Procedimientos de Investigación y sanción en la LFCE ...................................... 1 Período o etapa de investigación ..................................................................... 3

Inicio ............................................................................................................. 3 Acuerdo ........................................................................................................ 5 Contenido ..................................................................................................... 5 Visitas ........................................................................................................... 7

Procedimiento y presupuestos.................................................................. 8 Documentos e información ....................................................................... 9 Autoridad judicial competente que autoriza .............................................. 9 Formalidades y límites ............................................................................ 10 Ampliación a otras dependencias y entidades ........................................ 11 Observaciones e impugnación................................................................ 11

Tratamiento de la información .................................................................... 11 Tipos o clases de información................................................................. 12 Clasificación de la información y resúmenes .......................................... 13 Impugnación de las decisiones ............................................................... 20 Responsabilidad de servidores públicos ................................................. 20

Resolución: OPR ........................................................................................ 21 Requisitos de forma, fondo y motivación ................................................ 22

Autoridad competente para emitirlo..................................................... 23 Premisa fáctica y normativa ................................................................ 23 Análisis de pruebas ............................................................................. 23

Mejor información disponible .................................................................. 24 Disposiciones generales y términos ........................................................... 26

Caducidad............................................................................................... 26 Coadyuvancia de terceros ...................................................................... 27 Prescripción ............................................................................................ 28

Procedimientos y resoluciones especiales sobre competencia efectiva y análogos......................................................................................................... 28 Opiniones o autorizaciones ............................................................................ 29 Instancia de compromiso de suspender prácticas o concentraciones ........... 31 Instancia de colaboración y clemencia........................................................... 32 Instancia de consulta ..................................................................................... 33 Procedimiento administrativo de audiencia en forma de juicio....................... 35 Esquemas ...................................................................................................... 40 Bibliografía ..................................................................................................... 49 Abreviaturas: .................................................................................................. 49

Procedimientos de Investigación y sanción en la LFCE Jean Claude Tron Petit 1

Denise Marie Tron Zuccher 2

1 Licenciado en Derecho por la UNAM Especialista en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante Imparte el tema de Acto administrativo y nulidades en la Maestría en Regulación y Derecho Administrativo del ITAM Magistrado en el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito

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Parte sustancial de la reforma a la LFCE tiene que ver con los procedimientos. La tendencia o interés parece ser obtener más y mejor información para enfrentar las prácticas anticompetitivas y, en segundo término, facilitar la actividad de la CFC así como atender exigencias de legalidad y tutela que la jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación ha destacado. El contexto general de procedimientos administrativos se da en razón de las diversas facultades de consulta, dictamen, normativas3 o regulatorias que tiene encomendadas la CFC; así como el control, vigilancia y sanción de prácticas indebidas en los tres grandes rubros sustantivos de la Ley: a) Prácticas monopólicas absolutas, b) Prácticas monopólicas relativas y c) Concentraciones. Para lograrlo se tiene ahora el contexto de procedimientos que se describe en seguida:

Consultivos Dictamen o resolución Concentraciones Absolutas Investigación de Prácticas Relativas Corrección o colaboración4 (suspender prácticas, clemencia, etc.) Sanción

Procedimientos

Recurso reconsideración 5 El ejercicio de estas facultades y, muy especialmente, cuando implican o conllevan actos de afectación, requiere la instrumentación de procedimientos previos de corte garantista, mediante los cuales se forme o construya adecuadamente la voluntad de la autoridad y se otorgue participación y opciones de impugnación y defensa a los presuntos o probables afectados.

2 Licenciada en Derecho por el ITAM Estudiante de la Maestría en Regulación y Derecho Administrativo del ITAM Es asociada PDeA Abogados 3 Aunque no se diga expresamente el objetivo parece ser que la CFC vía ejercicio de sus facultades va creando cada día con mayor énfasis y amplitud una regulación a los agentes económicos que va reduciendo los márgenes de libertad anteriores ¿Será bueno y conveniente? ¿Hasta donde abusos y tramitología que inhiban el desarrollo y funcionamiento de los mercados? 4 La connotación no me parece adecuada pensar en otra 5 Favor de consultar el esquema 4 al final de la exposición

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El procedimiento administrativo —genéricamente considerado— es uno sólo, aunque a veces pueda parecer complejo, en cuanto se integra por múltiples esquemas, actos de verificación y vigilancia del quehacer de los particulares en subordinación a las facultades de las autoridades administrativas, lo que, incluso, origina metaprocedimientos que se relacionan e interactúan recíproca y conjuntamente. Sin embargo, todos ellos son dependientes y están relacionados e imbricados entre sí, conducentes y tendentes a un fin, la resolución o acto final o definitivo. En este sentido el artículo 51, fracción III, de la LFPCA da la pauta al referirse en términos generales y abstractos, haciendo mención «del procedimiento» y no de uno o determinado.

Período o etapa de investigación La regulación está prevista en los artículos 24, fracciones I a III, 30, 32, y 34 bis 2 de la LFCE. 6 Resulta plausible que con la reforma a la LFCE aparecen ahora, claramente diferenciadas y definidas,7 las dos distintas etapas del ejercicio de facultades conferidas a la CFC para determinar la existencia de prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas, consistentes en:

a) la etapa de investigación; y, b) el procedimiento administrativo de audiencia seguido en forma de juicio.

Inicio La finalidad en este período es obtener o consolidar información8 que la CFC haya descubierto o le suministren agentes económicos u otros actores sociales sobre la evidencia de prácticas anticompetitivas del sujeto investigado. El dilema puede ser que, determinadas razones de eficiencia inquisitiva, entren en tensión o conflicto con garantías de los agentes. 9 El procedimiento en tanto tiene una finalidad de claro interés colectivo y a favor de los consumidores, principalmente, y de la buena marcha de la economía nacional, puede iniciarlo la propia CFC por información o experiencia que disponga o la que le alleguen agentes interesados en que cese una práctica anticompetitiva pero que sea insuficiente y, por ende, la CFC decide darse a la tarea de profundizar en la investigación a modo de estar plenamente capacitada para iniciar alguna acción correctiva o sancionatoria.

6 Se sugiere consultar el esquema 5 al final de la exposición para una comprensión más clara de los elementos y aspectos de esta etapa 7 Ya la jurisprudencia federal había puntualizado la existencia de estas dos etapas y con la reforma se acoge el criterio, se precisan los procedimientos en estructura y naturaleza o sustancia, además que se incorporan a la ley disposiciones dispersas que aparecían en le Reglamento. 8 Lo crucial no es obtener datos o información aislada y desarticulada sino la pertinente y relevante para vincularla con máximas de la experiencia, leyes o prácticas y, mediante la aplicación del método inductivo, obtener conclusiones debidamente razonadas, a fin de poder concluir, válidamente, la imputación de una práctica o conducta reprochable 9 Especialmente los privilegios de confidencialidad, privacidad y el principio de no autoinculpación

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Otra hipótesis, cada día más frecuente, es que un agente afectado por las prácticas anticompetitivas de cierta empresa considere denunciarla ante la CFC, en términos de lo previsto en el artículo 32 de la LFCE y entonces el procedimiento adquiere o se sustenta en dos intereses: a) el público tendente a evitar abusos y fallos del mercado, y b) el particular del agente denunciante que busca la actuación de la CFC para obtener más información y coadyuvar así con la autoridad con dos objetivos: 1) conseguir que el infractor cese su actividad y 2) allegarse de pruebas para, en su caso, ejercitar acciones indemnizatorias por los daños y perjuicios que la práctica ilegal le haya provocado. 10 Esto es importante ya que la CFC deberá atender y ser diligente en la consecución de esos cometidos y fines. La LFCE no se ocupa en desarrollar ni explicar cuales son los derechos, facultades, cargas y deberes del denunciante, 11 del denunciado ni de la autoridad que investiga y eventualmente, sanciona. Por tanto, ante la omisión legal, parece que la CFC debe velar por la tutela de los agentes afectados o víctimas de las prácticas anticompetitivas, en razón de lo cual, estimamos, debe de abrir oficiosamente las instancias pertinentes para no incurrir en alguna violación a lo dispuesto en el artículo 14 constitucional y no dejar inaudito a nadie. En la jurisprudencia española, la calidad de interesados en el procedimiento administrativo lleva a distinguir tres tipos o calidades: 12

≈ Directos, son los titulares del patrimonio jurídico afectado por la resolución. Las sanciones pueden ser multas, ordenes para que cesen prácticas prohibidas, imponer condiciones u obligaciones determinadas u ordenar la remoción de los efectos de los actos anticompetitivos. Por tanto, será en la medida que estas consecuencias puedan afectar a otros sujetos, que resulten investidos de la condición de interesados, pero si el patrimonio jurídico queda inalterado por la adopción de medidas, carecen de legitimación.

≈ Indirectos, son los que pudieran resultar beneficiados por lo decidido. Cuando la conducta enjuiciada sea el reparto de mercados o de fuentes de aprovisionamiento, los competidores siempre van a resultar afectados. Pero si lo que se persigue es la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto de tales contratos, serán interesados los afectados por dichos contratos, pero no los competidores. Los competidores que no merezcan la condición de interesados van a poder hacer alegaciones en el trámite y aportar información, exclusivamente.

10 En este sentido la CFC debe ser cautelosa pues en todo el mundo se ha utilizado al Derecho antitrust para que un agente denuncie a un competidor exitoso y conseguir limitarlo so pretexto de una acusación por prácticas anticompetitivas como un medio de chantaje 11 Apenas le reconoce su derecho y se entiende que no está hueco sino merece tutela y opciones para hacerlo efectivo 12 Pérez Renovales Jaime, El Derecho de la competencia tras la STC 208/1999, de 11 de noviembre y la Ley 52/1999 de 28 de diciembre, artículo publicado en Derecho Administrativo-económico, Madrid, Cuadernos de Derecho Judicial, Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial, 2000, pp. 273-274

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≈ Cualquier persona, con interés en que se respete la legalidad y se sancionen las conductas infractoras. Esta hipótesis solo se acepta cuando el orden jurídico reconoce algún tipo de «acción pública».

Acuerdo Con independencia de los procedimientos oficiosos que instruya la CFC o los derivados de denuncias o aportación de información, sea de agentes o de otras autoridades, es indiscutible que la CFC, cuando decida iniciar en contra de una empresa una investigación, formalmente y a la par de otras actuaciones previas que puedan haberse dado, debe emitir el acuerdo de inicio del procedimiento de investigación que formal y sustancialmente debe tener las siguientes peculiaridades. Debe de emitirlo, por disposición legal, el Secretario Ejecutivo de la CFC. Como todo acto de autoridad, susceptible de causar una molestia, debe de satisfacer, como mínimo, las exigencias del artículo 16 constitucional. Las razones parecen ser en dos sentidos: a) facilitar que los agentes económicos se enteren y puedan aportar información y b) que el investigado sepa a que atenerse. En este sentido, las exigencias que en materia fiscal la jurisprudencia ha establecido para la validez de las ordenes de visita o investigaciones deberán de satisfacerse, sobre todo, evitar que sea genérica. Un punto que no queda claro es si el contenido y especificidad del acuerdo, sea vinculatorio y restrictivo de la investigación que la CFC pueda desarrollar y luego sancionar 13 o, en su caso, si durante la sustanciación del procedimiento viene en cuenta de otras prácticas que ameriten probables infracciones, ello le permita ampliar el contenido del procedimiento, tal como sucede en materia fiscal donde es posible que se amplíe la visita o revisión a otros renglones y aspectos distintos y complementarios de los originales. Un extracto del acuerdo de inicio debe publicarse en el DOF, tal como le prevé el artículo 30 de la LFCE.

Contenido El acuerdo, en lo sustancial, debe referirse a la probable violación o práctica anticompetitiva a investigar y el señalamiento del mercado en que se de. Esto lleva a suponer que la CFC debe previamente haber hecho investigaciones o recibido información sustancial para estar en posibilidad de cumplir con estos requisitos que, de suyo, puede ser bastante complejo obtenerlos.

