R-DCA-1147-2018

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación

Administrativa. San José, a las trece horas veintisiete minutos del veintinueve de

noviembre de dos mil dieciocho.-------------------------------------------------------------------------------

Recursos de apelación interpuestos por los consorcios Avahuer-Mava, Alfa y VMA-Total

Seguridad, en contra del acto de infructuosidad de la Licitación Publica No. 2018LN-

000009-000010001, promovida por el Banco Nacional de Costa Rica, para la

“Contratación de horas por demanda para los servicios de seguridad, vigilancia física y

monitoreo de sistemas de seguridad electrónica, sistemas de alarmas y CCTV para

sucursales, agencias, oficinas y sociedades anónimas del Banco Nacional de Costa Rica”.-

RESULTANDO

I. Que el consorcio Avahuer- Mava, interpuso en fecha doce de setiembre del dos mil

dieciocho, recurso de apelación en contra del referido acto de infructuosidad. ------------------

II. Que por medio de auto de las catorce horas cinco minutos del catorce de setiembre de

dos mil dieciocho, se solicitó a la Administración el expediente administrativo del concurso.

Dicha solicitud fue atendida por la Administración mediante oficio No. CPS-763-20181, por

medio del cual se indicó que el procedimiento fue tramitado en el Sistema Integrado de

Compras Públicas SICOP.--------------------------------------------------------------------------------------

III. Que los consorcios Alfa y VMA-Total Seguridad, interpusieron en fecha diecinueve de

setiembre del dos mil dieciocho, recurso de apelación en contra del referido acto de

infructuosidad. -----------------------------------------------------------------------------------------------------

III.-Que mediante resolución No. R-DCA-0955-2018, de las diez horas veintinueve minutos

del tres del octubre de dos mil dieciocho, se admitieron para su trámite los recursos de

apelación presentados por los Consorcios Avahuer-Mava únicamente para el ítem No. 6,

Alfa y VMA-Total Seguridad, en contra del citado acto de infructuosidad. En dicha

resolución, se concedió audiencia inicial a la Administración a efecto que se refiriera a los

recursos interpuestos. Dicha audiencia fue atendida mediante escrito que corre agregado

al expediente de apelación.-------------------------------------------------------------------------------------

IV.- Que mediante auto de las trece horas doce minutos del treinta y uno de octubre de dos

mil dieciocho, se confirió audiencia especial a los consorcios apelantes Avahuer-Mava y

VMA-Total Seguridad, para que se refieran a los argumentos que realizó en contra de sus

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ofertas, el consorcio Alfa con la interposición del recurso de apelación. Dicha diligencia fue

atendida mediante escritos agregados al expediente de apelación.---------------------------------

V.- Que mediante auto de las doce horas cincuenta y cuatro minutos del trece de

noviembre del dos mil dieciocho, se confirió audiencia de nulidad a todas las partes

respecto a la presunta existencia de vicios en el cartel y de la totalidad del procedimiento.

Dicha audiencia fue atendida por escritos que corren agregados en el expediente de

apelación.------------------------------------------------------------------------------------------------------------

VI.- Que esta resolución se emite dentro del plazo de ley, observándose las prescripciones

constitucionales, legales y reglamentarias correspondientes.-----------------------------------------

CONSIDERANDO

I.-Hechos probados: Para la resolución del presente asunto se ha tenido a la vista el

expediente electrónico de la contratación que consta en el Sistema de Compras

Electrónicas SICOP, al cual se accede por medio del sitio http://www.sicop.co.cr/index.jsp

en el apartado de concursos e ingresando el número de procedimiento, por lo que de

acuerdo con la información electrónica consultada, se tienen por demostrados los

siguientes hechos de interés: 1) Que los consorcios apelantes presentaron la siguiente

forma de cotización del precio: 1a) El consorcio Avahuer- Mava ofertó lo siguiente:------------

(ver expediente electrónico en--------------------------------------------------------------------------------

https://www.sicop.go.cr/moduloBid/open/bid/EP_OPJ_EXA222.jsp?biddocUnikey=D201807

30221958239515330107984050&releaseYn=N&cartelNo=20180400741&cartelSeq=00).----

1b) El consorcio ALFA presentó lo siguiente:-------------------------------------------------------------

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(ver expediente electrónico en --------------------------------------------------------------------------------

https://www.sicop.go.cr/moduloBid/open/bid/EP_OPJ_EXA222.jsp?biddocUnikey=D201807

30195201478715330019216560&releaseYn=N&cartelNo=20180400741&cartelSeq=00).----

1c) El consorcio VMA-Total Seguridad cotizó lo siguiente:-------------------------------------------

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(ver expediente electrónico en---------------------------------------------------------------------------------

https://www.sicop.go.cr/moduloBid/open/bid/EP_OPJ_EXA222.jsp?biddocUnikey=D201807

30214117236615330084776770&releaseYn=N&cartelNo=20180400741&cartelSeq=00). 2)

Que la Administración mediante criterio técnico No. DS-608-2018, de 22 de agosto de

2018, en lo que interesa señala: “…me permito rendir el Informe Técnico de

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Recomendación de resolución de la Licitación Pública Conjunta No. 2018LN-000009-

0000100001, denominada “CONTRATACION DE HORAS POR DEMANDA PARA LOS

SERVICIOS DE SEGURIDAD, VIGILANCIA FISICA Y MONITOREO DE SISTEMAS DE

SEGURIDAD ELECTRONICA, SISTEMAS DE ALARMAS Y CCTV PARA SUCURSALES,

AGENCIAS, OFICINAS Y SOCIEDADES ANÓNIMAS DEL BANCO NACIONAL DE

COSTA RICA”, este informe fue elaborado en conjunto por la Unidad de Compras,

Productos & Servicios y la Dirección de Seguridad, con la finalidad de servir como

herramienta para el proceso de adquisición del servicio solicitado.----------------------------------

