problemas y retos en la ensenaza del di

Coleccin Estudios de Derecho Internacional

Homenaje a Luis Fernando lvarez Londoo, S.J.

Reflexiones sobre Derecho GlobalReflexiones sobre Derecho Global

Facultad de Ciencias Jurdicas

CEDI

Estudios de Derecho Internacional 10

Diana Carolina Olarte BcaresProfesora investigadora del Departamento de Filo-sofa e Historia del Derecho de la Ponti cia Univer-sidad Javeriana, Directora del Centro de Estudios de Derecho Internacional, Francisco Surez, S.J.

Rafael A. Prieto Sanjun Profesor investigador del Departamento de Filo-sofa e Historia del Derecho de la Facultad de Cien-cias Jurdicas de la Ponti cia Universidad Javeriana.

Jorge Gonzlez JcomeProfesor investigador del Departamento de Filo-sofa e Historia del Derecho de la Facultad de Cien-cias Jurdicas de la Ponti cia Universidad Javeriana.

Francisco Javier Ezquiaga GanuzasCatedrtico de Filosofa del Derecho de la Univer-sidad del Pas Vasco.

Alma Clara Garca FlechasProfesora investigadora del Departamento de Derecho Laboral de la Facultad de Ciencias Jur-dicas de la Ponti cia Universidad Javeriana.

Beatriz Espinosa PrezProfesora investigadora del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jur-dicas de la Ponti cia Universidad Javeriana.

Jorge Gaitn PardoProfesor investigador del Departamento de Socio-loga y Poltica Jurdica de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Ponti cia Universidad Javeriana.

Carlos Andrs Uribe Piedrahita Profesor investigador del Departamento de Dere-cho Econmico de la Facultad de Ciencias Jurdi-cas de la Ponti cia Universidad Javeriana.

Mariana Bernal FandioProfesora investigadora del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jur-dicas de la Ponti cia Universidad Javeriana.

Fernando Castillo Cadena Profesor investigador del Departamento de Dere-cho Econmico de la Facultad de Ciencias Jurdi-cas de la Ponti cia Universidad Javeriana.

Yolima Prada Mrquez Profesora investigadora del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jur-dicas de la Ponti cia Universidad Javeriana.

Lina Marcela Escobar Martnez Profesora investigadora del Departamento de Derecho Pblico de la Facultad de Ciencias Jurdi-cas de la Ponti cia Universidad Javeriana.

Ildik Szegedy-MaszkProfesora investigadora del Departamento de So-ciologa y Poltica Jurdica de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Ponti cia Universidad Javeriana.

Las explicaciones acerca de las reas de investigacin jurdica cada vez necesitan ms de referencias a otro tipo de ordenamientos; estamos en un mundo que se encuentra cada vez ms interconectado en sus procesos legales. La Facultad de Ciencias Jurdicas se ha visto in uenciada por esta perspectiva gracias a la labor que como Decano Acadmico desempe Luis Fernando lvarez Londoo S.J. Por eso el eje fundamental de este traba-jo es la idea de la formacin de un derecho global, el cual se ve profundamente in uen-ciado por la interaccin entre ordenamientos nacionales, internacionales y comunitarios entre muchos otros. Todos los textos que en este libro se presentan son aproximaciones que tratan de dar fe de la globalizacin del derecho en diferentes reas de investigacin.

Hom

enaj

e a

Luis

Fer

nand

o l

vare

z Lo

ndo

o, S

.J.Re

flexi

ones

sob

re D

erec

ho G

loba

l

CEDI


CEDI


Facultad de Ciencias Jurdicas

REFLEXIONES SOBRE DERECHO GLOBAL

Homenaje a LUIS FERNANDO LVAREZ LONDOO, S.J.

4Pontificia Universidad JaverianaFacultad de Ciencias Jurdicas 2007

REFLEXIONES SOBRE DERECHO GLOBALHomenaje a LUIS FERNANDO LONDOO,S.J.

ISBN:

LUIS FERNANDO LVAREZ LONDOO, S.J.Decano Acadmico

Dr. PABLO JOS QUINTERO DELGADODecano del Medio

JAVIER CELIS GMEZCoordinador Editorial

ColaboradoresCAROLINA OLARTE BCARESRAFAEL PRIETO SANJUNJORGE GONZLEZ JCOMEFRANCISCO JAVIER EZQUIAGA GAMUZASALMA CLARA GARCA FLECHASBEATRIZ ESPINOSA PREZJORGE GAITN PARDOCARLOS ANDRS URIBE PIEDRAHITAMARIANA BERNAL FANDIOFERNANDO CASTILLO CADENAYOLIM,A PRADA MRQUEZLINA MARCELA ESCOBAR MARTNEZILDIK SZEGEDY-MASZK

Calle 40 # 6-23 piso 6Edificio Gabriel GiraldoTelfono 320 83 20 exts. 5202 - 5213Bogot, [email protected]

Diseo de cartulaJULIO CSAR MARN - JAVEGRAF

Autoedicin, fotomecnica e impresinFundacin Cultural Javerianade Artes Grficas JAVEGRAFTelfono 416 16 00

Derechos reservados

5PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

DIRECTIVOS

GERARDO REMOLINA VARGAS, S.J. RectorJAIRO HUMBERTO CIFUENTES MADRID Vicerrector AcadmicoANTONIO JOS SARMIENTO NOVA, S.J. Vicerrector del Medio UniversitarioROBERTO ENRIQUE MONTOYA VILLA Vicerrector AdministrativoJAIME ALBERTO CATAO CATAO Secretario GeneralLUIS FERNANDO LVAREZ LONDOO, S.J. Decano AcadmicoPABLO JOS QUINTERO DELGADO Decano del Medio UniversitarioANDRS FERNANDO RAMREZ MONCAYO Director de PosgradosCATALINA IRISARRI BOADA Secretaria Acadmica

CONSEJO DE LA FACULTAD

LUIS FERNANDO LVAREZ LONDOO, S.J. Decano AcadmicoPABLO JOS QUINTERO DELGADO Decano del Medio UniversitarioCARLOS LVAREZ PEREIRA Director del Departamento de Derecho LaboralARTURO SOLARTE RODRGUEZ Director del Departamento de Derecho PrivadoAUGUSTO JOS IBAEZ GUZMN Director del Departamento de Derecho PenalJULIO ANDRS SAMPEDRO ARRUBLA Director del Departamento de Derecho ProcesalALFONSO MIRANDA LONDOO Director del Departamento de Derecho EconmicoHERNANDO YPES ARCILA Director del Departamento de Derecho PblicoROBERTO VIDAL LPEZ Director del Departamento de Filosofa e Historia del

DerechoHERNANDO GUTIRREZ PRIETO Director del Departamento de Sociologa y Poltica

JurdicaANDRS FERNANDO RAMREZ MONCAYO Director de PosgradosRICARDO VLEZ OCHOA Miembro elegido por los profesoresCATALINA IRISARRI BOADA Secretaria AcadmicaDIANA MARCELA SILVA GIRALDO Miembro elegido por los alumnos

7CONTENIDO

Agradecimientos .....................................................................................

Prlogo ....................................................................................................

I. EL DERECHO INTERNACIONAL EN MOVIMIENTO

Problemas y retos en la enseanza del derecho internacional ..................CAROLINA OLARTE BCARES

De la poltica jurdica exterior como necesidad y como reto ...................RAFAEL PRIETO SANJUN

El caso Pinochet: una victoria prrica? ...................................................JORGE GONZLEZ JCOME

II. EL DERECHO INTERNACIONAL EN LA JURISDICCIN COLOMBIANA

La interpretacin de conformidad con los tratadosinternacionales sobre derechos humanos .................................................

FRANCISCO JAVIER EZQUIAGA GANUZAS

Ficcin jurdica: la aplicacin inmediata de las normasinternacionales del trabajo en Colombia y elpoder vinculante de las recomendaciones de los rganosde control de la OIT. El caso del conflicto laboralcolectivo del ftbol colombiano ..............................................................

ALMA CLARA GARCA FLECHAS

8Garantas y proteccin a la familia en derecho internacional.Integracin en el derecho colombiano .....................................................

BEATRIZ ESPINOSA PREZ

La clonacin: un asunto de orden internacional ......................................JORGE GAITN PARDO

III. UN DERECHO PARA MERCADOS GLOBALES

La proteccin de los consumidores frente a la informacinde las tabacaleras en mercados globales ..................................................

CARLOS ANDRS URIBE PIEDRAHTA

Nuevas tendencias de regulacin de telecomunicaciones ........................MARIANA BERNAL FANDIO

IV. ANLISIS COMPARADOS

El derecho y la economa de la discriminacinlegal por edad ..........................................................................................

FERNANDO CASTILLO CADENA

Los contratos atpicos y el derecho internacional:el leasing internacional y la convencin de UNIDROITsobre arrendamiento financiero internacional ..........................................

