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COMISION FEDERAL DE

COMPETENCIA

"2009, Año de la Reforma Liberal" Pleno

Cámara Nacional de la Industria de la Construcción; y Otras

Recurso de reconsideración Expediente No. RA-034-2009

México, Distrito Federal a quince de el recurso de reconsideración interpuesto por los CC. (i) en su calidad de presidente de la Cámara Mexicana de la personalidad que acredita en términos del instrumento notarial veintisiete mil doscientos veintitrés del dos de abril de dos mil ocho, pasada ante la fe del licenciado José Luis notario público doscientos dieciocho en el Distrito Federal; (ii) Bojórquez representante legal de Prefabricados y Edificaciones de personalidad que acredita en términos de los instrumentos notariales dos mil qU1l11entos ochenta y uno, y cinco mil trescientos doce, emitidos el tres de agosto de mil novecientos noventa y nueve, y el primero de octubre de dos mil uno, respectivamente, otorgadas ante la fe del licenciado Oscar cincuenta y cuatro en Culi acán, Sinaloa; (iii) representante legal de Constructora Esga, S.A. términos del instrumento notarial mil cuatrocientos sesenta y ocho del veintisiete de agosto de mil novecientos ochenta y uno, pasada ante la fe del licenciado Juan Pérez Félix, notario público número uno de Los Mochis, Sinaloa; (iv) representante legal de Constructora Cocorit, S.A. de C.V. , en términos de los instrumentos notariales número dos mil doscientos setenta y cinco del veintiocho de octubre de mil novecientos ochenta, pasada ante la fe del licenciado Jesús Zazueta Sánchez, notario público en Los Mochis, Sinaloa, así como el identificado con el número diecisiete mil cuatrocientos setenta y uno del veintisiete de junio de dos mil cinco, pasada ante la fe del licenciado y siete en Los

ART. 31 bis LFCE

Mochis, Sinaloa; (v) ambos por su ART. 3 1 bis LFCE

propio derecho, Federal de Contribuyentes y su respectiva afiliación a la Cámara Mexicana de la Industria de la Construcción, (en su conjunto " los recurrentes"), a través del cual interponen recurso de reconsideración en contra del acuerdo emitido por el Presidente y el Secretario Ejecutivo de esta Comisión Federal de Competencia el diecinueve de junio de dos mil nueve, en el expediente DE-OI3-2009, por el que se desechó por ser notoriamente improcedente la denuncia interpuesta por los recurrentes el tres de junio de dos mil nueve, toda vez que los hechos referidos en la denuncia no constituyen vio laciones a la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), lo cual actualiza el supuesto previsto en la fracción I del artículo 3 1 del RLFCE, con fundamento en lo dispuesto por los artícu los 1°, 2°, 3°, 23, 24, fracciones IV y XIX, 25 Y 39 de la LFCE, 1, 3 Y 71 del RLFCE, así como 1, 3, 8, fracción 1, 13, 14, fracción VIII, y 15 del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia (en adelante RICFC), en la sesión celebrada hoy, el Pleno de esta Comisión Federal de Competencia (CFC o Comisión) resolvió de acuerdo a los antecedentes, consideraciones de derecho y resolutivos que a continuación se expresan.

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"2009, Año de la Refol'ma Liberal" Pleno



ANTECEDENTES

Primero.- Mediante escrito presentado ante la oficialía de palies de esta Comisión el tres de junio de dos mil nueve, la Cámara Nacional de la Industria de la ConstlUcción; Prefabricados y Edificaciones de UC:C\Clent.!<.

Cocorit, S.A. de C.V.; el C. presentaron una denuncia en

"[ ... ] por la realización de prácticas que disminuyen, dañan e impiden la competencia y la libre concurrencia en el mercado de la construcción en general, como obra pública y en particular de la construcción de carreteras y vialidades, [ ... ] que lleva a cabo, toda vez que con su actividad desplaza a agentes económicos en el Estado de Sirraloa e incluso no permite el acceso sustancial de otros, pues en ella no existe la participación real de la iniciativa privada en la actividad económica de la construcción de obra pública, lo que origina, entre otras cosas, la no contribución al desarrollo del Sinaloa ." En particular, los denunciantes señalaron que se actualizaba la hipótesis del artículo 10, fracción XI de la LFCE.