(…). INCUMPLIMIENTOS: Oferta N°1: CONSORCIO VMA-TOTAL SEGURIDAD. 1. Este

consorcio presenta en el punto 2 de las Condiciones Generales, la estructura de precios es

desglosada de manera incorrecta, lo anterior por cuanto para cada ítem la composición del

costo debería ser el cien (100%) por ciento, sin embargo, el oferente lo presento dividido

por jornada dando la sumatoria de cuatrocientos (400%) por ciento, y en el cartel se

especificó lo siguiente, a saber: 2.1 “Para el caso de la cotización del precio para atender

las necesidades emergentes e imprevisibles de seguridad que puedan surgirle al Banco

Nacional durante la vigencia del contrato, el precio deberá cotizarse por hora por oficial de

cada jornada laboral. Todos los precios deberán presentarse desglosados de la siguiente

manera: detalle del costo por hora unitario por oficial por cada jornada laboral y servicios

especiales. El precio deberá presentarse de la siguiente manera: ----------------------------------

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Al ser esta contratación un servicio, el mismo no se le aplica el impuesto de ventas. La

cotización del precio del servicio, debe desglosarse en los rubros que se solicitan a

continuación: Mano de obra (Monto y %) Indicar el número de trabajadores, clase y horas

laboradas. Determinando el costo de la mano de obra para cada clase de trabajador

detallando por separado las cargas patronales. Lo anterior de acuerdo al decreto de

salarios mínimos dado en la Gaceta. Insumos (Monto y %) Costos de los materiales y

cualquier otro costo por insumo nacional o importado. Gastos administrativos (Monto y %)

Gastos que el oferente incurre en el personal asignado a este servicio. Utilidad (Monto y %)

Total monto cotizado Monto ¢ 100%. Estos precios deberán incluir el pago de las pólizas.

Asimismo, deberá presentarse desglosado por cada uno de las zonas, Casa Matriz,

Subsidiarias y Centro de Monitoreo”. Oferta N° 2 CONSORCIO SERVICIOS DE

MONITOREO ELECTRÓNICO ALFA, S.A.-SEGURIDAD ALFA, S.A. 1. Este consorcio

presenta en el punto 2 de las Condiciones Generales, la estructura de precios desglosada

de manera incorrecta, lo anterior por cuanto presentan una tabla en la cual incluyen los

montos de forma mensual y anual, incluyendo el desglose de la estructura de precios para

esos montos. Siendo lo correcto que presentaran este desglose de precios de acuerdo a lo

solicitado en el cartel, indicado en el párrafo anterior. No se solicita subsanación a este

punto, dado que al momento en que el oferente realice la modificación de la estructura, la

misma sufrirá variaciones, la cual no se puede aceptar, por cuanto estaría modificando la

oferta presentada. (…). Oferta N° 4 CONSORCIO AVAHUER – MAVA 1. Este consorcio

presentó oferta para los ítems 5, 6 y 7; sin embargo, sólo se toma en cuenta el ítem 6 por

cuanto para el ítem 5 y 7 sólo presentaron los montos por hora para las jornadas diurna y

especial, omitiendo las jornadas restantes. 4. En el punto 2 de las Condiciones Generales,

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la estructura de precios es desglosada de manera incorrecta, lo anterior por cuanto para

cada ítem la composición del costo debería ser el cien (100%) por ciento, sin embargo, el

oferente lo presentó dividido por jornada dando la sumatoria de cuatrocientos (400%) por

ciento, por lo anterior se declara inelegible ya que no presentan el desglose de precios de

acuerdo con lo solicitado en el cartel. Criterio: Por lo anteriormente descrito se recomienda

declarar infructuoso este proceso al amparo del artículo 15 del RLCA, por cuanto las

ofertas presentadas no cumplen con lo solicitado en el cartel…). (ver expediente

electrónico:https://www.sicop.go.cr/moduloBid/cartel/EP_CTJ_EXQ035.jsp?cartelNo=2018

0400741&cartelSeq=00&docSeq=13).-----------------------------------------------------------------------

II.-Sobre la audiencia final de conclusiones: De conformidad con el artículo 190 del

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, la audiencia de conclusiones es de

carácter facultativo, por lo que a efectos de la tramitación del recurso, es necesario señalar

que este órgano contralor estimó innecesario otorgar dicha audiencia en este caso, en el

tanto con los documentos que constan en el expediente del recurso de apelación, así como

en el expediente administrativo del concurso, se cuenta con los elementos suficientes para

resolver el presente asunto, aspecto que se señala a las partes.------------------------------------

III.-Sobre la nulidad absoluta del procedimiento: A) Sobre las condiciones generales

para todos los ítems. Precio. Mediante auto de las doce horas cincuenta y cuatro minutos

del trece de noviembre del dos mil dieciocho, este órgano contralor con fundamento en el

artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y el artículo 176

del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, confirió audiencia a las partes

acerca de una eventual nulidad absoluta del cartel y en consecuencia de todo el

procedimiento, en razón de lo siguiente: “1) El cartel del procedimiento señala en lo

particular: “…E. CONDICIONES GENERALES PARA TODOS LOS ÍTEMS. Todas las

condiciones generales que se indican a continuación son de carácter obligatorio y deberán

ser respondidas en la oferta en el mismo orden y secuencia establecida, señalando por

escrito la aceptación total de cada una de ellas. 1. ACEPTACIÓN DE CONDICIONES.

Todas las condiciones especiales y generales que se indican a continuación son de

carácter obligatorio y deberán ser respondidas en la oferta en el mismo orden y secuencia

establecida, señalando por escrito la aceptación total de cada una de ellas. 2. PRECIO.