YOLIMA PRADA MRQUEZ

Constitucin vs. realidad. El caso de la RepblicaPopular China .........................................................................................

LINA MARCELA ESCOBAR MARTNEZ

Proposal of a Colombian Welfare State analysisbased on European public policy welfare stateliterature findings .....................................................................................

ILDIK SZEGEDY-MASZK

PROBLEMAS Y RETOS EN LA ENSEANZA DELDERECHO INTERNACIONAL

CAROLINA OLARTE BCARES*

INTRODUCCIN

El derecho internacional suscita mltiples interrogantes y uno de losms recurrentes se refiere a su eficacia. La evidencia ha demostradocmo da tras da se violan sus principales postulados por medio deldesconocimiento de las normas mnimas del derecho internacionalhumanitario por las partes en conflicto, las violaciones constantes a losderechos humanos, la inaplicacin de los convenios en materia deproteccin del medio ambiente, la reinterpretacin del mecanismo deseguridad colectiva establecido por la Organizacin de las NacionesUnidas (ONU), entre otros.

Esto lleva a que el profesor, en su labor de enseanza del derechointernacional, se encuentra frecuentemente con estudiantes en ladicotoma entre el entusiasmo que experimentan al encontrar un readel derecho que se basa en la construccin progresiva de un orden

* Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana. Maestra en derecho internacional.Universit Robert Schuman. Profesora investigadora y directora del Centro de Estudiosde Derecho Internacional, Facultad de Ciencias Jurdicas, Pontificia Universidad Javeriana.

22 CAROLINA OLARTE BCARES

jurdico capaz de asegurar la paz y promover la justicia internacionales1,y el escepticismo frente a la ausencia de coercin2.

Las particularidades de esta materia invitan a un anlisis acerca delas metodologas de enseanza empleadas para contrarrestar las crticasde los detractores de su existencia, jurdica3 y sobre todo para captar laatencin y promover su estudio y aplicacin por parte de los juristas enformacin y en ejercicio.

Este escrito no pretende trazar una fenomenologa de la asignatura,ni delinear una teora de la educacin legal. A travs de esta reflexin,se pretenden identificar algunas caractersticas del derecho internacionalque nos invitan a plantear un esquema particular en su enseanza. A lolargo del texto se enunciarn algunas de las discusiones que rodean lateoras sobre el derecho internacional, se mostrarn algunos retos yexperiencias de la enseanza del derecho internacional (derivadas dela experiencia personal y de discusiones con colegas) y mostrar algunosdatos que reflejan una cierta evolucin en la enseanza del derechointernacional en Latinoamrica y particularmente en Colombia.

1 DE CLEMENT, ZLTA DRNAS, La dimensin tica de la enseanza del derecho internacional,en: Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional deCrdoba Argentina, vol.7, n1 y 2, pgs. 89-110.

2 Uncomfortable oscillation between enthusiasm and skepticism that I felt as a student ofinternational law, KENNEDY, DAVID, International Legal Education, HarvardInternational Law Journal, n 26, 1985, pg. 362.

3 Vanse los debates de JOHN AUSTIN quien cataloga el derecho internacional como unconjunto de mecanismos de fuerza que regulan las relaciones entre los estados y lostrabajos de MORGENTHAU, uno de los principales expositores de la escuela realista y quereposan en la comparacin del derecho internacional con el derecho interno y suconsiguiente ausencia de identificacin estructural. JEAN COMBACAU trata de tranzar ladiscusin encontrando en la soberana un factor esencial que diferencia el derecho internodel internacional y por ello demuestra la dificultad de comparar dos ordenamientos quereposan sobre bases distintas (Le droit international, bric brac ou systme? in: Archivesde philosophie du droit, Paris, Sirey, 1986, pgs. 85-105).

4 A pedantic man in his closet dictates the law of nations: everybody quotes, and nobodyminds him. T. MARRIOT, The renard HAY and MARRIOT, pgs. (1778) 222-224, citado porVERDROSS y KOECK, Natural Law: the tradition of universal reason and authority. MACDONALD and JOHNSON, the structure and process of international law: Essays in LegalPhilosophy, Doctrine and Theory, The Hague, Nijhoff (1983).

23PROBLEMAS Y RETOS EN LA ENSEANZA DEL DERECHO INTERNACIONAL

1. DIFICULTADES PROPIAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

Para algunos el derecho internacional es un asunto de lites, de personasque hablan de temas muy alejados de la realidad y que nadie entiende4y por esto relegaron la disciplina al aspecto acadmico que consideranun simple escenario que prepara a los estudiantes para enfrentarse al[supuesto] mundo real.

Las particularidades de la enseanza del derecho internacional estndeterminadas por estas discusiones que giran en torno a la existenciamisma de esta rea del derecho.

En las siguientes lneas se mostrarn algunos debates que oponen ellegalismo y el realismo como doctrinas del derecho internacional, larelacin entre el cumplimiento y la coercin y finalmente la coexistenciaentre multiculturalismo y poltica internacional. Finalmente estasposturas, las ms de las veces contradictorias, coexisten en el debate ydeben estar presentes en la enseanza del derecho internacional; puesslo partiendo del reconocimiento de la existencia de tales problemticasel estudiante podr hacerse a una idea personal o a una identidad tericodoctrinaria. Se ha escogido slo tres de los debates que se presentancotidianamente en el derecho internacional que sern presentados sinllegar a alguna solucin, ni siquiera eclctica de los mismos. Estaescogencia no obedece a nada distinto a la apreciacin personal delautor respecto de la importancia de tales discusiones.

LEGALISMO VS. REALISMO

Para los militantes del formalismo jurdico, el derecho moderno consisteesencialmente en reglas, en las cuales las premisas de los razonamientosjurdicos funcionan como razones excluyentes o perentorias5. DIEGOLPEZ lo define como:

() una actividad destinada a examinar textos preexistentes (por oposicin arealidades, intereses o necesidades), que la interpretacin del derecho produce,

5 ATIENZA, MANUEL, El derecho como argumentacin, Ariel Derecho, Barcelona, 2006,pg. 25.


generalmente resultados definitivos o correctos y que en el sistema jurdico nohay vacos porque hay formas cognitivamente razonables de llenarlos6.

El legalismo sera una expresin sinnima.

Esta es una postura muy comn en algunos programas y profesoresde derecho internacional, que choca con aquellos que forman parte delrealismo jurdico y que consideran al derecho como una prctica social;como un fenmeno esencialmente fluido7.

GERRY SIMPSON, profesor de derecho internacional de la UniversidadNacional Australiana, describi estas dos posturas tomando comoreferencia La montaa mgica del premio Nobel de literatura THOMASMANN8. En un dilogo entre SETTEMBRINI y LEO NAPHTA, el primero, uncapitalista republicano, trata de convencer a NAPHTA, el oscurantista,de que el inicio del siglo XX est marcado por el descenso de un nuevoorden cosmopolita sobre Europa y que ste trae consigo un aparatoadministrativo de justicia muy sofisticado. SETTEMBRINI demuestra assu confianza en los nacientes mecanismos pacficos (judiciales y nojudiciales) de solucin de controversias, encarnando la imagen delidealista legalista.

LEO NAPHTA, por su parte, considera un despropsito las anotacionesde su compaero y predice que el siglo XX ser sencillamente unapoca de guerras y masacres en donde los estados poderosos continuarndominando y abusando de los pequeos en virtud de la ausencia deefectividad de los mecanismos judiciales existentes9. Segn SIMPSON,NAPHTA representa el realismo jurdico.

6 LPEZ MEDINA, DIEGO EDUARDO, Teora impura del derecho. La transformacin de lacultura jurdica latinoamericana, Legis, Bogot, 2004, pg. 130.

7 ATIENZA (2006), ob.cit., pgs. 33-39.8 SIMSPON, GERRY, On The Magic Mountain: Teaching Public International Law, European

Journal of International Law, vol. 10, n 1, Firenze, 1999, pgs. 70-71.9 SETTEMBRINI: The important thing is that above the explicit jurisprudence of national

states there rises a higher jurisdiction, empowered to decide between conflicting interestsby means of courts of arbitration.NAPHTA: Courts of arbitration? The very name is idiotic! In a civil court, to pronounceupon matters of life and death, communicate the will of God to man and decide thecourse of history! Well, so much for the wings of doves. Now for the eaglespinions what about them? MANN, THOMAS, The Magic Mountain, Vintage International,New Cork, 1996, pgs. 383-384.


La visin del primer personaje refleja el punto de partida de la mayorade profesores que empiezan su curso de derecho internacional tomandola clsica definicin que aparece en los libros de texto: el derechointernacional es el conjunto de reglas y principios que deben aplicarsey respetarse en las relaciones internacionales entre estados soberanos10.Sin embargo, en el desarrollo que del derecho internacional han hecholos rganos judiciales se evidencia una textura cada vez ms realista11.Esta tensin debera motivar a los profesores de derecho internacionala iniciar su curso decantando el significado del derecho internacional,del estudio de las relaciones internacionales, los diferendos, susprincipales actores (incluso los no estatales) y sus formas de solucin,en lugar de imponer una definicin absoluta.