13 Resultando aplicable el principio penal del fruto del árbol prohibido, esto es, lo no previsto en el acuerdo de inicio no puede ser usado en contra del agente infractor y lo que exceda son actos viciados

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Por tanto debe, cuando menos, de un modo preliminar definirse cual es la conducta, la finalidad o propósito, el bien afectado, la disposición infringida y la información requerida o las diligencias que se pretenden verificar. Las prácticas anticompetitivas pueden ser absolutas, relativas o tratarse de una concentración indebida. Por tanto, el acuerdo debe concretar, con una relativa precisión, la o las prácticas que se van a investigar. Definir cual es el mercado relevante donde la práctica se de, puede llegar a ser un objetivo bastante difícil de conocer y, más aún, de probar, por lo que estos problemas naturales y justificables deberán tenerse en cuenta al momento de calificar la validez o ilegalidad de las actuaciones y, al mismo tiempo, exigir a la CFC que aporte la suficiente cantidad de información a los probables afectados para permitirles cuestionar, en su caso, la legalidad del acuerdo. En este sentido deberán de considerarse los abundantes criterios de motivación que sobre el particular existen, sobre todo en aspectos como defectos formales por carencia o insuficiente motivación. Los medios o técnicas de investigación que puede usar la CFC pueden ser de lo más variados y el límite es que sean idóneos, proporcionales y razonables para el fin propuesto. El artículo 31 dispone que sean relevantes lo cual ameritará una motivación precisa y casuística de la idoneidad y razonabilidad del medio en relación y correspondencia con el fin. En ese sentido será menester ponderar en cada caso la razonabilidad y pertinencia de los medios usados. Sólo a guisa de ejemplo cabe el señalamiento siguiente:

Agente investigado Otros agentes vinculados15

Requerir informes14

Cualquier persona sepa o tenga relación con hechos 16

Visitas de verificación17 Otras autoridades

Técnicas de investigación

Colaboración de Agentes económicos interesados en eventual sanción 14 Incluye solicitar datos, documentos o declaraciones de personas enteradas o relacionadas con las prácticas 15 Como consecuencia de la política de clemencia, la CFC puede obtener información relevante, la duda es si debe ser corroborada o bastaría lo declarado sin posibilidades de un procedimiento contradictorio tendente a garantizar derechos de defensa 16 Artículo 34 bis 2 de la LFCE 17 Una novedad en el orden jurídico europeo (Reglamento 1/2003) es la práctica de inspecciones en locales, entendidos en el sentido más amplio e incluso en domicilios particulares de empleados de las empresas. Garayar Gutierrez Emiliano p. 492 Lo dispuesto en la primera parte del artículo 34 bis 2, parece que apunta en el mismo sentido y alcance, al enunciar de manera categórica la obligación de: “Toda persona que tenga conocimiento…”

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La amplitud del precepto es considerable y en otras latitudes como Europa se incluye exigir la colaboración de los empleados o personas vinculadas con el agente «sospechoso», al grado tal, que se justifica la práctica de visitas domiciliarias en los domicilios privados de estos cuando sea presumible la suspicacia que, en esos lugares, guarden la información o indicios relevantes. En todos los casos será muy difícil obtener pruebas directas e incluso indirectas respecto de datos o hechos motivo de las prácticas anticompetitivas. Por tanto, en la realidad lo que se puede obtener son indicios, confirmaciones, experiencias o prácticas que permitan inferir, con apoyo en el método inductivo, la probabilidad de prácticas que, por lo general, son refractarias a la prueba directa y contundente. Cabe advertir que en términos del artículo 34 bis 2 de la LFCE cualquier tercero debe colaborar proporcionando información cosas o documentos en el término de diez días, presentarse a declarar cuando sea citado o permitir se realicen diligencias de verificación lo que, en términos muy amplios, puede implicar el deber de soportar visitas domiciliarias

Visitas Esta facultad de revisión aparece plasmada en los artículos 24, fracciones I y II, y 31 de la LFCE.

Uno de los aspectos de la reforma, que más revuelo han causado, es la facultad concedida a la CFC para solicitar, judicialmente, la autorización para practicar visitas domiciliarias en el o los domicilios del investigado, donde se presuma existan datos o información que resulten relevantes y pertinentes para el desarrollo de sus investigaciones. Será, en la práctica, un elemento nuclear y básico, interpretar el concepto de «domicilio del investigado». El antecedente de esta reforma parece ser, el Reglamento 1/2003 de la Comunidad Europea, conforme al cuál, el desarrollo de las inspecciones comprende que se practiquen, incluso, en los domicilios particulares de directivos y colaboradores de los agentes económicos. La razón es evidente, de existir irregularidades es obvio que la información, verdaderamente importante e incriminatoria, referente a prácticas anticompetitivas, no se guardará ni tendrá expuesta en los domicilios o instalaciones regulares de la empresa donde es fácil descubrirla. 18

18 En este sentido el Considerando 26 del Reglamento (CE) No 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado dice: La experiencia ha puesto de manifiesto que en algunos casos se conservan documentos de índole profesional en los domicilios particulares de los directivos y de los colaboradores de las empresas. Por tanto es conveniente, para preservar la eficacia de las inspecciones, permitir a los agentes y demás personas acreditadas al efecto por la Comisión el acceso a todos los locales en los que puedan conservarse documentos de índole profesional, incluidos los domicilios particulares. El ejercicio de esta última facultad debería estar supeditado, sin embargo, a la autorización del juez nacional. En el mismo sentido el artículo 20 del citado Reglamento. También puede consultarse el Reglamento (CE) No 773/2004 de la Comisión de 7 de abril de

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El pedigrí de esta disposición es claro y se ubica en los párrafos 8 y 11 del artículo 16 constitucional, conforme al cuál, se faculta allanar, válidamente y en los casos necesarios, la intimidad de las personas cuando sea imprescindible para que la autoridad se allegue de objetos relacionados con un ilícito grave o verificar el cumplimiento de los reglamentos de policía, connotación que incluye las leyes de orden público que tutelan y persiguen la eficacia de los derechos de las personas, en lo general, indispensables para una sana convivencia; supuesto en el cual se ubican las leyes de policía económica, encomendada al Estado para prevenir y sancionar prácticas anticompetitivas y fomentar el desarrollo que induzca al bienestar de los consumidores.

Procedimiento y presupuestos El procedimiento que de manera muy sintética se prevé, es semejante al que, mutatis mutandi, contempla el CFF de modo amplio para las visitas domiciliarias en materia fiscal o la LFPA para la materia administrativa in genere, ordenamientos que reglamentan y detallan el régimen previsto en la Constitución y que se considera serán referentes a seguir, así como la jurisprudencia que al efecto se ha construido. Como presupuestos o condiciones se exige —antes de solicitar al juez libre la orden— una labor de investigación o inteligencia previa al agente y la falta de cooperación de él. Es así, indispensable:

≈ Un requerimiento previo de información de la CFC — datos y documentos—; y

≈ Que la empresa investigada no proporcione la información solicitada. Las solicitudes al juez y las ordenes que puedan sucederlas, tal como acontece en materia fiscal, no deben ser genéricas sino específicas y concretas, en la medida de lo posible; esto se robustece porqué el contexto de la visita se debe circunscribir o determinar con base en los datos y documentos de los que ya tenga una idea la CFC y, por tanto, haya pedido al agente; consideramos que sobre el tema serán aplicables los precedentes que existen derivados de la materia fiscal. El supuesto previsto en la LFCE es un híbrido entre las visitas domiciliarias para la materia fiscal y administrativa in genere y los cateos propios de la regulación penal. Lo que si es claro son las disposiciones garantistas tendentes a limitar el uso de esta facultad a casos verdaderamente indispensables, la plena certidumbre para el particular y las formalidades rigurosas que prevé la Constitución con el ánimo de facilitar, en todo momento, la defensa y el cuestionamiento de los actos de autoridad, no obstante la presunción de legitimidad que les corresponda, tal como la presencia de testigos, actas circunstanciadas, notificaciones y requerimientos indudables, etc. Un aspecto más, es el filtro de necesidad de la medida, en razón que no es la CFC quien decide sino ella propone a un juez y 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 81 y 82 del Tratado CE

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este decide si autoriza la práctica de la visita, su conveniencia, así como el alcance y pormenores de la diligencia

Documentos e información La CFC tiene una muy amplia facultad para calificar la relevancia y pertinencia de la información para el desarrollo de investigaciones así como a las personas relacionadas con los hechos. Sin embargo, esta premisa se restringe en el caso de las visitas ya que su objeto y alcance esta determinado por los datos y documentos que, previamente, haya requerido en el curso de la investigación y el agente no los haya aportado. Dicho en otras palabras, la CFC debe puntualizar y acotar la información que pretende verificar o corroborar, en tanto que ese es el propósito de la visita y no irrumpir la privacidad para hurgar; esto asemeja la institución a los cateos donde el Ministerio Público debe anunciar y precisar los objetos que se buscan, como se ha dicho, en un contexto de brindar seguridad y certidumbre al visitado en franca «interdicción a la arbitrariedad». Si la autoridad durante la visita se allega documentos u objetos que no hubiesen sido previamente solicitados, la conclusión parece ser que se le aplicará la calidad de fruto del árbol prohibido a esa información y la inconveniencia de usarla como cargos, siendo resultados de actos viciados por exceder de las facultades concedidas. Esto no significa que, como sucede en materia ambiental o fiscal, 19 la autoridad, prima facie, puede buscar y hurgar en los documentos, archivos, correspondencia, ordenadores, libros y documentos contables o técnicos, por cualquier información sin referentes previos de su determinación, con tal que los considere adecuados o idóneos para descubrir la verdad. Un problema práctico que se presentará a la CFC y después a los tribunales será tener idea del universo de los documentos o fuentes de información idóneas y relevantes para acreditar o, cuando menos, ser indicios certeros de prácticas anticompetitivas en razón de lo atípico del tema y la natural tendencia a la opacidad y sigilo de la información que, en realidad, pueda llegar a ser incriminatoria.

Autoridad judicial competente que autoriza La autorización para practicar la visita y la emisión de la orden respectiva corresponde a un juez, de manera análoga a lo que ocurre en los casos de un cateo o intervención telefónica, no obstante tiene sus particularidades por lo que resulta sui generis.

19 En estos casos, la facultad es bastante amplia ya que los grandes rubros de la orden de visita dan pauta y cabida para que la autoridad se vaya allegando, acumulativamente, durante el devenir de la diligencia toda la información, vinculaciones, sujetos y circunstancias relacionadas que puedan llegar a ser conducentes al conocimiento de la situación del sujeto visitado; facultad amplia que se asemeja al discovery norteamericano

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Una primera duda que provoca la redacción del numeral es: ¿Quién es el juez que debe autorizar la diligencia? Ya que la disposición hace referencia a la: “autoridad judicial competente, o si no lo hubiere al del orden común” Por principio, la LFCE es materia federal y la CFC también es una autoridad de carácter federal, atento lo cual, por afinidad y razonabilidad debe ser un juez federal; estimamos, en concreto, un juez de Distrito, por más que en ningún otro cuerpo legal se concretice o complete esta definición. 20

Lo que si resulta indefinido es que, en tratándose de varios jueces competentes en una misma esfera territorial, con diversas especialidades, ¿Cual debe de ser la materia?, ¿penal o administrativa? Este es un punto débil de la reforma que probablemente suscite juicios y si no se resuelve por el legislador, tendrá que ser por Derecho jurisprudencial que se colme esta laguna.

Formalidades y límites De la LFCE se deduce que el alcance de la visita no puede exceder de observar y obtener copias respecto de datos y documentos que haya requerido anteriormente la CFC al agente que se investiga. Esta expresión parece un poco ambigua, ya que el señalamiento de información, no parece lógico que deba ser sobre aspectos muy concretos —porque limitaría las amplias facultades de investigación incluso oficiosa que corresponde a la CFC—, pero tampoco sobre generalidades tan vagas que generen indefensión a los agentes. Será la propia dinámica de las actuaciones y realidades que lleven a ponderaciones de los tribunales y, de ahí, el alcance del precepto y la amplitud de las facultades. Parece que el camino se irá haciendo al andar. Lo que si queda muy claro es que la CFC no podrá secuestrar ni embargar documentos, lo cual, se antoja poco sensato porqué si se descubren ilegalidades flagrantes que luego puedan ocultarse o desaparecer, resulta un tanto incongruente esas reglas enfrentadas como un dilema ante con la importancia constitucional que tiene el combate a las prácticas anticompetitivas. Qué sucede si durante la práctica de una visita se advierte la existencia de un documento, la autoridad pide copia y el visitado se niega a cooperar y oculta la información ¿podría intentarse alguna medida de aseguramiento para mantener las cosas, tal como lo establecen los artículos 388 y 392 del CFPC? La generalidad de las ordenes de visita e inspección ha variado en los precedentes, al grado que los criterios de no generalidad o especificidad de la orden de visita de la materia fiscal, esencialmente estrictos, se han matizado y liberalizado en los casos de inspecciones de mercancía en tránsito, con exigencias mucho más laxas, en razón precisamente de la imposibilidad para la autoridad de concretar el objeto y materia de la inspección. En ese caso, lo razonable ha sido permitir la funcionalidad de la ley y la gestión de las autoridades para enfrentarse a 20 Tal es el caso que se da en cateos referentes a la materia federal y en los casos de intervención telefónica

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casos de evidentes ilegalidades. En fin, serán los criterios jurisprudenciales que irán abriendo un camino de razonabilidad, seguridad y eficacia. Con relación al lugar de la visita, parece ser que es cualquier domicilio del investigado donde se presuma puedan existir elementos para la integración de la investigación. Aquí la duda es si hay evidencias que los elementos de cargo están en el domicilio de un tercero ¿podría solicitarse la práctica de la visita en ese lugar?

Ampliación a otras dependencias y entidades Para el desahogo de la verificación, durante la visita, pueden participar, además del personal de la CFC, servidores públicos especialistas en cuestiones técnicas o específicas que pertenezcan a otras dependencias o entidades de la Administración Pública Federal.

Observaciones e impugnación A semejanza de lo que ocurre en materia fiscal (Art. 46, Fr. IV CFF) o administrativa (Art. 68 LFPA), los visitados podrán hacer aclaraciones u observaciones a los inspectores en el curso de la visita y al confeccionar el acta, así como confirmar lo asentado. No se dan más detalles ni plazos lo que puede generar incertidumbre y, en consecuencia, deberá aplicarse supletoriamente alguna otra legislación con el objeto de asegurar niveles básicos de garantismo y eficiencia.

Tratamiento de la información La descripción del tema aparece en el artículo 31 bis de la LFCE. La información es básica en los procesos económicos, los mercados requieren disponer de información para que funcionen eficientemente. La batalla por la información es poder y significa múltiples ventajas y ganancias, por tanto guardarla para tomar, o incluso manipular, decisiones estratégicas implica que tenga un valor importante; además, múltiples agentes o consumidores quieren y requieren también de información para orientar sus preferencias y decisiones dentro de los mercados. En información debe distinguirse: a) Datos, b) Secretos, c) Conclusiones de su interpretación. Pero lo más importante puede ser el valor que estos elementos adquieren cuando se unen o vinculan para configurar ideas completas o conjuntos plenos de significado; lo que se conoce como información estructurada y la teoría del mosaico de cómo interactúa, se complementa en red y sus relaciones recíprocas, al asignar cualidades, peculiaridades o circunstancias a un sujeto u objeto; o proveer de un contexto que logre potenciar la información y el conocimiento.