(…) 2.2. Para el caso de los puestos fijos (tabla en cada ítem), el precio deberá cotizarse

por hora por oficial de seguridad de cada jornada laboral e indicarse en colones

costarricenses o en moneda extranjera. El mismo deberá ser firme y definitivo, incluyendo

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todos los impuestos, insumos mínimos requeridos para el puesto y gastos que implica la

prestación de los servicios y deberá indicarse en números y letras. En caso de

discrepancia prevalecerá el precio en letras. 2.3. Todos los precios deberán presentarse

desglosados de la siguiente manera: detalle del costo por hora unitario por oficial de cada

jornada laboral con sus implementos indicados en los puntos 9, 10 y 11 del apartado C

CONDICIONES ESPECIALES PARA TODOS LOS ITEMS. El precio deberá presentarse

de la siguiente manera: o Precio por hora unitario por oficial de seguridad de cada jornada

laboral sin incluir impuestos. o Los impuestos que afectan. o El precio con impuestos

incluidos. 2.4. Para el caso de la cotización del precio para atender las necesidades

emergentes e imprevisibles de seguridad que puedan surgirle al Banco Nacional durante la

vigencia del contrato, el precio deberá cotizarse por hora por oficial de cada jornada

laboral. Todos los precios deberán presentarse desglosados de la siguiente manera:

detalle del costo por hora unitario por oficial por cada jornada laboral y servicios

especiales. El precio deberá presentarse de la siguiente manera:-----------------------------------

Al ser esta contratación un servicio, el mismo no se le aplica el impuesto de ventas. La

cotización del precio del servicio, debe desglosarse en los rubros que se solicitan a

continuación: Mano de obra (Monto y %) Indicar el número de trabajadores, clase y horas

laboradas. Determinando el costo de la mano de obra para cada clase de trabajador

detallando por separado las cargas patronales. Lo anterior de acuerdo al decreto de

salarios mínimos dado en la Gaceta. Insumos (Monto y %) Costos de los materiales y

cualquier otro costo por insumo nacional o importado. Gastos administrativos (Monto y %)

Gastos que el oferente incurre en el personal asignado a este servicio. Utilidad (Monto y %)

Total monto cotizado Monto ¢ 100%. Estos precios deberán incluir el pago de las pólizas.

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Asimismo, deberá presentarse desglosado por cada uno de las zonas, Casa Matriz,

Subsidiarias y Centro de Monitoreo (…)”. En este orden de ideas, las razones de exclusión

de las firmas apelantes, giran en torno a que en criterio de la Administración, el desglose

del precio debía presentarse según cartel, sumando la totalidad de jornadas a cotizar por

ítem y sobre la base del total (100%), establecer el desglose del precio, aspecto que

ninguna de las firmas apelantes cumplió. Sin embargo el cartel en la cláusula indicada, no

establece con claridad que el desglose del precio hubiere de presentarse en la forma

señalada por la Administración, lo que generó que existieren formas distintas de presentar

el desglose del precio por las oferentes, provocado por la misma ambigüedad cartelaria, lo

cual podría arrojar un estado de ofertas bajo condiciones muy diferentes, que podría incidir

incluso en fase de ejecución contractual, al establecerse bases diferentes para el desglose

del precio. Es por ello que este Despacho estima existe una posible nulidad del cartel y el

procedimiento, en punto al tema del desglose del precio, por no quedar claro cuál es la

forma para la presentación de ese desglose, considerado los ítems y sus respetivas

jornadas, tanto para puestos fijos, como para necesidades emergentes e imprevisibles de

seguridad (…)”. En virtud de lo anterior, conviene referirse a si el procedimiento como tal

es nulo, visto que de ser así, carecería de relevancia referirse a los demás aspectos

alegados. Al respecto, el Consorcio apelante Avahuer- Mava señala que tal como lo

expresó al atender la audiencia especial, que por su redacción, condiciones ambiguas e

imprecisiones, el cartel y el concurso de marras presenta vicios evidentes, señalando

además que cotizó lo debido y cada desglose del precio por jornada presenta una

estructura que en suma da el 100% pedido. Afirma que su representada presentó su

estructura de precio ajustada a los requisitos solicitados en el mismo pliego cartelario, y no

como pretende hacer creer el Banco Licitante. En todo caso, la discusión se centra en

cuanto a la estructura del precio, y que todas las ofertas cotizaron de una forma que el

Banco considera según la interpretación que hace del cartel, que es errada y que provoca

una sumatoria de 400% en los precios de su cotización. Señala este Despacho ha

identificado el problema del asunto y así lo plasma en su resolución de audiencia que

atiende. En fin estima que el cartel de la contratación es ambiguo, y ha sido interpretado y

aplicado de forma herrada, lo que produce que esté viciado todo lo actuado y a su criterio

debe anularse y disponerse de una nueva contratación. El consorcio apelante ALFA

señala en relación con la posible nulidad del cartel y por ende del procedimiento, que no

considera que exista esta nulidad, lo anterior por cuanto por el principio de integridad y de

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conformidad con los requerimientos cartelarios, la forma en que su representada cotizó los

precios, responde a todos y cada uno de los puntos del cartel, por lo que considera no

existe nulidad alguna, en consideración al principio de eficiencia que debe privar todo

concurso público, donde el propio procedimiento requiere de un esfuerzo de tiempo y

recursos económicos para su realización, por lo que sería contrario a los principios de

eficiencia y eficacia declarar la nulidad de un proceso, porque algunos de los oferentes no

presentaron los precios como se debía y sus ofertas resultan incompletas, confusas y no

pueden por tanto satisfacer la necesidad de la Administración. Señala que en el recurso de

apelación se explicó con detalle, los costos unitarios por jornada consignados para cada

ítem y para aplicar la estructura de precio, se adjuntó el detalle para cada uno de los

puestos, donde claramente todos los horarios son coincidentes, independientemente de la

zona. Esta es la única forma que la estructura de costos se puede brindar, porque hay que

ir al desglose de cada línea y según horario especificado en Anexo 1 y que es el

requerimiento inicial y fijo a que se refiere el cartel. Con esos desgloses de costos, se

cubren todos los escenarios posibles, no así la forma incorrecta en que presentaron sus

precios y desgloses el resto de los oferentes. Es claro que el cartel requirió precios

unitarios los cuales se adjuntaron, así como los costos y desgloses por ítem y por línea de

acuerdo con los horarios requeridos, cumpliendo en ambos aspectos del cartel, lo cual

también ya se indicó en el escrito de interposición del recurso, donde por el principio de

integralidad del cartel, se entiende que debía cotizarse los costos mensuales y anuales por

zona. De esta forma es claro y evidente que no hay nulidad en las condiciones del cartel,

sino ofertas mal formuladas, y que no presentaron toda la información con el detalle y

desglose que requirió el cartel. Su representada sí se ajustó, y por ello debe resultar

adjudicataria de este proceso, pues no hay mérito alguno para proceder a una declaratoria

de concurso desierto, porque no hay nulidad en el cartel, además no ha demostrado el

