici 2018), la qual cosa suposa que s'han derivat d'un enriquimentinjust el 29,35% d'aquestes ORN per a l'exercici 2017 i el 36,43% per al pressupost de l'exercici2018, tal com es mostra en els gràfics següents:

1 ORN Pressupost exercici 2017: 18.436,59 milions d'eurosORN Pressupost exercici 2018: 20.709,26 milions d'euros

8


Aquesta tendència es confirma amb els imports dels expedients de REI autoritzats pel Conselldurant l'exercici 2019, segons les dades extretes de les actes publicades en el portal detransparència de la Generalitat Valenciana2, en les quals es recullen tots els expedients de REI, nosols els corresponents a despeses d'exercicis tancats (que són els que es publiquen en el DOGV3),sinó també els corresponents a despeses d'exercicis corrents.

D'aquesta manera, comparant les dades d'expedients de REI recollits en els esmentats informes dela Sindicatura de Comptes relatius als exercicis 2017 i 2018 i les dades extretes del portal detransparència relatius a l'exercici 2019, s'evidencia l'esmentada tendència creixent de REI, i esconstata l'increment tant del nombre d'expedients com del seu import:

2 Actes publicades en el portal de transparència de la GVA fins a data 30/04/2020. http://www.gvaoberta.gva.es/es/actes],si bé les actes no consten signades.

3 Segons article 39.5 in fine de la Llei 1/2015, de 6 de febrer, d'Hisenda Pública, del Sector Públic Instrumental i deSubvencions: “En el cas que fora necessari imputar al pressupost corrent obligacions d'exercicis anteriors que no es trobencompreses en els supòsits previstos en els paràgrafs anteriors, aquesta imputació procedirà a tramitar-se d'acord amb el que esdisposa en l'article 106 d'aquesta llei, devent a més, ser publicada en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana en el terminimàxim de deu dies”.En conseqüència, no es publiquen en el DOGV tots els acords d'autorització d'expedients de rescabalament per enriquimentinjust (REI), sinó únicament aquells que comporten despeses a imputar d'exercicis anteriors (tancats).

9


D'altra banda, fins al 10 d'abril de 2020 consten publicats en el portal de transparència de laGeneralitat Valenciana41 47 acords del Consell de l'exercici 2020, autoritzant l'aprovaciód'expedients de REI de diferents conselleries, que inclouen despeses d'exercicis tancats, per importde 489,61 milions d'euros, la qual cosa suposa, un 33,77% del total de REI de l'exercici 2019 i un97,52% % dels autoritzats en 2019 corresponents a exercicis tancats, la qual cosa corrobora latendència a l'alça d'aquesta mena d'expedients.

De les despeses derivades d'expedients de REI autoritzats el 2019 i el 2020 (fins a 10/04/2020), destacaque més del 90% corresponen a despeses de la Conselleria de Sanitat Universal i Salut Pública, la qualcosa reafirma la inclinació dels exercicis anteriors. Com a mostra de la seua rellevància, atesa la seuaelevada quantia, citem ací l'Acord del Consell de 27 de març de 2020 (DOCV núm. 8777, de 31/03/2020),autoritzant l'aprovació per la Conselleria de Sanitat Universal i Salut Pública de l'expedient de REI01/2020 per obligacions contretes com a conseqüència dels serveis i subministraments prestats en elsdiferents departaments de salut i centres de gestió entre 2016 i 2019, per import de 481.206.143,19€(IVA inclòs), autoritzant-se la seua imputació en el pressupost 2020.

4 http://www.gvaoberta.gva.es/es/actes

10


Pel que fa als ens locals, l'informe de fiscalització de la Sindicatura de Comptes “Informe defiscalització sobre les obligacions pendents d'aplicar a pressupost, informes i objeccions de laintervenció i acords de les entitats locals contraris als informes de secretaria. Exercici 2016” , recull lesdades dels reconeixements extrajudicials de crèdit (d'ara endavant, REC) de les entitats locals de laComunitat Valenciana tramitats durant l'exercici 2015 i 2016. En el gràfic següent es mostral'increment del 15,32% en l'import d'aquestes despeses:

Finalment, de l'anàlisi de dades sobre les denúncies que han tingut entrada en l’Agència ValencianaAntifrau entre els exercicis 2017 i 2019 s'extrau que, del total de 395 denúncies, un 13,16% (52denúncies) inclouen obligacions reconegudes mitjançant REC o REI, amb el detall següent:

Del total de denúncies presentades a l’Agència Valenciana Antifrau, el 29,37% (116 denúncies), escorresponen amb matèries relacionades amb la contractació del sector públic. Dins d'aquestes, un36,21% inclouen REC o REI. S'adjunten dos gràfics amb el percentatge que representen els REC/REIen matèria de contractació, per àmbits:

11


1.2. OBJECTE DE LA RECOMANACIÓ

Les dades exposades per a determinar el context d'inici d'aquesta recomanació indiquen que elcaràcter subsidiari i excepcional que, per naturalesa, ha de tindre l'acció d'enriquiment, no escompleix. Aquesta figura ha passat de ser “d'ús excepcional” a una pràctica habitual delfuncionament de les nostres institucions públiques, això és “d'abús general”.

En àmbits com la contractació del sector públic, l'ús abusiu de l'enriquiment injust “normalitza” lafugida de la legítima condició de contractista pels conductes legals (procediments de licitació ambpublicitat i concurrència competitiva), i obri la porta als conflictes d'interessos en “legitimar”pagaments per encàrrec al marge d'aquests procediments legals, en col·lisió frontal amb elsprincipis generals de la Unió Europea d'igualtat, transparència i lliure concurrència, així com ambles regles que protegeixen la lliure competència en el normal funcionament dels mercats. Al seutorn, l'abús d'aquesta via impedeix o dificulta en gran manera el control de l'execució de laprestació, ja que en aquests casos no hi haurà un responsable del contracte encarregat de verificarel compliment del contracte i de proposar mesures davant el seu incompliment (imposició depenalitats i fins i tot proposada de resolució contractual) i, com veurem, en molts casos tan solsexistirà una comprovació formal de la inversió però no material de l'acomodament real del'encàrrec a les necessitats de l'Administració i a satisfacció d'aquesta.

Totes aquestes circumstàncies revelen que estem davant un focus important de riscos de frau i decorrupció en molts àmbits públics, especialment, però no en exclusiva, en el sector decontractació. En efecte, l'Informe de Fiscalització del Tribunal de Comptes sobre els acords iresolucions contraris a objeccions formulades pels interventors locals, exercici 2015 (BOE 20 dejuny de 2018), va concloure que ”les infraccions que concentren major nombre d'acords contraris aobjeccions i per import més significatiu, es van centrar en l'execució de despeses de naturalesacontractual al marge d'un expedient, bé per expiració del termini del contracte, bé per la pròrrogatàcita dels contractes previs”.

Així mateix, cal destacar la presumible pèrdua econòmica que l'ús abusiu de l'enriquiment injust potocasionar. El perjudici que per a les arques públiques suposen els encàrrecs de prestacions senseconcurrència competitiva i, per tant, sense que existisca una comparativa de preus que permetenequiparar el seu preu al seu just valor de mercat, posen en dubte els principis de necessitat, eficàcia,eficiència i economia que, entre altres, han de guiar la despesa pública. En aquest sentit, la CNMC(Comissió Nacional de Mercats i de la Competència) ha assenyalat en diverses ocasions que l'absènciade pressió concurrencial produeix desviacions a l'alça del 25% del pressupost de contractació pública laqual cosa, en el cas d'Espanya, es tradueix en fins a un 4,6% anual, això és, uns 47.500 milions d'eurosanuals.

Tot això és d'especial transcendència en el vigent context d'excepcionalitat, que podria propiciar donarcarta de naturalesa i validar aquest abús general de l'enriquiment injust, sent també precís recordar laimportància de la necessària justificació, transparència i control de les contractacions d'emergència

12


que s'estan duent a terme en el si de les entitats públiques per a atendre diferents necessitats durantl'estat d'alarma declarat per a mitigar la crisi del COVID-19. És important evitar la “generalització”d'aquesta mena d'adjudicacions directes més enllà de l'estrictament requerit en l'estat de necessitatcol·lectiva, ja que quan s'acudeix a fórmules al marge de la concurrència i, per tant, sovint pagant preusmolt superiors als de mercat, es lleven recursos públics de la seua destinació per excel·lència: lasatisfacció dels interessos generals de cada administració, en funció de les seues necessitatsplanificades dins del seu àmbit competencial.

És per això que, en el marc de les competències d'assessorament i formulació de recomanacionsen matèria d'integritat, ètica pública i prevenció de la corrupció, creiem que és necessari emetreaquesta recomanació i dirigir-la a totes les entitats incloses en el nostre àmbit subjectiu, amb lavoluntat d'evidenciar el fenomen per a prendre’n consciència i formular possibles mesures que elreconduïsquen a l'excepcionalitat que, per naturalesa, li correspon.

Un punt de partida per a iniciar l'estudi és constatar que, ara com ara, el problema es recondueix al'expedient econòmic de “rescabalament per enriquiment injust” (REI, en cas de l'administracióautonòmica) o “reconeixement extrajudicial de crèdits” (REC, en cas de l'administració local),generalitzant-se així com a solució de rescabalament de pagaments una figura que advoca,insistim, per l'excepcionalitat.

En aquest sentit, considerem que posar el focus en la causa legal del fons de l'assumpte quegenera l'incompliment, això és, en la qüestió jurídic material que origina l'enriquiment injust,buscant solucions (o creant-les) en aquest àmbit, pot ajudar a posar fre al fenomen. Tot i queinicialment pot entendre's que aquestes solucions són més oneroses que el mer reconeixementextrajudicial de crèdit, considerem que l'«ús abusiu» d'aquesta figura exigeix reconduir aquestapràctica atenent també, al marc normatiu substantiu d'aplicació, per imperatiu del principi delegalitat.

És aquest un enfocament d'estudi, entre altres possibles que tinguin en compte altres causes idisciplines que també determinen la normalització de l'acció de l'enriquiment injust, com sónaquelles vinculades al finançament autonòmic i local o a les qüestions organitzatives, a les quals deforma més transversal també ens referirem. És, com hem afirmat, un punt de partida.

En primer lloc, sintetitzarem la naturalesa i principals característiques de la figura des del punt devista jurídic i global, partint de la jurisprudència i de les diverses corrents doctrinals.

En segon lloc, incidirem en la necessitat de diferenciar entre l'expedient econòmic de REI(autonòmic) o de REC (local) i el procediment substantiu del qual porta causa, en el marc del quales va produir un enriquiment injust conseqüència d'una actuació administrativa no ajustada aDret, i de posar fre a la pràctica de no depurar aquesta actuació realitzada amb vulneració del'ordenament jurídic i dels principis generals del Dret.

13


En tercer lloc, analitzarem succintament i sense perjudici de posteriors estudis i anàlisisespecífiques, els riscos de frau i corrupció en els àmbits sectorials més afectats per l'ús abusiu dela via de l'enriquiment injust en les nostres institucions públiques.

En quart lloc, enunciarem possibles mecanismes de prevenció de l'enriquiment injust que eviten i/o minimitzen irregularitats constitutives de frau i corrupció.

En cinquè lloc, tractarem les possibles responsabilitats en què incorreran aquelles autoritats ipersonal al servei de les administracions públiques que ordenen l'execució per un tercer d'unaprestació al marge de la Llei i, com l'altra cara de la mateixa moneda, la necessària consideració dela responsabilitat d'aquelles entitats públiques o privades que han executat la prestació sabentque, en fer-ho, estaven vulnerant l'ordenament jurídic o desviant l'interès públic de l'Administracióa favor dels seus interessos particulars.

Finalment, sintetitzem les conclusions més rellevants i formulem un conjunt de recomanacionsque deriven d'aquest estudi.

Aquest estudi, com ja hem afirmat posa el focus en la qüestió de fons jurídic material (l'ordredonada per l'Administració a un particular perquè execute una prestació al marge delsprocediments legals oportuns) i no sols en el final del procés, quan, una vegada executada laprestació, s'articula un mecanisme que, de forma generalitzada en la pràctica, permet el pagamentde la mateixa per a evitar l'enriquiment de l'administració, posant en dubte el sotmetiment del'Administració a la Llei i al Dret i desnaturalitzant la molt excepcional previsió d'aquesta figura.