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La «rule of reason» como criterio para la calificación de prácticas y la decisión de su legalidad o razonabilidad, requiere de tener suficiente información para desvelar o mostrar la intención de los agentes así como el daño para la competencia y el beneficio o eficiencia que repercuta en la sociedad y, sólo entonces, poder establecer si es buena o mala, perniciosa o tolerable. Por tanto, los agentes y la propia CFC tendrán interés en que se rinda o se restrinja información durante las diversas modalidades del procedimiento administrativo. El régimen a que estará sujeta la información parece ser una regla general, aplicable a todos los procedimientos que conoce la CFC. Algunas especulaciones sobre el tema que pueden suscitarse son: ¿Cual es el límite para cada pretensión de información que plante la CFC o agentes que denuncian? ¿Pueden darse casos de abusos donde algún agente usa la ley de competencia para hacerse de información confidencial que otra empresa tenga? ¿Cómo controlar los abusos? ¿Cual es el límite (hasta donde) y núcleo de tutela de los secretos comerciales? ¿Cuándo podemos hablar de abusos (sea en preservar o divulgar) en el manejo de información cuando son probables actos ilegales o desleales? ¿Cuáles son los referentes de moralidad o lealtad de la ley antitrust? No es fácil contestar a estas interrogantes de manera categórica y en abstracto pero si deben idearse parámetros o indicadores para reducir discrecionalidad e incertidumbre.

Tipos o clases de información Un avance interesante de la reforma a la LFCE son los nuevos criterios y lineamientos para la obtención, clasificación, tratamiento y custodia de la información, datos personales y comerciales de los agentes que se allegue la CFC durante la etapa de investigación, tal como en seguida se compendia:

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Reservada Accesible sólo a los agentes económicos con interés

Confidencial21

Inaccesible por afectar posición competitiva, Datos personales cuya difusión requiera consentimiento, Pueda poner en riesgos la seguridad del agente, o Legalmente esté prohibida la divulgación 22

Pública Conocida por cualquier medio de difusión público, se halle en registros o en fuentes de acceso públicos

Secreta Sólo accesible para la CFC durante la etapa de investigación 23

Información

Deberes de custodia El propósito es reducir24 la discrecionalidad en el manejo de la información, y la consecuente incertidumbre que la anterior ley provocaba; tendente a mejorar la eficiencia de la CFC, las posibilidades de actuación de los agentes afectados y asegurar mejores niveles de garantismo, en lo general, buscando conciliar y optimizar el derecho a la información y la privacidad que comúnmente están en tensión y plantean serios dilemas no fáciles de resolver. 25

La información reservada y no confidencial es la que surge de las propias pesquisas, finalidad o propósito de las prácticas investigadas o que la investigación requiera para corroborar si se incurre o no en actos anticompetitivos. Dada la relevancia e idoneidad puede ser limitado el acceso a ciertos participantes en el procedimiento administrativo.

Clasificación de la información y resúmenes El inicio de investigaciones —previsto en el artículo 30— puede llevar a difundir cierta información para facilitar que los interesados o coadyuvantes participen o aporten elementos o datos relevantes y aunque se establece la reserva de los 21 El agente económico debe solicitarlo, acreditar que tiene tal carácter y presentar un resumen de la información 22 La CFC debe custodiar y no develar la información confidencial, limitante que no puede operar para los tribunales que revisen sus actos, sin embargo, surge la duda: ¿Podrá comunicar su contenido a otros tribunales? Creemos que la respuesta es, no. Hay información cuyo acceso o empleo por la autoridad no debe admitirse, es el caso más extremo de información confidencial, aquella que no debe conocerla nadie ni siquiera la misma autoridad. A esta categoría pertenecen los datos y documentos cuyo acceso afectaría a los derechos de defensa (por ejemplo, los informes de los abogados externos en los términos de la jurisprudencia nacional y comunitaria o las respuestas contrarias al derecho a la no inculpación), los datos que excedan del ámbito de la investigación y, en general, todas las informaciones que no superan el balance de intereses entre la utilidad y los legítimos derechos de los operadores económicos. Araujo Marcos, El tratamiento confidencial de determinada información, en: La modernización del Derecho de la competencia en España y en la Unión Europea, obra dirigida por Santiago Martínez Lage y Amadeo Petitbò Juan, Madrid, Fundación Rafael del Pino y Marcial Pons, 2005, p. 472 23 Alguna de esta información, siempre que no esté clasificada como confidencial, podrá ser consultada y tendrán acceso a ella los agentes con interés durante el procedimiento administrativo de audiencia 24 Aunque, por supuesto, no se elimina y serán los criterios de la CFC y los tribunales los que irán permitiendo construir taxonomías que, en ese sentido, coadyuven. 25 Estas definiciones y clasificación no coincide con las previstas en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental ni en el artículo 80 de la Ley de Comercio Exterior que tienen sus propias connotaciones

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nombres de los agentes, es factible que se infiera por razón de la práctica y el mercado relevante al que la pesquisa se contraiga. Marcos Araujo 26 hace una muy interesante clasificación tripartita y explicación de las peculiaridades de cada elemento de su clasificación, baste por ahora sólo presentar el siguiente cuadro sinóptico:

Riesgos generales de divulgación27 Sujetos28

Contenido29

Riesgos especiales de divulgación

Versiones no confidenciales30

Incidentes de confidencialidad31

Trato específico a cada interesado32

Contradicción intereses: Ponderar cada caso: -Confidencialidad investigado, desvelar sólo lo imprescindible

-Acceso a expediente del denunciante para enderezar acciones

-Limitar a terceros que buscan sólo lo reservado y confidencial (fisgones)

Informaciones con

Acceso o empleo por autoridad no admisible33

26 Araujo Marcos, El tratamiento confidencial de determinada información, en: La modernización del Derecho de la competencia en España y en la Unión Europea, obra dirigida por Santiago Martínez Lage y Amadeo Petitbò Juan, Madrid, Fundación Rafael del Pino y Marcial Pons, 2005, p. 471 y ss. 27 La propia existencia de la investigación, su estado procesal y alguna otra información puede merecer cierto control y no tener una difusión general y sin límites, aún cuando no merezca, necesariamente, una protección especial. 28 Los funcionarios que instruyen o los representantes obligados a guardar reserva El denunciante, a diferencia de otros agentes, puede tener acceso a más información para fundar y avalar su acusación 29 Es factible que sólo una parte de la información deba ser protegida y otra, en cambio, pueda ser divulgada con limitantes 30 En el caso de información relevante pero que contenga datos secretos o documentos confidenciales, debe ordenar la autoridad su resguardo en pieza separada y dejar en el expediente solo un extracto. 31 Se trata de instruir un contradictorio en el que se pondere, decidiendo la información y datos que se reserven y los que se divulguen, esto es, los imprescindibles para que las partes deduzcan derechos y acciones 32 Para ciertos participantes la confidencialidad puede ser mayor o menor todo depende de sus intereses en juego y las pretensiones deducidas y pretendidas. Si comparecen nuevos interesados será menester determinar su posición en cuanto a la confidencialidad 33 Tanto la Comisión Europea como el TJCE han establecido que los documentos de los abogados externos que actúan como asesores en casos de competencia deben considerarse como información confidencial privilegiada “privilege” y no podrán ser revisados por las autoridades de competencia ni tal asesoría puede ser usada en su contra, de no ser así se pone en entrdicho el derecho de defensa y la garantía de no auto-incriminarse. Véanse las sentencias de los casos: AM&S v Comisión Exp. 155/79 http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=61979J0155. Pepsi Cola v Coca Cola del TDC español http://www.tdcompetencia.es/html/resoluciones/2002/1697.htm y el auto del Tribunal de Primera Instancia de 4/4/1990, Hilti v Comisión, T-30/89, http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=61989B0030. También el Reglamento 1/2003 de la Comisión.

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La práctica cotidiana de las autoridades de competencia —especialmente las europeas y norteamericanas— indica que la verdadera, importante y relevante información directa o indicios claros de las auténticas prácticas anticompetitivas van a estar oculta y fuera de la empresa, por lo que es una quimera pretender encontrarla en los archivos convencionales. En consecuencia, lo que la CFC debe buscar y acreditar son los indicios o evidencia para presumir o inferir las prácticas anticompetitivas. Esto conduce a la necesidad de integrar un cuidadoso trabajo de investigación con una adecuada evaluación, ponderación y argumentación de los hechos descubiertos para poder llegar así a conclusiones con grados de certeza o probabilidad aceptables o, cuando menos, a presunciones plausibles e irrefutables por su probabilidad lógica y científica además de que deben satisfacer criterios de verosimilitud. Por tanto, las investigaciones deben coronar en un cuidadoso trabajo de argumentación de los principios, disposiciones y hechos relevantes para calificarlos y presumir o probar las ilegalidades. El contexto para definir que información debe ser conocida por la autoridad y las partes, y cuál debe ser mantenida en secreto; se da a partir de los varios intereses que deben ser tutelados y optimizados, en la medida de lo posible y de las características de cada caso, siendo estos:

Consumidores y sociedad Investigado Denunciante

Intereses de:

Agentes

Otros Las limitaciones para el acceso a la información de carácter confidencial y el secreto que debe preservarse, requiere hacer una ponderación de los legítimos intereses en tensión, 34 así lo ve el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, quien afirma:

«es necesario definir, en relación con cada documento procesal para el que se solicita la confidencialidad, como conciliar, de hecho, la legítima preocupación de la demandante de evitar que se lesionen sustancialmente sus intereses comerciales con la también legítima preocupación de las partes coadyuvantes de disponer de la información necesaria que les permita estar plenamente en condiciones de hacer valer sus derechos y de exponer sus tesis ante el Tribunal» 35

El TDC español ha puntualizado en el cuidado y equilibrio que debe observarse durante el procedimiento de investigación y sanción, para evitar que, so pretexto de acusaciones de prácticas anticompetitivas, algunos agentes —fisgones— se

34 Lo cual debe hacerse en cada caso tomando en cuenta los derechos e intereses en conflicto en abstracto y en concreto para inducir de ahí la solución que optimice la pervivencia de los principios en colisión 35 Auto del TPI (Sala Segunda) de 4 de abril de 1990 en el asunto T-30/89, Hilti, ECR 1990, p. II-163, § 11

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apoderen indebidamente de información que, si no fuera por la investigación, debiera estar reservada del conocimiento de terceros.

Conviene recordar aquí que, como se señala en dicho Auto, tanto en el ordenamiento español de la competencia como en el comunitario, la garantía de la confidencialidad de las informaciones, datos y documentos aportados con tal carácter a los expedientes tramitados ante los órganos de la competencia constituye el contrapeso indispensable a las normas que exigen a las empresas colaborar con ellos y suministrar las informaciones que éstos les requieran, además de una garantía imprescindible para evitar que terceras personas, a través del acceso al expediente, puedan obtener informaciones de carácter estrictamente reservado y confidencial. 36

La información que un agente entregue podrá ser clasificada si la acompaña de un resumen a satisfacción de la CFC. Parece inevitable que puedan darse desavenencias 37 y que necesariamente la síntesis devele parte de la información confidencial, sobre todo cuando la elaboración del resumen queda a cargo de la CFC si el agente no cumple con su carga o el informe que rinda no satisface a la autoridad. Cada día las leyes asumen, con mayor frecuencia e incidencia, la estructura de conceptos jurídicos indeterminados o de principios, 38 respecto de los cuales, es peculiar la vaguedad del supuesto de hecho. Pero incluso eso sucede también con las consecuencias que consisten en un fin a obtener u optimizar. 39 Por tanto, es que en todo el mundo se habla de la ponderación de principios como solución del problema en cada caso. En la materia de competencia siempre encontramos la tensión por un extremo entre el derecho a la información, a la investigación de ilícitos y a la defensa y, por otro, a la privacidad o confidencialidad de secretos comerciales e información de negocios. Sirvan como referente de la doctrina europea de ponderación basada en la proporcionalidad, su adopción en los criterios jurisprudenciales nacionales siguientes:

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. DEBE REALIZARSE CONFORME A LOS CRITERIOS DE IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD.- Las disposiciones contenidas en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, encaminadas a salvaguardar a los gobernados de los actos arbitrarios de molestia y privación de cualquier autoridad, ponen de relieve el principio de prohibición de excesos o abusos en el ejercicio de facultades discrecionales, como en el caso de la función investigadora en la fiscalización del origen, monto y destino de los recursos de los partidos políticos. Este principio genera ciertos criterios básicos que deben ser observados por la autoridad administrativa en las diligencias

36 Expediente 185/96, Radio Fórmula del TDC, http://www.tdcompetencia.es/html/resoluciones/1997/1030.htm 37 La experiencia indica que los agentes buscarán evitar develar información que puede llegar a sus competidores o que la sola publicidad le quita el valor que la secrecía confiere y la tendencia de las autoridades que constantemente buscan descubrir y conocer más sobre el comportamiento de las empresas. 38 Un ejemplo característico en la materia, es el abuso del poder sustancial en el mercado relevante 39 El desarrollo nacional integral y sustentable o el fomento del crecimiento económico, previstos en el artículo 25 constitucional