Banco, en qué forma incumple su propuesta y menos que los precios y la metodología

utilizada por su representada y toda la información adicional del precio, le deje alguna duda

sobre la forma en que se calcularon y establecieron los precios, por lo que no ha justificado

ni razonado la inelegibilidad que alega de su plica. El cartel también indicaba con absoluta

claridad que el precio se debía presentar por costo por hora para las necesidades

emergentes e imprevisibles, y un precio junto con el desglose detallado de todos los

puestos fijos o necesidad inicial, siendo que no constan ni en la resolución de

infructuosidad, ni en los oficios CPS-1018-2018, DS-765-2018 y DJ-4283-2018, ningún

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análisis financiero, ni técnico serio que demuestre que su cotización es inviable, que

resulta disconforme de alguna forma con la legislación laboral o que no pueda satisfacer

las necesidades del Banco. Expresa que es claro que ALFA ha cotizado los servicios y

presentado los desgloses atendiendo el principio de integralidad, y conforme los

requerimientos puntuales y específicos de los puntos del cartel, atendiendo en principio un

servicio puntual y definido como requerimiento inicial de 315 puestos, de los cuales se

requirió su desglose, mismo que es útil, necesario e indispensable para efectos de poder

ampliar o disminuir la demanda acorde con los costos declarados y previamente

conocidos, revisados y avalados, por tanto no existe ningún vicio trascendente en el cartel

que pueda acarrear la nulidad del procedimiento. Al respecto, el consorcio apelante VMA-

Total SEGURIDAD manifiesta que procede a responder la audiencia sobre una posible

nulidad del cartel, ante lo cual, en primera instancia, manifestó no encuentra que exista tal

nulidad, toda vez que la evaluación de las ofertas según los parámetros en que fueron

presentadas, tendría asidero para llevar a cabo una adjudicación. En ese sentido, hay que

tener claro que la confusión de la Administración, en cuanto a que la estructura porcentual

de cada precio por jornada y por servicios especiales debía corresponder a 100%, le hizo

realizar el estudio de forma incorrecta, ya que no se solicitó un precio por cada ítem, sino

que fue precios por jornadas laborales y por servicios especiales, entonces los oferentes

tampoco debían presentar la estructura monetaria y porcentual por ítem, como pretende

ahora interpretarlo el Banco. Es decir, que bien se puede realizar la comparación de las

ofertas con base en el precio por jornadas laborales y por servicios especiales, ya que

todos los oferentes realizaron una cotización de estos rubros, y desglose de estos precios

con base en estas jornadas, por lo que el precio es comparable bajo esos parámetros.

Entonces, al no existir el incumplimiento señalado por el Banco en la oferta de su

representada, y dado que sus precios son los menores para las jornadas laborales y

servicios especiales que comprenden los 11 ítems de la contratación, al estar apegados al

cartel, el Banco debió de adjudicar la licitación a su representada. Con base en todo lo

anterior, la declaratoria de nulidad absoluta del cartel, más bien conllevaría a una violación

al principio de eficiencia y eficacia, dispuesto en los artículos 4 de la Ley de Contratación

Administrativa y 2 de su Reglamento, en cuanto a que se de una adecuada ejecución de

fondos públicos. Señalar que la Administración, entiéndase aquí incluido este órgano

contralor, debe procurar que en todo momento debe prevalezca el hecho que exista un

mayor número de ofertas, y en ese sentido, solo en caso de una nulidad de suficiente

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gravidez, que conllevara a una violación a los principios rectores de la contratación

administrativa, o hasta la legalidad misma, es que el procedimiento debe anularse. En

virtud de lo expuesto, solicita se mantengan las condiciones del cartel de la licitación y en

su defecto se adjudiquen todos los ítems para la presente contratación administrativa a su

representada. Al respecto la Administración señala que en relación con la audiencia

otorgada por esta Contraloría General de la República, para referirse a una eventual

nulidad absoluta del cartel y en consecuencia del procedimiento, tomando en

consideración los argumentos expuestos en oficios CPS-956-2018 y DS-765-2018, así

como, lo señalado por la Dirección Jurídica mediante dictamen DJ/4283-2018 del 22 de

octubre del 2018, ratifica la nulidad absoluta del cartel y en consecuencia del

procedimiento de contratación indicado. Criterio de la División: Para establecer si existe o

no una nulidad absoluta del cartel, y por ende de todo el procedimiento, se hace necesario

conocer cuáles eran las disposiciones del pliego cartelario. Así, en el cartel se dispuso en

cuanto al precio lo siguiente: “…E. CONDICIONES GENERALES PARA TODOS LOS ÍTEMS.

Todas las condiciones generales que se indican a continuación son de carácter obligatorio y

deberán ser respondidas en la oferta en el mismo orden y secuencia establecida, señalando por

escrito la aceptación total de cada una de ellas. 1. ACEPTACIÓN DE CONDICIONES. Todas las

condiciones especiales y generales que se indican a continuación son de carácter obligatorio y

deberán ser respondidas en la oferta en el mismo orden y secuencia establecida, señalando por

escrito la aceptación total de cada una de ellas. 2. PRECIO. (…). 2.2 Para el caso de los puestos

fijos (tabla en cada ítem), el precio deberá cotizarse por hora por oficial de seguridad de cada

jornada laboral e indicarse en colones costarricenses o en moneda extranjera. El mismo deberá

ser firme y definitivo, incluyendo todos los impuestos, insumos mínimos requeridos para el puesto y

gastos que implica la prestación de los servicios y deberá indicarse en números y letras. En caso de

discrepancia prevalecerá el precio en letras. 2..3 Todos los precios deberán presentarse

desglosados de la siguiente manera: detalle del costo por hora unitario por oficial de cada jornada

laboral con sus implementos indicados en los puntos 9, 10 y 11 del apartado C CONDICIONES