Segundo.- Por acuerdo del diecinueve de junio de dos mil nueve, el Presidente y el Secretario Ejecutivo de esta Comisión acordaron desechar por notoriamente improcedente la denuncia interpuesta por los ahora reculTentes, en virtud de que los hechos denunciados no constituyen violaciones a la LFCE. El veinticinco de junio de! presente año se notificó personalmente el acuerdo antes mencionado.

Tercero.- Mediante escrito presentado ante la oficialía de palies de esta Comisión el dieciocho de agosto del presente año, la Cámara Nacional de la Industria de la ConstlUcción; Prefabricados y Edificaciones de Occidente, S.A. de C.V'

el C. interpusieron recurso de

ART. 31 bis LFC'E

ESga~s .A. de C.V .. ConstlUctora Cocorit, S.A. de C.V.; el C.

que tuvo por esec la a su aenuncia. ART. 31 bis LFCE

Cuarto.- El Presidente y el Secretario Ejecutivo de esta CFC emitieron acuerdo el veinte de agosto de dos mil nueve, por medio de! cual tuvieron por admitido e! recurso de reconsideración señalado en el numeral anterior.

CONSIDERACIONES DE DERECHO.

Primera.- El Pleno de esta Comisión es competente para resolver el recurso de ", reconsideración interpuesto ante esta CFC en términos de lo establecido en los artículos 1°,

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2°, 3°, 23, 24 fracciones IV y XIX, 25 Y 39 de la LFCE, 7 1 del RLFCE, así como 1, 8 fracción 1, 13 Y 14 ti'acción Vlll , del RICFe.

Segunda.- Los recurrentes manifestaron dos agravios en contra del acuerdo de desechamiento de su denuncia, los cuales se exponen y estudian a continuación.

Tel·cel'3.- En su primer agravio, argumentan que la resolución que se impugna es vio latoria de la LFCE, del RLFCE y del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC). Señalan que la resolución impugnada "es incompleta, además no es clara, precisa, congruente, ni resolvió todos los puntos planteados en la denuncia de hechos [ ... )"; por tanto, la resolución impugnada controvierte lo dispuesto en el artículo 222 del CFPC, ordenamiento de aplicación supletOlia en términos de lo dispuesto en el artícu lo 34 bis, tercer párrafo de la LFCE.

3.1.- Al respecto, los recurrentes señalan en su primer agravio que la resolución "debió haberse limitado a resolver sobre la denuncia de hechos por la realización de prácticas que disminuyen, daíian e impiden la competencia y la libre concurrencia en el mercado de la construcción en general y en particular de la construcción de carreteras y vialidades, que lleva acabo la COCOSIN; [ ... ]".

Ante lo señalado se aclara que, contrario a lo manifestado por los recurrentes, esta CFC sí se pronunció respecto de los hechos denunciados. Sin embargo, eso no significa que, ante la presentación de una denuncia, la CFC obligatoriamente tenga que señalar que los hechos denunciados constituyen prácticas monopólicas.

La Comisión tiene la facultad de desechar las denuncias que sean notoriamente improcedentes, de acuerdo con los artículos 32, cuarto párrafo, de la LFCE y 30, fracción n, del RLFCE.