Altres enfocaments són possibles i necessaris d'abordar. Servisquen aquestes reflexions com apunt de partida i invitació a l'imprescindible debat amb els òrgans de control i/o encarregats de lalegalitat del sector públic i la doctrina especialitzada, entre altres, per a articular solucions que enspermeten reconduir a la seua excepcionalitat la controvertida figura de l'enriquiment injust.

14


02La via de l'enriquiment injust en el sector públic (I): estudi jurídic general

En aquest apartat pretenem sintetitzar la naturalesa jurídica i els principals caràcters de la figurapartint de la jurisprudència i de les diverses corrents doctrinals.

Podem definir “enriquiment injust” com una figura de rescabalament de creació jurisprudencial,que ha cristal·litzat en el principi general del dret informador de l'ordenament jurídic que prohibeixl'enriquiment injust, i en l'acció concreta (actio rem in verso) que, en seu contenciós-administrativa,empara el rescabalament que emana d'aquest.

En l'àmbit de les administracions públiques i el seu sector públic instrumental, la via del'enriquiment injust aconsegueix una importància extraordinària: es configura com l'origen de laseua obligació de pagament quan concorren els requisits de la doctrina jurisprudencial.

Cap precepte legal de l'ordenament jurídic espanyol conté una regulació de l'enriquiment injust, adiferència d'altres ordenaments com l'alemany que el regula en l'article 812 del seu codi civil(Bürgerliches Gesetzbuch), consagrant expressament l'obligació de restituir per a qui per prestaciód'un altre, o d'una altra manera a costa d'aquest, s'enriqueix sense causa. Per part seua, lajurisprudència de la Unió Europea (per totes, STJUE de 9/12/2010- assumpte C-568/08) estableix eldeure de rescabalament de l'Administració quan concorren els requisits generals de la

15


responsabilitat per incompliment, en el marc dels principis europeus d'equivalència i efectivitat;com la prèvia constatació d'una actuació que ha de ser “sancionada”.

A diferència d'això, la jurisprudència espanyola ho ha anat definint partint del dret civil reguladordel “quasicontracte” (art. 1888 del Codi Civil) i, en particular, per a permetre la compensacióeconòmica i l'equilibri patrimonial per i en la “gestió de negocis aliens”. En concret, lajurisprudència majoritària ha optat per conferir a l'enriquiment injust el caràcter de font autònomad'obligacions, que, en la seua concepció civilista, “naixen no sols dels contractes, sinó de la llei, delscontractes, dels quasicontractes i dels actes i omissions il·lícites”, afavorint la seua aplicació un criteriespiritualista basat en el principi general de bona fe en el compliment de les obligacions.

La construcció jurisprudencial de l'enriquiment injust com a font autònoma d'obligacions ha anatvirant cap al dret administratiu, buscant el resultat de justícia i equitat material en les relacionsamb l'Administració, sempre que concórreguen els següents requisits, que condicionen l'èxit del'acció:

1. La realització efectiva d'una prestació que provoque un increment patrimonial de qualsevolclasse a l'Administració que manque de raó jurídica que el fonamente.

2. Que es provoque un correlatiu empobriment de qui realitza la prestació, és a dir, ques'obtinga a costa d'aquell.

3. L'existència d'una relació causal entre l'empobriment i l'enriquiment.4. Que no existisca un precepte legal que excloga l'aplicació d'aquest principi.5. Que la prestació s'haja realitzat com a conseqüència de les ordres rebudes de

l'Administració.6. Que les ordres provinguen d'una persona o òrgan amb aparent capacitat de vincular a

l'Administració titular de la prestació.7. Que no existisca mala fe per l'executant de la prestació.

Ara bé, volem destacar des d'ara dues idees força que han de tenir-se presents en tot moment:

a) L'aplicació de l'enriquiment injust a l'àmbit públic ha de ser matisada donades lessingularitats pròpies de les relacions jurídic-administratives i les especialitats inherents alconcret exercici de potestats administratives;

b) L'acció d'enriquiment injust té caràcter subsidiari.

A continuació, passem a sistematitzar bona part de la doctrina (especialment en l'àmbit decontractació però extrapolable a altres àmbits materials com ara el de subvencions, urbanisme ofunció pública), sobre la figura que analitzem, intercalant les nostres pròpies reflexions sobreaquest tema.

16


2.1. ENRIQUIMENT INJUST I RESPONSABILITAT EXTRACONTRACTUAL:DIFERÈNCIES IRRECONCILIABLES

Ha d'advertir-se d'inici que en aquest punt tant la doctrina com la jurisprudència estan dividides.

D'un costat, alguns autors administrativistes (García de Enterría i Tomás Ramón Fernández, entrealtres) inclouen l'enriquiment injust com un dels títols d'imputació de la responsabilitatpatrimonial. El Consell d'Estat en alguns dels seus dictàmens (18 de gener de 2001) també vaadmetre la possibilitat d'abonar al contractista els treballs efectivament executats, en absència decontracte, prèvia la tramitació del procediment de responsabilitat patrimonial, assimilant laresponsabilitat extracontractual a l'enriquiment injust.

D'un altre costat, el mateix Consell d'Estat, en dictàmens com el de 30 d'octubre de 2003 vaconcloure que l'enriquiment injust i la responsabilitat patrimonial són institucions diferents,“perquè per a això és necessari que existisca una lesió indemnitzable imputable a l'Administració, elprimer requisit de la qual és l'antijuridicitat del mal relacionat amb l'actuació administrativa…”. Aixímateix, l'institut jurídic de la responsabilitat objectiva de l'Administració es configura com una viade rescabalament que només és possible davant l'absència d'una altra d'índole específica, senseque puga ser interpretada com a institut de cobertura de qualsevol pretensió indemnitzatòria(Dictamen del Consell d'Estat de 5 de desembre de 1990, núm. 54.319). El propi Tribunal Suprem,va entendre que: “L'acció d'enriquiment injust es considera com a font d'obligacions, connectada ambla figura dels quasicontractes i diferenciada de l'acció de responsabilitat per danys, i que precisamentper ser diferent i autònoma de l'acció de responsabilitat patrimonial, el seu exercici no està sotmés altermini prescriptiu d'un any” (STS 12 de desembre de 2012).

Així doncs, les diferències entre una o l'altra postura són irreconciliables, d'entendre quel'enriquiment injust se subsumeix en la responsabilitat objectiva, la reclamació del primer passariapels tràmits de la segona, previstos en les Lleis 39/2015, d'1 d'octubre, del ProcedimentAdministratiu Comú de les Administracions Públiques (LPAC) i Llei 40/2015, d'1 d'octubre, delRègim Jurídic del Sector Públic (LRJSP), i qui realitzara la prestació tindria un termini d'un any per areclamar el pagament de la factura per prestacions sense cobertura contractual. No obstant això,la jurisprudència ha vingut oscil·lant entre les sentències que han aplicat com a termini d'exercicide l'acció d'enriquiment injust el general de les accions personals previst en l'article 1964 del CodiCivil (5 anys) i aquelles altres que han aplicat el termini de 4 anys previst en la normativapressupostària.

A més a més, la indemnització de rescabalament derivada d'una reclamació incardinada en l'àmbitde la responsabilitat extracontractual, s'estendria a la reparació integral del mal, mentre que enl'enriquiment injust l'obligació de restitució no pot excedir del benefici obtingut per l'enriquit, queopera com a límit.

17


En conseqüència, podem concloure que la figura de l'enriquiment injust queda configurada com a fontd'obligacions aliena a la institució de la responsabilitat patrimonial, per la qual cosa no caldrà subjectarla “actio rem in verso” en els pressupostos, terminis i muntant indemnitzatori de la responsabilitatobjectiva, perquè això suposaria la configuració d'aquesta última com una sort de garant de laresponsabilitat universal i adulteraria al temps la finalitat de rescabalament pretesa amb el principigeneral de prohibició d'enriquiment injust, limitada al correlatiu empobriment de l'executant del'encàrrec de l'Administració.

2.2. ENRIQUIMENT INJUST COM A SUBSIDIARI DE LES MESURES

COMPENSATÒRIES O DE RESCABALAMENT CONTINGUDES EN LA

LEGISLACIÓ SECTORIAL: ESPECIAL REFERÈNCIA A L'ÀMBIT CONTRACTUAL

Una de les principals situacions que observem i que considerem propicien l'abús de l'enriquimentinjust, és que els operadors jurídics ometen l'existència de solucions legals ad hoc que exclouenl'aplicació d'aquest principi, en la mesura en què preveuen expressament la compensació orescabalament per treballs realitzats en favor de l'Administració.

Per exemple, l'article 42 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic (LCSP) nuaentre les conseqüències de la invalidesa del contracte la de la seua liquidació, així com la restitució deles coses que les parts hagueren intercanviat. De no ser possible la restitució, l'Administració abonarà,en el seu cas, la contraprestació deguda pels treballs realitzats (en la part del preu que corresponga). Elpropi Consell d'Estat ha variat la seua doctrina inicial sobre aquest particular (anteriorment oposada),que compartim, afirmant en el seu Dictamen de 21/12/2011, en relació amb una contractació verbal:“(…) A partir de la Llei 30/2007, de 30 d'octubre, s'ha instituït una via precisa i adequada per a aconseguir elsmateixos efectes; article 35.1, que clarament subsumeix la reclamació objecte del present expedient en laresponsabilitat contractual (…) Res impedeix acumular l'acció de nul·litat a la compensació o indemnitzacióde l'article 35 LCSP (sense invocar l'enriquiment injust com a principi general del dret...) per a tramitarsimultàniament la revisió d'ofici de l'adjudicació del contracte amb la compensació pels treballs realitzats”.

Ens hem centrat en contractació però el mateix podria predicar-se per a compensar altres situacionsque podrien tindre cabuda en la via de l'enriquiment injust en altres matèries, com per exemple:subvencions atorgades sense seguir el procediment previst (premis, etc) la depuració dels quals espreveu en la pròpia legislació sectorial estatal i autonòmica; productivitats o un altre tipus deremuneracions pagades al personal al servei de l'Administració sense seguir el procediment establit,estant prevista la compensació en la legislació; o expropiacions per via de fet, que haurien derescabalar-se en el marc i pels procediments que estableix la pròpia normativa sectorial.

En definitiva, des d'aquesta Agència Valenciana Antifrau sostenim que, en moltes ocasions, aplicant elsprocediments legalment previstos per a compensar o rescabalar treballs realitzats per un particular enprofit d'una Administració, es posaria fre a l'abús del remei subsidiari de l'enriquiment injust, al mateix

18


temps que l'Administració compliria amb el seu mandat constitucional més urgent: sotmetre totes lesseues actuacions a la Llei i al Dret.

2.3. ENRIQUIMENT INJUST COM A GARANTIA DE CONTINUÏTAT D'UN

SERVEI PÚBLIC

L'enriquiment injust com a garantia de continuïtat d'un servei públic és una constant dels acordscontraris a objeccions de la intervenció que així ho mereix.

En efecte, no són poques les Administracions que, ponderant el deure de restablir la legalitat i lanecessitat d'obtindre les prestacions derivades del contracte (garantia del servei públic), mantenenels seus efectes una vegada expirats els terminis de durada (i pròrrogues d'aquell), pel tempsindispensable fins a la formalització del nou contracte que es licite.

Així, sostenint un criteri (normalment “reparat” pels òrgans de control intern), determinadesentitats locals justifiquen acords de la continuïtat de la prestació de determinats serveis de la seuacompetència, alguns per ser de prestació obligatòria (arts. 26 i següents de la Llei 7/1985, de 2d'abril, Reguladora de les Bases del Règim Local, això és, per la pròpia obligatorietat de prestar-los)i, molt especialment, en aquells serveis de caràcter essencial per a la ciutadania, tot això per aevitar un perjudici a l'interès general.