ESPECIALES PARA TODOS LOS ITEMS. El precio deberá presentarse de la siguiente manera: o

Precio por hora unitario por oficial de seguridad de cada jornada laboral sin incluir impuestos. o Los

impuestos que afectan. o El precio con impuestos incluidos. 2.4 Para el caso de la cotización del

precio para atender las necesidades emergentes e imprevisibles de seguridad que puedan surgirle

al Banco Nacional durante la vigencia del contrato, el precio deberá cotizarse por hora por oficial de

cada jornada laboral. Todos los precios deberán presentarse desglosados de la siguiente manera:

detalle del costo por hora unitario por oficial por cada jornada laboral y servicios especiales. El

precio deberá presentarse de la siguiente manera: -----------------------------------------------------------

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Al ser esta contratación un servicio, el mismo no se le aplica el impuesto de ventas. La cotización

del precio del servicio, debe desglosarse en los rubros que se solicitan a continuación: Mano de

obra (Monto y %) Indicar el número de trabajadores, clase y horas laboradas. Determinando el costo

de la mano de obra para cada clase de trabajador detallando por separado las cargas patronales. Lo

anterior de acuerdo al decreto de salarios mínimos dado en la Gaceta. Insumos (Monto y %)Costos

de los materiales y cualquier otro costo por insumo nacional o importado. Gastos administrativos

(Monto y %) Gastos que el oferente incurre en el personal asignado a este servicio. Utilidad (Monto

y %) Total monto cotizado Monto ¢ 100% Estos precios deberán incluir el pago de las pólizas.

Asimismo, deberá presentarse desglosado por cada uno de las zonas, Casa Matriz, Subsidiarias y

Centro de Monitoreo…”, (ver expediente electrónico en---------------------------------------------------

https://www.sicop.go.cr/moduloOferta/search/EP_SEJ_COQ603.jsp?cartelNo=2018040074

1&cartelSeq=00&isPopup=Y&currSeq=00). (subrayado no es del original). Es decir se

observa según el cartel establecido y consolidado por la Administración licitante, que los

potenciales oferentes debían ajustarse a ciertas reglas para la presentación del desglose

del precio, siendo que de la anterior transcripción se tenía claro que tanto para puesto fijos,

como para el caso de necesidades emergentes o imprevisibles, el precio debía cotizarse

por hora por oficial de seguridad de cada jornada laboral, lo anterior se reitera en cada uno

de los párrafos. Al respecto, se tiene que cada una de las empresas presentó su desglose

del precio de la siguiente forma: El consorcio Avahuer- Mava oferto lo siguiente: --------------

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(hecho probado No. 1-a). De lo anterior podría deducirse preliminarmente, que Avahuer es

elegible para el ítem 6, pues solo para ese ofrece el precio para cada una de las jornadas,

así mismo dicho precio es segregado entre la base del 100%, para cada una de las

jornadas. Por su parte el consorcio ALFA ofertó lo siguiente: ----------------------------------------

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(hecho probado No. 1-b), lo anterior evidencia un precio para cada tipo de jornada y cada

uno de los 11 ítems, no obstante el desglose del precio sobre la base 100%, se efectúa

sobre un costo mensual. Y el consorcio VMA-Total Seguridad efectuó su desglose de la

siguiente forma:----------------------------------------------------------------------------------------------------

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(hecho probado No. 1-c). De esta oferta, se rescata el precio por cada tipo de jornada y la

sumatoria de estas por ítem, así mismo el desglose del precio lo hace por cada una de las

jornadas que componen cada ítem. No obstante al emitir el informe técnico de

recomendación (hecho probado No.2), la Administración concluyó que todos los

potenciales oferentes incumplen las condiciones generales del cartel en cuanto a la

presentación del desglose del precio, pues entre otros se observa que señala; al consorcio

Avahuer, “…Condiciones Generales: No Cumple. (…). 1. Este consorcio presentó oferta

para los ítems 5, 6 y 7; sin embargo, sólo se toma en cuenta el ítem 6 por cuanto para el

ítem 5 y 7 sólo presentaron los montos por hora para las jornadas diurna y especial,

omitiendo las jornadas restantes. 4. En el punto 2 de las Condiciones Generales, la

estructura de precios es desglosada de manera incorrecta, lo anterior por cuanto para cada

ítem la composición del costo debería ser el cien (100%) por ciento, sin embargo, el

oferente lo presentó dividido por jornada dando la sumatoria de cuatrocientos (400%) por

ciento, por lo anterior se declara inelegible ya que no presentan el desglose de precios de

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acuerdo con lo solicitado en el cartel…”, en cuanto a la oferta del consorcio ALFA indica el

Banco que “…Condiciones Generales: No Cumple. (…).1. Este consorcio presenta en el

punto 2 de las Condiciones Generales, la estructura de precios desglosada de manera

incorrecta, lo anterior por cuanto presentan una tabla en la cual incluyen los montos de

forma mensual y anual, incluyendo el desglose de la estructura de precios para esos

montos. Siendo lo correcto que presentaran este desglose de precios de acuerdo a lo

solicitado en el cartel, indicado en el párrafo anterior. No se solicita subsanación a este

punto, dado que al momento en que el oferente realice la modificación de la estructura, la

misma sufrirá variaciones, la cual no se puede aceptar, por cuanto estaría modificando la

oferta presentada…” y por último el cuanto al apelante WMA-Total Seguridad se indica;