En virtud de lo anterior, se señala que la eFC sí se pronunció respecto de los hechos denunciados, al decir que éstos no constituían una violación a la LFCE, y por tanto, de conformidad con lo di spuesto en el artícu lo 3 1, fracción 1, del RLFCE, se desechó la denuncia por notoriamente improcedente. Lo anterior se observa mediante el siguiente fragmento del acuerdo de desechamiento impugnado :

"De lo anterior, resulta evidente que el hecho de que la COCOS1N no licite TODA obra pública en el Estado de Sinaloa, no puede entenderse como un hecho violatorio a la LFCE, pues tal y como se deriva de los ordenamientos jurídicos otorgados por la denunciante, se observa que la decisión de licitar la obra pública y la adjudicación o designación de ésta, es una actividad que está reservada a diversas autoridades locales de dicha entidad

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federativa quienes no pueden ser considerados como agentes económicos en términos de la LFCE, en términos de la tesis jurisprudencial antes citada. En este sentido, estamos claramente ante un asunto que no constituye una violación a la LFCE y es procedente señalar que se adecua la./i"acción i del artículo 3i del RLFCE al caso en concreto ."

Toda vez que se acredita que esta CFC sí se pronunció respecto de los hechos denunciados, de confonnidad con las facultades conferidas por la LFCE y su Reglamento, resulta infundado el anterior argumento de los recurrentes.

3.2.- Asimismo, en su primer agravio los recurrentes se quejan de que la Comisión no se pronunció respecto de "la autorización a los profesionistas y personas señaladas en la denuncia para que realicen promociones, ofrezcan medios de pruebas, concurran al desahogo de las mismas, formulen alegatos, interpongan el recurso de reconsideración y, en general lleven a cabo todos los actos necesarios para la debida sustanciación del procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica; únicamente esa H. Comisión Federal de Competencia en la Resolución impugnada reconoció la personalidad de los ahora recurrentes, sin mencionar nada respecto de las personas que solicitaba su autorización para los efectos antes señalados, atentando de este modo, contra el Código Federal de Procedimientos Civiles, la Ley Federal de Competencia Económica, y el Reglamento de la citada Ley. [ ... ]"

En respuesta al argumento anterior, se debe señalar que, si bien resulta cierto que en el acuerdo de desechamiento no se rea lizó pronunciamiento alguno respecto de la so licitud de autorización, también lo es que esto no es razón suficiente para revocar o modificar el acuerdo de desechamiento, y en su caso admitir la denuncia que presentaron los recurrentes, ya que, de admitirse, en nada modificaría el acuerdo de desechamiento de manera favorab le a los intereses de los recurrentes, al no desvitiuar lo argumentado por esta CFC. Por lo anterior, dicho agravio es fundado, pero insuf1ciente.

3.3.-Por otro lado, en el mismo primer agravio, los recurrentes declaran que la resolución carece de claridad y precisión, en virtud de los siguientes argumentos: Primero, al otorgarle a la COCOSIN el carácter de organismo descentrali zado, siendo que es un órgano desconcentrado de la Secretaría de Comunicaciones y Obras Públicas del Estado de Sinaloa. Y, segundo, por plasmar la denominación de "Ejecutivo Federal del Estado de Sinaloa", siendo lo correcto "Ejecutivo del Estado de Sinaloa." Por lo anterior concluyen que la "Resolución impugnada viola la Ley Federal de Competencia Económica, su Reglamento y el Código Federal de Procedimientos Civiles, por lo que esa 1-[ Comisión Federal de Competencia debe revocar la Resolución Impugnada."

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Antes de entrar al análisis del argumento en comento, se debe precisar qué es lo que debe entenderse por "agravio". A efecto de aclarar lo anterior se hace mención de la siguiente tesis jurisprudencial:

AGRAVIOS EN LA REVISIÓN FISCAL. EXPRESIÓN DE. Por agravio se entiende la lesión de un derecho cometida en una resolución de autoridad por haberse aplicado indebidamente la ley, o por haberse dejado de aplicar la que rige el caso; por consiguiente, al expresa rse cada agravio, la técnica jurídico-procesal exige al recurrente precisar cuál es la parte de la sentencia que lo causa, citar el precepto legal violado y explicar a través de razonamientos el concepto por el cual fue infringido. No siendo apto para ser tomado en consideración, en consecuencia, el agravio que carezca de esos requisitos; máxime que dada la naturaleza de la revisión fiscal, quien se queja lo es una autoridad, a la que no puede suplírsele la deficiencia de sus agravios. No. Registro: 194,823. Jurisprudencia . Materia(s): Adminislmtivíl. Novena Época. Instancia: Tribunales Co legiados de Circuito. Fuen te: Semanario Jud icial de la Fcdernción y su Gacela IX, Enero de I 999.Tcsis: VUo. J/152. P{¡gina: 609SEGUN DO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO C IRCU ITO. Rev isión li sca16/90. Distribuidom Daylcn, S.A. de C.V. 22 de mayo de 1992. Una nimidad de votos. Ponente: José Galván Rojas. Secretario: Armando CÜltés Ga lvÚn. Revisión fi scal 38/95. Juana Ahuatzi Rodríguez. 10 de enero de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: María Eugenia Estela Mmt inez Cardiel. Secretmio: Enrique Baigts Mufloz. Rev isión fi sca l 2/97. [ndusttias Huamantla , S.A. 14 de mayo de 1997. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Ca lvi llo Ra ngel. St.'Cretario: José Mario MachOlTo Castillo. Revisión fisca l [2/98. Adm ini stración PÜltuaria Integra l de VeracllIz, S.A. de C.V. 3 de abri l de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Antonio Meza Alarcón. Sec retario: Enrique Baigls Muíioz. Rev isión fi scal 42/98 . Xeja, S.A. 22 de septi embre de 1998. Unan imidad de votos. Ponente: Anton io Meza Alarcón. Sec retario: Enrique Ba igts Muiioz.

En viItud de lo anterior, se debe señalar que un agravio deberá contar con los siguientes elementos:

a) Que mediante reso lución emitida por una autoridad se aplique indebidamente una ley.

b) Que lo anterior le lesione un derecho. c) Precisar cuál es la parte de la sentencia que le causa el agravio; el) C itar el precepto legal violado; y, e) Explicar a través de razonamientos el concepto por el cual fue infj-jngic1o.

Al respecto, se observa que el presente argumento no puede ser considerado un agravio, ya que no contiene todos los elementos antes mencionados; por tanto, lo aquÍ esgrimido será considerado como manifestaciones por parte de las recurrentes.

S in peljuicio de lo anterior, debe señalarse que, si bien resulta cierto que la reso lución contiene los errores mencionados, también lo es que éstos no resultan ser motivo suficiente para que esta Comisión tenga que revocar o modificar el acuerdo impugnado, y en su caso, admitir la denuncia presentada. Adicionalmente, se debe señalar que en la resolución

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impugnada no queda duda alguna respecto a qué dependencia del Estado de Sinaloa se refiere esta CFC en su acuerdo, así como la referencia al Ejecutivo del Estado de Sinaloa.

En virtud de lo anterior, debe señalarse que dichos errores no constituyen una vio lación a las di sposiciones legales aplicables y no se refieren al fondo del asunto.

Cuarta.- En el segundo agravio, los recun'entes señalan que la resolución es ilegal, ya que no analizó los puntos medulares de la denuncia.

4.1.- Los recurrentes argumentan que la Comisión no hizo un análisis completo del ordenamiento jurídico del Estado en materia de Obra Pública y Adquisiciones; asimismo señalan que no se analizó (i) si la COCOSIN es un agente económico; (ii) si con su actividad daña e impide la competencia y la libre concurrencia en el mercado de construcción; y (iii) si la COCOSrN desplaza a agentes económicos y no permite el acceso sustancial de otros; por lo que concluyen que la resolución impugnada, " [ .. . ]además de ser incongruente. no se aboca a resolver las peticiones formuladas por los ahora recurrentes en la denuncia citada, incumpliendo de este modo el Estado de Derecho al violentar la Ley Federal de Competencia Económica y el Código Federal de Procedimientos Civiles."