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encaminadas a la obtención de elementos de prueba, que atañen a su idoneidad, necesidad y proporcionalidad. La idoneidad se refiere a que sea apta para conseguir el fin pretendido y tener ciertas probabilidades de eficacia en el caso concreto, por lo que bajo este criterio, se debe limitar a lo objetivamente necesario. Conforme al criterio de necesidad o de intervención mínima, al existir la posibilidad de realizar varias diligencias razonablemente aptas para la obtención de elementos de prueba, deben elegirse las medidas que afecten en menor grado los derechos fundamentales de las personas relacionadas con los hechos denunciados. De acuerdo al criterio de proporcionalidad, la autoridad debe ponderar si el sacrificio de los intereses individuales de un particular guarda una relación razonable con la fiscalización de los recursos de los partidos políticos para lo cual se estimará la gravedad de los hechos denunciados, la naturaleza de los derechos enfrentados, así como el carácter del titular del derecho, debiendo precisarse las razones por las que se inclina por molestar a alguien en un derecho, en aras de preservar otro valor. Reg. 774 / Jurisprudencia / Materia(s): Electoral / Tercera Época / Instancia: Sala Superior / Fuente: Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, Compilación Oficial / Volumen: Jurisprudencia Año: 2002 / Tesis: S3ELJ 62/2002 / Página: 235 SUSPENSIÓN EN EL AMPARO. CONFORME A LA TEORÍA DE PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS DEBE NEGARSE SI EL INTERÉS SOCIAL CONSTITUCIONALMENTE TUTELADO ES PREFERENTE AL DEL PARTICULAR.- Cuando dos derechos fundamentales entran en colisión, se debe resolver el problema atendiendo a las características y naturaleza del caso concreto, conforme al criterio de proporcionalidad, ponderando los elementos o subprincipios siguientes: a) idoneidad, la cual es la legitimidad constitucional del principio adoptado como preferente, por resultar ser el adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido o apto para conseguir el objetivo pretendido; b) necesidad, consistente en que no exista otro medio menos limitativo para satisfacer el fin del interés público y que sacrifique, en menor medida, los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios; o sea, que resulte imprescindible la restricción, porque no exista un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin deseado y que afecten en menor grado los derechos fundamentales de los implicados; y c) el mandato de proporcionalidad entre medios y fines implica que al elegir entre un perjuicio y un beneficio a favor de dos bienes tutelados, el principio satisfecho o que resulta privilegiado lo sea en mayor proporción que el sacrificado. Esto es que no se renuncie o sacrifiquen valores y principios con mayor peso o medida a aquel que se desea satisfacer. Así, el derecho o principio que debe prevalecer, en el caso, es aquel que optimice los intereses en conflicto y, por ende, privilegiándose el que resulte indispensable y que conlleve a un mayor beneficio o cause un menor daño. Consecuentemente, tratándose de la suspensión debe negarse dicha medida cautelar cuando el interés social constitucionalmente tutelado es preferente al del particular, ya que el derecho o principio a primar debe ser aquel que cause un menor daño y el que resulta indispensable privilegiarse, o sea, el que evidentemente conlleve a un mayor beneficio. No. Registro: 174,338 / Tesis aislada / Materia(s):Común / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXIV, Agosto de 2006 / Tesis: I.4o.A.70 K / Página: 2346

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Con relación a las facultades de la CFC y los derechos de los agentes sobre el tema de la información, de cuál y cuando se debe develar, existen variados criterios jurisprudenciales de los que resultan ser emblemáticos los siguientes. Prima facie, se tiene que los agentes económicos no pueden negarse a rendir los informes que les requiera la autoridad, al tenor de lo sostenido por la Segunda Sala de la SCJN.

SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. NO PROCEDE CONCEDERLA CONTRA LOS REQUERIMIENTOS DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN FORMULADOS POR LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA EN EJERCICIO DE SUS FUNCIONES PARA INVESTIGAR PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, PORQUE DE OTORGARSE SE AFECTARÍA EL INTERÉS SOCIAL Y SE CONTRAVENDRÍAN DISPOSICIONES DE ORDEN PÚBLICO.- Es improcedente conceder la suspensión solicitada en contra de los requerimientos de información y documentación formulados por la Comisión Federal de Competencia en ejercicio de sus atribuciones previstas en los artículos 24, fracción I y 31, primer párrafo, de la Ley Federal de Competencia Económica, dirigidas a investigar prácticas que pueden resultar monopólicas, en virtud de no satisfacerse el requisito contemplado en la fracción II del artículo 124 de la Ley de Amparo, consistente en que no se afecte el interés social, ni se contravengan disposiciones de orden público. Lo anterior porque la ley citada en primer lugar, conforme a su artículo 1o., es reglamentaria del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y, por ende, de orden público e interés social, por lo que al ser su fin principal proteger el proceso de libre concurrencia en todas las áreas de la economía nacional, mediante la prevención, sanción y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás sistemas que afecten el expedito funcionamiento del mercado, obligando al público consumidor a pagar precios altos en beneficio indebido de una o varias personas, los indicados requerimientos no son susceptibles de suspenderse, porque de lo contrario se permitiría a las quejosas dejar de proporcionar los informes y documentos requeridos, con lo cual se harían nugatorias las facultades relativas y se paralizaría el procedimiento de investigación respectivo. No. Registro: 181,645 / Jurisprudencia / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: Segunda Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XIX, Abril de 2004 / Tesis: 2a./J. 37/2004 / Página: 447

Sin embargo, también se ha matizado y distinguido que la petición de informes no debe ser arbitraria ni irrazonable. En este sentido los criterios siguientes:

COMPETENCIA ECONÓMICA. LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA DEBE FUNDAR Y MOTIVAR EL REQUERIMIENTO DE INFORMES Y DOCUMENTOS QUE ESTIME RELEVANTES PARA SUS INVESTIGACIONES.- El artículo 31 de la Ley Federal de Competencia Económica dispone, en lo que interesa, que la Comisión Federal de Competencia, en ejercicio de sus atribuciones, podrá requerir los informes o documentos relevantes para realizar sus investigaciones, los cuales, una vez obtenidos, tienen el carácter de estrictamente confidenciales. Ahora bien, la decisión de la autoridad de solicitar informes y documentos no debe ser arbitraria, indiscutible o subjetiva, dado que la relevancia a que se refiere el precepto implica que la potestad no es autoritaria ni arbitraria, sino discrecional y objetiva e involucra, necesariamente, la libre interpretación o apreciación, pero debiendo ser probada su razonabilidad en cada caso, es decir, debe fundarse y motivarse cabalmente

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el acto de requerimiento, pues de otra manera se vulneraría el mandato constitucional de seguridad jurídica y, en especial, el de tutela a la intimidad de los papeles e información que sólo en casos excepcionales puede ser afectada por las consecuencias irreparables para la parte o agente económico sujeto del acto de molestia. En otros términos, no puede ejercerse dicha potestad indiscriminadamente y sin explicar por qué es relevante la información y documentación o por qué, en concepto de la autoridad, es la que indiscutiblemente necesita para la investigación que realiza. No. Registro: 181,192 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XX, Julio de 2004 / Tesis: I.4o.A.433 A / Página: 1691 Véase: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIX, abril de 2004, página 257, tesis P. X/2004, de rubro: "COMPETENCIA ECONÓMICA. EL EJERCICIO DE LA FACULTAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 31 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, REQUIERE DE UNA CAUSA OBJETIVA QUE MOTIVE LA INDAGATORIA CORRESPONDIENTE." COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. INFORMES Y DOCUMENTOS QUE PUEDE REQUERIR EN SUS INVESTIGACIONES.- El artículo 31 de la Ley Federal de Competencia Económica dispone, en lo que interesa, que la Comisión Federal de Competencia, en ejercicio de sus atribuciones, podrá requerir los informes o documentos relevantes para realizar sus investigaciones, los cuales, una vez obtenidos, tienen el carácter de estrictamente confidenciales. Dicho numeral contiene un concepto jurídico indeterminado, susceptible de conferir un cierto grado de discrecionalidad, pues otorga la posibilidad a la autoridad requirente de apreciar o decidir en relación con la información o documentación "relevante". Esto significa que la autoridad no está facultada para requerir ad libitum todo tipo de información a las partes o agentes económicos que intervengan en el procedimiento de investigación que se inicie, sino únicamente aquella que, a su juicio, sea la verdaderamente imprescindible y significativa, es decir, la necesaria para llevar a cabo esa investigación y cuya razonabilidad debe acreditarse en los casos concretos, tomando como referencia la relación que debe guardar con los hechos que sean materia y contenido de la investigación. No. Registro: 181,195 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XX, Julio de 2004 / Tesis: I.4o.A.432 A / Página: 1688 COMPETENCIA ECONÓMICA. LA CONFIDENCIALIDAD DE LOS INFORMES Y DOCUMENTOS RELEVANTES QUE REQUIERA LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA, CONSTITUYE UNA PRESUNCIÓN Y UN DERECHO DEL GOBERNADO ESTABLECIDOS COMO REGLA GENERAL, POR LO QUE NO REQUIERE SER PROBADA EN UN PROCEDIMIENTO DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, NI PUEDE SER CALIFICADA POR LA PROPIA AUTORIDAD.- Conforme al artículo 16 constitucional la confidencialidad y la protección a la información constituyen una presunción y un derecho que se encuentra predeterminado y asignado de manera genérica y apriorística a todos los papeles e información de que disponga un gobernado, destacando la relacionada con

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circunstancias intuitu personae o actividades comerciales. Ahora bien, los artículos 1711 y 1721 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte; 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica; 80 de la Ley de Comercio Exterior; y 82, 85, 86 y 86 bis 1 de la Ley de Propiedad Industrial son acordes con lo previsto en la disposición constitucional de referencia, razón por la cual la confidencialidad se revela como una regla general y no como algo excepcional, de suerte que no es una cualidad que el agente económico deba probar en un procedimiento de investigación de prácticas monopólicas, ni una circunstancia que la Comisión Federal de Competencia, ad libitum, pueda calificar en él, y adquiere mayor relevancia cuando la autoridad no define cuáles son los parámetros para considerar confidencial o divulgable la información. Así, en el caso, cuando la citada comisión requiera de información para su investigación a una empresa, ésta al salir de su exclusiva disposición y manejo pierde su carácter de íntima y privada, que es precisamente lo que tutela dicho artículo de la Constitución, al igual que lo hace con la privacidad del domicilio. No. Registro: 181,191 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XX, Julio de 2004 / Tesis: I.4o.A.434 A / Página: 1691

Impugnación de las decisiones En principio, parece ser que el agente titular de la información, requerida por la CFC, debe acreditar el carácter confidencial para que sea clasificada, además de presentar un resumen satisfactorio, a criterio de la autoridad. En caso de renuencia de la empresa, la CFC elaborará esa versión que puede ser, pública o reservada. Para no dejar inaudita a ninguna parte y satisfacer las necesidades inquisitivas de la autoridad, podría recomendarse la solución que en Europa han implementado, consiste en tramitar un incidente de confidencialidad de la información40 en un contradictorio donde la autoridad decide y puede, en su caso, aprobar una versión o resumen no confidencial de la información relevante. No existe instancia ad hoc para controvertir las decisiones o versiones que la CFC elabore41, por lo que el agente, en caso de inconformidad, deberá acudir ante los tribunales federales

Responsabilidad de servidores públicos Actualmente la responsabilidad del Estado es objetiva, concretamente cuando la actividad administrativa sea irregular, lo que deriva de lo dispuesto en el artículo 113, in fine, constitucional y la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado. Por tanto, si la CFC hiciera pública cierta información que, posteriormente,

40 Obtenida por la CFC a partir de las investigaciones, diligencias de verificación, procedimientos de los que conoce o información que otras entidades (nacionales, públicas o privadas o extranjeras) le aporten conforme a la ley o convenios de colaboración 41 En este caso no se prevé ni da respuesta al problema de que la CFC, al realizar un resumen, devele parte de la información secreta o confidencial.

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se considere como confidencial, es obvio que debe indemnizar por los daños y perjuicios causados. Pero además, los servidores públicos que cometieran la falta, incurren en responsabilidad subjetiva, en términos de lo previsto en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos.

Resolución: OPR El fundamento de estoa actos se consigna en el artículo 33 de la LFCE. Esta resolución provisional,42 que es el fruto y síntesis del período de investigación, tiene como finalidad la defensa del probable responsable de una práctica anticompetitiva. Atento a su función y como presupuesto que legitima cualquier medida sancionatoria, debe poner en conocimiento de las empresas los cargos que contra ellas mantiene la CFC. Correlativamente, los agentes están en posibilidad y oportunidad de responder sobre la veracidad de los hechos, su calificación jurídica, la corrección de la fundamentación utilizada y, en general, la adecuación de las conclusiones de la CFC a los hechos y fundamentos de derecho por ella alegados. Por tanto, el OPR —análogamente a lo que rige en Derecho comunitario europeo— consideramos debe ser exhaustivo en informar acerca de las irregularidades advertidas, esto es, las conductas y los razonamientos jurídicos en los que pretenda basar su decisión, siendo el criterio europeo que a la Comisión le está vedado, so pena de nulidad, utilizar en su decisión final cargos que no se hayan dado a conocer a las empresas, y acerca de los cuales no hayan podido expresarse. 43

Con relación al pliego de cargos el TJCE lo define como:

Un documento procesal y preparatorio, destinado exclusivamente a las empresas contra las cuales se incoa el procedimiento, con el fin de que puedan ejercer efectivamente su derecho de defensa. 44

La finalidad de la LFCE es básicamente preventiva y persigue corregir más que reprimir las prácticas anticompetitivas, eso se deduce, claramente de los artículos 33 bis 2 y 33 bis 3, al fomentar que se corrijan o concluyan las conductas

42 En el Derecho europeo de competencia se le conoce como «pliego de cargos». Al cual se adjunta una carta de acompañamiento y un anexo con los elementos de prueba documentales en que se basa la redacción del pliego. 43 Ortiz Blanco Luis, El Procedimiento en Derecho de la Competencia Comunitario, Madrid, Fundación Universidad Empresa y Civitas, 1994, p. 25 El autor cita, en síntesis, criterios reiterados y consistentes del TJCE 44 Citado por Ortiz Blanco Luis, Op. Cit., p. 25 en referencia a Auto dictado en: BAT y Reynolds, cit. Apartado 13

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indebidas, atento lo cual, es factible considerar que el período de investigación concluya con una transacción. Estos presupuestos y finalidades pueden conducir a hipótesis que en otros campos del Derecho parecieran incongruentes, esto es, que con hechos probados y conductas tipificadas pueden dejarse exentas de sanción. En Europa existen recomendaciones o dictámenes que, sin procedimiento formal ni vinculación u obligatoriedad, conllevan a meras invitaciones para procurar regularizaciones voluntarias.