“…Condiciones Generales: No Cumple. (…).1. Este consorcio presenta en el punto 2 de

las Condiciones Generales, la estructura de precios es desglosada de manera incorrecta,

lo anterior por cuanto para cada ítem la composición del costo debería ser el cien (100%)

por ciento, sin embargo, el oferente lo presento dividido por jornada dando la sumatoria de

cuatrocientos (400%) por ciento, y en el cartel se especificó lo siguiente, a saber: 2..1 “Para

el caso de la cotización del precio para atender las necesidades emergentes e

imprevisibles de seguridad que puedan surgirle al Banco Nacional durante la vigencia del

contrato, el precio deberá cotizarse por hora por oficial de cada jornada laboral. Todos los

precios deberán presentarse desglosados de la siguiente manera: detalle del costo por

hora unitario por oficial por cada jornada laboral y servicios especiales. El precio deberá

presentarse de la siguiente manera: (…)”. Ahora bien en virtud de lo anterior, tomando en

consideración lo expuesto en el cartel, así como lo dispuesto por los oferentes en sus

ofertas, y además el criterio técnico expuesto por la Administración, queda claro que el

cartel de la contratación no fue lo suficientemente claro o explícito en punto a cómo

pretendía la Administración que le fuera presentado el desglose del precio de cada una de

las jornadas, siendo que la Administración parece esperaba un desglose que sobre la base

100% comprendiera cada una de las jornadas definidas en el pliego, sea jornada diurna,

nocturna, mixta y servicios especiales. No obstante esa claridad o requerimiento expreso,

no fue trasladado al pliego cartelario, lo que provocó que algunos oferentes establecieran

en su oferta el desglose del precio por cada una de las jornadas, otros por la sumatoria

bajo una base de 100% por cada jornada, y en otros casos, sobre un estimado mensual,

desconociéndose incluso, si lo pretendido por la Administración debía hacerse sumando

por jornada los once ítems que comprendía el objeto, o más bien, sumando cada una de

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las jornadas por ítem. Al respecto debe tenerse presente, que al constituir el cartel el

reglamento específico de la contratación que se promueve, este constituye las reglas sobre

las cuales los oferentes deben presentar su oferta, de forma tal que un elemento de capital

importancia lo reviste precisamente la claridad en la que estén redactas las bases del

cartel, con la finalidad que los oferentes puedan presentar su oferta de forma diáfana y sin

ambigüedades o confusiones de diversa naturaleza, pues de lo contrario, por un lado los

principios de transparencia e igualdad se ven afectados, al no poder compararse las

ofertas en igualdad de condiciones, y producto de ello, se afecta el fin público al no existir

certeza de que el oferente que pueda salir seleccionado sea efectivamente, el idóneo para

cumplir el objeto contractual. En el presente caso, el cartel contempló por un lado que el

precio debía cotizarse por hora por oficial de seguridad de cada jornada laboral, no

obstante para efectos del desglose de ese precio no estableció con claridad cómo se indicó

antes, la forma en que debía presentarse, pues la omisión absoluta del cartel en este

extremo, hizo que los oferentes interpretaran de manera diferente la forma en que este

desglose debía presentarse, en cuanto a mano de obra, utilidad, gastos administrativos e

insumos, desglose que dicho sea de paso, no fue para ninguno de los casos el que

pretendía la Administración, sea por la totalidad de las jornadas por ítem sumadas y

ponderadas sobre la base de 100%. Esta situación, efectivamente crea una incertidumbre

en la forma de presentación del precio y su respectivo desglose que requiere la

Administración, lo cual ocasiona inseguridad de todo el desarrollo del procedimiento, pues

eventualmente ello podría traer repercusiones negativas para la Administración, en cuanto

al reajuste y precio a cancelar. Al respecto, debe reiterarse que de conformidad con el

artículo 51 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el pliego de

condiciones de un procedimiento concursal se configura como el reglamento específico de

la contratación. Así, la norma citada dispone: “El cartel, constituye el reglamento específico

de la contratación que se promueve y se entienden incorporadas a su clausulado todas las

normas jurídicas y principios constitucionales aplicables al respectivo procedimiento.

Deberá constituir un cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas y

objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de participar…” De lo transcrito se entiende

que las reglas del pliego de condiciones en todo procedimiento de contratación deben ser

claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias en cuanto a la oportunidad de participar,

de forma tal que se les asegure a los oferentes o participantes un trato igualitario. No

resulta posible con base en dichas reglas, que la Administración defina en el cartel

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cláusulas confusas, u omisas en cuanto al grado de claridad en que las ofertas debían

desglosar su precio. Por otra parte, por medio del pliego de condiciones consolidado, la

Administración debe buscar establecer la forma clara y concisa de satisfacer sus

necesidades, así como verificar el cumplimiento de un mínimo de condiciones para todos

los interesados en participar, bajo reglas claras y objetivas aplicables a todos por igual, lo

cual no se evidencia en el presente caso. Bajo las consideraciones expuestas, es claro que

esta indefinición en la forma de presentar el desglose del precio, puede provocar no solo

un riesgo de valoración diferenciada de las ofertas, sino además traer eventuales sesgos

durante la ejecución contractual, especialmente para el reconocimiento de reajustes, pues

dependiendo de la forma escogida para el desglose, podría presentarse una condición de

mayor o menor reconocimiento de parte de la Administración. De ahí que la nulidad de este

extremo cartelario, se configura a partir de esa inexactitud e indefinición de la

Administración respecto de la forma en que se debía presentar el desglose del precio, lo

cual incluso repercutiría en la forma en que serían valoradas las ofertas, aspecto este

último que analizaremos en el siguiente punto. B) SOBRE LAS VALORACION DEL

PRECIO EN EL SISTEMA DE EVALUACIÓN. En la audiencia de nulidad conferida,

también se brindó audiencia a las partes, respecto a una posible nulidad del factor de

evaluación correspondiente al precio, específicamente por la ausencia de claridad en punto

a la forma en que de tenerse ofertas admisibles, estas podrían ser evaluadas en igualdad

de condiciones. Al respecto, el cartel de la contratación dispuso sobre este factor: “(…)

Oferta económica 77.50. Puntos. A la oferta que contenga el menor precio por hora por

oficial de seguridad, se le asignarán 77.50 puntos. Las demás ofertas serán evaluadas de

acuerdo a la siguiente fórmula: PP= (Pmin/Pof)*77.50. Dónde: PP= Puntaje obtenido por

precio para la oferta analizada Pof= Precio de la oferta que se analiza Pmin= Precio de la

oferta menor…”. En cuanto al factor anterior, en la audiencia de nulidad conferida se

indicó lo siguiente: “…D. CRITERIOS DE EVALUACIÓN PARA TODOS LOS ÍTEM

CONSIDERACIONES GENERALES. (…) Factores de Evaluación Puntaje: ---------------------