No se puede ensear derecho internacional desde una perspectivalegalista sin caer en las tpicas preguntas acerca de qu es derechointernacional, quin debe respetar el derecho internacional, quin velapor la aplicacin del derecho internacional, por qu se deben cumplirlas decisiones del derecho internacional y, finalmente, en dnde seencuentra el derecho internacional.

En vista de que el derecho internacional es ms horizontal quejerrquico se asemeja ms al common law alejndose cada vez ms dela estructura legalista. Ejemplo de ello es la ausencia de jerarqua entrelas fuentes del derecho y la evidencia del proceso circular del tratado yla costumbre. Es por esto que la labor del acadmico internacionalistarecurre constantemente a los estudios de derecho comparado quecontribuyen a formar una visin ms global del escenario jurdicointernacional. Gracias a la aplicacin de las metodologas propias del

10 In simple terms, international law comprises a system of rules and principles thatgovern the international relations between sovereign states. DIXON, MARTIN, Textbookon International Law, Oxford University Press, Oxford, 1991.

11 International law is not rules. It is a normative system () There is a widely heldperception of international law as rules rules that are meant to be impartially appliedbut are frequently ignored. It is further suggested that these rules are ignored becauseof the absence of effective centralized sanctions and, in turn, that all of this evidencesthat international law is not real law at all. HIGGINS, ROSALYN, Problems and Process:international law and how we use it, Oxford, Oxford University Press, 1995, pg. 1.


anlisis de derecho comparado12 se logra reconocer que el derechointernacional tiene diferentes significados que dependen de la situacingeopoltica.

Tal y como lo menciona ROSALYN HIGGINS, la actual presidenta de laCorte Internacional de Justicia, en su curso dictado en la Academia deDerecho Internacional de La Haya, las reglas son slo el cmulo dedecisiones pasadas. Si el derecho internacional se definiera simplementecomo el conjunto de reglas, entonces ste sera incapaz de incorporarsea las realidades de un escenario poltico internacional en constantecambio13.

Vale la pena aclarar que cuando se dice que el derecho internacionalno es slo un conjunto de normas, stas no se estn excluyendodefinitivamente de su contenido y definicin. Las reglas no definenpor s solas al derecho internacional ya que estn acompaadas de otroselementos.

1.2. CUMPLIMIENTO Y COERCIN

La relacin entre el cumplimiento del derecho y el poder de coercin haocupado espacios importantes en los principales debates criminolgicosy jurisprudenciales. Puede pensarse en un derecho cuya debidaejecucin no est acompaada de la posibilidad de ejercer el poder decoercin? Qu tanta conciencia de obligatoriedad puede generar unordenamiento desprovisto de un poder central de coercin?

La respuesta que da el derecho internacional es que se trata de unsistema fundamentado en el consenso y la reciprocidad de los sujetos y

12 En este punto nos referimos a los trazos de patrones de influencia, determinacin decasos de produccin o de recepcin legal o transplante de ideas.

13 Thus rules are just accumulated past decisions. And, if international law was justrules, then international law would indeed be unable to contribute to, and cope with, achanging political world. To rely merely on accumulated past decisions (rules) when thecontext in which they are articulated has changed and indeed when their content isoften unclear is to ensure that international law will not be able to contribute totodays problems and further, that it will be disobeyed for that reason. HIGGINS (1995),ob.cit., pg. 3.


no exclusivamente en las normas preexistentes. El derecho internacionalse basa no en,

la vis act potestas (relacionada a la idea de coaccin) sino que vanacompaadas de la auctoritas (vinculada a la idea de justicia y de consenso)14.

Este debate es propio de los estudios sociojurdicos y no se presentaslo en cuanto al derecho internacional sino eventualmente frente acualquier ordenamiento legal15, sin cuestionar por ello necesariamentesu existencia. La pregunta que debera hacerse no es entonces si setrata de un sistema legal sino de si ese sistema se puede implementarefectivamente.

En cualquier caso, permanecer siempre vigente el cuestionamientosobre la relacin entre cumplimiento y coercin en el derechointernacional, siempre que exista el debate entre el positivismo legal(el derecho como reglas) y el realismo jurdico (el derecho como elcumplimiento oficial y la praxis de los tribunales)16.

1.3. MULTICULTURALISMO Y POLTICA INTERNACIONAL:DEBATE ENTRE LA TEORA Y LA DOCTRINA

El multiculturalismo es otra de las realidades que representa algunosinconvenientes para la comprensin del derecho internacional, sobretodo por parte de estudiantes que estn apenas acercndose a la materia.Cmo es posible llegar a un consenso cuando los estados y las personasson tan diferentes tanto cultural como socialmente?

La tradicin dominante en el derecho internacional esboza unarespuesta desde la perspectiva liberal positivista de RAWLS: a pesar deque los estados tienen preferencias morales o ideolgicas distintas, stasse aplican para la esfera privada y no son relevantes para la creacin de

14 DE CLEMENT, (1994), ob. cit., pg. 81.15 BOTTOMLY S. PARKER, S., Law in context, Federation Press, Sydney, 1997, pg. 264.16 NEUMAN, ULFRID, Positivismo jurdico, realismo jurdico y moralismo jurdico en el

debate sobre delincuencia estatal en la anterior RDA, pgs. 441-442.http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01371630344505945212257/cuaderno17/doxa17_19. pdf, recuperado el 5-10-2007.


la moralidad poltica internacional. Sin embargo desde otras perspectivasesta teora es insuficiente o equivocada17.

As pues, la teora del derecho internacional y los argumentosdoctrinales deberan estar en todas las discusiones y ctedras18. Elderecho internacional no puede estudiarse amputndole preguntasfundamentales sobre poltica, argumentacin y cultura19. La enseanzadel derecho internacional debe estar atravesada por una ideamultidisciplinaria20. De este modo, la enseanza del derechointernacional evidenciar una mezcla de una dosis de formalismo (estasson las reglas y se deben aprender tales textos), de realismo legal (lostextos no importan, lo que importa es la prctica de los estados), derealismo poltico (los estados no tienen las mismas intenciones y rompenlas reglas constantemente) y varias formas de cosmopolitismo (los

17 VITALE, ERMANNO, Rawls y el derecho de gentes. Apuntes de lectura, ISONOMIA,Revista de Teora y Filosofa del Derecho, n 24, abril de 2006, tomado de BibliotecaVirtual Miguel de Cervantes,http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/00368307679992962977857/021982.pdf?incr=1 recuperado el 6-10-2007.

18 Los trminos teora y doctrina se entienden en el mismo sentido esbozado por MARACONCEPCIN GIMENO de la obra de RICCARDO GUASTINI: Una teora de la interpretacinjurdica es un estudio cientfico y descriptivo, mientras que un estudio doctrinal significaestudio poltico o ideolgico de la interpretacin (). Una teora de la interpretacin, porsu parte, se encargara de responder al interrogante bsico qu es interpretar? apelandoa un discurso descriptivo, esto es, mediante enunciados susceptibles de ser verdaderos ofalsos () una doctrina respondera a la pregunta cmo se debera interpretar, qumtodos debera el intrprete usar y cul debera ser la finalidad de la interpretacin?Tomado de GIMENO, MARA CONCEPCIN, La interpretacin jurdica en la obra de RiccardoGuastini, Anuario de Filosofa del Derecho, nm. XVII, Espaa, enero de 2000, http://vlex.com/vid/381438, recuperado 18/10/2007.

19 Feminism, natural law, voluntarism, critical legal studies and third world perspectiveseach make cameo appearances at the beginning before politely withdrawing when thegenuine doctrinal work begins. Occasionally, feminism or natural law will be reprisedduring the discussion of human rights otherwise the quarantine is effectively complete.SIMSPON (1999), ob.cit., pg. 79.

20 Tal y como lo explica JORGE GONZLEZ en la resea que realiza del libro de RAJAGOPALsobre el derecho internacional desde abajo, valernos de la historia, la sociologa y lafilosofa, entre otros, para no agotar nuestras explicaciones en el formalismo. GONZLEZJCOME, JORGE, Resea de RAJAGOPAL, BALAKRISHNAN, El derecho internacional desdeabajo. El desarrollo, los movimientos sociales y la resistencia del tercer mundo,International Law - Revista Colombiana de Derecho Internacional, Bogot, n 7, 2006,pg. 467.


estados no son los sujetos principales del nuevo derecho internacional,la globalizacin, los derechos humanos y la sociedad civil son lo quecuenta realmente).

