1. QU ES EL ABUSO DEL DERECHO?INTRODUCCIN:Esta figura jurdica contiene cierta complejidad, pues est muyrelacionada con la libertad y las lagunas de la Ley aunque no todas producidas por la imprevisin de ciertos supuestos por parte dellegislador.Es nuestra intencin dar una explicacin sencilla y clara de lo que es elAbuso del Derecho.EL ABUSO DEL DERECHO EN EL DERECHO COMPARADO:Desde el ao 1706, la jurisprudencia inglesa, tuvo conocimiento desituaciones vinculadas con el abuso del derecho. Por ejemplo, el caso dela escopeta: un propietario, Kleeble, dentro de su propiedad se dedicabaa la caza de pjaros con escopeta, para matarlos y venderlos. Su vecinoHikeringill disparaba con su propio fusl para espantar maliciosamentelos pjaros. Se estableci, en la poca, que no se poda usar lasfacultades legales con el solo objeto de daar a otro.[1]En los Estados Unidos, quien deliberadamente utiliza armas de fuegopara hacer abortar zorras plateadas criadas por el vecino, responde attulo de nuisance, vale decir, dentro de los principios de laresponsabilidad objetiva (Hollywood Silver Fox Farm v. Emmet, en 2K.B., 1936, 46). Quien tiene conocimiento de la particular sensibilidadde los visones al rumos y no obstante ello causa ruidos fuertes en lasproximidades de un criadero, responde de los daos, sea a ttulo denegligence que a ttulo de nuisance (Grandel vs. Mason, en 3 D.L.R.,1953, 65)[2]En Francia merecen comentario dos casos, los cuales se resolvieronaplicando el artculo 1382 del Code, que regula el resarcimiento del daopor responsabilidad civil. El primero data de 1855 y se vio en la Corte deColmar: un propietario levant una inmensa chimenea, no para usopersonal, porque era falsa, ya que no tena tiro, con el slo propsito deoscurecer la morada del vecino. Se sentenci que se debe tener porlmite la satisfaccin de un inters serio y legtimo[3]El segundo caso, Clment-Bayard, fue conocido por el Tribunal deCompaa despus por la Corte de Amiens en 1913 y por la Corte deCasacin, en el cual un especulador compr un terreno, construyendoobras formidables con enormes puntas de acero que desgarraban las

2. envolturas de los dirigibles que salan frecuentemente de un hangarvecino, para hacer vuelos de ensayo antes de la entrega, con elpropsito de vender dicho terreno a un precio prohibitivo. Se fall que eltitular de un derecho no puede ejercitarlo en vista de otro objeto queaqul para el cual ha sido reconocido por el legislador[4].La figura del abuso del derecho fue recogida en los Cdigos Civiles deAlemania y Suiza. En Alemania, el Tribunal Supremo del Reich en 1909,tuvo que resolver el caso de un padre enemistado con su hijo que leprohibi visitar la sepultura de la madre sita en una finca de supropiedad. El padre haba alegado como causa de su prohibicin, que alencontrarse con su hijo tendra que temer un perjuicio en su saludquebrantada. El Tribunal limit dicha prohibicin a aquellos das que notuvieran el significado de grandes festividades religiosas[5]. En elDerecho moderno alemn se hace hincapi a la funcin social de losderechos.[6]En 1944, la jurisprudencia espaola estableci que el Abuso del Derechotiene las siguientes caractersticas:a) Se trata del uso de un derecho en apariencia legal.b) Se produce un dao a un inters no protegido especficamente.c) Se est en presencia de una inmoralidad o antisocialidad del dao.d) Se incurre en la responsabilidad regulada por el artculo 1902 delCdigo Civil espaol, por actos u omisiones en el ejercicio abusivo de losderechos.[7]Posteriormente, la jurisprudencia espaola consider al Abuso delDerecho como un principio general de Derecho[8] y lo entendi comouna institucin de equidad para salvaguardar los intereses que no hanalcanzado proteccin jurdica[9].Finalmente, la Reforma de 1973 se incorpora en el artculo 7[10] delTtulo Preliminar del Cdigo Civil Espaol, el principio del Abuso delDerecho.