Requisitos de forma, fondo y motivación FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. EL ASPECTO FORMAL DE LA GARANTÍA Y SU FINALIDAD SE TRADUCEN EN EXPLICAR, JUSTIFICAR, POSIBILITAR LA DEFENSA Y COMUNICAR LA DECISIÓN.- El contenido formal de la garantía de legalidad prevista en el artículo 16 constitucional relativa a la fundamentación y motivación tiene como propósito primordial y ratio que el justiciable conozca el "para qué" de la conducta de la autoridad, lo que se traduce en darle a conocer en detalle y de manera completa la esencia de todas las circunstancias y condiciones que determinaron el acto de voluntad, de manera que sea evidente y muy claro para el afectado poder cuestionar y controvertir el mérito de la decisión, permitiéndole una real y auténtica defensa. Por tanto, no basta que el acto de autoridad apenas observe una motivación pro forma pero de una manera incongruente, insuficiente o imprecisa, que impida la finalidad del conocimiento, comprobación y defensa pertinente, ni es válido exigirle una amplitud o abundancia superflua, pues es suficiente la expresión de lo estrictamente necesario para explicar, justificar y posibilitar la defensa, así como para comunicar la decisión a efecto de que se considere debidamente fundado y motivado, exponiendo los hechos relevantes para decidir, citando la norma habilitante y un argumento mínimo pero suficiente para acreditar el razonamiento del que se deduzca la relación de pertenencia lógica de los hechos al derecho invocado, que es la subsunción. No. Registro: 175,082 / Jurisprudencia / Materia(s):Común / Novena Época / Instancia: Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXIII, Mayo de 2006 / Tesis: I.4o.A. J/43 / Página: 1531 MOTIVACIÓN INSUFICIENTE. PUEDE SER UNA VIOLACIÓN FORMAL O MATERIAL A LA GARANTÍA, DEPENDIENDO DE LAS POSIBILIDADES DE DEFENSA DEL AFECTADO POR EL ACTO DE AUTORIDAD.- Para definir qué es la motivación, debe acudirse a la finalidad que persigue la institución, pues de esta forma, es natural entender que se trata del argumento que revela y explica al justiciable la actuación de la autoridad, de modo que, además de justificarla, le permita su defensa, para el caso que resulte irregular. De esta forma, cuando hay violación a la garantía de motivación, ésta podrá ocurrir en dos aspectos: a) Formal, cuando hay omisión total o incongruencia del argumento explicativo, o es tan insuficiente que el destinatario no pueda conocer lo esencial de las razones que informan el acto, de manera que esté imposibilitado para cuestionarlo y defenderse adecuadamente; y, b) Material, cuando la explicación o razones dadas son insuficientes o indebidas, pero dan noticia de las razones, de modo que se pueda cuestionar el mérito de lo decidido. Por tanto, las irregularidades o ilegalidades inherentes a la garantía de motivación, puede configurarse cuando hay: 1) omisión de la motivación, no expresa argumento que permita reconocer la aplicación del sistema jurídico o de criterios

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racionales; 2) incongruencia en la motivación, los argumentos justificatorios de la autoridad no coinciden o se relacionan con la decisión expresada; 3) motivación insuficiente, la falta de razones impiden conocer los criterios fundamentales de la decisión, es decir, cuando se expresan ciertos argumentos pro forma, que pueden tener ciertos grados de intensidad o variantes y determinar, bien una violación formal tal que impida defenderse o, en cambio, una irregularidad en el aspecto material que, si bien, permite al afectado defenderse o impugnar tales razonamientos, resultan exiguos para tener conocimiento pleno de los elementos considerados por la autoridad en la decisión administrativa; y, 4) indebida motivación, las razones de la decisión administrativa no tienen relación con la apreciación o valoración de los hechos que tuvo en cuenta la autoridad, o el precepto en el que se subsumen es inadecuado, no aplicable o se interpreta incorrectamente. En ese tenor, una motivación que no considera la totalidad de elementos para decidir o aprecia equivocadamente los hechos, aunque permita al particular cuestionar tal insuficiencia en juicio, trasciende en una indebida motivación en su aspecto material o de contenido. PRECEDENTE: Amparo Directo 118/2006.- Benjamín Eduardo Rodríguez Ponce.- 26 de abril 2006.- Unanimidad de votos.- Ponente: Hilario J. Bárcenas Chávez.- Secretaria: Mariza Arellano Pompa. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRTIVA DEL PRIMER CIRCUITO. CLAVE: TC014071.9AK1

Autoridad competente para emitirlo Quien debe suscribir el OPR es el pleno de la CFC, según se deduce de lo previsto en los artículos 24, fracción IV y 33, fracción I, de la LFCE, en tanto es la base y determina la facultad para sancionar.

Premisa fáctica y normativa La especificación de los cargos al agente considerado como probable responsable deben incluir las apreciaciones acerca de la gravedad, la intencionalidad y la duración de las infracciones, esto es, el total de las circunstancias que habrán de servir para el cálculo del monto de las multas. Los argumentos principales deben estar basados y establecer las circunstancias y razones del por qué de la prohibición de acuerdos y prácticas restrictivas de la competencia y de los abusos de posición dominante o poder sustancial. El caso de las concentraciones puede requerir de otros extremos más a demostrar.

Análisis de pruebas Las agencias o comisiones de competencia son órganos altamente especializados para conocer de temas científicos y tecnológicos donde la revisión judicial no prospera, si es que las exigencias formales y procedimentales están satisfechas; la más importante, una motivación suficiente y convincente. Es así que en Europa se plantean como límites al análisis judicial los temas de discrecionalidad técnica, en tanto que los tribunales norteamericanos aplican la doctrina del deference.

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Correlativamente, uno de los temas más complejos y que desatan polémica en el Derecho de la competencia, es el análisis de las pruebas, 45 lo cual es necesario para poder concluir en la motivación pertinente. Para lograrlo de la manera óptima, se requiere aportar el mayor número de indicios, la certidumbre de su existencia y la invocación de máximas de experiencia o reglas técnicas que, como reglas de paso, justifiquen las conclusiones en que se base la decisión. El Derecho antitrust necesita, por la complejidad de su contenido, allegarse de métodos argumentativos complejos y específicos como es la rule of reason, que a su vez se debe fundamentar en suficiente información fáctica, debidamente soportada en argumentos sólidos. Pero el problema no termina ahí, sino que, además, deben satisfacerse estándares de garantismo, certeza y transparencia procesal lo que implica un adecuado acceso al expediente donde se ponga de manifiesto a las partes, 46 las pruebas y documentos en que se basen los cargos o, bien, a partir de los cuales sea evidente la inexistencia de ellos si la investigación está sustentada en una denuncia. Sin embargo, en el OPR no debe aparecer ni mostrarse a las partes pruebas que impliquen secretos comerciales, documentos internos de la CFC y otros más cuya divulgación podría tener consecuencias graves para quienes los pongan a disposición de la autoridad. En conclusión, sólo la información pertinente, relevante y necesaria para soportar la ratio decidendi debe de transcribirse o revelarse. Si en el OPR se determina que existe una violación per se, que sin mayor reflexión merece ser condenada y sancionada en tanto que carezca de alternativas o beneficios procompetitivos; será precisamente la oportunidad para que el agente inculpado, pueda invocar circunstancias, hechos o razones que obliguen a la CFC a evaluar esas bondades y aplicar la rule of reason, ponderando y calificando la importancia y conveniencia de legitimar la práctica por las consecuencias favorables en beneficio de la sociedad y, en concreto, de los consumidores.

Mejor información disponible Esta institución aparece expuesta en el artículo 34 bis 2 de la LFCE. El antecedente de esta disposición aparece en el artículo 54 de la Ley de Comercio Exterior y en el artículo 8.6 del Acuerdo relativo a la aplicación del

45 Que en muchos casos son insuficientes, apenas llegan a ser indicios que conduzcan a presunciones y la probabilidad o verosimilitud de ellas dependerá de una adecuada y convincente argumentación de los hechos que con ellas se estimen probados, casi siempre bajo un método inductivo que permite confrontaciones 46 Es una excepción al secreto profesional y a las estrictas normas de confidencialidad a que está sometida la Comisión y sus funcionarios que sólo se justifica en la medida que sean necesarias para que las partes ejerzan el derecho de defensa

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Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 del GATT. 47

Esta institución, parece orientada a facilitar que la CFC motive y justifique decisiones en casos difíciles, especialmente las sanciones. Cobra especial importancia cuando la validez de lo resuelto dependa de si la decisión está soportada en suficiente o insuficiente información. Esto ocurre, primordialmente, cuando se deben motivar presunciones sobre prácticas monopólicas absolutas o demostrar el uso del correcto arbitrio para determinar el quantum de una multa, donde siempre es discutible y complicado aseverar si se está en condiciones o no de conocer e individualizar —en mayor o menor medida— las condiciones económicas de un agente infractor, necesarias para la imposición de una sanción justa en el aspecto subjetivo de la responsabilidad. Cabe considerar que la experiencia mundial apunta hacia la opacidad y secreto de los datos incriminatorios o relevantes para sancionar, atento lo cual, las autoridades, en muchos casos, apenas disponen de información indiciaria o incompleta, por lo que deben de contextualizarse y ponderarse las exigencias formales y materiales de motivación para llegar a un justo medio o equilibrio. Según se advierte del texto de la LFCE, la finalidad es doble:

a) impedir que queden impunes conductas prohibidas por la Ley, en razón de la negativa de las partes a entregar información a la CFC; y

b) que de cuestionarse a la CFC una insuficiente motivación por falta de información, la justificación pueda ser que el agente afectado debió, a partir del OPR, aportar y desahogar la información complementaria o de descargo y, si no lo hizo, se actualiza una preclusión en su perjuicio.

En este sentido es una institución análoga a la prevista en el artículo 46, fracción IV, tercer párrafo, del CFF que establece una presunción de certeza y preclusión por consentimiento. La conclusión parece ser que si el agente cuestiona falta de información, se le pueda revertir el argumento con la excluyente de que él, precisamente, de existir tal, debió de aportarla. Esta institución aplica el principio de que nadie puede invocar en su favor, causales de nulidad, hechos o circunstancias que ellos mismos hayan provocado. Un aspecto que puede suscitar debate, es que la institución exija al presunto infractor se auto-incrimine, lo cual a todas luces es criticable. Tampoco sería aceptable que la finalidad pueda trascender en relevar a la CFC de explicar y justificar su arbitrio en los casos que la ley concede alternativas de elección, lo que no puede convertirse en una discrecionalidad total, en tanto que exigencias o atenuantes a una exhaustiva motivación deben depender y estar soportadas sobre bases probadas, ciertas y razonables.

47 Vale la pena puntualizar que en éste último la mejor información disponible será utilizada en el dictado de medidas provisionales.

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En todo caso, debe prevalecer como referente obligado, la «interdicción de la arbitrariedad» que pudiera darse en casos que la autoridad sancione o restrinja sin motivar o lo haga a su antojo, capricho, conveniencia provecho o comodidad. En conclusión, la autoridad debe abstenerse de sancionar, si no tiene la certeza de que se ha cometido una infracción y estar en posibilidad de asegurar —con la suficiente y adecuada información relevante— la precisa responsabilidad del agente, esto es, la CFC no puede evadir su obligación constitucional de motivar adecuada y puntualmente.

Disposiciones generales y términos La estipulación está desarrollada en los artículos 30, 6º párrafo, 34 bis y 34 bis 3 de la LFCE.