Lo anterior muestra la existencia de diversas realidades en el derechointernacional que de por s son confusas para los acadmicos y conmayor razn lo son para los estudiantes. El problema no es entoncesque el derecho internacional sea incoherente, sino que lo enseemoscomo si no tuviera incoherencias o mejor mltiples dimensiones tericasy doctrinarias21. Por ello es indisociable la enseanza tanto de la teoracomo de la doctrina del derecho internacional.

Las discusiones arriba mencionadas afectan directamente lapercepcin que tienen los estudiantes cuando se enfrentan al estudiodel derecho internacional. Esto invita a todas las personas dedicadas ala enseanza y difusin de la materia a plantearse esquemaspedaggicos adecuados para cumplir con su objetivo.

La parte final de este escrito, estar dedicada a describir y analizarlos distintos retos y estrategias de enseanza del derecho internacionalhaciendo especial nfasis en el contexto latinoamericano y colombiano

2. RETOS Y ESTRATEGIAS EN LA ENSEANZADEL DERECHO INTERNACIONAL

Durante mucho tiempo la mayora de juristas aceptaron la idea delorigen eminentemente europeo del derecho internacional en razn a suestructura, narrativa histrica y formas de argumentacin, entre otrosaspectos22. Las metodologas de enseanza del derecho internacional

21 Por ejemplo, es imposible abordar la responsabilidad del Estado sin considerar lasparticularidades que surgen de una visin feminista del perjuicio, para efectos de lareparacin.

22 BECKER LORA, ARNULF, International Law or Latin American International Law? Rise,Fall and Retrieval of a Tradition of Legal Thinking and Political Imagination, HarvardInternational Law Journal, vol. 47, number 1, Publications Center, Cambridge, 2006, p.284.


tambin fueron calcadas de las grandes facultades europeas en lascuales se privilegiaba la ctedra magistral en grandes anfiteatros quealejaban an ms al inquieto estudiante, tanto del profesor como de lamateria. Esta situacin se refleja en los juristas internacionalistas,mediante el desarrollo de sus ctedras y a travs de sus obras23.

Esta segunda parte del texto se dedicar a evidenciar algunos retosderivados de esta copia de modelos para mostrar algunas herramientaspara estimular a los estudiantes y se presentarn algunas estrategiaspara la consecucin de este objetivo.

2.1. DETERMINAR LA EXISTENCIA DEL DERECHOINTERNACIONAL LATINOAMERICANO

La narracin del derecho internacional de los textos de los docentes einvestigadores latinoamericanos, deja percibir una perspectivauniversalista dominante con respecto a una aproximacin regional24.De hecho, en la mayora de manuales de derecho internacional, losautores replican tablas de contenido muy similares a las de los textoseuropeos y citan constantemente lo desarrollado por autores que gocende especial prestigio y tradicin, para identificar y legitimar sus posturas25.

La excepcin a este fenmeno son los textos derivados del derechointeramericano de los derechos humanos cuyo contenido no es elresultado de trasplantes normativos de ideas generadas por jurisdiccionesprestigiosas, ni evidencia un sinnmero de patrones de influencia delsistema europeo de derechos humanos, como podra pensarse a primera

23 BECKER LORA (2006), ob.cit., pgs. 283-305.24 En estos casos el derecho internacional latinoamericano es visto a travs del lente del

derecho internacional universal.25 El manual de derecho internacional de NOVAK TALAVERA y GARCA CORROCHANO definen

por ejemplo el derecho internacional como un conjunto de normas que regulan lasrelaciones entre los distintos sujetos del derecho internacional que componen la comunidadinternacional. Posteriormente, legitiman su definicin argumentando que esta es la posturaasumida por la mayora de doctrinantes. NOVAK TALAVERA, FABIN, GARCA CORROCHANOMOYANO, LUIS, Derecho internacional pblico: introduccin y fuentes, Fondo Editorial,Per, 2000, pg. 32.


vista26. De hecho, desde sus inicios en la actividad contenciosa, lasdecisiones de la Corte Interamericana han contribuido a la interpretaciny desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo y de las instanciasdel sistema universal. El primer caso contencioso del sistema de laOEA, el caso Velsquez Rodrguez contra el Estado de Honduras, esutilizado como criterio interpretativo en un nmero importante dedecisiones europeas y universales en virtud de su claridad meridianaen cuanto a la aplicacin de la obligacin de respeto y garanta de losDDHH del artculo 1.1 de la Convencin Americana sobre DerechosHumanos. El desarrollo de la responsabilidad del Estado en sucomponente de las reparaciones, es otro de los aportes significativosdel sistema interamericano, no slo para los sistemas de proteccin delos derechos humanos, sino para el derecho internacional en todas susespecialidades27.

Sin embargo, de manera general, el derecho internacional enseadoen Latinoamrica se ha caracterizado por adoptar una posturaeurocntrica y que podramos calificar como universalista28. El problemaque esta aproximacin genera es que le impide al jurista internacionalistalatinoamericano entender las definiciones y los usos del derecho desdesu propio contexto29.

26 Algunos autores le otorgan al sistema interamericano cierta importancia en la redaccinde sus manuales. El doctrinante venezolano GUERRA IIGUEZ describe en su obra, desdesus primeros captulos, la idea de que el derecho internacional latinoamericano es unaexpresin regional del derecho internacional universal; sin embargo, de los 35 captulosque componen su libro, dedica slo 5 al anlisis de las doctrinas e instituciones americanas.GUERRA IIGUEZ, DANIEL, Derecho internacional pblico, Buchivacoa, 7 edicin,Venezuela, 1988. Los autores ms recientes dedican sus obras completas al anlisis delsistema sin necesidad de mostrarlo como apndice del derecho de la ONU (vanseigualmente las obras que sobre el sistema interamericano ha escrito DANIEL ODONELL.

27 En este sentido se puede citar la sentencia de los 19 comerciantes contra Colombia delao 2004 en la cual se aplica en sentido amplio el concepto de la reparacin integral.

28 () a conceptualization of international law that, as a matter of logical attribution,affirms the geographic, cultural, and substantive universality of a legal system thatasserts a scope of application that is international. BECKER LORA, (2006), ob.cit., pg.287.

29 BECKER LORA, ARNULF, Mestizo international law, tesis doctoral no publicada de laUniversidad de Harvard, escuela de Derecho, 2005.


Por tanto, una visin particularista30 del derecho internacional podrafavorecer el reconocimiento de la existencia de un derecho internacionallatinoamericano. La narrativa particularista permite evidenciar que lahistoria trae consecuencias directas para la comprensin del derechointernacional y que ste no surge, en su versin ms sofisticada, slodesde el tratado de Westfalia sino incluso desde antes, en distintassociedades que no son forzosamente europeas; como por ejemplo lodemuestra la existencia del derecho indgena aplicado entre lascomunidades originarias en sus relaciones.

Desde esta perspectiva particularista se puede identificar, con mayorfacilidad, la influencia de los desarrollos latinoamericanos en el derechointernacional y su verdadero aporte por su identidad y no como simplecontribucin al legado del derecho internacional europeo. El derechointernacional creado en Latinoamrica como respuesta a las campaasemancipadoras del siglo XIX es una muestra de ello. El derecho de lospueblos a disponer de s mismos y la figura del uti possidetis sonigualmente algunos de los resultados de la cristalizacin de la costumbreinternacional que confirman la contribucin americana innovadora alderecho internacional31.

Frente a la pregunta sobre si existe o no un derecho internacionallatinoamericano, se pueden deducir dos respuestas distintas quedependern de la postura asumida. Por un lado se encuentran aqullosque asumen el derecho internacional desde una perspectivaantiformalista, con visos de positivismo poltico y aspiracionesintegracionistas. Este acercamiento del derecho internacional es el quese calific como particularista ya que se construye en torno a un proyecto

30 Particularism asserts that international law attains universality in history because itcomprises multiple geographic and cultural origins, as well as sustained contributionsthat preserve the said diversity, BECKER LORA (2006), ob.cit., pg. 287.

31 OLARTE BCARES, DIANA CAROLINA, Les juges du tiers monde et les avis consultatifs dela Cour international de Justice, International Law - Revista Colombiana de DerechoInternacional, JAVEGRAF, 2004, pgs. 180-249; COHEN MARCELO, La contribucin deAmrica Latina al desarrollo progresivo del derecho internacional en materia territorial,Anuario de Derecho Internacional, n 17, 2001, Navarra, pg. 57. YEPES, J.M., Lacontribution de lAmrique latine au dveloppement du droit international public et priv,Recueil des Cours de lAcademie de Droit International, Martinus Nijhoff Publishers,La Haya, 1930, pgs. 697, 691-709.


regional institucional. Por el otro lado se ubican aqullos que niegan laexistencia del derecho internacional latinoamericano en vista de quefavorecen la idea de un derecho internacional universal, legalista,formalista y, sobre todo, escptico de la integracin regional (la cualasume como la fragmentacin del derecho y que debe aplicarse comouna excepcin). Asimilar la existencia de un derecho internacionallatinoamericano implica entonces considerar una postura distinta de launiversalista, como por ejemplo la particularista que permite avalar laexistencia de una realidad americana activa en el escenario jurdicointernacional.