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(…) Oferta económica 77.50. Puntos. A la oferta que contenga el menor precio por hora

por oficial de seguridad, se le asignarán 77.50 puntos. Las demás ofertas serán evaluadas

de acuerdo a la siguiente fórmula: PP= (Pmin/Pof)*77.50. Dónde: PP= Puntaje obtenido

por precio para la oferta analizada Pof= Precio de la oferta que se analiza Pmin= Precio

de la oferta menor…”. Del factor precio, se tiene que este es evaluado según el “menor

precio por hora por oficial de seguridad”, sin embargo no queda claro de dicha redacción,

la base sobre la cual se puntuaría el factor, pues no se identifica si este precio menor se

valoraría por el costo individual de cada tipo de jornada ofrecida, por la sumatoria por ítem

de cada uno de los cuatro tipos de jornadas que se solicitó cotizar o más bien, de la

sumatoria por cada jornada específica en cada uno de los once ítems que comprende el

objeto del concurso, aspecto que podría provocar una condición de inaplicabilidad de la

cláusula en el evento de contarse con ofertas elegibles, lo cual provoca una presunción de

nulidad del factor por esa razón…”. Lo anterior concerniente al “costo por hora del oficial

del vigilancia”, ya que no se tiene claro si dicha redacción permitirá seleccionar

objetivamente y en igualdad de condiciones al contratista, pues no se sabe a ciencia cierta

cuál es la forma de aplicación del factor, por ejemplo a cuál de las cuatro jornadas resulta

aplicable, o si bien habría que efectuar alguna sumatoria de jornadas, ítems, entre otros.

Ante esto, podría existir una eventual nulidad absoluta del procedimiento, al no existir la

posibilidad de aplicar el sistema de evaluación establecido en su completes. Al respecto

ninguna de las partes se refirió a lo anterior. Criterio de la División: Al concederse

audiencia en cuanto a la posible nulidad del procedimiento, este Despacho observó dentro

del cartel del concurso como se indicó, la siguiente metodología de evaluación “…Las

ofertas que obtengan una puntuación menor a los ochenta (80) puntos, quedarán

descartadas, no obstante, si ninguna de las ofertas recibidas alcanza la puntuación

mínima, el Banco se reserva el derecho de adjudicar la oferta mejor calificada. (…). Factor

de Evaluación Puntaje:-------------------------------------------------------------------------------------------

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(…) 2. Oferta económica 77.50 77Puntos. A la oferta que contenga el menor precio por

hora por oficial de seguridad, se le asignarán 77.50 puntos. Las demás ofertas serán

evaluadas de PP= Puntaje obtenido por precio para la oferta analizada. Pof= Precio de la

oferta que se analiza. Pmin= Precio de la oferta menor…”. (ver expediente electrónico en---

https://www.sicop.go.cr/moduloOferta/search/EP_SEJ_COQ603.jsp?cartelNo=2018040074

1&cartelSeq=00&isPopup=Y&currSeq=00). En virtud de lo anterior, si bien en la norma

cartelaria transcrita se identifican tres factores de evaluación, (Experiencia adicional del

oferente en servicios de seguridad y vigilancia, costo por hora del oficial de vigilancia y

Documentos de responsabilidad social), no se acredita la forma de cómo se aplicaría el

factor No. 2, titulado “costo por hora del oficial de vigilancia”, es decir cuál es la fórmula

definida,- para que si se hubiese superado el filtro de admisibilidad-, este factor resultara

de aplicación, pues no se constata dentro de la redacción, cómo se obtendría el 77.50%,

destinado a ese factor. Si bien el factor refiere a la oferta que tenga el menor precio por

hora por oficial de seguridad, no se explica la forma de obtención de ese menor precio,

pues debe tomarse en cuenta que el objeto contractual corresponde a servicios de

seguridad física y electrónica por demanda en 11 regiones o zonas distintas, por lo que no

se tiene claridad alguna, si ese menor precio se obtendría de la sumatoria por ejemplo de

las cuatro jornadas por cada ítem (diurna, nocturna, mixta y servicios especiales) o bien de

la sumatoria de cada una de estas jornadas individualmente considerada según su

naturaleza en cada una de los 11 ítems citados, lo cual produce desde luego una

inaplicabilidad clara de este factor, por demás preponderante, que corresponde al precio.

Al respecto, debe tenerse presente que el sistema de evaluación debe contemplar los

factores que son ponderables, a criterio de la Administración, a fin de seleccionar la oferta

que mejor satisfaga el interés público; y en este sentido el artículo 55 del Reglamento a la

Ley de Contratación Administrativa dispone que “La Administración podrá incluir otros

factores de calificación distintos al precio, en el tanto impliquen una ventaja comparativa

para la selección de la oferta más conveniente.” Como puede observarse, la

Administración tiene discrecionalidad para establecer los factores de evaluación que

considere relevantes -de conformidad con el objeto que se licite- y que resulten ser una

ventaja comparativa para la selección de la mejor oferta, desde luego sustentada en

parámetros técnicos o jurídicos, tratando así de satisfacer, en última instancia el interés

público. Valga acotar, que en la selección de dichos factores deben establecerse

parámetros de selección y acreditación de los requerimientos cartelarios, pero además de

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eso, se debe establecer la forma en que serán tasados cada uno de los factores, y cómo

se asignará el puntaje respectivo, lo que se echa de menos en el pliego de condiciones del

concurso en estudio. En el presente caso, en el factor “Costo por hora del Oficial de

vigilancia” como se indicó, se le asigna un puntaje de 77.50, no obstante no se sabe cómo

resultaría de aplicación, para hacerse acreedor de dicho valor, o bien una porción del

porcentaje de dicho factor, por lo que puede concluirse que existe una metodología de

evaluación imperfecta, al no poder aplicarse bajo un halo de objetividad e igualdad para

todos los oferentes, pues de tenerse que aplicar, la determinación de como ponderar el

precio descansaría en una valoración subjetiva del operador, al no regularse a priori en el

cartel, reglas claras. Bajo este orden de ideas, en resolución de este Despacho, R-DCA-