S'interpreta per aquestes entitats locals que, en aquests casos, no es tracta d'un contracte sinód'una categoria jurídica diferent i excepcional; de la continuïtat del servei o de la prestació,determinant-se les prestacions i el preu en les mateixes condicions que en el contracte vençutmentre es tramita l'oportuna solució contractual. Tesi que es fonamenta, per exemple, enl'Informe 4/2016, de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de Canàries:

“Aquest acord excedeix de la contractació pública i s'atorga amb base en la legislació derègim local…. Els ens locals tenen atribuïda la competència en matèria de conservació imanteniment d'edificis de titularitat local destinats a centres educatius (252n) així coml'obligació de garantir un ambient de treball adequat als seus empleats, la qual cosa implicael deure de neteja dels seus edificis. Competències, totes elles irrenunciables d’acord amb elpreceptuat en l'art. 12.1 Llei 30/98 “.

Tanmateix, això planteja seriosos problemes en produir-se un buit en la cobertura de la necessitatpública pel conducte legalment previst. És cert que l'article 42.3 LCSP estableix que en qualsevolcontracte del sector públic, si la declaració de nul·litat produïra un greu trastorn al servei públic, espot disposar la continuïtat dels efectes del contracte fins que s'adopten mesures urgents per aevitar el perjudici, però no ho és menys que es tracta d'una mesura molt excepcional, nuada a lanul·litat i no a la “pròrroga de facto” d'un contracte.

19


És més, com a novetat, la vigent LCSP preveu a l’article 29.4 la pròrroga legal d'un contracte quan alseu venciment no s'haguera formalitzat el nou per a garantir la continuïtat de la prestació. Ara bé, eldesajustament entre l'extinció d'un contracte i la formalització d'un altre nou ha de deure’s a“incidències resultants d'esdeveniments imprevisibles per a l'òrgan de contractació produïdes en elprocediment d'adjudicació”. A més a més, han d'existir raons d'interès públic per a no interrompre laprestació. I, tot això, amb un límit temporal de nou mesos de pròrroga legal, sense que esmodifiquen les condicions del contracte i sempre que l'anunci de licitació del nou contractes'haguera publicat tres mesos abans de la finalització de l'originari.

El propi Informe 4/2016, de la JCCA Canàries al·ludit de manera recurrent pels qui defensen l'acordde continuïtat de la prestació al marge de les solucions contractuals partia que llavors la legislacióde contractes no contenia previsió alguna similar a la que ja existeix en l'article 29.4 LCSP. Esreprodueix el seu tenor literal:

“Conseqüentment, pot concloure's que la legislació de contractació pública no conté capregulació que siga directament aplicable a aquest cas. Per aquest motiu resulte justificatacudir a altres fórmules derivades del dret civil, o de la legislació de règim local per aaconseguir una solució al problema. Podria acudir-se a diferents figures legals que sónanalitzades al llarg del present informe com la incidència en l'execució, la celebració d'uncontracte menor- que planteja el problema de la limitació de la quantia i la impossibilitatlegal de concatenació de diversos contractes d'aquesta tipologia; d'una tramitació d'urgència,la determinació de l'existència d'una pròrroga forçosa per tàcita reconducció- que comptaaixí mateix amb l'objecció jurisprudencial de l'existència de “pròrrogues tàcites” o, finalment,l'adopció d'un acord de continuació del servei, el qual, eludeix l'aparença de frau queofereixen altres solucions i exigiria un acord que ha d'adoptar-se de forma motivada abansque el contracte s'extingisca; a més, que la durada de la seua vigència ha de serproporcionada a la seua necessitat”.

Per tant, hui dia, tot acord de continuïtat dels serveis públics aliè als conductes legals previstos enla normativa contractual per als supòsits molt excepcionals que hem apuntat (nuats a la nul·litat oa la nova previsió de l'art. 29.4 LCSP) accionaria el mecanisme de l'enriquiment injust, contribuint ala seua generalització, en contra de la seua naturalesa excepcional. Així doncs, a criteri del’Agència Valenciana Antifrau, ha de frenar-se aquesta pràctica recurrent institucional que adulteraelements tan essencials d'un contracte com la seua durada.

20


2.4. ENRIQUIMENT INJUST I REVISIÓ D'OFICI: PROCEDÈNCIA I LÍMITS

A la pràctica, la major part d'actes o actuacions viciades de nul·litat de ple dret en l'àmbit material del'enriquiment injust no són depurades de l'ordenament jurídic via revisió, limitant-se el legislador i elsaplicadors del Dret a articular un procediment ad hoc de convalidació de la inexistència de crèdit per apagar les factures sense suport legal o contractual mitjançant un mer acord de REC o REI que, en laComunitat Valenciana, suposa convalidar i permet realitzar el pagament.

La revisió d'ofici dels actes incursos en causa de nul·litat de ple dret, regulada en l'article 106 de laLPAC, en general, exigeix un doble requisit: i) que l'acte a revisar siga nul de ple dret (art, 47.1); ii) ques'haja recaptat dictamen previ del Consell Jurídic Consultiu i que aquest tinga sentit favorable.

La doctrina majoritària més actual del conjunt d'òrgans consultius es mostra favorable a la revisió d'oficide l'acte que motiva l'execució de la prestació objecte d'enriquiment injust incursa en causa de nul·litatde ple dret.

Per la seua claredat, reproduïm parcialment el Dictamen de 21 de març de 2019 de la Comissió JurídicaAssessora de la Comunitat de Madrid:

“CINQUENA (….) En l'àmbit de la contractació administrativa, la legislació és especialmentrigorosa en exigir el compliment dels tràmits relatius a la preparació i adjudicació delscontractes, en garantia no sols de l'interès públic, sinó també del respecte a principis tanessencials en aquest àmbit d'actuació administrativa com són els de llibertat d'accés a leslicitacions, publicitat i transparència dels procediments, i no discriminació i igualtat de tracteentre els licitadors (art. 1 LCSP-2017) (…) Així doncs, al no haver-se tramitat el procedimentlegalment establit per a la contractació del servei mèdic d'urgències, (...) ha de concloure'sque concorre la causa de nul·litat prevista en l'article 47.1.e) de la LPAC. En el present cas, noconcorren les circumstàncies que preveu l'article 110 de la LPAC i que suposen una excepcióa les facultats de revisió, perquè no ha transcorregut un temps que permeta limitar l'exercicide la facultat revisora, ni tampoc s'evidencia cap circumstància que faça el seu exercicicontrari a l'equitat, a la bona fe, al dret dels particulars o a les lleis, abans al contrari, esconsidera que s'han burlat les previsions legals en perjudici de tercers.”

Seguint aquesta doctrina majoritària, el Consell Consultiu de Canàries va dictaminarfavorablement, en data 15 de juny de 2018, la declaració de nul·litat de ple dret de la contractacióverbal efectuada per la Direcció General d'Infraestructura Viària.

No obstant això, algunes veus de la doctrina acadèmica i judicial entenen que no es pot revisar,per exemple, una contractació verbal, bé assimilant-ho a alguna cosa que no existeix o mancadade meres formalitats que no requereix ser revisat, o bé aplicant com a límit de la revisió d'ofici laprotecció del particular que ha executat la prestació.

21


Com a part de la doctrina minoritària, alguns òrgans consultius són reticents a la depuració del'ordenament jurídic vulnerat per la prestació sense causa que origina l'enriquiment injust.

El Dictamen de 10 de juliol de 2019 (Núm. 2019-0448) del Consell Jurídic Consultiu de la ComunitatValenciana, emès en seu d'un procediment de revisió d'ofici en relació al servei de residu de podesque es facturava amb periodicitat mensual a l'Ajuntament de Torrevieja i, en concret, es revisava laResolució d'alcaldia d'aixecament d'una objecció de la interventora (per absència d'expedient decontractació amb caràcter previ a la seua prestació) i de reconeixement extrajudicial del crèditcorresponent a una de les factures girades amb periodicitat mensual i al marge del contracte. Enaqueixa ocasió, el Consell Jurídic Consultiu va dictaminar favorablement la revisió d'ofici, peròúnica i exclusivament per entendre que l'Alcalde no era competent per a dictar l'acte objecte derevisió. No obstant això, no va accedir a la revisió d'ofici per les restants causes de nul·litat de pledret acreditades en l'expedient, intercalant en la seua justificació la doctrina de l'enriquiment injustcom a mecanisme habilitant del pagament d'obres sense contracte o contractades de manerail·legal per a restablir la justícia distributiva.

El mateix òrgan consultiu, en el seu Dictamen de 26 de març de 2016 (Núm. 2015-0187), es vamostrar així mateix contrari a la revisió d'ofici respecte a l'execució d'obres i treballs no previstosen el projecte inicial, realitzades segons projectes de modificats la tramitació dels quals es vainiciar però no es van aprovar, no existint a aquest efecte consignació pressupostària motivant elsegüent:

“Si bé consta l'incompliment de la legislació de contractació pública referent a la necessitatde prèvia aprovació d'un modificat del contracte d'obra o d'una nova licitació per a dur aterme obres al marge del projecte originari, el principi d'enriquiment injust justificarial'expedient relatiu al reconeixement de deute, no apreciant-se, per tant, causa de nul·litat delple dret en l'Acord de la Junta de Govern Local de febrer de 2011 -que, afegim nosaltres, vaacordar aprovar la despesa derivada de la liquidació final de les obres executades en lloc delPle, òrgan competent per a aprovar el reconeixement extrajudicial de crèdit-, perincompliment de la legislació contractual. (…) El principi de seguretat jurídica i els límits de larevisió han de prevaldre en garantia de la situació consolidada en favor de la contractista ino haja de procedir-se a la declaració de nul·litat, sense perjudici de les responsabilitats quepuguen exigir-se conforme al que es preveu en l'article 173.5 del Text Refós de la Lleid'Hisendes Locals, aprovat per Reial decret legislatiu 2/2004, de 5 de març”.

També s'han formulat judicis crítics (com el de Martínez-Hellín) a la doctrina que exigeix acudir en totcas al procediment de revisió d'ofici dels actes nuls com a tràmit previ al reconeixement del dret al'abonament de les prestacions que han sigut realitzades en virtut d'una contractació verbald'aquestes. En síntesi, aquest raonament està fonamentat en la consideració del principi del'enriquiment sense causa com una font d'obligacions directa, per a la restitució de l'avantatgeingressat en virtut d'una obligació patrimonial que malgrat la seua anomalia es consolida, sense que esrequerisca la declaració formal d'aquesta anomalia ni l'expulsió prèvia de l'ordenament jurídic delsactes viciats, en virtut dels principis de seguretat jurídica, bona fe i confiança jurídica.

22


Ara bé, en aquesta ocasió també s'afirma que, en qualsevol cas, ha d'assenyalar-se que el mecanismede reconeixement de les obligacions amb fonament en la doctrina de l'enriquiment injust ha d'aplicar-se per l'Administració amb caràcter restrictiu i màxima cautela, i únicament com a última ràtio, ambvista a no provocar en l'esfera jurídica dels particulars una lesió indeguda que és causa exclusivamentde l'actuació irregular de la pròpia Administració.

A parer d’aquesta Agència, és necessari que els operadors jurídics i intèrprets, inclosos els òrgansconsultius pels quals imperativament i amb caràcter obstatiu de la seua tramitació han de passarels procediments de revisió d'ofici, es prestin a diferenciar entre l'expedient econòmic de REI/REC iel procediment substantiu del qual porta causa, sense refusar per se la revisió d'ofici del segon (larealitat jurídica que determina el fons de l'assumpte; l'execució de la prestació) per la inexistènciade causa de nul·litat del primer (encarregat de tractar una omissió de fiscalització que possibiliteun pagament no contemplat en pressupost).

Ara bé, atesos els elevats costos de tramitació dels procediments de revisió d'ofici, resultanecessari per seguretat jurídica, eficàcia i eficiència, distingir entre els que encaixen en els supòsitstaxats de nul·litat de ple dret, els supòsits d'anul·labilitat i les meres irregularitats no invalidants. Iaixò, per exemple, aprovant un catàleg que els diferencie, orientant i homogeneïtzant aixíl'actuació dels operadors jurídics i els òrgans de control intern.

2.5. SOBRE L'IMPROCEDENT ABONAMENT “A PETICIÓ” DE QUI

EXECUTA LA PRESTACIÓ

Pel que fa a la quantificació econòmica de la compensació (subsidiària de la restitució) que, siescau, procedisca en liquidar el contracte, és essencial que es valore la prestació efectivamentrealitzada i no la totalitat de l'import facturat que reclama l'executant de la prestació.