Los profesores de derecho internacional cuya postura terica apuntaa la determinacin de la existencia de un derecho internacional desdeLatinoamrica, presentan una visin particularista o regional delderecho. Otros autores, como RAJAGOPAL, esbozan una teora igualmenteantiformalista del derecho al establecer incluso que fenmenos comolos movimientos sociales, pueden estar en la base de los cambios quese producen en el derecho internacional, divorcindose as del anlisisexclusivo de las fuentes formales32.

De todo esto se puede concluir en la existencia de un derechointernacional latinoamericano, cuyo descubrimiento y puesta enevidencia se ha dado muy lentamente y requiere una mayorprofundizacin. Tal labor puede encontrar como punto de partida laasignatura de derecho internacional.

2.2. ACERCAMIENTO DE LA ACADEMIA CON LA POLTICA EXTERIOR

La enseanza del derecho internacional no es una temtica que leinterese solamente a los docentes y que sea relevante exclusivamente enel contexto acadmico. El anterior secretario general de la ONU, KOFIANNAN, sostuvo en 1999 que la consolidacin, avance y difusin delderecho internacional era el segundo objetivo de la ONU, despus de la

32 RAJAGOPAL, BALAKRISHNAN, El derecho internacional desde abajo. El desarrollo, losmovimientos sociales y la resistencia del tercer mundo, ILSA, Bogot, 2005, pg. 21.


paz y la seguridad internacionales33. De ello podra concluirse que lapoltica y el derecho internacional tienen una relacin de dependencianecesaria. Esto no es nuevo34, pero lo que puede representarinconvenientes a la hora de ser asumido por los estudiantes, es elevidente divorcio que muchos sostienen entre la academia y el supuestomundo de lo real: la poltica. Esta discusin puede derrapar incluso enuna contienda entre el derecho internacional en general versus lapoltica internacional35. Este problema surge no slo porque los polticosparecieran no tomar en serio a la academia, sino tambin porque losacadmicos, no tomamos en serio a los polticos, restringiendo anuestros escritos y a nuestras ctedras las iniciativas y las interpretacionesque tenemos del derecho internacional y de la poltica exterior de losestados. El enlace que deberamos establecer, para seguir sacando alderecho internacional de las aulas, debe involucrar tanto la formacinde la dirigencia poltica del Estado (que de hecho es vital y representhasta hace algunos aos un vaco en los programas de estudio dederecho), como el establecimiento y consolidacin de un canal decomunicacin con las instancias estatales (no slo con el servicioexterior, sino con todos aquellos involucrados en la presentacin yadopcin de polticas pblicas). Esta relacin redunda en beneficiotanto del desarrollo personal y profesional del acadmico, como en lamayor comprensin y prudencia de las instancias estatales.

33 MAKREWICZ, ANDREJ, The secretary general, in 1999, had identified the consolidationand the advancement of international law as the second most important goal of theUnited Nations, next to peace and security (the strategy of an era of application ofinternational law) the study and respect for international law had to be promotedforcefully, especially among decision and public-opinion makers, particularly those inthe mass media tomado de www.presswire.net, recuperado 07-13-2007.

34 La Corte Internacional de Justicia, desde sus primeras decisiones y opiniones consultivas,en el anlisis de admisibilidad, dej clara la relacin indisoluble entre poltica y derechointernacional.

35 El Gobierno colombiano sostuvo que en Colombia no exista un conflicto armadointerno sino actos de terrorismo. Desde el punto de vista poltico pareca apuntar adesestimular el apoyo por parte de actores no estatales internacionales a los grupos almargen de la ley. Sin embargo desde la perspectiva estrictamente jurdica, en el casocolombiano existe claramente un conflicto armado no internacional ya que se configurantodos los elementos de su definicin.


2.3. DETERMINAR EL CAMPO DE ACCIN PROFESIONALDE UN INTERNACIONALISTA DESDE LA ACADEMIA

Por otra parte, en muchas ocasiones, los profesores de derechointernacional cuentan el importante nmero de veces que se acercan losalumnos a preguntar cul es el campo de accin del derecho internacional;para qu sirve ser especialista en derechos humanos distinto a trabajaren una ONG o en la defensa del Estado; cul es el aporte personal y alderecho de un internacionalista dedicado a proteger el medio ambiente,cuyas normas carecen de la robustez del derecho duro36, entre otraspreguntas. Para solventar esta incertidumbre, el profesor tiene laoportunidad de acercar al estudiante, por medio de su clase, a la laborque desempean los distintos juristas internacionalistas (la funcinjurisdiccional, la asesora legal, la academia, entre otros). El profesorpuede analizar la labor del juez, no slo a travs de la lectura y anlisisde las decisiones, sino a travs de tribunales simulados que involucre alos participantes en el desempeo de un rol de defensa o de demanda,a prever las distintas posturas que puede asumir el rgano de decisin37.O incluso asumiendo el rol de juzgador frente a un caso hipottico o uncaso real planteado en clase. Este ejercicio acerca tambin al estudiantea la labor del litigante internacional, y dependiendo del rol que debaasumir, incluso al de asesor legal.

36 OLARTE BACARES, DIANA CAROLINA, La efectividad del derecho internacional del medioambiente, International Law - Revista Colombiana de Derecho Internacional, JAVEGRAF,2006, pgs. 429-464.

37 La experiencia de los tribunales simulados ha sido muy interesante en cuanto a ladifusin de los sistemas jurdicos, la apropiacin del tema por parte de los futurosjuristas, entre muchas otras ventajas. Cada vez se desarrollan ms estas estrategiaspedaggicas, vanse: concurso iberoamericano de derecho internacional y derechoshumanos Francisco Surez S.J., de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogot,Interamerican Human Rights Moot Cout Competition, de American University enWashington, concurso Eduardo Jimnez de Archaga de Costa Rica COLADIC, concursode derecho internacional Philip Jessup de ILSA, entre muchos otros. Estas metodologasde enseanza se han popularizado recientemente y muestra de su eficacia puede estar enla juventud de los abogados y juristas que utilizan a diario este derecho en su ejercicio. Elgrupo operativo intersectorial de defensa del Estado colombiano antes el sistemainteramericano de derechos humanos es un ejemplo de esto. Al interior del grupo elpromedio de edad no supera los 27 aos y la funcin desempeada por estos jvenesprofesionales ha sido inmejorable.


2.4. ESTIMULAR LA DEBIDA INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHOINTERNACIONAL POR PARTE DE LOS JUECES INTERNOS

Otro problema que deberan enfrentar los acadmicos en su labor deenseanza del derecho internacional es el precario conocimiento yaplicacin del derecho por parte de los jueces. Muchas jurisdiccionesan no incluyen los desarrollos del derecho internacional en susdecisiones, generando en muchas ocasiones vulneraciones a los derechosde las personas y comprometiendo la responsabilidad del Estado.Apenas el juez constitucional es el que ha tomado en cuenta el derechointernacional pero con algunos resultados de interpretacin y aplicacinnefastos38. Los jueces de derecho interno estn, slo recientemente,tomando en cuenta en sus fallos los desarrollos del derecho internacionaly esta tardanza puede obedecer, entre muchas razones, a la falta de unainclusin suficiente en el currculo de la asignatura de derechointernacional39, a la falta de oferta de estudios de posgrado especficosen derecho internacional40, o a la ausencia de identidad en el anlisis yaplicacin de los desarrollos del derecho internacional, que traen comoconsecuencia el trasplante indebido de conceptos y figuras de otrasrealidades cuya efectividad se ve soslayada en sistemas distintos.

CONCLUSIN

A lo largo de esta reflexin se presentaron algunas caractersticas delderecho internacional que hacen de esta rea del derecho una especialidadenfrentada a mltiples retos. Estos desafos se evidencian en varios

38 Algunas sentencias de la Corte Constitucional colombiana incurren en interpretacionespoco apropiadas de nociones del derecho internacional como es el caso del ius cogens.

39 Muchos programas de derecho incluyen una asignatura de un semestre en derechointernacional que parece insuficiente respecto de la densidad de la materia.

40 En Colombia, por ejemplo, no existe ningn programa de posgrado en derechointernacional. Se encuentran especializaciones y maestras en derechos humanos y derechointernacional humanitario. Por lo anterior, la formacin recibida por los acadmicosinternacionalistas es en su mayora europea o norteamericana. Se han ofrecido algunosprogramas de educacin continua pero realmente son la excepcin y la profundizacinque se puede alcanzar en estos programas de educacin no formal no es suficiente paracolmar el vaco de conocimiento (vanse los programas ofrecidos por la PontificiaUniversidad Javeriana, la Universidad de La Sabana, la Universidad Santo Toms, entreotros).


contextos y uno de ellos es el aula de clase. La labor que se invita aasumir por parte de los acadmicos internacionalistas es la de acercar alestudiante a los diferentes campos de accin del derecho internacionaly evitar reducir la ctedra a una enseanza plana de la materia.