El argumento anterior resulta inoperante, pues los recurrentes no exponen argumento jurídico o lógico, medi ante el cual expliquen qué en caso de que esta CFC hubiera realizado un análisis completo de todo el ordenamiento jurídico del Estado en materi a de obra pública y adquisiciones, se hubiera llegado a una conclusión di stinta a la contenida en el acuerdo de desechamiento que ahora impugnan.

Por otro lado, el argumento en mención también resulta infundado, debido a que, contrario a lo que señalan los recurrentes, en el acuerdo que ahora se impugna sí se revisó el correspondiente ordenamiento jurídico del Estado en materia de obra pública y adquisiciones, y en virtud de lo anterior, se analizaron las facultades de la COCOSIN. Por tanto, se concluyó que los organismos encargados de licitar la obra pública y la adjudicación o designación de ésta, incluyendo a la COCOSIN, no pueden ser considerados agentes económicos en virtud de que los actos denunciados los realizan en ejercicio de sus atri buciones de autoridad, y por ende no pueden ser regulados o restringidos por la LFCE.

En virtud del análi sis anterior, y de conformidad con la tes is jurisprudencial l citada en el acuerdo de desechamiento, se concluyó que "la decisión de licitar la obra pública y la

, AGENTES ECONÓMICOS. I' ARA EFECTOS DE LA LEY FEDERAL DE COM PETENCIA ECONÓM ICA, NO LO SON LAS ENTIDADES DE LA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA CUANDO ACTÚAN EN EJERCICIO DE sus ATR IBUCIONES PROPIAS DE AUTORIDAD. De la interpretación sistemática y armónica del artículo 30., en relación con los artículos 10., 20., 23 Y 24, todos de la Ley Federa l de Competencia Económica, así como con los

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adjudicación o designación de ésta, es una actividad que está reservada a diversas autoridades locales de dicha entidad federativa {(uienes no pueden ser considerados COI/lO

agentes económicos en términos de la LFCE, en términos de la tesis jurisprudencia/ antes citada ", En consecuencia, los hechos denunciados no pueden ser vio latorios de la LFCE.

Por lo anterior se resolvió que, si quien realiza la conducta denunciada no es un agente económico, sujeto a lo dispuesto en la LFCE, no podría darse una vio lación a la misma, por lo que, de confonnidad con lo dispuesto en el artículo 31, fracción 1 del RLFCE, se advierte la notoria improcedencia de la denuncia presentada.

4.2.- En el mismo segundo agravio, los reCUlTentes señalan que la CFC no se aboca a resolver las peticiones formuladas , incumpliendo con su obligación de ocuparse exclusivamente de pretensiones y acciones invocadas en la denuncia.

En contestación a lo anterior se debe aclarar que esta CFC no está obligada a atender de manera obligatoria y exclusiva las pretensiones y acciones invocadas en las denuncias. De conformidad con lo establecido en el atiículo 23 de la LFCE, la CFC tiene a su cargo específicamente " /a prevención, la investigación y el combate de los monopolios, prácticas monopólicas y concentraciones "; mas no pretensiones específicas de particulares; por lo tanto, si se denuncian hechos que no pueden constituir una violación a la LFCE, esta CFC no tiene facultades para pronunciarse respecto de dichos hechos, mas que para calificarlos como notoriamente improcedentes por no constituir una violación a la Ley.

Tal como lo establecen los artículos 32, cuarto párrafo, de la LFCE; 30, fracción 11 , y 31 , fracción 1 del RLFCE, esta Comisión debe desechar las denuncias por notoriamente improcedentes, cuando los hechos denunciados no constituyan violaciones a la LFCE.