Sobre la quantificació del rescabalament existeixen sengles pronunciaments dispars:

Per als qui continuen equiparant l'enriquiment injust amb la responsabilitat patrimonial del'Administració, la quantia es correspon amb la reparació integral del mal produït.

Per a un altre sector doctrinal (Martín Rebollo, entre altres), la compensació no serà igual alpreu del contracte, perquè estem al marge d'aquest, que és nul.

La doctrina més recent advoca per valorar les obres o prestacions realment realitzades quequeden en mans de l'Administració i les despeses útils del contractista.

23


No obstant això, la majoria dels Consells Consultius i òrgans judicials no es plantegenl'import; només si es va produir l'encàrrec i es va executar l'obra o servei, la qual cosaculmina en el pagament de l'import facturat. Com a excepció, el Consell Consultiud'Andalusia (Dictamen 270/2002, de 23 d'octubre) afirma que no cal pagar el beneficiindustrial, entenent que sent nul un contracte, la restitució només aconsegueix al valor dela prestació realitzada o “cost efectiu” suportat per a qui la va realitzar.

Si bé és unànime l'exclusió dels interessos de demora de la legislació de contractes (i perremissió d'aquesta, la de morositat en les operacions comercials), i majoritària lajurisprudència que exclou també l'IVA i la revisió de preus (STSJ Madrid de 12/09/2013), elpropi Tribunal Suprem ha reconegut com a part del cost a rescabalar el relatiu a lesdespeses generals i al benefici industrial (STS de 14/10/2015).

Entenem que és absolutament necessari que s'unifiquen criteris respecte a tots els conceptes quehan d'incloure's en la quantia compensatòria/indemnitzatòria, pel bon funcionament de lesadministracions públiques i la seguretat jurídica. En aquest sentit, considerem que no potadmetre's, sense més, un mer REI/REC per a pagar l'import “a petició”, facturat per qui diu haverexecutat una prestació a favor de l'Administració.

En conseqüència, recomanem a les institucions públiques de la Comunitat Valenciana (autoritats,òrgans gestors i especialment òrgans de control) que verifiquen que el cost de la compensació noexcedisca del que corresponga com a contraprestació deguda pels treballs realitzats; prèviarecepció de la prestació a satisfacció de l'Administració i comprovació material de la inversió. Enaqueix sentit, podria substituir-se el mer registre de la factura com a detonant de la via delrescabalament per l'obligatòria incoació de l'expedient a instància de qui va executar la prestació,sol·licitant la verificació de l'encàrrec per l'Administració.

2.6. NOVES TENDÈNCIES DOCTRINALS: EL DEURE DE RESTABLIMENT DE

LA LEGALITAT COM A DEURE DE TUTELA RESTITUTÒRIA

El deure de restabliment de la legalitat vulnerada, un dels remeis més eficaços de tutelarestitutòria, si més no en el pla teòric, no sol utilitzar-se a Espanya en quasi cap àmbit de l'exercicide potestats públiques, excepció feta dels diferents procediments autonòmics per a restaurar lalegalitat urbanística infringida. Algun autor ha arribat a esbossar, entre altres mesures alternatives,la idea que per part del legislador es regule una espècie de procediment de restabliment de lalegalitat vulnerada com a obstacle a l'enriquiment injust.

De Vicente González, per exemple, al·ludeix al fet que la falta de previsió legal de l'enriquimentinjust no permet establir mecanismes adequats de correcció de l'incompliment de les obligacions depreparació i adjudicació dels contractes, que és, des de la perspectiva de l'Administració, la

24


institució a protegir, i insisteix l'autor en la necessitat de preveure els efectes concrets del'incompliment contractual “que el desincentiven i, en particular. en els casos més grollers com són elsd'inexistència del contracte o prestacions complementàries no contractades”, suggerint així deixar lavia de revisió d'ofici per a contractes formalment complits i, per als casos d'inexistència decontracte o prestacions complementàries, regular un procediment de convalidació de prestacionsque s'engloben dins de l'enriquiment injust, que exigisca després d'expedient contradictori iverificació de la realitat i valoració de la prestació, una declaració de convalidació de l'òrgan decontractació, amb o sense responsabilitat dels qui van donar lloc a l'encàrrec de la prestació, aixícom la manera de finançament del pagament i una espècie d'acció de retorn patrimonial.

Per a Díez Sastre, en aquells casos en què el contracte o gran part del mateix s'haja executat seràdifícil que les parts es restituïsquen les coses. Així mateix, l'autora exposa certes peculiaritats de lacontractació com l'interès de més d'un particular, l'interès públic, l'interès de mercat o la possiblegarantia de la continuïtat del servei, entre altres, que exigeixen ponderar el deure de restablir lalegalitat i la necessitat d'obtenir prestacions derivades d'aquest. En tals casos, la pròpia normativa,europea i nacional, preveu la possibilitat de mantenir els efectes del contracte, ponderant l'interèsgeneral per damunt de la restitució de la legalitat vulnerada. No obstant això, quan el restablimentno siga possible, només queda la indemnització econòmica per a fer efectiva la tutela restitutòria.

En efecte, no són poques les Administracions que, ponderant el deure de restablir la legalitat i lanecessitat de garantir la prestació d'un servei públic d'interès general, mantenen els efectesd'aquest, una vegada expirats els terminis de durada (i pròrrogues d'aquell), pel tempsindispensable fins a la formalització del nou contracte que es licite. Tesi que fonamenta, perexemple, l'Informe 4/2016, de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de Canàries, queabans hem esmentat.

No obstant, això planteja seriosos problemes en produir-se un buit en la cobertura de la necessitatpública pel llit legalment previst, tal com hem reflexionat anteriorment.

En aquest sentit, des d'aquesta Agència ens reafirmem en la necessitat de protegir l'interès públic,d'acord amb els principis generals del Dret, respectant els procediments formals previstos en lanormativa reguladora sectorial per a realitzar encàrrecs a tercers. I, si s’arriba al remei subsidiaride l'enriquiment injust, una de les vies doctrinals que es comparteixen passaria per articular unamillora reguladora que contemple el restabliment de la legalitat infringida en el marc de la tutelarestitutòria però, insistim, com a via subsidiària i, en cap cas, per a “normalitzar” un procedimentd'ús general.

25


03La via de l'enriquiment injust en el sector públic (II): La necessària diferenciació entre el tractament econòmic de l'enriquiment injust i el procediment substantiu del qual porta causa

26


En aquest apartat ens centrem en l'expedient econòmic de REI o REC, l'equiparació del qual en lapràctica amb l'enriquiment injust, pot propiciar la normalització d'actuacions irregulars i vies defet.

Al no ser possible reconèixer el naixement d'obligacions pressupostàries derivades d'un acte nulde ple dret per ser contrari a l'ordenament jurídic en general o, en particular, a les regles bàsiquesde l'ordenament pressupostari que regulen la realització de la despesa pública, l'Administracióindemnitza al tercer de bona fe per les prestacions rebudes de conformitat mitjançant latramitació d'un expedient econòmic que restableix el desequilibri patrimonial patit en executardita prestació.

És per això que diferents preceptes reguladors de la normativa pressupostària estatal, autonòmicai local regulen un procediment de gestió de la despesa com a “Rescabalament per enriquimentinjust” (en l'àmbit autonòmic) o “Reconeixement Extrajudicial de Crèdits” (en l'àmbit local) que, en lapràctica totalitat de les administracions territorials, s'articula sense que els òrgans de controlintern puguen exercir la seua funció interventora, sent suficient l'aprovació del crèdit per part delConsell de Ministres (Estat), del Consell a proposta dels titulars de les respectives conselleries(Comunitat Valenciana) o del Ple (entitats locals) per a convalidar les actuacions i emparar elpagament al “creditor”.

Els tràmits pels quals discorre el procediment, en l'àmbit autonòmic, es recullen en l'article 106 dela LHPGV “Omissió de fiscalització” que, sense perjudici de l'obertura d'expedients addicionals dedepuració de responsabilitats que pertocara, i amb una mera conformitat a la prestació per l'òrgangestor i un informe de la intervenció delegada que no té caràcter fiscalitzador, es resol per cadatitular de les respectives conselleries, prèvia autorització del Consell.

En l'àmbit local, una de les novetats del Reial decret 424/2017, de 28 d’abril, de control intern de lesentitats locals, és que regula en el seu article 28 la manera de conducta davant l'omissió de lafunció interventora amb caràcter previ al reconeixement de l'obligació i pagament.

L'òrgan de control imperativament “emetrà la seua opinió davant la proposta”, sense naturalesafiscalitzadora, contenint una sèrie d'extrems, com la constatació que les prestacions s'han dut aterme i que el seu preu s'ajusta al de mercat, o la possibilitat i conveniència de revisió dels actesdictats amb infracció de l'ordenament jurídic que, segons l'apartat e) del precepte “serà apreciadaper l'òrgan interventor en funció de si s'han realitzat o no les prestacions, el caràcter d'aquestes i laseua valoració, així com dels incompliments legals que s'hagen produït. Per a això, es tindrà en compteque el resultat de la revisió de l'acte es materialitzarà acudint a la via d'indemnització de danys iperjudicis derivada de la responsabilitat patrimonial de l'Administració com a conseqüència d'haver-seproduït un enriquiment injust a favor seu o d'incomplir l'obligació al seu càrrec, per la qual cosa, perraons d'economia processal, només seria pertinent instar aquesta revisió quan siga presumible quel'import d'aquestes indemnitzacions fora inferior al que es proposa”.

27


Com pot observar-se, el citat reglament deixa a la discrecionalitat personal de cada interventor/a laconveniència o no de la depuració jurídica. És més, permet que no es revise un acte nul per raonsd'economia processal, estenent els efectes guaridors de la despesa a un acte viciat de nul·litatatenent tan sols una estimació pecuniària del cost de la indemnització, perquè només seriapertinent instar la revisió quan aquest import compensatori s'estime superior al que correspondriacom a conseqüència de la via compensatòria derivada de la responsabilitat patrimonial del'Administració o d'incomplir l'obligació al seu càrrec. Es tracta, doncs, d'una previsió que estàgenerant incertesa i inseguretat jurídica, respecte a la seua adequació al principi general desotmetiment ple a la Llei i al Dret, així com amb la doctrina majoritària puix que sembla confondrela responsabilitat patrimonial amb l'enriquiment injust, figures amb clares diferènciesirreconciliables.

Com recorda el Consell Consultiu d'Andalusia en el seu Dictamen 270-2002, de 23 d'octubre: ·”Niels particulars ni l'Administració té facultats dispositives sobre el procediment que en cada cas ha deseguir-se, llevat que així vinga expressament ordenat”. Tampoc semblaria que es pot “sanar” un actenul al marge de la possibilitats de l'art. 52 LPAC, que només permet convalidar actes anul·lables.

Entenem que l'acord convalidant tan sols afectarà l'eficàcia de l'obligació perquè resulte exigible,permetent el seu pagament, però no hauria de tindre efectes guaridors o de convalidació d'actesde fons contraris a l'ordenament jurídic ni que exoneren de responsabilitats de les autoritats ipersonal al servei de les administracions que van ordenar aquesta actuació.

En aqueix sentit es va pronunciar l'Audiència Nacional en la seua Sentència de 6 de juny de 2018,Núm. 2666-2018, concloent que el pagament realitzat després de la convalidació de la despesa pelConsell de Ministres tenia caràcter de compensació o indemnització, però no convalida l'existènciadel contracte, puix que l'article 42 LCSP només considera efectes de nul·litat la restitució. Per tant,el rescabalament o REC permet fer efectiva la compensació prevista en la norma substantiva (perexemple, en la liquidació del contracte), que porta causa en la resolució d'un expedient de revisiód'ofici (en cas que s'aprecie la concurrència de causa de nul·litat sobre el fons jurídic de l'assumpte)i la finalitat del qual és evitar l'enriquiment injust.