Se presentaron algunas debilidades en la enseanza de la materia,se esbozaron ciertas razones para la apata del estudiante en esta rea yse mostraron diversas metodologas de enseanza del derechointernacional que han revelado la eficacia en sus resultados.

En este punto podra pensarse en realizar un diagnstico msprofundo de la enseanza, no slo en la carrera de derecho sino enotros programas acadmicos que la incluyen dentro de su ncleo comopor ejemplo en ciencias polticas, relaciones internacionales, finanzasy gobierno.

Quedan plasmadas las razones por las cuales se insiste, en que paracrear verdaderos ciudadanos del mundo es necesario que los estudiantesconozcan primero su realidad para poder emitir un juicio verdaderamentepersonal y no slo el resultado de la adhesin a una postura doctrinariaanalizada desde un contexto ajeno.

BIBLIOGRAFA

ATIENZA, MANUEL, El derecho como argumentacin, Ariel Derecho, Barcelona, 2006.

BECKER LORA, ARNULF, International Law or Latin American International Law?Rise, Fall and Retrieval of a Tradition of Legal Thinking and PoliticalImagination, Harvard International Law Journal, vol. 47, number 1,Publications Center, Cambridge, 2006.

BECKER LORA, ARNULF, Mestizo International Law, tesis doctoral no publicada de laUniversidad de Harvard, escuela de Derecho, 2005.

Bottomly S. Parker, S., Law in context. Federation Press, Sydney, 1997.

COHEN MARCELO, La contribucin de Amrica Latina al desarrollo progresivo delderecho internacional en materia territorial, Anuario de DerechoInternacional, n 17, Navarra, 2001.

COMBACAU, JEAN, Le droit international, bric brac ou systme?, Archives dephilosophie du droit, Sirey, Paris, 1986, pgs. 85-105.


DE CLEMENT, ZLATA DRNAS, La dimensin tica de la enseanza del derechointernacional, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,Universidad Nacional de Crdoba - Argentina, vol. 7, n 1 y 2, pgs. 89-110.

DIXON, MARTIN, Textbook on International Law, Oxford University Press, Oxford,1991.

GIMENO, MARA CONCEPCIN, La interpretacin jurdica en la obra de RiccardoGuastini, Anuario de Filosofa del Derecho, n XVII, Espaa, enero de2000, http://vlex.com/vid/381438.

GONZLEZ JCOME, JORGE, Resea de RAJAGOPAL, BALAKRISHNAN. El derechointernacional desde abajo. El desarrollo, los movimientos sociales y laresistencia del tercer mundo, International Law - Revista Colombiana deDerecho Internacional, Bogot, n 7, 2006.

GUERRA IIGUEZ, DANIEL, Derecho internacional pblico, Buchivacoa, 7 edicin,Venezuela, 1988.

Higgins, Rosalyn, Problems and Process: international law and how we use it.Oxford, Oxford University Press, 1995.

h t t p : / / w w w . c e r v a n t e s v i r t u a l . c o m / s e r v l e t / S i r v e O b r a s /01371630344505945212257/cuaderno17/doxa17_19.pdf

KENNEDY, DAVID, International Legal Education, Harvard International LawJournal, n 26, 1985.

LPEZ MEDINA, DIEGO EDUARDO, Teora impura del derecho. La transformacin de lacultura jurdica latinoamericana, Legis, Bogot, 2004.

MANN, THOMAS, The Magic Mountain, Vintage International, New York, 1996.

NEUMAN, ULFRID, Positivismo jurdico, realismo jurdico y moralismo jurdico en eldebate sobre delincuencia estatal en la anterior RDA.

NOVAK TALAVERA, FABIN, GARCA CORROCHANO MOYANO, LUIS, Derecho internacionalpblico: introduccin y fuentes, Fondo Editorial, Per, 2000.

OLARTE BACARES, DIANA CAROLINA, La efectividad del derecho internacional delmedio ambiente, International Law - Revista Colombiana de DerechoInternacional, JAVEGRAF, 2006.

OLARTE BACARES, DIANA CAROLINA, Les juges du tiers monde et les avis consultatifsde la Cour international de Justice, International Law - Revista Colombianade Derecho Internacional, JAVEGRAF, 2004.

RAJAGOPAL, BALAKRISHNAN, El derecho internacional desde abajo. El desarrollo, losmovimientos sociales y la resistencia del tercer mundo, ILSA, Bogot, 2005.


SIMSPON, GERRY, On The Magic Mountain: Teaching Public International Law,European Journal of International Law, vol. 10, n 1, Firenze, 1999.

VERDROSS Y KOECK, Natural Law: the tradition of universal reason and authority,the structure and process of international law: Essays in Legal Philosophy,Doctrine and Theory The Hague, Nijhoff, 1983.

VITALE, ERMANNO, Rawls y el derecho de gentes. Apuntes de lectura, ISONOMIA,Revista de Teora y Filosofa del Derecho, n 24, abril de 2006.

YEPES, J.M., La contribution de lAmrique latine au dveloppement du droitinternational public et priv, Recueil des Cours de lAcademie de DroitInternational, Martinus Nijhoff Publishers, La Haya, 1930.

PRLOGOEl presente texto es una forma de agradecer la confianza que nuestroamigo LUIS FERNANDO deposit en el proyecto acadmico de cada unode nosotros en la Facultad de Ciencias Jurdicas de la PontificiaUniversidad Javeriana. Podra decirse que todos los autores de estetexto tenemos orillas ideolgicas distintas y abordamos el derechodesde diferentes perspectivas, lo cual da fe de una apuesta por ladiversidad que nuestro decano hizo en la conformacin de la planta deprofesores investigadores de la facultad. Ello ha llevado alenriquecimiento de las discusiones, publicaciones y conformacin degrupos de investigacin que se han dado en esta escuela de derechodurante los ltimos aos. Dada esta diversidad ideolgica, terica ymetodolgica de los profesores investigadores, uno de los retos msgrandes para escribir este libro/homenaje era encontrar un tema en elcual pudiramos articular nuestras diferentes perspectivas. En estasdiscusiones llegamos a la conclusin de que s haba algo que nos podaarticular a todos, y que ese algo era un tema en el cual habamos sidoinfluenciados directa o indirectamente por LUIS FERNANDO. As lascosas, si bien nuestra facultad ha tenido a lo largo de los aos unmarcado nfasis en los estudios de derecho econmico (o derecho yeconoma), en los ltimos tiempos a ese nfasis se le sum otro no menosimportante: el del derecho internacional.

El hecho de que LUIS FERNANDO haya dado un impulso al derechointernacional en los aos de su decanatura nos ha afectado positivamentea todos nosotros. El principal efecto de ello es que cada uno ve ahorasu campo de docencia e investigacin como algo que no se puede basarexclusivamente en el derecho nacional. Por el contrario, lasexplicaciones acerca de nuestras reas de investigacin cada veznecesitan ms de referencias a otro tipo de ordenamientos, en un mundoque se encuentra cada vez ms interconectado en sus procesos legales.

12 JORGE GONZLEZ JCOME

Por eso es que decidimos que este texto reflejara esta impronta queLUIS FERNANDO nos ha dejado, sealando como eje fundamental deeste trabajo la idea de la formacin de un derecho global, el cual se veprofundamente influenciado por la interaccin entre ordenamientosnacionales, internacionales y comunitarios entre muchos otros1. Todoslos textos que en este libro se presentan son aproximaciones que tratandar fe de la globalizacin del derecho, proceso del cual el derechointernacional ha sido, para bien o para mal2, protagonista excepcional.Por ello el texto se encuentra dividido en cuatro grandes partes: i) elderecho internacional en movimiento; ii) el derecho internacional en lajurisdiccin colombiana; iii) un derecho para mercados globales; y iv)anlisis comparados.

As las cosas, la primera parte que denominamos El derechointernacional en movimiento se compone de tres artculos que abordanesta rea del derecho desde diferentes perspectivas. El primero de elloses escrito por CAROLINA OLARTE BCARES y se titula Problemas y retosen la enseanza del Derecho Internacional. En este artculo, OLARTEplantea la problemtica a la que se enfrenta el profesor de esta materiaen las universidades, en la medida en que tiene que lidiar con unasensacin de ambigedad que siente el estudiante al abordar esta readel derecho. Por un lado, el estudiante siente una gran expectativa porla posibilidad de encontrar un rea de ejercicio que sea novedosa y queno se quede anclada en los desarrollos locales que son en, muchasocasiones, bastante ridos; sin embargo, por otro lado, el estudiantesiente una especie de desilusin al encontrar que mltiples normas yreglas establecidas en el mbito internacional no son cumplidas.Inmediatamente, la reaccin del estudiante es la de menospreciar underecho internacional que pareciera que no sirviera para nada. Sinembargo, OLARTE plantea, a mi juicio, dos grandes estrategias tericaspara dejar de causar este efecto en el estudiante. Por un lado, planteaque el derecho internacional no debera entenderse solamente como el

1 Vase a TWINING, WILLIAM, Globalisation and legal theory, Northwestern UniversityPress, Illinois, 2000. All hay una discusin sobre las mltiples capas de ordenamientosque se presentan en la actualidad.