De conformidad con lo antes mencionado, el presente argumento resulta infnndado, pues en virtud de lo dispuesto en la LFCE y su Reglamento, esta CFC solo esta facultada para pronunciarse respecto a la prevención, la investigación y el combate de los monopolios,

artículos 28, 40, 41 , 90, 1 16 Y 124 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que para que las entidades de la administración pública federal, estatal o municipal se consideren "agentes económicos" es necesa rio que parti cipen directamente en la actividad económ ica, esto es, reali cen acti vid<ldes estrechamente vinculadas con producción, di stribución, intercambio o consumo, pero no cuando actúan en ejercicio de sus atribuciones propias de autoridad, puesto que, bajo ninguna ci rcunstancia , es ta actuación puede estar regulada o restringida por la ley citada, y menos aún que sea un organismo administrati vo descollcentrado de la administración plJblica federa l el encargado de dirigir, supervisar y, en su caso, castigar esa acti vidad pública, ya que de ser así rompería con el sistema federal mexicano. Juri sprudencia, Registro No. 182,044, Materia Constitucional , Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Scmanario Judicial de la Federaci6n y su Gaceta, Tomo XIX, M,WlO de 2004, Tcsis: P.lJ. 18/2004 Página: 997. Controversia constitucional 11 /2001. Estado de Campeche. 20 de enero de 2004.

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prácticas monopólicas y concentraciones, y no para atender pretensiones específicas de los particulares que no constituyan violaciones a la LFCE.

4.3.-Finalmente, en el mismo segundo agrav io, los recurrentes argumentan una vez más que esta Comisión "no se pronunció en cuanto alfando del asunto, planteado en la denuncia seílalada, es deeir, no determinó si (i) [sic Jsi la COCOSIN es un agente económico y (ii) si con la actividad de la COCOSIN daíla e impide la competencia y la libre concurrencia en el mercado de la construcción general, como obra pública y en particular de ta construcción de carreteras y vialidades, (iii) si la COCOSIN desplaza a agentes económicos en el Estado de Sinaloa e incluso no permite el acceso sustancial de otros, pues en ella no existe la. participación real de· la iniciativa privada en la actividad'·'.

Al respecto, el argumento en cometo resulta infundado en los mismo términos expresados en el numeral "4.1 " de este dictamen.

Quinta. Finalmente, los recurrentes solicitaron la suspensión de la resolución impugnada.

Lo anterior resulta inatendible, ya que de conformidad con el artícu lo 39 de la LFCE, la interposición del recurso tiene como consecuencia la suspensión de la ejecución· de lit resolución que se impugna. Sin embargo, para el presente caso resulta inatendi.J31e su solicitud, pues el acuerdo que ahora impugna no trae aparejada ejecución alguna.

RESOLUTIVOS ART. 31 bis LFCE

Primero.- Son inoperantes, infundados e insuficientes los agravios expuestos en el recurso de reconsideración interpuesto por la Cámara Nacional de la Industria de la Construcción; Prefabricados y Edificaciones de S.A. de C.V.' Constructora S.A. de C.V'

. (),,(Jnl. S.A. de C.V. ; el el

Segundo.- Se confirma el acuerdo emitido por el Presidente y el Secretario Ejecutivo de esta Comisión Federal de Competencia el diecinueve de junio de dos mil nueve, en el expediente DE-013-2009, por el que se desechó por ser notoriamente improcedente la denuncia interpuesta por los recun'entes el tres de junio del dos mi l nueve.

Tercero.- Notifiquese personalmente.

Asi lo resolvió el Pleno de la Comisión Federal de Competencia, por unanimidad de votos, en ses ión ordinaria de quince de octubre de dos mil nueve, ante la fe del Secretario Ejecutivo, con fundamento en los artícu los citados a lo largo de la presente resolución, así

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como en los artículos 29 de la Ley Federal de Competencia Económica; 8, fracción 11 [, y 23, ti'acción IV del Reglamento Jnterior de la Comisión Federal de Competencia.

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Recurso de reconsideración Expediente No_ RA-034-2009

como en los artículos 29 de la Ley Federal de Competencia Económica; 8, fracción Il I, y 23, ti-acción IV del Reglamento Jnterior de la Comisión Federal de Competencia_

José Agustí avarro Gcrgely Comisionado

Luis Alberto Ibarra Pardo Comisionado

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