Sustenten aquesta tesi el Jutjat del Contenciós 4 d'Oviedo en la seua Sentència de 12 de juny de2017, Núm. 148-17; el Dictamen del Consell d'Estat de 21 de desembre de 2011; el Dictamen delConsell del Principat d'Astúries d'11 de febrer de 2016, Núm. 22-2016; la Instrucció 2-2012, de 12de març, de la Intervenció de la Generalitat d'Illes Balears o la Llei 8/2016, de 12 de desembre, demesures tributàries, patrimonials, financeres i administratives de la Comunitat Autònomad'Extremadura, en el seu article 18, que determina:

“1. A fi d'evitar l'enriquiment injust de l'Administració en perjudici de tercers de bona fe, elreconeixement d'obligacions derivades d'una prestació sol·licitada, consentida i recepcionadade conformitat per l'Administració Autonòmica sense la plena observança del que es disposaper la normativa de contractació del sector públic aplicable, es limitarà a rescabalar el cost

28


d'aquella excloent, en qualsevol cas en què comporte la nul·litat absoluta de les actuacions odel negoci jurídic del qual porte causa, el benefici industrial”.

2. Prèviament a aquest reconeixement, sempre que això fora possible, haurà de procedir-se al'esmena dels vicis dels quals manque el procediment tramitat per a la seua concertació.

3. En els supòsits en els quals resulte impossible la convalidació contemplada en l'apartatanterior, haurà de tramitar-se la corresponent revisió d'ofici de les actuacions, procedint areconèixer, en el mateix procediment, les quanties compensatòries que procedisquen senseperjudici del que s'estableix en l'apartat anterior i amb subjecció a les següents especialitats:(...)”.

A més a més, l'Administració ha de dotar-se de mecanismes que verifiquen la recepció de laprestació, l'execució material de la inversió i el valor d’allò efectivament executat, en línia amb laResolució de la Intervenció General de l'Estat, de 14-07-2015, sobre el desenvolupament de lafunció interventora en l'àmbit de comprovació material de la inversió. Són una pauta a seguir, lesprevisions contingudes en aquest sentit en la citada Instrucció 2-2012, de 12 de març, de laIntervenció de la Generalitat d'Illes Balears o en l'esmentada Llei 8/2016, de 12 de desembre,d'Extremadura.

Això sense perjudici del control intern en la seua funció de control permanent en els supòsits iamb l'abast que es decidisca escometre en els respectius àmbits.

Així, per exemple, en l'àmbit de la Generalitat Valenciana, regeix el que es disposa en la Resolucióde 16 de gener de 2020, de la Intervenció General de la Generalitat, per la qual es dicteninstruccions en relació amb l'exercici del control financer permanent i els informes dels controlsfinancers específics acordats pel Consell.

En aquesta resolució, entre altres qüestions, es concreta l'exercici del control financer permanentque es realitza per les Intervencions Delegades, en les matèries i amb l'abast que la IntervencióGeneral de la Generalitat estableix en el Pla Anual de Control Financer Permanent, o bé perrealitzar-se controls addicionals per l'interventor actuant sobre determinades matèries i, entreelles, els informes als expedients en què, havent-se omés la intervenció prèvia, no fora possibleconsiderar convalidades les actuacions que preveu l'apartat 2 de l'article 106 de la LHPGV.

L'objecte d'aquest control és comprovar de forma continuada que el seu funcionament, enl'aspecte econòmic financer, s'ajusta a l'ordenament jurídic i als principis generals de bona gestiófinancera, així com formular recomanacions per a promoure la millora de les tècniques i delsprocediments de gestió econòmic financera.

29


Una vegada aprovada la resolució de l'expedient de REI per la persona titular de la conselleriacompetent en matèria de sanitat, prèvia autorització pel Consell, d'acord amb la tramitació previstaen els articles 106.3 i, en el seu cas, 39.5 de la LHPGV, es marquen els documents comptables coma expedients de REI i subjectes a control financer permanent. El control financer es realitza de lamanera següent:

“La Intervenció Delegada seleccionarà, per cada expedient de crèdit i en funció delsmitjans disponibles, una mostra de les obligacions reconegudes mitjançant tècnica demostreig numèric per mètodes informàtics, de la qual es deixarà constància en l'informede control. A continuació, es requerirà als centres gestors que aporten els documentsseleccionats, juntament amb l'expedient complet d'aprovació del rescabalament perenriquiment injust i la resta de documentació que done suport al reconeixement de lesobligacions en ell incloses. Sobre la mostra es realitzaran les verificacions pròpies ques'efectuen per als expedients de reconeixement d'obligacions en el curs de la funcióinterventora recollides en l'Acord de 24 d'agost de 2012, del Consell, pel qual esdeterminen els extrems addicionals a comprovar per la Intervenció en l'exercici de lafiscalització de la despesa (…). En tot cas, les comprovacions efectuades hauran de serrecollides en un document denominat “Llistat de Verificacions” que s'inclourà com a annexen l'Informe anual previst en les disposicions quinze i setze. Els resultats quedarandocumentats en papers de treball que mostren l'evidència obtinguda que suporta elresultat expressat i es conservaran en l'arxiu de la Intervenció Delegada actuant a l'efectede la seua consulta (…) S'emetrà un informe parcial de CFP amb expressió del resultatobtingut en l'actuació.

(…) Per tal que cada Conseller elabore el Pla d'Acció, en el seu cas, s'identificaran lesfebleses, deficiències, errors i incompliments. Els Plans d'Acció que es deriven del contingutde l'Informe Global hauran de rebre's en la Intervenció General abans del 30 de juny”.

Consultat el Pla Anual de Control Financer Permanent de la Intervenció General de la Generalitatper a l'exercici 2020, s'aprecia que únicament s'ha inclòs en el mateix el control financerpermanent per al reconeixement de les obligacions derivades d'expedients de REI relatius a laConselleria de Sanitat Universal i Salut Pública. Es continua posant èmfasi en el control del'enriquiment injust única i exclusivament en relació amb el sector sanitari, en línia amb laResolució de 23 de novembre de 2018, de la Intervenció General de la Generalitat, per la qual esdicten instruccions per a l'execució de l'Acord de 31 d'octubre de 2018, del Consell, d'aplicació delcontrol financer permanent en substitució de la intervenció prèvia per al reconeixement de lesobligacions derivades d'expedients de REI en la conselleria competent en matèria de sanitat.

És cert que, segons les dades de la informació agregada citats en l'apartat introductori de la nostrarecomanació, és en aquest sector on es produeix el major percentatge d'expedients de“rescabalament” però no ho és menys que existeixen altres àrees en les quals convindria ampliaraquests controls.

30


En qualsevol cas, de les dades que hem tractat i comentat com a context d'aquesta recomanació,la forma en què s'estan aprovant alguns “expedients” de rescabalament en general i, en l'àmbitsanitari en particular, que sovint abasten diversos exercicis tancats sense especificar l'origen de ladespesa, ni referir-se a expedients singulars d'acord amb la matèria i tipus de despesa detalladaquè es tracte, poden dificultar molt, fins i tot el control posterior.

Per tot això exposat, entenem que l'acord convalidant de l'expedient econòmic tan sols afecta al'eficàcia de l'obligació perquè resulte exigible, permetent el seu pagament. Però constatem quel’excepcional previsió d'un sistema de convalidació d'una despesa s'ha convertit en una pràcticageneralitzada que propícia l'ús abusiu de la figura. Depurar l'actuació administrativa que haoriginat aquesta despesa al marge de la Llei i dels principis generals del Dret, pot ser unaalternativa per a reubicar el fenomen en la situació excepcional que li correspon, d'acord amb ladoctrina i jurisprudència unànime en aquest aspecte.

31


04Riscos de frau i corrupció derivats de l'abús de l'enriquiment injust en les nostres institucions públiques. Especial atenció a la contractació del sector públic

32


En aquest apartat, abordarem succintament els principals riscos de frau i corrupció derivats de l'úsabusiu de l'enriquiment injust detectats per aquesta Agència.

A aquest efecte, agruparem en primer lloc aquells riscos que són predicables amb caràcter general dequalsevol àmbit d'activitat pública.

A continuació, analitzarem la síntesi de les principals irregularitats i la identificació dels riscos en l'àmbitsectorial de la contractació pública, àmbit en el qual existeixen majors evidències de despesa públicavinculada a l'enriquiment injust.

No obstant això, s'adverteix que molts d'aquests riscos també són predicables d'altres àmbitsmaterials en els quals s'acudeix de manera recurrent al corresponent expedient econòmic de REI oREC, segons l'àmbit, per a reconèixer obligacions de pagament derivades d'actuacionsconstitutives, per exemple, de vies de fet (subvencions, funció pública, etc).

En general, són riscos de frau i corrupció derivats de l'ús abusiu de l'enriquiment injust comuns aqualsevol àmbit sectorial d'activitat pública, entre altres, els següents:

A continuació, passem a enumerar les principals irregularitats i els riscos a ella aparellats queporten causa de la figura objecte la recomanació identificats per l’Agència en l'àmbit sectorial de lacontractació pública.

33


L'abús de l'enriquiment injust ha derivat en irregularitats en l'àmbit de la contractació, com ara: i)contractació verbal: factures sense contracte que les suporte; ii) concatenació de contractesmenors i altres tipus de fraccionament il·lícit de l'objecte del contracte; iii) modificacions decontractes sense procediment d'aprovació; especialment d'obres; iv) recurs al procedimentnegociat sense publicitat fora de les excepcions taxades per Llei; v) formalitzar un conveni l'objectedel qual siga una prestació contractual, amb infracció de l'article 50 de la LRJSP; vi) formalitzar unencàrrec a mitjà propi sense complir els requisits previstos en l'article 32 LCSP; vii) prorrogar demanera il·legal o injustificada la durada dels contractes.

Els riscos generals de frau i corrupció derivats de l'abús de l'enriquiment injust s'accentuen imatisen en el marc del propi cicle de planificació, execució i control de la despesa pública perexcel·lència en les administracions públiques: el dels béns, obres i serveis que caracteritza lacontractació del sector públic.

En efecte, la probabilitat que les irregularitats assenyalades es produïsquen serà major com menyses planifiquen i justifiquen els “encàrrecs” o es realitzen sense seguir els procediments legalsoportuns, la qual cosa succeirà sempre que s'acudisca a l'enriquiment sense causa. I el mateixquan, una vegada executat l’«encàrrec», aquest no s'execute totalment, es modifique sense seguirels procediments formals o es prorrogue de facto, impedint-se els controls interns que requereixun contracte públic durant tota la seua vida, i malbarat recursos públics que haurien d'haver sigut“teledirigits” per l'administració contractant cap a la seua particular missió de servei públic. Elcontrari, com apuntem en l'objecte d'aquesta recomanació, obri la porta al risc de conflictesd'interessos en joc que, per falta de detecció i control, inclinen la balança de l'«encàrrec» en favord'algun interès particular en detriment dels interessos generals de la col·lectivitat. S'enumeren talsriscos específics de manera no exhaustiva:

34


Concloem aquest apartat indicant que intuïm que molts d'aquests riscos també són predicablesd'altres àmbits materials en els quals s'acudeix de manera recurrent al REC o REI, segons l'àmbitper a reconèixer obligacions de pagament derivades d'actuacions constitutives de vies de fet(subvencions, funció pública, etc). Dits riscos seran objecte de desenvolupament en posteriorsestudis i treballs que es puguen escometre des d'aquesta Agència, com a resultat de les dades quepuguem evidenciar.

35


05Mecanismes de prevenció de l'enriquiment injust que eviten i/o minimitzen irregularitats constitutives de frau i corrupció

36


A la vista dels riscos de frau i/o corrupció vinculats amb l'abús de la via de l'enriquiment injust,considerem que també haurien de prendre's mesures preventives del mateix i no sols les que huiexisteixen, eminentment reactives.

Extractem a continuació els principals mecanismes que, en implementar la cultura de la integritatpública en les entitats del sector públic de la nostra Comunitat, entenem contribuirien a decantarla balança de l’ “abús” a l’ “ús” excepcional de la figura:

1. Sotmetre's al mandat de la Llei i el Dret, això és, aplicar els procediments legalmentprevistos en les diverses normes sectorials, tant els que regulen l'iter i requisits a seguirperquè l'Administració realitze un encàrrec o contracte amb un particular, com els que leslleis ja contemplen per a compensar prestacions, treballs o situacions realitzats per unparticular en profit d'una Administració, aparcant el remei subsidiari del rescabalament perenriquiment injust per als supòsit que no tinguen cabuda en aquesta regulació positiva.