210-2013 del 22 de abril del 2013, este Despacho señaló sobre el tema: “(…) Sobre este

aspecto deben considerar los objetantes como primer orden, que la Administración goza de una

total discrecionalidad para definir los factores de ponderación dentro un sistema de evaluación,

debiendo observarse únicamente que los factores incorporados en el mecanismo resultante

cumplan con cuatro reglas esenciales: proporcionados, pertinentes, trascendentes y que el sistema

como tal resulte aplicable. El primero de ellos refiere al equilibrio o proporcionalidad que debe existir

entre cada uno de los factores a evaluar, de manera que cada uno tenga su justo peso dentro del

sistema de evaluación. El segundo y tercero corresponden respectivamente, a que los factores a

evaluar deben ser pertinentes, es decir, que guarden relación con el objeto contractual y

trascendentes o sea, que estos factores representen elementos que ofrezcan un valor agregado a la

calificación. Finalmente, tenemos la aplicabilidad, que consiste en que este sistema de

evaluación debe resultar aplicable por igual a las ofertas, pues puede ser que cumpliendo

con los tres puntos anteriores, el sistema al momento de desarrollarlo o “correrlo” resulte de

imposible aplicación. La anterior referencia es importante, por cuanto para tener por

cuestionado algunos o todos los elementos del sistema de evaluación de un concurso, el

objetante debe demostrar con claridad que ellos resultan contrarios a alguno de los cuatro

puntos brevemente referenciados (…)” (lo destacado no corresponde al original). En el caso

concreto, el cartel a pesar de establecer tres factores de evaluación y asignarles un

porcentaje, fue omiso en establecer una metodología objetiva en cuanto al factor 2, para su

aplicación y muy importante, igualitaria para todos los oferentes. Establecer un sistema de

evaluación de ofertas en el cartel, no consiste solo en identificar determinados factores

(tales como precio, plazo, experiencia entre otros), sino que además desde el mismo cartel

debe establecerse el peso relativo de cada uno (sea el porcentaje que se le va a asignar a

cada uno de estos), así como la metodología o mejor dicho la forma en que se va a otorgar

ese porcentaje a los oferentes (sea por medio de fórmulas, presentación de ciertos

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documentos, cómputo de años en rangos o con mínimos, entre otros). Al respecto,

madurar un cartel que de previo no tenga definido como mínimo lo anteriormente expuesto,

genera que este sistema de evaluación no puede ser aplicado, por cuanto no se dispone

de los elementos que objetivamente van a permitir elegir de principio a la mejor oferta. En

virtud de las anteriores consideraciones, resulta contrario al ordenamiento jurídico que los

oferentes no hubieran conocido de previo a la apertura de ofertas y desde el propio cartel,

las reglas claras bajo las cuales serían valoradas sus ofertas en el factor precio para

determinar junto con el resto de requisitos, la oferta adjudicataria del concurso, de frente a

lo cual, debe acudirse al artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa, el cual

dispone: “(...) El régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública se

aplicará a la contratación administrativa (...)”. Aunado a lo anterior, se ha de indicar que la

Sala Constitucional, en el voto No. 998 de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998,

estableció que la materia de contratación administrativa, está regida por el principio de

legalidad o transparencia de los procedimientos, en virtud de la cual “(…) los

procedimientos de selección del contratista deben estar definidos a priori en forma precisa,

cierta y concreta, de modo que la administración no pueda obviar las reglas predefinidas

en la norma jurídica que determina el marco de acción (…)”. Asimismo, la Sala

Constitucional en esta resolución precisó que los procedimientos de contratación

administrativa están sujetos al principio de seguridad jurídica el cual deriva del principio de

legalidad “(…) puesto que al sujetarse los procedimientos de la contratación administrativa

a las reglas contenidas en las disposiciones normativas, se da seguridad y garantía a los

oferentes de su participación”. Considerando lo que viene dicho, este Despacho estima

que en el sistema de evaluación establecido, la Administración se apartó del numeral 55

del RLCA y los principios rectores en materia de contratación administrativa. De

conformidad con lo anterior, se impone declarar la nulidad absoluta del cartel y con ello, de

todo el procedimiento, en vista de lo claro y constatable que ha resultado para este

Despacho, patentizar los vicios advertidos. Lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en

el artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública que señala: “1. Sólo causará

nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento. / 2. Se entenderá

como sustancial la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión

final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión.” De ahí que ante las severas

omisiones encontradas en la metodología de evaluación del presente concurso respecto al

factor precio, es claro que las ofertas aún de resultar elegibles, no podrían ser

objetivamente comparadas en condiciones de igualdad, sin que pueda permitirse suplir los

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vacíos encontrados por medio de lecturas traídas por las partes, fuera del propio contenido

cartel.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la

Constitución Política; 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 84 y

89 de la Ley de Contratación Administrativa; 176, 182, 190 y 191 de su Reglamento, se

resuelve: 1) Declarar la nulidad absoluta del cartel y de todo el procedimiento de la

Licitación Pública No. 2018LN-000009-000010001, promovida por el Banco Nacional de

Costa Rica, para “Contratación de horas por demanda para los servicios de seguridad,

vigilancia física y monitoreo de sistemas de seguridad electrónica, sistemas de alarmas y

CCTV para sucursales, agencias, oficinas y sociedades anónimas del Banco Nacional de

Costa Rica”. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa

se da por agotada la vía administrativa. NOTIFIQUESE. ----------------------------------------------

Allan Ugalde Rojas Gerente de División

Edgar Herrera Loaiza Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Gerente Asociado

Estudio y redacción: Adriana Artavia Guzmán AAG/svc NN: 17157 (DCA-4189-2018) NI: 23448-23992-24043-28034-28697-29105-29111-29939-30146-30173-30208 Ci: Archivo central G: 2018001758-4