Caducidad La LFPA en su artículo 60 establece las instituciones de la caducidad del procedimiento administrativo 48 y la prescripción de las acciones, tanto de los particulares como de la Administración Pública Federal. Esta regulación es, en lo esencial, análoga a la prevista en la legislación española. Tratando de seguir este esquema, ahora el artículo 30, párrafo 6º, de la LFCE, regula una caducidad del procedimiento de investigación cuando deja de actuarse por más de 60 días, a la que denomina «cierre del expediente» tramitado ante la CFC. 49 Tal disposición debe leerse en paralelo y de manera concordada con la regulación de la extinción de las facultades para iniciar investigaciones, prevista en el diverso 34 bis 3 de la Ley, que contempla la prescripción. Una referencia, en lo general, de los diversos plazos que se contemplan en la LFCE es el siguiente:

Cierre expediente 50 Investigación genéricas 51

Concentraciones 52Plazos

Extinción facultades de

Sanción 53

48 Distingue, además, cuándo se inicia a instancia de un interesado o de oficio y establece regulaciones distintas 49 De carácter meramente instrumental o adjetivo, sólo tiene por finalidad la conclusión de un expediente en trámite. Pero surge la interrogante ¿puede volver a reiniciar la CFC un nuevo procedimiento de investigación? Y de ser afirmativa la respuesta ¿no sería una posibilidad de fiscalización permanente? En estos casos la SCJN ha considerado que no se pueden repetir visitas domiciliarias para comprobar los mismos hechos si la primera resultó irregular por exceder los plazos legales 50 Artículo 30, párrafo 6º, LFCE 51 Artículo 34 bis 3 LFCE 52 Artículos 20 y 21 LFCE 53 Artículos 33 y 34 bis 3 LFCE

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Algo que vale la pena comentar, es que no se definen las consecuencias —estableciendo si es que tienen efectos perentorios— de rebasar los plazos citados, si acarrearían la nulidad de los actos dictados fuera de ellos o, incluso, la ineficacia de las actuaciones que los desborden. Estos aspectos si no se regulan, adecuadamente, darán lugar a especulaciones y planteamientos que apenas la jurisprudencia deberá de resolver ya que, en ese sentido, no hay aún criterios exactos y determinantes. Un ejemplo donde los precedentes ya han considerado estos efectos, es el caso de si una decisión de la Administración se dicta fuera de los plazos previstos, concretamente en la materia aduanal, es nula y no podrá volver a emitirse, en tanto que opera una preclusión incluso por rebasarse el plazo de competencia por el tiempo que la ley concede a la autoridad. Sin embargo, también existe el precedente que si la decisión que se dicte en un caso de Derecho disciplinario excede los plazos legales, debe considerarse eficaz ya que no puede quedar sin resolver la situación del servidor público y, además, la sociedad o terceros puede y requieren se decida sobre si existió o no responsabilidad. En ese contexto, surge la duda de cual será el efecto que tuviera una resolución en materia de competencia dictada fuera de los plazos legales, ya que en los procedimientos de investigación que sigue la CFC, hay ocasiones en que se tramitan de oficio pero, en otros casos, es en virtud de denuncias donde otro agente está interesado en que se dicte una resolución, las más de las veces, en el sentido de condenar al agente investigado por realizar una práctica anticompetitiva. Asociado al tema de la inactividad en el procedimiento de investigación y la caducidad del mismo, en la LFCE se menciona que los servidores públicos pudieran incurrir en responsabilidad, la cual, se determinaría conforme a lo dispuesto en la LFRASP por suspensión o deficiencia del servicio público. Pero con independencia de ello, la CFC será responsable y estará vinculada a indemnizar por los daños y perjuicios que pueda causar a cualquier persona, derivados o como consecuencia de la actividad administrativa irregular, en términos de lo previsto en la LFRPE, reglamentaria del artículo 113, in fine, constitucional.

Coadyuvancia de terceros Un aspecto omitido es la falta de instancia para interrumpir la inactividad por algún interesado y, todavía más, se advierte una posible antinomia entre lo previsto en el artículo 31 bis, 2º párrafo —en tanto que no permite el acceso al expediente durante la investigación— y el diverso 32 que faculta a promover denuncias y, por ende, la intervención obligada del interesado para coadyuvar en la investigación, con la mira puesta en la eventual sanción de un agente. A este denunciante, por supuesto que le conviene evitar la caducidad, sin que se advierta la manera para que pueda deducir ese derecho, ya que de decretarse el cierre del expediente puede ocasionarle daños y perjuicios. Probablemente una manera de resolver esta

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problemática fuera aplicar las alternativas que se deducen de la LFPA en su artículo 60, consistentes en notificar al interesado y permitiendo la interposición de un recurso para así, evitar la indefensión de alguna parte.

Prescripción El artículo 34 bis 3 de la LFCE alude a la extinción de las facultades, en el plazo de cinco años a partir de que se realizó la conducta, para iniciar investigaciones e imponer sanciones, contenido que más bien corresponde a la prescripción de las acciones que la CFC pueda ejercer, tal como adecuadamente lo establece y con una mejor redacción el artículo 60 de la LFPA. 54

Una primera omisión que advertimos en el precepto de referencia, es que nada se dice de las acciones que el denunciante pueda tener en términos de lo previsto en el artículo 32 y el régimen de prescripción correlativo; probablemente y por analogía, pudiera especularse en que dispondría de igual plazo. Otra deficiencia es la omisión en el tratamiento que correspondería atribuir a las prácticas que involucraran conductas continuadas. En esas condiciones, parece ser que deberán aplicarse las reglas genéricas y la solución, puede ser, que el plazo de prescripción iniciara a partir de que concluya la conducta. Pero todavía más, en el caso de concentraciones, hay varios plazos en que deben de notificarse, tal como se aprecia en el artículo 20. Y en el siguiente precepto se prevén diversas acciones que la CFC debe intentar. Una respuesta es que, en lo referente a la omisión de notificaciones —como obligaciones de hacer— se consuman vencido el plazo, atento lo cual, a partir de ahí pudiera iniciarse el plazo prescriptivo; ahí surge un primer dilema, en razón de si esto es válido en cualquier caso o solo en aquellos en donde tenga alguna noticia o se presuma que tuvo conocimiento razonable la CFC. Pero tratándose de concentraciones prohibidas, parece ser que no puede operar la prescripción para investigar y sancionar, por ser actos continuados que despliegan sus efectos en el tiempo de manera indefinida.

Procedimientos y resoluciones especiales sobre competencia efectiva y análogos Esta variante del procedimiento se prevé en los artículos 24, fracción V y 33 bis de la LFCE. 55

54 La institución de referencia tiene una finalidad de seguridad y certeza en cuanto a que las acciones o facultades respectivas tienen un lapso para ejercerse y, de no suceder en ese margen, perece el derecho del titular con la consecuente liberación para el obligado 55 Una explicación de la normatividad aplicable se describe en el esquema 6 al final de la exposición

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La CFC como órgano administrativo desconcentrado y especializado 56 de la Secretaría de Economía, debe pronunciarse en casos concretos que estén en curso y respecto de determinados agentes, sobre si existe competencia efectiva o poder sustancial en un mercado relevante. Esta función se inscribe, parcialmente, dentro del amplio ámbito de las regulatorias y de contenido normativo que se confieren a la CFC. Podrá solicitar o instar la declaratoria correspondiente cualquier autoridad o parte afectada —lo que, de suyo implica cualquier agente interesado— y, aún más, la propia CFC de oficio puede pronunciarse. Lo previsto en esta instancia debe vincularse y verse en conjunto y relación con lo que prevén los artículos 24, fracción V, 30 y 33 de la LFCE en la medida que las molestias, afectaciones e implicaciones son análogas, por lo que deben regir iguales garantías. La CFC emite, prima facie, un dictamen preliminar que da pauta para que los interesados formulen manifestaciones o aporten pruebas a fin de que la autoridad se pronuncie, exhaustivamente, respecto de lo planteado. La resolución que se emita puede equivaler a una declaratoria de responsabilidad 57 o no responsabilidad de prácticas anticompetitivas que puede afectar al presunto inculpado o a quien tenga interés en denunciar para que se emita la declaratoria de ilegalidad respectiva. En lo concerniente a las etapas, contenido, tiempos y secuela, favor de consultar el esquema 6 al final de este artículo.

Opiniones o autorizaciones Se faculta a la CFC para la emisión de estos actos, en los términos de los artículos 24, fracciones VI a VIII, X a XI, XVI y 33 bis 1 de la LFCE. 58

El contexto general de la facultad reguladora y eminentemente normativa que ahora se concede a la CFC a través de emitir opiniones, autorizaciones u otra clase de resolución se expone en el siguiente cuadro:

56 El contexto de la instancia permite considerar que solo la CFC y necesariamente ella es la única y, además, avocada para emitir algún pronunciamiento en materia de competencia y libre concurrencia 57 Sustancialmente equivale al OPR previsto en el artículo 33 58 Una sintética descripción de la normatividad aplicable aparece en el esquema 7 al final de la exposición

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Ajustes a programas y políticas62 con efectos anticompetitivos

Vinculatoria a 60

Dependencias o entidades federales 61

Anteproyectos de

• Disposiciones • Reglas • Acuerdos • Circulares • Actos administrativos de efectos

generales

Iniciativas de Leyes

Opinión59

No vinculatoria63

Anteproyectos de Reglamentos Decretos

Conviene agregar que a la CFC también se le faculta para autorizar, opinar o resolver en procedimientos tendentes a la obtención de concesiones o permisos, así como cesiones, venta de acciones de empresas concesionarias o permisionarias.64 Estas facultades se vinculan y adicionan con lo que dispongan otras leyes específicas, sobre la necesidad de una resolución en materia de competencia tal como la Ley Federal de Telecomunicaciones y la Ley de Desarrollo Sustentable de la Caña de Azúcar por poner solo dos ejemplos. Las resoluciones de la CFC—a diferencia de las previstas en el artículo 33 bis—, son de carácter preventivo y se anticipan a la realización de la práctica anticompetitiva, lo que, de suyo, las identifica, esencialmente, con la autorización que la CFC debe emitir en los casos de concentraciones, evitando que los agentes puedan adquirir poder sustancial en un mercado relevante que facilite o de pauta a las prácticas prohibidas. Es plausible que la LFCE regule un procedimiento profiláctico ad hoc que promueve la certidumbre para los agentes. Algunas criticas o debilidades de lo regulado es que no se definen las consecuencias o sanciones que derivarán de no atender las opiniones vinculatorias, lo que deberá ser materia de una enmienda a la ley o decisiones 59 Discrecional (cuando lo considere pertinente) o a petición de parte en materia de competencia económica. En ciertos casos asumen el carácter de autorizaciones o resoluciones, en términos de lo previsto en los artículos 24, fracciones VI a VII en relación con el 33 bis 1 60 El titular del Ejecutivo podrá objetar la opinión. Debe publicarse la opinión y, en su caso, la objeción 61 Algunas de las entidades significativas que resultarán vinculadas son: el Banco de México, la Comisión Federal de Telecomunicaciones; la Comisión Reguladora de Energía, la Comisión Federal de Mejora Regulatoria, entre otras 62 En este contexto se incluyen asesorías u opiniones calificadas a la Administración Pública Federal y las propuestas de medidas, protectoras y promotoras, de la competencia en procesos de desincorporación, asignación de concesiones y permisos en términos del Reglamento 63 Deben publicarse las opiniones 64 En el Reglamento se aludía en abstracto a procedimientos de licitación que ahora se detallan en los términos referidos

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judiciales ante la omisión legislativa del caso. En cambio, es clara la tendencia a la eficacia y cumplimiento de una política de transparencia y responsabilidad en la gestión de la Administración y allegar elementos para una real y adecuada rendición de cuentas. Un enlace esencial debe darse entre lo que dispone la LFCE y la LFPA65 para que durante el trámite de verificación del impacto regulatorio de cualquier acto de la Administración y su eventual aprobación por la Comisión Federal de Mejora Regulatoria, participe y tenga intervención la CFC y su dictamen sea tomado en cuenta, especialmente en las actividades que incidan en la libre concurrencia, destacando los sectores energético, financiero, transportes y telecomunicaciones como los más relevantes.

Instancia de compromiso de suspender prácticas o concentraciones Esta interesante alternativa se describe en términos de los artículos 24, fracciones XVII y XVIII y 33 bis 2 de la LFCE. La política de competitividad encomendada a la CFC persigue corregir desviaciones y antes de llegar a sanciones o limitaciones por prácticas, acuerdos o inminentes concentraciones, la LFCE estatuye que los agentes regularicen sus conductas concertando con la autoridad las opciones más favorables a la economía nacional, ámbito en el que juegan papeles importantes la libre concurrencia y la eficiencia que, en cada caso, deberá ponderarse la optimización en pro del bienestar económico de los consumidores. Esta instancia busca la solución real y práctica del conflicto o violación y se inscribe en los casos donde, existiendo ya un procedimiento en curso, el agente se comprometa a “suspender, suprimir, corregir o no realizar la probable práctica monopólica relativa o concentración prohibida” con lo que concluirá anticipadamente el procedimiento. Las condiciones legales son que: a) los agentes económicos sólo podrán acogerse a este beneficio una vez cada cinco años, 66 b) el proceso de competencia y libre concurrencia sean restaurables al cesar los efectos, c) Los medios propuestos sean los idóneos y económicamente viables para no llevar a cabo o dejar sin efectos la práctica o concentración, estableciéndose los plazos y términos para su comprobación. La sanción que la CFC podrá imponer es una multa de un salario mínimo67 sin liberar de la responsabilidad resarcitoria en que haya podido incurrir el agente.

65 Ley Federal de Procedimiento Administrativo, concretamente en sus artículos 69-H al 69-L 66 Computados a partir de la notificación de la resolución que emita la Comisión 67 Del texto legal se entiende es la máxima pero es de por si ambiguo

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Las desventajas para el agente confeso son que, con su declaración, preconstituye y hace inmediatamente efectiva la causa para que terceros puedan exigir responsabilidad civil o penal. Igualmente, puede ser inconveniente para el denunciante, la conclusión anticipada del procedimiento de investigación, 68 en la medida que es obstáculo para que obtenga más información a fin de enderezar alguna reclamación.