2. Planificació de les polítiques públiques i la seua gestió: els encàrrecs al marge de la missióde servei públic i/o fora dels procediments legals s'evitarien si les institucions actuarennomés després de valorar les alternatives, costos i efectes. Així, planificar el que esnecessita contractar juntament amb el seu seguiment i control evitarà el malbaratament dediners públics, gestionant adequadament la despesa en funció dels recursos necessaris. Dela mateixa manera, la planificació permet actuar només d’acord amb l'economiainstitucional; sabent amb quins diners es compta abans de gastar-ho, i valorant ex-ante sirealment és o no necessari externalitzar una prestació. Recomanem que integren les seuespolítiques públiques coordinant la planificació de totes les àrees de pràctica del'organització.

3. Altres mesures encaminades de caràcter organitzatiu: els servidors públics, especialmentels responsables i gestors de les àrees de major risc derivat d'enriquiment sense causa, hande ser suficients en número per a poder escometre amb solvència les seues funcions i hande rebre suficient formació a aquest efecte.

4. En línia amb l'anterior, recomanem l'adequació de la dotació dels seus recursos humans,especialment reforçant els serveis jurídics de la seua entitat així com el personal tècnic i/oqualificat en els seus serveis gestors, i així mateix el personal de control intern. Ens juguemmolt i les institucions hem de buscar solucions amb proporcionalitat amb els nostresrecursos; comptant amb recursos formats, que actuen amb domini de les matèries quetracten en els seus respectius serveis i no “per por” a errors i responsabilitats fruit deldesconeixement. Ací el paper fonamental de les Diputacions Provincials en la seua missióde donar suport a les entitats locals amb menys mitjans.

37


5. Complementàriament, en funció de la grandària i possibilitats de cada entitat, hauria defomentar-se la implementació de sistemes tecnològics i d'intel·ligència artificial quepermeten la detecció i control d'irregularitats en totes les fases, així com coadjuvar en lestasques de planificació i de gestió.

6. Transparència, com un dels principals instruments per a garantir l'efectiva rendició decomptes de l'activitat pública a la ciutadania: molt especialment en els àmbits més afectatsper enriquiment injust: contractació, subvencions, funció pública i urbanisme.

7. En l'àmbit concret de la contractació pública, un dels més afectats per la figura del'enriquiment injust, hem d'insistir que complir el procediment legalment previst peresdevindre adjudicatari d'un contracte va més enllà de les exigències formals, perquè ésl'única via per respectar els principis generals de la Unió Europea així com amb les reglesque protegeixen la lliure competència en el normal funcionament dels mercats.

Tenint en compte que un dels requisits perquè prospere la via de rescabalament del'enriquiment injust és la bona fe de qui execute l'encàrrec de l'Administració, es recomanaincloure en les clàusules tipus dels plecs (administratius i tècnics) una clàusula queprohibisca al contractista adjudicatari del contracte acceptar encàrrecs de la direcciófacultativa o responsable del contracte al marge dels previs procediments legalmentestablits a aquest efecte. A sensu contrari, hauran de preveure's mecanismes internsdissuasius i disciplinaris contra el personal tècnic o responsable polític que realitzel'encàrrec al marge de la legalitat (per exemple modificats o excessos d'obra senseprocediment legal; concatenació de contractes menors per a necessitats recurrents encomptes d'instar la seua licitació, etc.).

Tot això, a més a més d’incloure clàusules ètiques en els contractes, del respecte de lesprohibicions per a contractar, o de les declaracions responsables de conflictes d'interessosi de pertinença a grup empresarial, la posada en marxa de canals de denúncies, o el reforçdel paper de control de l'execució dels contractes, entre altres mesures relacionades com:incloure l'anualitat de tots els contractes pluriennals ja adjudicats; incloure tots els serveis isubministraments periòdics i repetitius en la corresponent planificació anual; estimarl'import de creditors pendents d'aplicar al pressupost; o regular en les bases d'execució delpressupost o document similar el procediment a seguir per a la contractació menor i lesseues especialitats de control intern.

8. En tots els àmbits sectorials recordem, així mateix, la importància de vetlar pel respecte de laplanificació i de la normativa sectorial, així com de conèixer i analitzar la necessitat d'anar al'externalització de prestacions (el que només és plausible prèvia justificació motivada de lainsuficiència de recursos propis a aquest efecte) i mai amb caràcter general.

38


9. Paral·lelament, i per als excepcionals suposats en què es vaja a la via del rescabalament oreconeixement extrajudicial per enriquiment injust, podria articular-se un procés de millorareguladora que, en línia amb algunes propostes doctrinals, articule mesures sota el prismadel restabliment de la legalitat infringida, bé regulant ad hoc la via de l'enriquiment injust,bé en el si de la regulació actual del procediment de gestió d'aquesta despesa i, insistim, enqualsevol cas, respectant la seua subsidiarietat

10. Al marge de l'anterior, han de dotar-se mecanismes que verifiquen la recepció de laprestació per part de l'Administració, l'execució material de la inversió i el valor del'efectivament executat.

11. Es recomana reforçar el control intern en la seua funció de control permanent en elssupòsits i amb l'abast que es decidisca escometre en els respectius àmbits. En particular,seria convenient incloure en el Pla Anual de Control Financer Permanent de la IntervencióGeneral de la Generalitat corresponent el reconeixement de les obligacions derivadesd'expedients de REI relatius a totes les conselleries de la Generalitat així com també del seusector públic instrumental. I el mateix en el cas de les Diputacions i entitats locals de majorgrandària.

39


06Responsabilitats d'autoritats i personal al servei de les administracions públiques així com d'entitats públiques o privades perceptores de diners públics

40


Davant la importància de co-crear una cultura preventiva que advoque pel funcionament íntegre,eficaç i eficient de les administracions públiques valencianes, signifiquem com un element més atindre en compte, un ventall general de possibles responsabilitats en què podrien incórrer aquellesautoritats i personal al servei de les administracions públiques que ordenen l'execució per untercer d'una prestació al marge de la Llei.

En particular, i en relació amb la nostra anàlisi de la figura de l'enriquiment sense causa, l'acordfavorable de l'òrgan competent que resolga l'omissió de fiscalització, no eximeix de l'exigència deles responsabilitats al fet que, en el seu cas, pertocara, ex article 106.4 de la LHPGV i, en similarstermes, l'article 28 del Reial decret 424/2017, de 28 d'abril, pel qual es regula el règim jurídic delcontrol intern en les entitats del Sector Públic Local.

El control posterior (al qual, segons hem comentat, es recondueixen per exemple els expedients derescabalament de la Conselleria de Sanitat) permet així mateix reaccionar quan es coneguen fetsque puguen ser constitutius d'infracció administrativa, o que puguen donar lloc a responsabilitatscomptables o penals.

Respecte a l'altra cara de la mateixa moneda, apreciem que resulta necessari considerar l'eventualresponsabilitat d'aquelles entitats públiques o privades que han executat la prestació sabent que,en fer-ho, estaven vulnerant l'ordenament jurídic o desviant l'interès públic de l'Administració afavor dels seus interessos particulars.

Partint de l'anàlisi dels requisits i caràcters de la figura objecte d'aquesta recomanació, tractaremsuccintament, entre els tipus generals de responsabilitats d'autoritats i personal al servei de lesadministracions públiques, aquelles que els són predicables als supòsits d'enriquiment injust,sense perjudici d'altres possibles responsabilitats al fet que pertocara que contemple la respectivanormativa sectorial en funció de l'àmbit material i de les circumstàncies concretes en els qualss'enquadre l'encàrrec realitzat pel particular a instàncies de l'ordre de l'Administració, al margedels procediments legals.

6.1. Responsabilitat disciplinària

Una de les possibles responsabilitats a depurar, en el si de cada organització pública, en els casosen què es reconeguen obligacions derivades dels anomenats REI's o REC’s, és la responsabilitatdisciplinària que corresponga contra el personal al servei de l'Administració que realitzel'«encàrrec» al marge de la legalitat (per exemple, aquell que ordene un modificat o excés d'obrasense procediment legal; la concatenació de contractes menors per a necessitats recurrents encomptes d'instar la seua licitació, etc).

41


La regulació bàsica de la responsabilitat disciplinària es recull a l'article 95 del Text Refós del'Estatut Bàsic de l'Empleat públic, aprovat per Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d'octubre, que,en el que ací interessa, determina entre les infraccions tipificades com molt greus l’«adopciód'acords manifestament il·legals que causen perjudici greu a l'Administració o als ciutadans», nuant-secom a conseqüència punitiva sancions que poden anar des de la separació del servei en casd'infraccions molt greus, la suspensió de funcions (o d'ocupació i sou en el cas del personallaboral), fins a l’amonestació. En termes similars, es recull en la Llei 10/2010, de 9 de juliol,d'Ordenació i Gestió de la Funció Pública Valenciana.

La modulació de les sancions greus o lleus tindria els següents paràmetres generals de graduació:a) El grau en què s'haja vulnerat la legalitat.b) La gravetat dels danys causats a l'interès públic, patrimoni o béns de l'Administració o dels

ciutadans.c) El descrèdit per a la imatge pública de l'Administració.d) El grau d'intencionalitat, descuit o negligència que es revele en la conducta, la reiteració o

reincidència, així com el grau de participació.

6.2. Responsabilitat per infracció de la normativa de bongovern

La Llei 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (a laqual es remet la Llei 2/2015, de 2 d'abril, de transparència, bon govern i participació ciutadana de laComunitat Valenciana), tipifica el règim sancionador d'alts càrrecs i directius públics. Així, a més de lesinfraccions en matèria de conflicte d'interessos i les disciplinàries, regula com molt greus (quan siguenconductes culpables) les infraccions en matèria de gestió econòmic-pressupostària. Entre aquestesinfraccions molt greus, destaquem aquelles que podrien ser conseqüència de la figura de l'enriquimentinjust (atenent la seua pròpia tipificació) i, per tant, hauran de ser preses en consideració en elcorresponent procés de depuració de responsabilitats:

Els compromisos de despeses, reconeixement d'obligacions i ordenació de pagamentssense crèdit suficient per a realitzar-los o amb infracció del que es disposa en la normativapressupostària que siga aplicable.

L'omissió del tràmit d'intervenció prèvia de les despeses, obligacions o pagaments, quanaquesta resulte preceptiva o del procediment de resolució de discrepàncies enfront de lesobjeccions suspensives de la intervenció, regulat en la normativa pressupostària.

L'absència de justificació de la inversió dels fons als quals es refereix la normativapressupostària.

42


En l'àmbit local, es fa referència expressa en el Reial decret de control intern, al fet que quanl'òrgan interventor aprecie que determinats fets acreditats pogueren ser susceptibles de constituiruna infracció en matèria de gestió econòmic-pressupostària de les previstes en l'esmentada Llei19/2013, de 9 de desembre que, no sent constitutives de delicte afecten presumptes responsablescompresos en l'àmbit d'aplicació de la citada llei, donarà trasllat de les actuacions a l'òrgancompetent, sense perjudici de posar els fets en coneixement del Tribunal de Comptes per siprocedira, si escau, la incoació de l'oportú procediment de responsabilitat comptable.

6.3. Responsabilitat comptable

Una de les responsabilitats que major relació guarda amb la tramitació dels expedients derescabalament o REC per enriquiment injust és la responsabilitat comptable. Així, els articles 38 isegüents de la Llei orgànica 2/1982, de 12 de maig, del Tribunal de Comptes, estableixen: “el queper acció o omissió contrària a la Llei originara el menyscapte dels cabals o efectes públics, quedaràobligat a la indemnització dels danys i perjudicis causats”.

En aquesta matèria, el Tribunal de Comptes ha anat ampliant la seua doctrina, arribant a posarl'accent en la prohibició de celebrar contractes innecessaris ex article 28 LCSP, darrere dels principisde necessitat, idoneïtat i eficiència; així com en relació als estudis econòmics que verifiquen el preude mercat.

Així, la contractació duta a terme sense la justificació de la finalitat pública constitueix abast de fonspúblics, encara que s'haguera tramitat correctament l'expedient, mentre que existint tal justificacióde la finalitat pública, malgrat la infracció de les normes reguladores del procediment de ladespesa pública, això no generaria per si sol responsabilitat comptable (Sentència Sala de Justíciade 26 de juliol de 2019, Núm. 14-19). En aqueix sentit, la STS de 17 d'octubre de 2018, recordal'obligació de respectar el principi de legalitat pressupostària, a la vinculació de la despesa amb laseua finalitat pública, ajustada a Dret, i a les conseqüències d'incomplir les normes.