[11] 3. Dentrodelsistemajurdicolatinoamericano contamosconordenamientos que regulan el principio del abuso del derecho tanto deuna manera explcita como implcita. Dentro de los primeros, caberesaltar el Cdigo Civil Argentino de 1869, en el artculo 1071modificado por Ley 17.711[12]. Autorizada doctrina sostiene que alresolver la variada casustica en la cual se configura el abuso delderecho, el magistrado deber tener en cuenta en su resolucin lossiguientes datos:1) Intencin dedaar.2) Ausencia deinters.3) Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquellaquees daosaparaotros.4)Si el perjuicioocasionadoes anormal o excesivo.5) Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenascostumbres.6) Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y ala confianza recproca[13].LA UBICACIN DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTOJURDICO:En primer lugar, debemos entender que, al igual que muchos pases delmundo, tenemos un ordenamiento jurdico que establece que todas laspersonas son libres y que adems disponen de un conjunto de derechossubjetivos.Entonces, entendemos que los ciudadanos pueden actuar de la formaque mejor les parezca, siempre y cuando, no vayan ms all de loslmites establecidos por el mismo ordenamiento jurdico que los declaralibres; pues si los traspasan se encontrarn en el campo de lo ilcito, ennuestro caso, estos lmites son:- El literal a) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin queestablece: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, niimpedido de hacer lo que ella no prohbe, que es la actual norma queregulala libertad individual enelDerecho.- El literal b) del mismo inciso en la parte que seala: No se permiteforma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo los casosprevistos por la ley. Esta es norma complementaria de aquella.- El artculo 38 de la Constitucin que dice: Todos los peruanos tienenel deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, ascomo de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento 4. jurdico de laNacin.- Una norma genrica que est ubicada en el artculo 1971 inciso 1 delCdigo vigente, segn la cual no hay responsabilidad en el ejercicioregular de un derecho. Sistemticamente, esta norma establece que noexiste ilegalidad en la conducta que, agraviando el derecho ajeno, serealiza en ejercicio regular de un derecho propio.[14]En apariencia, entonces, no hay lugar para el abuso porque si el derechoes ejercido regularmente, nos hallamos ante un hecho lcito; y si esejercido irregularmente o si actuamos daosamente sin estarejercitando ningn derecho, caemos en el ilcito civil[15].Sin embargo, si el Abuso del Derecho ha sido regulado en nuestroordenamiento jurdico, necesariamente debe tener una ubicacin dentrodel mismo. Para comprender este punto es necesario tener en cuenta losiguiente: Que el Abuso del Derecho, como figura jurdica, apareci confecha posterior a la aparicin del liberalismo, pues su fundamentoradicaba en la necesidad de controlar los excesos en el ejercicio de losderechos de libertad y propiedad[16].En aquella poca, la libertad era la norma general y su excepcin, laslimitaciones expresamente fijadas por la ley. Cualquier personavinculada al quehacer jurdico puede fcilmente percatarse de que, asestablecidos los hechos, puede ocurrir que la libertad sea ejercida en elborde donde siendo daosa socialmente, no ha llegado a ser ilegal porcuanto no existe norma de excepcin expresa desde que el legislador nopuede prever normativamente todos los posibles excesos[17].A nuestro entender, la situacin sealada en el prrafo anterior no hacambiado mucho, vivimos en un pas en el que la libertad es un derechofundamental inherente a todas las personas que lo habitan, sinembargo, as como otros derechos subjetivos, estos pueden serlimitados por la ley; estas limitaciones son establecidas en nuestroordenamiento porque vivimos en una sociedad, de forma tal que elinters general siempre va a primar sobre el inters particular.De esta forma, el Abuso del Derecho, permite al juez calificar de nolcitas las conductas que, al no estar expresamente impedidas, no son 5. ilcitas; pero tampoco se conforman a la adecuada marcha de lasociedad[18].DEFINICIN DEL ABUSO DEL DERECHO:Para poder definir el Abuso del Derecho, debemos tener en cuenta quecualquier ordenamiento jurdico puede presentar vacos normativos, esdecir, que el legislador no ha podido prever en la ley todos los sucesosque pueden ocurrir en la vida real. Asimismo, la constitucin en suartculo 139 inciso 8 seala: Son principios y de la funcinjurisdiccional:() 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco odeficienciadela ley.En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y elderecho consuetudinario.De igual forma, el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civilseala: Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defectoo deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principiosgenerales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derechoperuanoEl Abuso del Derecho tiene estrecha relacin con los vacos normativosque existen dentro de determinado ordenamiento jurdico, pero estos,adems, deben tener las siguientes caractersticas:-Existe una normapositivaquereconoce un derecho.