Instancia de colaboración y clemencia La instancia de antecedentes esta consignada en los artículos 24, fracciones XVII y XVIII y 33 bis 3 de la LFCE. Los cárteles69, entendidos como acuerdos entre competidores para alcanzar niveles de precios por encima de los que se fijan en condiciones de competencia, mediante la determinación de precios, limitación de la producción, reparto y compartimentación de mercados u otras modalidades con efecto equivalente; son absolutamente reprochables ya que ni por asomo tendrán algún efecto positivo en la eficiencia productiva o en beneficios para el consumidor. Es por ello que las autoridades de competencia mas prestigiadas han adoptado como prioridad la lucha contra los cárteles. Comenta Jiménez Latorre que:

En palabras del Comisario de Política de Competencia europeo, «la principal prioridad en materia de competencia para la Comisión Europea y el Departamento de Justicia de Estados Unidos es la persecución de los cárteles». 70

Para el autor citado, la lucha contra los cárteles es poco eficaz por la dificultad para encontrar pruebas materiales (directas y apenas algunas presunciones) 71 sobre la existencia de los cárteles, el carácter limitado de los recursos de que disponen las autoridades de competencia y, por ende, la limitada capacidad disuasoria del régimen sancionador. Es por ello que:

En la actualidad, existe cierto consenso sobre la conveniencia de adoptar programas de clemencia (inmunidad o leniency). Estos programas permiten penetrar en los secretos de los acuerdos recurriendo a la información desde dentro (insider), resolviéndose así los problemas de la identificación de la prueba inherente a este tipo de conducta. 72

68 Puede convenir de manera muy especial al denunciante la aplicación de una sanción en tanto determina un status que le permite enderezar acciones o, incluso, la propia cesación de efectos y consecuencias respecto de prácticas que vayan asociadas o sean parte de la sanción. 69 Principal instrumento o medio para incurrir en las prácticas monopólicas absolutas 70 Jiménez Latorre Fernando, La persecución de los cárteles: La política de clemencia, en: La modernización del Derecho de la competencia en España y en la Unión Europea, obra dirigida por Santiago Martínez Lage y Amadeo Petitbò Juan, Madrid, Fundación Rafael del Pino y Marcial Pons, 2005, p. 127-128 71 Es difícil fundamentar y construir presunciones ya que la coordinación de comportamiento es complejo probarla y el beneficio extraordinario obtenido e identificar los costes de producción sobre todo cuando las empresas son multi-producto. 72 Op. Cit., p. 128

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Los programas de clemencia pueden ser muy eficaces si se diseñan adecuadamente y con medidas pertinentes. El Director General de la Comisión Europea comenta que:

La política de clemencia ha demostrado ser un instrumento formidable a la hora de incentivar la colaboración de las empresas con las autoridades de competencia. No sólo facilita la detección de cárteles; la mera posibilidad de que un miembro acuda a las autoridades para garantizarse la inmunidad tiende a desestabilizar la actividad del propio cártel. 73

Un presupuesto esencial, es la eficacia investigatoria y punitiva de la autoridad de competencia y lo trascendente o significativo de los castigos que imponga. Por lo tanto, si las sanciones son poco significativas o las posibilidades de cuestionar y obtener judicialmente su invalidez e ineficacia es alta, vienen a ser razones que desincentivarán acogerse al programa de colaboración y clemencia en razón del costo-beneficio para el agente infractor. Por lo tanto, ante la dificultad real y material de la autoridad para realizar una fructífera investigación y las reducidas alternativas para sancionar con efectividad, por una parte y, por otra, lo conveniente que pueda resultar para un agente evitar le impongan una sanción intensa; es que estas medidas se han desarrollado especialmente en los Estados Unidos de Norteamérica en el ámbito penal y ahora se extienden al Derecho antitrust en el mundo, como opción para desmantelar o desestabilizar los acuerdos colusivos, difíciles de acreditar. El agente económico que haya incurrido o esté incurriendo en una práctica monopólica absoluta puede acogerse al beneficio de reducción de las multas siempre que: ≈ Sea el primero en ofrecer colaborar de entre los agentes involucrados, en

aportar elementos a la CFC, idóneos y suficientes para comprobar la existencia de la práctica.

≈ Coopere de manera plena y continua en la sustanciación de la investigación. ≈ Realice las acciones necesarias para terminar su participación en la práctica

anticompetitiva. El beneficio es que se impondrá una multa mínima —si se satisfacen todos los extremos— o reducciones que pueden oscilar entre un 50 a 20% si sólo se satisfacen en parte. La resolución que otorgue beneficios no es impugnable ni libera de responsabilidad civil o penal,74 lo que, en cambio, si sucede en otras latitudes y potencia los efectos disuasivos. También se otorgan garantías en el uso de la información a favor del delator o colaborador y se asegura la confidencialidad.

Instancia de consulta Su descripción aparece en los artículos 24, fracción IX y 33 bis 4 de la LFCE. 73 Citado por Jiménez Latorre Fernando, Op. Cit., p. 137 74 En cambio, implica una autoincriminación

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Esta institución, confirma las facultades normativas o regulatorias que el legislador confiere a la CFC, especialmente para emitir normas individualizadas, propias y adecuadas, para resolver y regir en casos concretos. La práctica jurisdiccional 75 pone de manifiesto la insuficiencia de los ordenamientos cuando se trata de resolver los problemas y dificultades que, en la vida real y cotidiana, se presentan. Y esto es así, ya que el legislador parte de un conocimiento o información incompleta de la realidad, que desborda las previsiones apriorísticas. Es en esa medida y razón, que la Constitución, artículo 14, in fine, concede a los jueces la función de crear normas ante las lagunas o insuficiencias del ordenamiento, ya que aún, ante falta de normas, la solución de conflictos, invariablemente debe darse, al tenor de lo previsto en el artículo 17. Esta instancia es, mutatis mutandi, equivalente a la consulta fiscal sobre situaciones reales, concretas e informadas, prevista en el artículo 34 del CFF. Y, es así que, cualquier persona, dependencia o entidad 76 puede solicitar a la CFC un pronunciamiento respecto a casos concretos en materia de competencia o libre concurrencia. Correlativamente, lo que exprese la CFC, equivaldrá a una autorización o resolución favorable en relación con el caso o hipótesis específica que se planteare y significa dar criterios de interpretación y establecer las consecuencias en relación con la premisa fáctica y normativa que, en concreto, proponga el consultante sobre hechos identificados. Aquí será importante la ratio decidendi y la calidad o fuerza que como precedente pueda tener, 77 en la medida que, si a posteriori, se dan hipótesis análogas, —naturalmente y previo el juicio de correlación entre los casos—, les resultará aplicable la determinación. Respecto a los pronunciamientos, expresos o tácitos, 78 equivalen a una resolución favorable que sólo podrá revocarse o anularse previo juicio de lesividad, tal como sucede con las consultas in genere. También advertimos que opera la preclusión de la instancia y pretensión implícita, si el interesado no desahoga en tiempo los requerimientos que formule la autoridad, aunque siempre le quedará abierta la posibilidad para plantear nuevas consultas. La Comisión europea ante el alto cúmulo de consultas que le han solicitado ha optado por la derogación de la instancia. 75 Y en general la de aplicación de la ley a casos concretos, sobre todo cuando está de por medio una controversia o dilema de cómo interpretar o dar solución jurídica a un caso específico 76 Incluye a autoridades de los órdenes federal, estatal o municipal 77 Especialmente significativos pueden ser ciertos criterios que recaigan a casos difíciles o inéditos que irán construyendo, en conjunto con las previsiones legislativas, el marco jurídico integral 78 En caso que la CFC sea omisa o extemporánea en dar respuesta a la consulta

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Procedimiento administrativo de audiencia en forma de juicio Esta etapa del procedimiento administrativo está prevista en los artículos 24, fracción IV y 33 de la LFCE. 79

Se discute y sostiene en España por algunos autores, si el procedimiento sancionador tiene la calidad de discrecional, ante la imposibilidad técnica de sancionar todas las infracciones administrativas descubiertas. Otros, con base en el principio de seguridad jurídica, entienden que su ejercicio es obligatorio. En tanto que un tercer sector, representado por Alejandro Nieto, asume una postura más pragmática y entiende que, siendo imposible sancionar todas las infracciones detectadas, la Administración puede decidir cuál de ellas merece la apertura de un expediente, pero siempre motivando tal decisión. 80

Sobre el concepto de procedimiento administrativo, Gallego Anabitarte 81 dice:

La noción de procedimiento administrativo hace referencia a la ordenación de una serie de actuaciones, a la consecución de diferentes trámites, cuyos efectos jurídicos están vinculados entre sí para la producción de una decisión administrativa. Conjunto de actuaciones preparatorias y conducentes al acto o resolución final, cuya finalidad es asegurar el acierto y la eficacia de la Administración, además de garantizar los derechos y libertades de los particulares.

Margarita Beladiéz comenta sobre el tema, lo siguiente:

Es así, que el procedimiento desempeña la importante función de / asegurar la correcta formación de la voluntad administrativa con el fin de / garantizar la validez de su actuación, y el / respeto de los derechos de los ciudadanos, para lograr de ese modo la / satisfacción del interés general, que es en definitiva la función propia de la Administración. 82

Y agrega la autora citada que −el procedimiento− es el instrumento técnico que permite a la Administración:

Valorar los distintos intereses en conflicto y decidir de modo más conforme al interés general, atendiendo así las necesidades públicas; y practicar un,

Control de los privilegios que ejerce la Administración con los que puede alterar y establecer el orden, aunque afectando libertades por lo que es imperativo adoptar garantías mínimas que son de la titularidad de los gobernados. Esto significa, impedir que se dicten actos inválidos; es una función garantista en la que esa finalidad, en sí misma, se antepone al fin público.

79 Una explicación a normatividad de esta instancia procedimental se describe en los esquemas 8 y 9 que aparecen al final de la exposición 80 Citado por: Pérez Renovales Jaime, El Derecho de la competencia tras la STC 208/1999, de 11 de noviembre y la Ley 52/1999 de 28 de diciembre, artículo publicado en Derecho Administrativo-económico, Madrid, Cuadernos de Derecho Judicial, Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial, 2000, p. 271 81 Gallego Anabitarte Alfredo y Menéndez Rexach Ángel, Acto y Procedimiento Administrativo, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, S. A., 2001, Pág. 135 y 196 82 Beladiez Rojo Margarita, Validez y Eficacia de los Actos Administrativos, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, S. A., 1994, Pág. 118 (nota: los guiones son de los autores)

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Silva Cimma dice sobre el particular que:

Es la forma de elaborar dentro de la Administración un acto administrativo, especialmente de carácter terminal, y de regular su ejecución. Ejemplo: frente al acto administrativo terminal que aplica una medida disciplinaria, el procedimiento administrativo regulará el proceso sumarial previo, la dictación del acto sancionatorio, la existencia de recursos para impugnar la medida y la aplicación definitiva del castigo. 83

La función jurisdiccional tiene, como una de sus peculiaridades, la aplicación de sanciones y, en ocasiones, estas son impuestas por la administración pública en debida correspondencia a un acto o conducta antijurídica que es menester infraccionar que constituyen las acciones o potestades de carácter cuasi-judicial de la Administración. En estos casos lleva razón Kelsen 84 cuando afirma que:

El procedimiento administrativo en el que se ejerce una función judicial puede estructurarse de tal manera que corresponda al ideal del “juicio previo” (due process of law).

Esto es así, ya que la expresión mediante un «juicio previo», no implica necesariamente un monopolio de los tribunales respecto a la función judicial. En este mismo orden de ideas y atendiendo a la posibilidad de que la Administración Pública puede emitir actos que impliquen privaciones para los gobernados, su legalidad dependerá que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento que, como un elemento de la garantía de audiencia, debe ser salvaguardada, aunque sea en sede administrativa.

FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO. La garantía de audiencia establecida por el artículo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga "se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento". Estas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genérica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado. Novena Época / Instancia: Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: II, Diciembre de 1995 / Tesis: P./J. 47/95 / Página: 133

83 Silva Cimma Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1995, Pág. 252 84 Kelsen Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, México, Textos universitarios, UNAM, cuarta reimpresión, 1988, Pag. 330

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La finalidad de este procedimiento es que la empresa afectada conozca el resultado final del procedimiento de investigación —iniciado de oficio o a petición de la parte afectada y que se torna en denunciante— a partir de la cual y sólo con base en ese presupuesto y premisas —que deben estar plasmados integral y limitativamente en el OPR— 85 puede emitirse una eventual sanción. Por tanto, la oportunidad defensiva adquiere relevancia para legitimar el resultado final que será un acto administrativo que imponga una sanción o medidas correctivas o, por el contrario, decida que no se incurrió en práctica anticompetitiva que merezca ser cuestionada. 86

Como pueden existir intereses opuestos y contradictorios, a fin de no dejar inauditas y sin defensa a las partes, parece claro que debieran ser emplazadas tanto la empresa probable infractora, sus coparticipes en la práctica cuestionada y, en su caso, quien o quienes hayan denunciado. Las prevenciones de la LFCE son notoriamente insuficientes para tramitar todas y cada una de las etapas del procedimiento sancionatorio, por lo que para colmar las lagunas procedimentales se ha estilado, con un enfoque garantista, aplicar las disposiciones del juicio civil federal previstas en el CFPC. Por cuanto a las ilegalidades o violaciones que durante el procedimiento puedan cometerse y también en el propio dictado de la resolución, no existe regulación ad hoc como tampoco para determinar los casos de nulidad ni de ineficacia. Por afinidad parece ser que lo conducente sería aplicar las reglas previstas en la LFPCA. 87

Los temas verdaderamente difíciles son los criterios de motivación que asuma la CFC para emitir la resolución y, dada la complejidad del tema sustancial, parecen insuficientes los criterios de legalidad tradicionales conocidos como «rule of law», por lo que en Estados Unidos de Norteamérica y en Europa ha tomado carta de naturalización la «rule of reason». Esta modalidad argumentativa 88 consiste en que el juez practique y considere los diversos aspectos, propósitos o consecuencias de la práctica anticompetitiva, a saber:

85 La razón de esta afirmación es el ambiente garantista que debe caracterizar las decisiones, pues sería contrario al derecho fundamental de defensa que, posteriormente y sin posibilidades de refutar cargos en un contradictorio, se impusiera un acto de privación 86 Esta decisión absolutoria puede ser inconveniente para el denunciante por lo que deberá estar plenamente justificada 87 La extensión de este trabajo impide profundizar en el tema por lo que se propone ampliar la información y tratamiento del tema en: Tron Petit Jean Claude y Ortiz Reyes Gabriel, La nulidad de los actos administrativos, México, Editorial Porrúa, 2006 88 Hasta corriente filosófica pudiera ser

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Daño Dañar o reducir competencia

Beneficio Beneficio a sociedad Triple indagación

Alternativas Opción preferible menos restrictiva

El criterio tradicional era solo evaluar si la práctica tenía por objeto o propósito afectar la libre competencia y, de acuerdo a criterios formales de la «rule of law» o de la «per se rule», calificarla de ilegal. Una posterior reflexión de la justicia norteamericana —luego incorporada y adoptada también por la europea—, recomiendan que tomando en cuenta los múltiples intereses y principios involucrados y las consecuencias que pueden obtenerse, conviene matizar los criterios formales y ponderar, entre el daño causado o que pueda causarse y los beneficios que como consecuencia o externalidades se obtengan; será a partir de ello, que se evalúé si es factible elegir una alternativa que optimice las mejores condiciones para los consumidores y el desarrollo nacional. Es así que la «rule of reason» surge como criterio de razonabilidad y ponderación. 89

Los criterios de la jurisprudencia norteamericana plantean que el tribunal, en los casos de una práctica restrictiva, ha de tener en cuenta: los antecedentes, los hechos concretos del asunto, la situación antes y después de que la restricción tuviera lugar, la naturaleza, el efecto real o probable, el daño que se supone causó y la intención o el objeto buscado; son todos hechos relevantes a evaluar de manera acumulativa. Y esto es así, porque una buena intención absolverá una práctica, otrora condenable o al revés, ya que el conocimiento de la intención ayudará al Tribunal a interpretar los hechos y a predecir las consecuencias. 90 La regla de la razón91 es una tentativa de establecer un marco flexible para analizar la variedad casi infinita de posibles barreras o restricciones, no per se;92 en una variedad igualmente infinita de contextos posibles del mercado.