En tot cas, quan es considere que puga existir responsabilitat comptable (prèvia denúncia,fiscalització de l'òrgan de control extern o provisió de jutjat d'instrucció penal o contenciós-administratiu), el Tribunal de Comptes podrà iniciar el corresponent procediment, podentconsiderar l'existència de responsabilitat comptable quan es donen els cinc requisits establits perla pròpia doctrina del tribunal de comptes (Sentència de 30/06/1992)5.

5 Requisits responsabilitat comptable:

1. Acció o omissió atribuïble a persona que tinga al seu càrrec el tractament de cabals o efectes públics2. Acció o omissió que es desprenga dels comptes que han de rendir els qui recapten, intervinguen, custodien,

tracten o utilitzen cabals o efectes públics3. Que supose una vulneració de la normativa pressupostària i comptable4. Que el menyscapte siga efectiu, individualitzat i avaluable econòmicament5. Que existisca relació de causalitat entre l'acció o omissió de referència i el mal efectivament produït

43


Cal indicar que aquesta responsabilitat, pot ser directa (del causant/s del mal) o subsidiària (d'aquellque podent evitar-lo no ho va fer), sent compatible amb altres tipus de responsabilitats (penal,disciplinària...), ja que la seua finalitat és rescabalar les arques municipals. Això sense perjudici de laseua repercussió al responsable directe sempre que no haja prescrit l'acció; per exemple, a l'autoritatque encarrega una prestació sense seguir el procediment legal (generalment, a persona o entitat en laqual concorre un interès particular qui fa l’encàrrec en perjudici de l'interès general), al beneficiari deles subvencions que no haja reintegrat, el perceptor de productivitats il·legals, etc.).

Aquesta última qüestió ens sembla rellevant, a l'efecte de depurar les eventuals responsabilitats de lesautoritats i gestors administratius de la despesa, ja que a aquests no assumeixen la responsabilitatcomptable ni directa ni subsidiària, en cas de no tindre entre les seues funcions el tractament de cabalspúblics.

En qualsevol cas, els responsables del tractament dels cabals públics, en l'exercici de les seuesfuncions, hauran de tindre en compte totes aquestes qüestions a l'hora d'emetre dels corresponentsinformes.

6.4. Responsabilitat penal

Com déiem al principi d'aquest apartat, depenent de la causa justa vulnerada o inexistent que vamotivar l'enriquiment injust i de les circumstàncies que emmarcaren el cas concret, laconseqüència punitiva última (última ràtio) que el nostre ordenament jurídic lliga al presumpteresponsable és la via penal. Així, alguns supòsits de la figura que analitzem podrien encaixar,portats a l'extrem, en els il·lícits tipificats com a delictes contra l'Administració Pública en el títol IXdel Codi Penal, entre els quals ací destacarien: la prevaricació (art. 446 et seq.), el suborn (art. 419et ss.) el tràfic d'influències (art. 428 et ss.), la malversació (art. 432) i les negociacions prohibides(art. 439 i ss).

En efecte, la STS 18 de novembre de 2016 resumeix els criteris o principis configuradors del delictede prevaricació, de la manera següent:

“Que la contradicció amb el dret o il·legalitat en el delicte de prevaricació es manifestanormalment en la falta absoluta de competència, en l'omissió de tràmits essencials delprocediment o en el propi contingut substancial de la resolució, que siga de tal entitat que nopuga ser explicada amb una argumentació tècnic jurídica mínimament raonable; Aqueixacontradicció material entre la decisió i la legalitat es manifesta quan es vulnera la norma demanera palesa i grollera o desborden la legalitat d'una manera evident, flagrant i clamorosa, omostren una desviació o gir del dret tan clara i evident que siga d'apreciar el plus d'antijuridicitatque requereix el tipus penal. I també s'ha establit que s'estarà davant una resolució arbitrària idictada sabent la seua injustícia quan s'incórrega en un exercici arbitrari del poder, proscrit per

44


l'art. 9.3 de la CE, en la mesura en què l'ordenament l'ha posat en mans de l'autoritat o funcionaripúblic. I així, es diu que s'exerceix arbitràriament el poder quan l'autoritat o el funcionari dictenuna resolució que no és efecte de la Constitució i de la resta de l'ordenament jurídic sinó, pura isimplement, producte de la seua voluntat convertida desenraonadament en aparent font denormativitat”.

Per part seua, la STS de 25 d'abril de 2018 assenyala que la sanció de la prevaricació garanteix eldegut respecte, en l'àmbit de la funció pública, al principi de legalitat com a fonament bàsic d'unEstat social i democràtic de Dret, enfront d'il·legalitats severes i doloses, respectant de maneracoetània el principi d'intervenció mínima de l'ordenament penal (sentències de 21 de desembrede 1999 , 12 de desembre de 2001 i 31 de maig de 2002, núm. 1015/2002 , entre altres).

Com assenyala la doctrina jurisprudencial ( Sentències núm. 674/98, de 9 de juny i 31 de maig de2002, núm. 1015/2002 , entre altres) "el delicte de prevaricació no tracta de substituir a la Jurisdicciócontenciosa administrativa en la seua tasca genèrica de control del sotmetiment de l'actuacióadministrativa a la Llei i al Dret, sinó de sancionar suposats límits en els quals la posició de superioritatque proporciona l'exercici de la funció pública s'utilitza per a imposar arbitràriament el mer capritx del'Autoritat o Funcionari, perjudicant el ciutadà afectat (o als interessos generals de l'AdministracióPública) en un injustificat exercici d'abús de poder. No és la mera il·legalitat sinó l'arbitrarietat, la qualcosa se sanciona...".

Si bé el dret penal es configura des dels fonaments del nostre ordenament jurídic com l'últimaràtio, és a dir, el remei que l'ordenament jurídic contempla com a màxim càstig de la il·licitud, i quela major part d'irregularitats administratives haurien de residenciar-se en l'ordre jurisdiccionalcontenciós-administratiu, en els nostres dies la tendència creixent és que cada vegada és més finala línia divisòria entre tots dos ordres judicials. En algunes ocasions són els propis jutjats penals elsque imposen condemnes per delictes de prevaricació, suborn, negociacions prohibides o tràficd'influències, basats en irregularitats de caràcter administratiu i amb escassa fonamentació de lacomponent del dol/intencionalitat penal.

Com a mostra simptomàtica portem a col·lació la Sentència de l'Audiència Provincial d'Alacant de28 d'octubre de 2019, Núm. 431-2019, que, en relació a determinades factures per serveiscontractats sense seguir els procediments de contractació establits en la normativa decontractació, va imposar condemnes penals per prevaricació amb el següent fonament:

“Respecte a aquestes nou factures, els acusats van contravindre, conscient i plenament, elsprincipis de la contractació relatius a la llibertat d'accés a les licitacions, publicitat itransparència, no discriminació i igualtat de tracte de tots els ciutadans, voltant l'assolimentd'un eficient ús dels fons públics, la salvaguarda de la lliure competència i la selecció del'oferta econòmicament més avantatjosa”.

45


Aquesta insuficient fonamentació resulta, al nostre entendre, contrària a la finalitat punitiva penalcom a última ràtio. En aquest sentit, a criteri d'aquesta Agència mesures com ara la previsió d'unasort de prejudicialitat administrativa prèvia a l'enjudiciament penal o bé el recurs a l'especialitzacióvia pericials judicials, entre altres, perquè els vicis jurídic públics siguen examinats pels jutjatsespecialitzats en tan complexa matèria (el que només esdevé al revés), potser contribuirien areubicar, quan escau, aquestes irregularitats administratives i les responsabilitats derivades, enl'ordre contenciós-administratiu.

Com anticipàvem al principi d'aquest apartat, en els supòsits d'enriquiment sense causa no solsparticipa l'Administració sinó que també participa activament l'entitat privada o pública queexecuta l'encàrrec al marge dels conductes ordinàriament previstos. Per tant, entenem que en elprocés de depuració de responsabilitats que porte causa de l'expedient de rescabalament o RECper enriquiment injust, caldrà analitzar dues qüestions:

1. la graduació de les responsabilitats de les autoritats o persones de l'Administracióordenants del “encàrrec” en funció de l'acceptació “maliciosa i conscient” de l'encàrrec perpart de l'entitat pública o privada, en benefici particular,

2. la correlativa depuració de quantes responsabilitats foren procedents en relació a dites“executores” de l'encàrrec, com ara: l'acció de repetició prevista en l'article 213 iconcordants de la LCSP; l'eventual reintegrament de l'indegudament percebut; i altresaccions que procedisquen en els diferents ordres jurisdiccionals en funció de lescircumstàncies de l'encàrrec (generalment, vies contenciós-administrativa, civil i penal).

Com a conclusió global d'aquest apartat, des d'aquesta Agència els recordem la importància quees depuren, previs els oportuns procediments contradictoris a aquest efecte, les responsabilitatsdels qui van ordenar pel seu compte i risc l'execució d'una prestació al marge de l'ordenamentjurídic aplicable (això és, motivadora d'un enriquiment sense causa) i/o de les entitats públiques oprivades que voluntària o conscientment de la seua il·legalitat, van decidir executar aquestaprestació per a garantir-se el cobrament d'aquesta, desviant així a l'Administració de la seua missióde servei públic en benefici particular.

46


07Conclusions

Primera

En els últims anys hem constatat un creixement exponencial dels mediàtics expedients derescabalament per “enriquiment injust” per part del sector públic de la nostra Comunitat, que no cessa,normalitzant així elevadíssimes compensacions econòmiques als qui realitzen prestacions per a lesAdministracions, per encàrrec d'aquestes, per a evitar el seu empobriment patrimonial i el correlatiuenriquiment d'aquelles.

Segona

Aquest augment desdibuixa la construcció jurisprudencial d'aquesta figura resarcitòria, configuradacom un remei excepcional de justícia material.

Tercera

En àmbits com la contractació del sector públic, l'ús abusiu de l'enriquiment injust “normalitza” lafugida de la legítima condició de contractista pels conductes legals, en col·lisió frontal amb els principisd'igualtat, transparència i lliure concurrència, així com amb les regles que protegeixen la lliurecompetència en el normal funcionament dels mercats. Al seu torn, l'abús d'aquesta via invisibilitzapossibles conflictes d'interessos i impedeix o dificulta en gran manera el control de l'execució de laprestació.

47


Totes aquestes circumstàncies revelen que estem davant un focus important de riscos de frau i decorrupció en molts àmbits públics, especialment però no en exclusiva en el sector de contractació.

Quarta

De l'anàlisi jurídica global de la figura, partint de la jurisprudència i dels diversos corrents doctrinals,extraiem les conclusions que apreciem de més interès:

Cap precepte legal de l'ordenament jurídic espanyol conté la seua regulació, sent una figurasubsidiària de creació jurisprudencial que ha cristal·litzat al principi general del dret queprohibeix l'enriquiment injust i en l'acció concreta que empara el seu rescabalament, perjustícia material.

L'aplicació del principi de l'enriquiment injust regeix en l'específic àmbit del Dret Administratiucom a origen de la seua obligació de pagament però amb les singularitats pròpies de lesrelacions jurídic-administratives i les especialitats pròpies de l'exercici de potestats administratives.

Es tracta d'una font d'obligacions aliena a la institució de la responsabilitat patrimonial,quedant la seua finalitat compensatòria limitada al correlatiu empobriment de l'executant del'encàrrec de l'Administració.

La via de l'enriquiment injust com a font d'obligacions ha de jugar el seu paper natural operantnomés com a remei subsidiari dels mecanismes compensatoris previstos, en funció de l'àmbitmaterial, en les diverses vies regulades en la legislació sectorial. En el cas de la contractació, laseua finalitat residual decau en favor de la compensació subsidiària de la restitució deprestacions en ocasió de la liquidació d'un contracte, prevista en la pròpia LCSP (article 42).