- Se produce el ejercicio de ese derecho por un sujeto o por la omisindicho ejercicio.- Ese ejercicio del derecho, o su omisin, tal como ha ocurrido no estlimitadoni prohibido porningunanorma positiva.- Sin embargo, se entiende que dicho ejercicio contrara a las normasgenerales de convivencia social y, por tanto, que los tribunales debenrestringir o prohibir esa particular manera de ejercitar el derecho[19].La jurisprudencia nacional ha expresado lo siguiente con respecto a laconfiguracin del Abuso del Derecho:La Sentencia del Expediente N 473-92 seala lo siguiente: La figuradel abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derechosubjetivo, existe un exceso que provoca una desarmona social y, porende, una situacin de injusticia[20] 6. La Sentencia del Expediente N 1337-89 establece que: el ejercicioregular de un derecho no se halla amparado por la ley cuandotransgrede los lmites de la razonabilidad.[21]Entonces, podramos definir el Abuso del Derecho como aquel acto lcitoque se realiza como ejercicio de un derecho subjetivo, de forma tal quevulnera los principios del Derecho que pueden resumirse en la sanaconvivencia social[22], pero que por un vaco normativo con lascaractersticas anteriormente sealadas, no se encuentra prohibido porel ordenamiento jurdico, en consecuencia, este ser declarado como nolcito por el juez y, asimismo, dictar las medidas correctivaspertinentes.EFECTOS DEL ABUSO DEL DERECHO:El artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece lasconsecuencias del abuso del derecho:En primer lugar, seala que el abuso del derecho no es amparable por laley, es decir, al sistema jurdico en general. Es decir, que la normaequivale a decir que en el Derecho, el abuso de los derechos no resultaamparado. Es, as una norma que trasciende el campo civil para regulara todo el sistema jurdico.[23]Adems, el interesado puede exigir la adopcin de las medidasnecesarias para evitar el abuso, es decir, que la proteccin es extendidaan para evitar una situacin de potencial de abuso[24]. Asimismo,puede exigir la adopcin de las medidas necesarias para suprimir elabuso, lo que equivale que este ya viene producindose y debecesar.[25]Por otro lado, el derecho a demandar la indemnizacin del artculo II delTtulo Preliminar es una recurrencia a la parte de la responsabilidad civilde que se trate y no constituye una consecuencia al abuso en smismo.[26]Adems de lo expresado en el artculo II del Ttulo Preliminar del CdigoCivil, ste menciona el abuso del derecho en los artculos: 292(representacin legal de la sociedad conyugal), 329 (sustitucin delrgimen patrimonial del matrimonio), 414 (derechos de la madre), 632 7. inciso 4 (impedidos para ser miembros del consejo de familia), 924(ejercicio abusivo del derecho de propiedad), 1021 inciso 6 (extincindel usufructo), 1738 inciso 2 (obligaciones del comodatario) y 2060(prrroga de competencia de rgano judicial nacional). En los que seobserva las siguientes constantes:- Se tiende a preferir que la consecuencia del abuso sea la invalidez delacto, de la atribucin, o su suspensin, segn cada caso.- Es evidente, que en todos los casos, la determinacin del abuso debeser determinada por el juez. En la mayora de los artculos sealadosesto est expresamente considerado y, en otros, implcito en el texto.No parece factible, por tanto, decidir unilateralmente que existe abuso yobtener los correctivos del caso.[27]CONCLUSIN:El Abuso del Derecho es una figura jurdica que slo opera cuandoestamos ante el ejercicio de un derecho subjetivo, el cual se realiza demanera abusiva, es decir, contraviniendo la sana convivencia social generando una situacin injusta no querida por el Derecho , y existeuna ausencia de la norma que restringe el ejercicio de ese derechosubjetivo en ese sentido. Asimismo, el Abuso del Derecho slo puede serdeterminado por el Juez, quien deber dictar las medidas correctivascorrespondientes para evitarlo o suprimirlo.