2 Una discusin sobre la bondad o no del lenguaje del derecho internacional de los derechoshumanos puede encontrarse en: KENNEDY, DAVID, The dark sides of virtud, PrincetonUniversity Press, Princeton, 2004.

13PRLOGO

conjunto de normas, sino tambin como el conjunto de prcticas dequienes tienen que manipular este conjunto de normas. Nos hace unllamado a tomarnos en serio el realismo jurdico en materia de derechointernacional, eso s, sin demeritar que las normas jurdicas juegan algnpapel importante en dicha prctica. En segundo lugar, OLARTE nosplantea una perspectiva para pensar el derecho internacional desdeLatinoamrica; seala en este aspecto que uno de los problemasradicales en la enseanza del derecho internacional es sueurocentrismo que hace que las clases y la doctrina se construyandesde una perspectiva que parece no tener aplicacin en nuestro medio.Con el ejemplo del derecho interamericano de los derechos humanos,OLARTE seala que es posible pensar que el derecho internacional puedeestar fragmentado y entendido de diferentes maneras en distintos lugaresgeogrficos lo cual, me parece, una de las conclusiones implcitas msinteresantes de su texto. Resta sealar el llamado hecho por OLARTE auna interaccin ms dinmica entre academia y generadores de polticaexterior para superar esa brecha que algunos perciben entre prctica yteora, lo cual puede ser otra frmula estratgica para lidiar con laambigedad que genera esta materia en los estudiantes.

Por su parte, el segundo artculo de esta seccin titulado De lapoltica jurdica exterior como necesidad y como reto escrito porRAFAEL PRIETO SANJUN, nos presenta una visin que, como el mismoautor lo seala, no es muy comn en los estudiosos del derechointernacional. Esto es el hecho de que la poltica exterior estntimamente ligada con la produccin del derecho internacional y conla extensin de sus efectos. En este sentido es evidente la conexinque existe entre el texto de OLARTE y el de PRIETO, que llaman, cadauno a su manera, la atencin sobre integrar el derecho con la polticaexterior. Este ltimo se vale principalmente de la obra de LACHARRIREtitulada La politique juridique extrieure para mostrar esa interaccinderecho-poltica que en ocasiones es ignorada o slo mencionadamarginalmente. Ahora bien, lo valioso de esta reflexin de PRIETO esque no nos llama a lamentarnos por el hecho de que la poltica secombine con el derecho; el punto no es, como lo alegan muchos, quela poltica corrompe al derecho y lo aleja de sus connotaciones de purezametodolgica. El llamado del texto es a asumir la existencia de estasimbiosis entre estas dos reas proponiendo la idea de una polticajurdica exterior, la cual se refiere a la produccin de derecho


internacional desde una clave poltica. PRIETO hace un llamado, al finalde su texto, a que en Colombia se adopte con claridad esa idea depoltica jurdica exterior que parece no existir en la actualidad.

El texto que cierra esta primera parte del libro, El caso Pinochet,una victoria prrica?, es escrito por JORGE GONZLEZ JCOME y tambintrata de conectar derecho con poltica. Este texto, fundamentalmente,trata de establecer una forma de leer el fallo proferido por la Cmara delos Lores en 1999, en el cual sostuvo que la extradicin a Espaa dePinochet s proceda. La propuesta del artculo es establecer una formade revisin de las implicaciones polticas de ciertas construccionesjurdicas que aparentan ser neutrales. GONZLEZ sostiene que el fallode la Cmara de los Lores ha sido menos esperanzador de lo que secrey en un instante. Ello porque la aplicacin de la jurisdiccinuniversal no ha logrado desprenderse de una dinmica colonial propiade la modernidad y de una ambigedad caracterstica de los trminosjurdicos que hacen que el derecho tenga la posibilidad de ofrecermltiples respuestas correctas a un mismo punto. Puede sealarse queeste texto ofrece una perspectiva realista en los trminos de OLARTEal concentrarse principalmente en la prctica del derecho internacionaly no slo en las disposiciones jurdicas aplicables.

La segunda parte del libro se titula El derecho internacional en lajurisdiccin colombiana. Los artculos que componen esta seccin seaproximan a la forma como se ha incorporado el derecho internacionalal ordenamiento colombiano en diferentes ramas del derecho. El textode FRANCISCO JAVIER EZQUIAGA, profesor de la Universidad del PasVasco a quien sentimos como un miembro ms de nuestra facultad yquien se ha sumado con un manifiesto entusiasmo a este homenaje, setitula La interpretacin de conformidad con los tratados internacionalessobre derechos humanos. En dicho artculo, EZQUIAGA llama a tomarseen serio la disposicin contenida en el artculo 93 de la ConstitucinPoltica de Colombia, donde el constituyente colombiano se la ha jugadopor una integracin entre el derecho interno y los tratados internacionalesen derechos humanos en materia interpretativa. Para el autor, si lainterpretacin de todas las normas jurdicas pertenecientes al derechocolombiano no se realiza bajo las directrices contenidas en el artculo93 que hace una integracin con el derecho internacional de los

15PRLOGO

derechos humanos, es probable que las mltiples declaraciones dederechos adoptadas por Colombia se conviertan en letra muerta. Demanera muy sugestiva, EZQUIAGA nos muestra un camino interesantepara conciliar esta disposicin del artculo 93 de la Constitucin conlos criterios tradicionales de interpretacin contenidos en los artculos25 a 32 del Cdigo Civil colombiano.

En el segundo artculo de esta seccin escrito por ALMA CLARAGARCA FLECHAS titulado Ficcin jurdica: la aplicacin inmediata delas normas internacionales del trabajo en Colombia [], se profundizasobre la aplicacin del derecho internacional en el campo del derecholaboral con un estudio de caso: el conflicto laboral colectivo del ftbolcolombiano. Tomando este caso como punto de partida, GARCA sostieneque el tratamiento del sistema jurdico nacional al derecho de asociacinha desconocido algunas de las disposiciones establecidas en losconvenios de la OIT ratificados por Colombia y en las recomendacionesde sus rganos de control. En Colombia ha sido complejo el caminopara que grupos de trabajadores no sindicalizados, como los futbolistas,presenten pliegos de condiciones y negocien colectivamente lo atinentea sus contratos de trabajo, hecho generador de la contradiccin con laOIT. Este tipo de limitaciones al derecho de asociacin, segn GARCA,pueden tener dos tipos de explicaciones: una econmica que lleva aafirmar que en Colombia las normas laborales han favorecido a gruposeconmicos dominantes. De otro lado, una legal que se refiere a laduda en los operadores jurdicos respecto de las normas jurdicas quese consideran obligatorias y vinculantes en nuestro ordenamiento. Sigueexistiendo una suerte de negacin sistemtica de nuestros operadores aaplicar las sentencias de la Corte Constitucional o las recomendacionesde los rganos de control de la OIT como normas constitucionales. Estetexto, pues, se convierte en un dilogo interesante con la propuesta deEZQUIAGA en un campo preciso como lo es el derecho laboral.

Analizando igualmente esa penetracin del derecho internacionalen Colombia se encuentran los artculos de BEATRIZ ESPINOSA PREZ yJORGE GAITN PARDO. El primero de ellos titulado Garantas yproteccin a la familia en Derecho Internacional. Integracin en elderecho colombiano nos muestra cmo un rea que hasta hace unos50 aos pareca regularse exclusivamente por las disposiciones del


Cdigo Civil, se ha fugado de dicho texto normativo al sufrir un procesode publicizacin (tambin del derecho internacional privado alderecho internacional pblico). ESPINOSA muestra que existen diversasfuentes en el derecho internacional que tratan el asunto de la familiaque antes pareca estar confinado a un mbito privado/contractualsurgido por el matrimonio; para ella, los ltimos 20 aos han sidofundamentales en el cambio del discurso jurdico manejado por losabogados colombianos en materia de derecho de familia. Sin lugar adudas, el campo se ha ampliado para proteger no slo uniones nomatrimoniales, sino tambin sujetos individuales dentro del ncleofamiliar como las mujeres cabeza de familia o los menores de edad;probablemente el derecho internacional ha influido decisivamente enello como lo atestiguan sentencias de nuestras altas cortes y regulacioneslegislativas. ESPINOSA es optimista sobre esa penetracin efectiva delderecho internacional.