La doctrina majoritària més actual dels òrgans consultius es mostra favorable a la revisió d'oficide l'acte que motiva l'execució de la prestació objecte d'enriquiment injust, per estar incurs encausa de nul·litat de ple dret. Amb tot, també existeixen pronunciaments que advoquen perquèprevalguen el principi de seguretat jurídica i els límits de la revisió en garantia de la situacióconsolidada en favor de la contractista i no haja de procedir-se a la declaració de nul·litat.

A la pràctica, la major part d'actes o actuacions viciades de nul·litat de ple dret no sóndepurades de l'ordenament jurídic via revisió. El legislador i els aplicadors del Dret se cenyeixena un procediment ad hoc de convalidació de la inexistència de crèdit per a pagar les facturesmitjançant un mer acord de REI (autonòmic) o de REC (local) que suposa convalidar i permetrealitzar el pagament.

48


Existeix una diversitat de pronunciaments sobre la quantificació econòmica de la compensació(subsidiària de la restitució) que si escau procedisca en liquidar el contracte. La majoria delsConsells Consultius i òrgans judicials no es plantegen l'import; només si es va produir l'encàrreci es va executar l'obra o servei, la qual cosa a la fi i fet i fet culmina en el pagament de l'importque demana el contractista en girar la seua factura.

Algun autor, ha arribat a plantejar que per part del legislador es regule una espècie deprocediment de restabliment de la legalitat vulnerada com a impediment a l’ús abusiu del'enriquiment injust.

Cinquena

L'abús de l'enriquiment injust incrementa els riscos de frau i corrupció en els àmbits sectorials mésafectats en les nostres institucions públiques, que hem enumerat en l'apartat III d'aquestarecomanació, distingint entre els comuns a qualsevol d'ells i els específics en l'àmbit contractual.

Sisena

L'enriquiment injust com a garantia de continuïtat d'un servei públic és una constant dels acordscontraris a objeccions de la intervenció. Això planteja seriosos problemes en produir-se un buit en lacobertura de la necessitat pública pel llit legalment previst. En matèria de contractació, es tracta d'unamesura excepcionalíssima, lligada a la nul·litat i no a la “pròrroga de facto” d'un contracte, més enllà dela nova previsió de l'article 29.4 LCSP, per la qual cosa, fora de tots dos supòsits, l'acord de continuïtatdels serveis públics accionaria el mecanisme de l'enriquiment injust, contribuint a la seuageneralització, en contra de la seua naturalesa excepcional.

Setena

Un dels elements que contribuirien al funcionament íntegre, eficaç i eficient de les administracionspúbliques valencianes és l'eventual depuració de les possibles responsabilitats de tota índoled'autoritats i personal al servei de les administracions públiques que ordenen l'execució per un tercerd'una prestació al marge de la Llei, i, com l'altra cara de la mateixa moneda, la necessària consideracióde la responsabilitat d'aquelles entitats públiques o privades que han executat la prestació sabent que,en fer-ho, estaven vulnerant l'ordenament jurídic o desviant l'interès públic de l'Administració a favordels seus interessos particulars.

49


08Recomanacions

Primera

Cal prendre consciència del caràcter excepcional de l'enriquiment injust, perquè només així podremfrenar l'ús abusiu d'aquesta pràctica que està servint d’«avantsala» d'alguns casos de corrupció, en lamesura en què es posa l'accent regulador en un sistema que permet el pagament a qui ha executatuna prestació sense empara legal, sense informe jurídic ni fiscalització prèvia per l'òrgan de controlintern corresponent i que, en molts casos, es limita a un acord de “rescabalament per enriquimentinjust” (REI autonòmic) o “reconeixement extrajudicial del crèdit” (REC local).

Segona

Posar el focus en la qüestió jurídic material que origina l'enriquiment injust, buscant solucions (ocreant-les) en aquest àmbit, pot ajudar a posar fre al fenomen. Tot i que inicialment pot entendre's queaquestes solucions són més oneroses que el simple reconeixement extrajudicial de crèdit, consideremque l’«ús abusiu» d'aquesta figura exigeix reconduir dita pràctica atenent també, al marc normatiusubstantiu d'aplicació, per imperatiu del principi de legalitat.

50


Tercera

És necessari que els operadors jurídics i intèrprets es presten a diferenciar entre l'expedient econòmicde REI o REC i el procediment substantiu del qual porta causa, sense refusar per se la revisió d'ofici delsegon (la realitat jurídica que hi ha al fons de l'assumpte; l'execució de la prestació) per la inexistènciade causa de nul·litat del primer (encarregat de tractar una omissió de fiscalització que possibilite unpagament no contemplat en pressupost). Podria ajudar a això l'elaboració d'un catàleg que orientel'actuació de tots els intervinents diferenciant, per seguretat jurídica, els supòsits de nul·litat(susceptibles de ser revisats d'ofici) dels d'anul·labilitat i de les meres irregularitats invalidants.

Quarta

Les autoritats i operadors jurídics i de control han d'aplicar els procediments legalment previstos en lesdiverses normes sectorials tant els que regulen l'iter i els requisits a seguir per a realitzar l'encàrrec ocontracte amb un particular, com els que les lleis ja contemplen per a compensar o rescabalar treballsrealitzats. I, així mateix, han de complir-se necessàriament els procediments legals de control del'execució. Això contribuiria a frenar l'abús del remei subsidiari del REI i complir el principi de legalitat.

Cinquena

Paral·lelament, i per als excepcionals suposats en què s'acudisca a la via del rescabalament oreconeixement extrajudicial per enriquiment injust, podria articular-se un procés de millora reguladoraque, en línia amb algunes propostes doctrinals, articule mesures sota el prisma del restabliment de lalegalitat infringida, bé regulant ad hoc la via de l'enriquiment injust, bé en el si de la regulació actual delprocediment de gestió d'aquesta despesa i, insistim, en qualsevol cas, respectant la seua subsidiarietat.

Sisena

L'enriquiment injust com a garantia de continuïtat d'un servei públic és una constant dels acordscontraris a objeccions de la intervenció. Això planteja seriosos problemes en produir-se un buit en lacobertura de la necessitat pública pel llit legalment previst. Ha de frenar-se aquesta pràctica recurrentinstitucional que adultera elements tan essencials d'un contracte com la seua duració.

51


Setena

És absolutament necessari que s'unifiquen criteris quant a tots els conceptes que han d'incloure's en laquantia compensatòria/indemnitzatòria, pel bon funcionament de les administracions públiques i laseguretat jurídica. És essencial verificar que el quàntum econòmic de la compensació no excedisca delque corresponga com a contraprestació deguda pels treballs realitzats. És necessari dotar-se demecanismes que verifiquen la recepció de la prestació per part de l'Administració, l'execució materialde la inversió i el valor de l'efectivament executat.

Vuitena

Recordem la importància que es depuren, quan concórreguen els elements preceptius i previs elsoportuns procediments contradictoris a aquest efecte, les responsabilitats de les autoritats o personalal servei de les administracions que van ordenar pel seu compte i risc l'execució d'una prestació almarge de l'ordenament jurídic aplicable i/o de les entitats públiques o privades que voluntària oconscientment de la seua il·legalitat, van decidir executar aquesta prestació per a garantir-se elcobrament d'aquesta, desviant així a l'Administració de la seua missió de servei públic en beneficid'interessos particulars de tercers.

I, avançant una mica més, resultaria clarificador per als òrgans administratius i judicials, que existira unconsens a l'hora de diferenciar els il·lícits penals de les irregularitats de caràcter administratiu, perquèactualment, davant supòsits de fet similars, existeixen pronunciaments judicials molt dispars i ambmolt diferents conseqüències. En aquest sentit, hem de recordar que el dret penal és l'última ràtio ique no tota omissió o irregularitat administrativa pot ser titllada d'il·lícit penal.

Novena

És necessari posar en marxa mecanismes de prevenció de l'ús abusiu de l'enriquiment injust queeviten i/o minimitzen irregularitats constitutives de frau i corrupció:

Integrar les polítiques públiques coordinant la planificació de totes les àrees de pràctica del'organització: pressupost; pla anual de contractació; pla estratègic de subvencions; pla anualnormatiu; planificació urbanística; planificació dels seus recursos humans, etc, per a detectar ievitar encàrrecs al marge del planificat i actuar en conseqüència.

Adequar la dotació dels recursos humans, especialment reforçant els serveis jurídics, elpersonal tècnic i/o qualificat en els serveis gestors, i així mateix el personal de control intern.Ens juguem molt i les institucions hem de buscar solucions atesa la proporcionalitat delsnostres recursos; comptant amb recursos formats, que actuen amb domini de les matèries que

52


tracten en els seus respectius serveis i no “per por” a errors i responsabilitats fruit deldesconeixement.

Fomentar la implementació de sistemes tecnològics i d'intel·ligència artificial que permeten ladetecció i control d'irregularitats en totes les fases, així com coadjuvar en les tasques deplanificació i de gestió.

Transparència, com un dels principals instruments per a garantir l'efectiva rendició de comptesde l'activitat pública a la ciutadania: molt especialment en els àmbits més afectats perenriquiment injust: contractació, subvencions, funció pública i urbanisme.

Desena

En l'àmbit concret de la contractació pública, tenint en compte que un dels requisits perquè prospere lavia indemnitzatòria de l'enriquiment injust és la bona fe de qui execute l'encàrrec de l'Administració, esrecomana incloure en les clàusules tipus dels Plecs (administratius i tècnics) una clàusula queprohibisca al contractista adjudicatari del contracte acceptar encàrrecs de la direcció facultativa oresponsable del contracte al marge dels previs procediments legalment establits a aquest efecte. Asensu contrari, hauran de preveure's mecanismes interns dissuasius i disciplinaris contra el personaltècnic o responsable polític que realitze l'encàrrec al marge de la legalitat.

53


09Bibliografia de consulta

BAÑO LEÓN, J. Mª: «Derecho urbanístico común», ed. Iustel (2009).

BAUZA MARTORELL, F. J: «Contrato verbal, revisión de oficio y enriquecimiento injusto» Revistaespañola de Derecho Administrativo, Núm. 181 (2016).

CEBRIÁN HERRANZ, L.; PASCUAL MARTÍN J.I.: «Obras ejecutadas sin la cobertura de un contrato:enriquecimiento injusto y responsabilidad patrimonial», Revista jurídica de la Comunidad de Madrid(2018).

CUBILLO RODRÍGUEZ, C: «Aspectos jurídicos del despilfarro en la gestión de los fondos públicos»,Colección de Fiscalidad, Dykinson (2019).

DE VICENTE GONZÁLEZ: «Enriquecimiento injusto y prestación no contratada en el ámbito de laadministración local», Revista de Administración Pública,ISSN: 0034-7639, núm. 168 (2005).

DÍEZ SASTRE, S: «Los efectos de la invalidez en la Ley de Contratos del Sector Público», DocumentaciónAdministrativa. Nueva Época, Núm. 5 (2018).

FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,T.R.: «Los vicios de orden público y la teoría de las nulidades en el Derechoadministrativo», en RAP, núm. 58 (1969)

GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y RAMÓN FERNÁNDEZ, T: «Curso de derecho administrativo I», Decimoctavaedición (2017) Civitas, Thomson Reuters.

54


FUEYO BROS, MANUEL (Director) , ÁLVAREZ GARCÍA, S.E, HERRERO GONZÁLEZ, E. Y OTROS:«Reglamento de control interno local. Función interventora, control financiero permanente y auditoríapública», 1ª) edición.

MARTÍN REBOLLO, L: «La modificación de los contratos (régimen, regulación y consecuencias de unapráctica generalizada que supone un riesgo al principio licitatorio y a la idea de transparencia)» Revistaespañola de la Función Consultiva,(2009).

MARTÍNEZ- HELLÍN, J: «Contratación verbal y enriquecimiento sin causa: posición crítica con respecto ala necesidad de acudir a la revisión de oficio», El Consultor de los Ayuntamientos nº 8/2019, Ed. WoltersKluwer.

REBOLLO PUIG, M: «El enriquecimiento injusto de la Administración pública», Marcial Pons (1994).

TORRES MORATO, M.A.: «La contratación irregular en el sector público como supuesto deresponsabilidad contable» Diario La Ley, Nº 9478, (2019), Wolters Kluwer.

55

recomanació general...d'euros) i a la de justícia, interior i administracions públiques...

Documents