89 Se inscribe en el género argumental apagógico donde la validez del argumento deriva de la razonabilidad y conveniencia social de las consecuencias que produce. Sobre el tema se sugiere la lectura de Ezquiaga Ganuzas Francisco Javier, La argumentación en la Justicia Constitucional y otros problemas de aplicación e interpretación del Derecho, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006, pp. 247-284 90 Soriano García José Eugenio, Desregulación, Privatización y Derecho Administrativo, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, Studia Albornotiana 1993, p. 15. En lo esencial es una traducción de lo expresado por el Juez Brandeis en «Chicago Board of Trade versus United States», 246 U.S. 1918. 91 Conforme a criterios de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos 92 En tanto que las prácticas o actos ilegales al ser anticompetitivos por si mismos en ningún caso pueden ser justificados, si en cambio cuando exista una razón benéfica que la acompañe como consecuencia. La per se rule es una presunción de irrazonabilidad de las consecuencias, en tanto que la rule of reason es de razonabilidad

38

Otro aspecto muy cuestionado en la práctica judicial, es la motivación e individualización de la sanción, conforme al peso y la totalidad de las circunstancias particulares de la empresa responsable. Esto obedece a que la LFCE no contempla reglas ni criterios para vincular ni enlazar la descripción y ponderación de las ilegalidades o infracciones con la tabla 93 de sanciones tan amplia y sin una relación certera y que permita tener consistencia y certidumbre en relación con la calificativa de circunstancias de tiempo, modo, lugar, atenuantes y agravantes, lo que da pauta a una gran discrecionalidad que, a su vez, es materia de múltiples impugnaciones. La LDC española, semejante a la mexicana, ha provocado comentarios como:

Ahora bien, la legalidad y consecuente tipicidad de infracciones y sanciones no se agota en las respectivas esferas de esas dos categorías, sino que se extiende indeclinablemente a la conexión y correlación entre unas y otras. Corresponde a la norma positiva no solo establecer qué conducta es infracción y establecer que sanciones puede imponer la Administración, sino también establecer cuál de entre las predefinidas sanciones es propia de cada concreta infracción (o categoría de infracciones), de modo que las consecuencias de cada conducta sean predecibles, puedan preverse por el sujeto que se halle en la tesitura de realizar aquella (exigencia de la seguridad jurídica). Es claro que no es bastante que la ley establezca dos catálogos, uno de infracciones y otro de sanciones, pero de modo que permita o remita a la Administración elegir dentro del segundo catálogo la sanción que impone para cualquiera de las infracciones del primero. Porque aunque estén tipificadas las infracciones y las sanciones, si a una cierta infracción puede imponérsele cualquiera de las sanciones previstas y en cualquier grado o extensión, a juicio de la Administración, sin límite alguno o dentro de unos límites que definen un vastísimo espacio, entonces perece la seguridad jurídica. 94

Y más adelante el autor citado refiere una sentencia del Tribunal Constitucional español que en un caso análogo estableció:

«la gradación de las sanciones o calificación ad hoc de las infracciones no resulta acorde con el principio de taxatividad en cuanto que no garantiza mínimamente la seguridad jurídica de los ciudadanos, quienes ignoran las consecuencias que han de seguirse de la realización de una conducta genéricamente tipificada como infracción administrativa. En consecuencia, la aplicación directa que los órganos administrativos han efectuado del precepto legal en cuestión ha infringido el art. 25.1 de la CE, o que debe llevarnos a la estimación del recurso». 95

En Europa una alternativa y respuesta de la Comisión de Competencia para reducir los márgenes de discrecionalidad fue emitir las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento 17 y apartado 5 del artículo 65 del Tratado CECA. 96

93 Entendida como tal, los parámetros tan amplios entre las sanciones máximas y mínimas previstas en el artículo 35 de la LFCE para las diferentes ilegalidades 94 Medrano Irazola Sabiniano, La tipicidad de la infracción y la cuantía de las multas, en: La modernización del Derecho de la competencia en España y en la Unión Europea, obra dirigida por Santiago Martínez Lage y Amadeo Petitbò Juan, Madrid, Fundación Rafael del Pino y Marcial Pons, 2005, p. 506 95 STC 100/2003 de 2 de junio, FJ 6º. 96 Publicadas en el Diario Oficial número C 009 de 14/01/1998 p. 0003 – 0005. http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/legislation/98c9_es.html

39

Esquemas El siguiente esquema es una idea, apenas sugerente, de los principios, valores y directrices que entran en juego y, por ende, en tensión y colisión en las prácticas anticompetitivas, lo cual, determina complejos problemas de ponderación y razonabilidad como dan cuenta las sentencias basadas en la «rule of reason»:

Caso concreto

Reglas

Libertad trabajo

5

Pond

erar

Corrección

Competencia económicaPonderación y corrección en la práctica

C J I

Seguridad y Privacidad

14 y 16

Propiedad privada

27

Ponde

rar

Pond

erar

Libre concurrencia 28 Prop.

Intelectual

Interp

retac

ión

Desarrollo nacional

25

Esquema 1 El Derecho de la competencia se define y determina, preferentemente a partir de directrices y principios lo que hace más complejo y discutible se regulación y la evaluación de las prácticas anticompetitivas y medidas correctivas que imponen las autoridades.

40

El Derecho industrial que regula las actividades de las empresas está determinado y soportado en varios ejes o rumbos que lo inspiran y determinan la complejidad de la disciplina. En este gráfico se pretenden describir los grandes referentes.

Esquema 2

41

La motivación, derecho fundamental y garantía que tutela la Constitución en su artículo 16, al que deben sujetarse todos los actos de molestia y por mayoría de razón los de privación, tanto en el aspecto formal como sustancial, de acuerdo al abundante acervo jurisprudencial que sobre el tema existe, trata de ser explicado en el siguiente esquema. Un desarrollo más completo del tema aparece en la obra: La nulidad de los actos administrativos. 97

Esta exigencia es de acatarse al emitir la CFC cualquier resolución pero preferentemente debe observarse en el OPR, la resolución sancionatoria o que ordena correcciones y las resoluciones a los recursos de reconsideración.

Motivación

Cuándo

Qué

Quien

Donde

Autoridad emisora

Particular afectado

Particular beneficiado

Otras autoridades interesadas

Explicar

Justificar

Posibilitar defensa

Forma

Congruencia

Fin

Contenido

Para qué

Cómo

Argumento

Decision

Concede

Limita

Sanciona

Presupuestos

Elementos

Subjetivos

Objetivos

Formales

Sustanciales

Procedimiento

Acto o resolucion

Revisor

Al causar molestia

Preparando acto

Al emitir acto

Pragmaticos

Comunicar decision

Elementos

Norma habilitante

Hechos relevantes para decidir

Argumento relaciona y califica

Motivación: Mapa conceptual

Suficiente iter decisión

Operación lógica

Subsume

Pondera

Elige medio

Esquema 3

97 Tron Petit Jean Claude y Ortiz Reyes Gabriel, La nulidad de los actos administrativos, México, Editorial Porrúa, 2006

42

El procedimiento administrativo, in genere, previsto en la LFCE, tiene los elementos y etapas siguientes:

Procedimiento Administrativo 33

Compromisosuspender práctica 33 bis 2

Investigación 30

Opinión o Autorización 33 bis 1

Indulgencia 33 bis 3

Consultas 33 bis 4

Períodos, instancias y

Procedimiento en la LFCE

Resoluciones especiales 33 bis

Recurso Administrativo 39

Esquema 4

43

Esquema 5

44

Resoluciones especiales 33 bis

Resoluciones sobre:competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otros términos análogos,

Oficio CFC 33 bis

Solicitud de una autoridad 33 bis

Petición de parte afectada 33 bis

Permita determinar el:mercado relevante y el poder sustancial

Motivar necesidad de resolución

Acuerdo inicio

10 d

Prevención¿Completa? No10 d

Si10 d ¿Cumple?

Si

15 d

No presentada

No

Dicta Secretario EjecutivoPublica extracto en DOFIndicar mercado materia declaratoria

Período investigación

Requiere informes y documentos relevantesCita a declarar15 a 45 días (1 prorroga)

Dictamen preliminar

Aclaraciones de interesados

Información aporte solicitante

20 d

Extracto en mediosDocumentos relevantes en DOF15 a 45 días (1 prorroga)

30 d1 prorroga

Resoluciones sobre competencia efectiva, poder sustancial o análogos

ManifestacionesOfrecer elementos de convicción

Esquema 6

45

Resolución 33 bis 1Vinculatoria en ciertos casosPublicación de la opinión y de objeciones

Solicitud de una dependencia o entidad

33 bis 1

Antes de publicar licitación enviar a CFCPlan MaestroConvocatoriaBases de licitaciónProyectos de contratoDemás documentos relevantes para conocer condiciones de transacción

Acuerdo inicio

Prevención¿Completa? No5 d

Si5 d ¿Cumple?

Si

15 d

No presentada

No

Información aporte solicitante

30 d1 prorroga

Opiniones o autorizaciones

Por escrito conforme al instructivoFecha indicada en convocatoria o bases de licitaciónPrevia a cualquier oferta económica

De oficio CFC33 bis 1

Esquema 7

46

Esquema 8

47

O P R

Resolución

Emplazamiento30 d

20 d

10 d

40 d

10 d

Oposición

Desahogo

Alegatos

Proveído pruebas

Pruebas mejor

proveer

Procedimiento Administrativode Audiencia

Nombre probable responsableHechos de la práctica o concentración prohibidaDisposiciones violadasPruebas y elementos de convicción de probable responsabilidad

Contestación expresa a cada hechoPruebas documentales adjuntas y ofrecer otrasReglamento prevé términos y condiciones para ofrecer, admitir y desahogar

Desecha o admite pruebasFija: lugar, día y hora para desahogoAdmisibles todos los medios de prueba

CFC: Allegarse y ordenar desahogo pruebas diversasCitar a partes para alegatos

Por escritoPor integrado el expediente

Aplica supletoriamente CFPC y Reglamento

Esquema 9

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Bibliografía ≈ Beladiez Rojo Margarita, Validez y Eficacia de los Actos Administrativos, Madrid, Marcial

Pons Ediciones Jurídicas, S. A., 1994 ≈ Ezquiaga Ganuzas Francisco Javier, La argumentación en la Justicia Constitucional y otros

problemas de aplicación e interpretación del Derecho, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006

≈ Gallego Anabitarte Alfredo y Menéndez Rexach Ángel, Acto y Procedimiento Administrativo, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, S. A., 2001

≈ Kelsen Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, México, Textos universitarios, UNAM, cuarta reimpresión, 1988

≈ Ortiz Blanco Luis, El Procedimiento en Derecho de la Competencia Comunitario, Madrid, Fundación Universidad Empresa y Civitas, 1994

≈ Pérez Renovales Jaime, El Derecho de la competencia tras la STC 208/1999, de 11 de noviembre y la Ley 52/1999 de 28 de diciembre, artículo publicado en Derecho Administrativo-económico, Madrid, Cuadernos de Derecho Judicial, Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial, 2000

≈ SAI Derecho y Economía y PDeA Abogados, Comentarios a las Reformas a la Ley Federal de Competencia Económica, Boletín informativo, México, 2006

≈ Santiago Martínez Lage y Amadeo Petitbò Juan obra dirigida por, La modernización del Derecho de la competencia en España y en la Unión Europea, Madrid, Fundación Rafael del Pino y Marcial Pons, 2005,

≈ Silva Cimma Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1995,

≈ Soriano García José Eugenio, Desregulación, Privatización y Derecho Administrativo, Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, Studia Albornotiana 1993

≈ Tron Petit Jean Claude y Ortiz Reyes Gabriel, La nulidad de los actos administrativos, México, Editorial Porrúa, 2006

Abreviaturas: CFC Comisión Federal de Competencia CFF Código Fiscal de la Federación CFPC Código Federal de Procedimientos Civiles DOF Diario Oficial de la Federación LDC Ley de Defensa de la Competencia, España LFCE Ley Federal de Competencia Económica LFPA Ley Federal de Procedimiento Administrativo LFPCA Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo LFRASP Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos LFRPE Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado OPR Oficio de presunta responsabilidad (Art. 33, Fr I, LFCE) SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación STC Sentencia del Tribunal Constitucional, España

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TDC Tribunal de Defensa de la Competencia, España TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TPI Tribunal de Primera Instancia del TJCE Procedimientos de Investigación en la LFCE

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