Por su parte GAITN, en el texto La clonacin: un asunto de ordeninternacional, presenta en su primera parte un desarrollo de las diversasregulaciones internacionales que se han dado en este asunto novedosopara despus pasar a analizar cmo se ha acogido ello en Colombia. Elautor seala que, a pesar de que en el derecho internacional se hasugerido a los estados castigar internamente la conducta de la clonacin,la regulacin realizada por el legislador colombiano en el artculo 133del Cdigo Penal es deficiente. Ello es as porque la discusin queplantea la clonacin, para GAITN, no es solamente una cuestin quese resuelva profiriendo normas, sino que se hacen necesariasconsideraciones bioticas que tienen la ventaja de poner a dialogar alos sistemas de valores (como el derecho) con el conocimiento de losseres vivos.

La tercera parte del libro lleva el ttulo de Un derecho para mercadosglobales y est compuesta por los artculos de CARLOS ANDRS URIBEPIEDRAHTA y MARIANA BERNAL FANDIO. Los dos artculos compartenuna perspectiva importante y nos presentan los retos del derecho, loscuales se han modificado radicalmente en los ltimos aos gracias afenmenos como la interconexin entre los mercados. El primerejemplo, el cual es desarrollado por URIBE, se refiere a los deberes deinformacin que las multinacionales tabacaleras incumplen en la

17PRLOGO

actualidad, afectando a los consumidores en los mercados globales.En su artculo, titulado La proteccin de los consumidores frente a lainformacin de las tabacaleras en mercados globales, expresa supreocupacin acerca de la falta de informacin sobre las consecuenciasdel consumo de cigarrillo. El problema que presenta URIBE en el textoes que en algunos pases esta informacin es ms completa que enotros; nos trae mltiples ejemplos para llegar al caso de Colombia ymostrarnos que los estndares de regulacin colombiana sobre el deberde informacin son inferiores a los de otros pases. Ello lleva a sealarque las tabacaleras cumplen con la normatividad nacional pero susinformaciones son deficientes. URIBE se pregunta, y esto puede ser loms relevante, si las tabacaleras cumplen el deber de informacinacogindose a estndares normativos nacionales, o si en un libremercado global el consumidor debe ser protegido a travs de mayoresdeberes de informacin establecidos tambin globalmente. Su posicin,con suficiencia sustentada, es la segunda.

En el mismo sentido de mercados interconectados, BERNAL nospresenta en su Nuevas tendencias de regulacin detelecomunicaciones, las perspectivas que abre el mercado de lastelecomunicaciones y los retos que le plantea al derecho. La clave desu artculo parece ser la idea de la convergencia, la cual consiste en laidea de la provisin, sobre mltiples redes, de los servicios tradicionalesen esta materia y de los nuevos servicios que han aparecidorecientemente. Seala que uno de los problemas regulatorios es quelos marcos normativos deben adaptarse a esa convergencia, lo cualparece no ser fcil en ciertos pases como Colombia, en donde apareceuna regulacin fragmentada. En un dilogo con CARLOS A. URIBE, estaratambin preocupada porque el hecho de que se presente una regulaciny un control tan fragmentado puede ir en perjuicio del usuario que nosabe cul es la entidad encargada del control de diversos servicios detelecomunicaciones.

La ltima parte del libro la componen cuatro artculos bajo el ttulode Anlisis comparados. El primero que encuentra el lector es unanlisis econmico comparado escrito por FERNANDO CASTILLO CADENAtitulado El Derecho y la economa de la discriminacin legal por edad.En este artculo CASTILLO compara las regulaciones existentes en los


Estados Unidos y Colombia referentes a la discriminacin de laspersonas de tercera edad. Su anlisis muestra cmo mientras en elprimero de estos pases se ha eliminado la induccin al retiro forzosopara los adultos mayores, en Colombia, tanto la ley como lajurisprudencia, han acentuado la idea de que haya un retiro del trabajode las personas cuando han alcanzado cierta edad. En este anlisiscomparado, CASTILLO analiza los efectos econmicos tanto deregulaciones del retiro forzoso como de aqullas donde esta figura noexiste, para mostrar que no hay justificacin econmica alguna paradicha obligacin de retiro. Ello, segn CASTILLO, mostrara que enColombia hay una discriminacin contra el adulto mayor.

Por otro lado, en segundo lugar, nos encontramos con otro anlisisde derecho comparado. YOLIMA PRADA MRQUEZ, en su texto Loscontratos atpicos y el derecho internacional: el leasing internacional yla convencin de UNIDROIT sobre arrendamiento financierointernacional, nos abre una perspectiva de derecho comparado pocasveces explotada. Generalmente los anlisis comparativos tratan decontrastar dos ordenamientos de tipo nacional; PRADA propone unanlisis comparado entre legislaciones nacionales y los UNIDROIT sobreel leasing o arrendamiento financiero. En el texto se sustenta la necesariacomplementacin entre el derecho comercial y las regulacionesinternacionales, en la medida en que se sostiene que el derecho es unmedio de composicin al servicio de la concrecin de propuestaseconmicas. Siendo ello as, lo que domina al derecho es una necesidadeconmica que no se somete a lmites nacionales.

Los ltimos dos textos de este libro escritos por LINA MARCELAESCOBAR MARTNEZ e ILDIK SZEGEDY-MASZK toman la herramientadel derecho comparado para hacer anlisis que pueden ser relevantespara las teoras de la Constitucin y del Estado respectivamente. En loque a ESCOBAR respecta, su artculo Constitucin vs. Realidad. El casode la Repblica Popular China cumple una funcin importante delderecho comparado que es permitir un viaje hacia culturas jurdicasque parecen lejanas y extraas. Por medio de este viaje al que invitaESCOBAR se nos ayuda a sacar de la cabeza el ideal de que elconstitucionalismo mundial es agotado cuando se miran las revolucionesfrancesa y norteamericana. El texto nos muestra cmo el derecho en

19PRLOGO

China est permeado por una tradicin religiosa que no tiene comomtodo ideal de solucin de conflictos la contencin. Por otro lado,nos muestra un panorama similar al colombiano preConstitucin de1991, en donde la Constitucin se consideraba como una meraconsagracin retrica de ideales de Estado. Ello parece ser una de lasdiferencias importantes del constitucionalismo chino con elcontemporneo occidental. La exploracin minuciosa de ESCOBAR decuestiones como el estado actual de los derechos y del poder judicialinvita al lector a conocer ms de esta cultura jurdica.

Por ltimo, ILDIK SZEGEDY-MASZK, presenta su artculo Proposalof a Colombian Welfare State analysis based on European public policywelfare state literature findings. Este texto puede verse como unanlisis de los trasplantes jurdicos que se realizan de pases centrales(como los de Europa occidental o Estados Unidos) a culturas jurdicasperifricas (como la colombiana, africana o europea oriental). En estecontexto, el artculo seala cmo la aplicacin del estado bienestar,figura en boga en Europa en la primera mitad del siglo XX, se hatransformado a punto tal que se puede sostener que hay diversosmodelos de estado bienestar. SZEGEDY-MASZK se pregunta cul podraser el tipo adecuado de estado bienestar para Colombia, cuestionandosi el modelo vigente en Europa en este momento aquel que denominabusiness centered es una respuesta. El texto muestra que ello no estan claro en la medida en que Colombia atraviesa por mltiplesproblemas que debe superar para poder hablar con tranquilidad de unestado bienestar. Uno de ellos que presenta el texto es el hecho de quela gran mayora de la poblacin vive en condiciones inferiores a aqullasen las que vivan los europeos antes de la Segunda Guerra Mundial,momento en el que se instaur este modelo de Estado. Este artculo seantoja relevante en la actualidad colombiana en donde las crticas alasistencialismo del Estado se oyen de diversas maneras; este textopenetra ese debate.

Esperamos que el lector disfrute de estas Reflexiones de derechoglobal y que recuerde que ellas no son ms que el legado que LUISFERNANDO LVAREZ LONDOO, S.J. ha dejado en la actividadinvestigativa de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la PontificiaUniversidad Javeriana. La educacin jurdica seguramente tendr que


pasar por una reforma curricular que haga evidente la interconexin delos derechos nacionales con otras capas normativas y, cuando ello ocurra,habr ya un camino recorrido gracias a la labor de LUIS FERNANDO. Unagradecimiento final de cierre a JAVIER CELIS GMEZ quien, con ladiligencia y entusiasmo en el proceso editorial, le ha rendido igualmenteun sentido y silencioso homenaje a nuestro decano que me siento en laobligacin de hacer expreso.

JORGE GONZLEZ JCOMEProfesor investigador

Bogot D.C., noviembre 20 de 2007

1.pdf02.pdf2.pdf3.pdf

problemas y retos en la ensenaza del di

Documents