principio de lesividad del bien...

Principio de Lesividad del Bien Jurídico.

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA

Tecnología, Humanismo y Calidad

MONOGRAFÍA

TEMA: PRINCIPIO DE LESIVIDAD

PRESENTADO POR:

BACHILLER: ANA GLORIA SOLÓRZANO SOLÓRZANO

BACHILLER: HERBERTH ROBERTO QUIJANO LÓPEZ BACHILLER: LUIS EDUARDO CORTEZ FIGUEROA

PARA OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE:

LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS

ASESOR: LIC GERARDO NAPOLEON CISNEROS

AGOSTO 2004.

SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMÉRICA


UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULDAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS.

AUTORIDADES

RECTOR ING. MARIO ANTONIO RUÍZ RAMÍREZ

SECRETARIA GENREAL LIC. TERESA DE JESÚS GONZÁLEZ DE MENDOZA

DECANA DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES LIC. ROSARIO MELGAR DE VARELA

DIRECTOR DE LA ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS DR. JORGE EDUARDO TENORIO

SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMERICA


DEDICATORIA.

En primer lugar quiero dar gracias a DIOS todo poderoso. Por haberme dado

fuerza, perseverancia y voluntad de continuar con mis estudios a pesar de las

adversidades que pase en toda mi carrera, le doy gracias por que sin su ayuda no

hubiese sido posible culminar victoriosamente con una de mis mayores metas,

gracias por haberme guiado y mostrado el camino correcto.

A MIS PADRES: Santos Solórzano Gómez, Norma Gladis Solórzano de Solórzano

y Maria Hortensia Solórzano Solís, por su amor, su apoyo incondicional, sus

consejos y su confianza que siempre me han brindado en los momentos mas

difíciles de mi vida.

A mis Hermanas, Hermanos, Cuñados y Sobrinos: por todo el amor, cariño y

comprensión que me han dado.

A mis Jefes: Dr. Miguel Angel Sandoval Vega (de grata recordación) y Dr. Mario

Roberto Sánchez, por haberme brindado el tiempo necesario para poder realizar

mis estudios ya que sin ello no hubiera sido posible este triunfo.

A mi Novio: Maclin Alexander Paíz León, quien desde el cielo esta compartiendo

este triunfo con migo.

A mis amigas y Amigos en especial a Mariluz, Reina, Adin, y Alfredo, por su gran

apoyo y comprensión que me brindaron en el transcurso de mi carrera.


A mis compañeros en esta investigación Luis Eduardo y Herberth Roberto, por

haberme permitido trabajar junto a ellos, a nuestro asesor por la ayuda y dirección

que siempre nos dio.

A todos ellos.

MUCHAS GRACIAS

ANA GLORIA SOLORZANO SOLORZANO.


DEDICATORIA A DIOS TODO PODEROSO. Por haberme dado la vida, salud, trabajo, perseverancia y voluntad de continuar

con mis estudios a pesar de las adversidades, le doy gracias por que sin su ayuda

no habría sido posible culminar victoriosamente con una de mis mayores metas,


A MI MADRE.

YOLANDA DE JESUS FIGUEROA, por su amor, cariño, su apoyo incondicional,

sus consejos, confianza que siempre me ha dado en los momentos más difíciles

durante toda mi carrera y mi vida.

A MIS HERMANAS, HERMANO Y ABUELITOS

Por todo el amor, cariño y comprensión que siempre me han dado.

A mis compañeros de Trabajo y Patrono: Nelson Moreira Sanabria, por haberme

brindado la oportunidad del tiempo necesario para poder realizar mis estudios y

trabajar ya que sin ello no hubiera sido posible este triunfo.

A mis compañeros y amigos y en especial a mis compañeros de esta monografía,

Herberth y Gloria, por su gran apoyo y comprensión que me brindaron y por esos

momentos que compartimos juntos.

A todos ellos.

MUCHAS GRACIAS. LUIS EDUARTDO CORTEZ FIGUEROA.


DEDICATORIA Quiero expresar mi total agradecimiento A DIOS por haberme dejado culminar mi

carrera, a pesar de las adversidades, le doy gracias por que sin su ayuda no

habría sido posible culminar victoriosamente con una de mis mayores metas,


A mi familia quiero agradecer inmensamente, por su amor, cariño, su apoyo

incondicional, sus consejos, confianza que siempre me han dado en los momentos

más difíciles durante toda mi carrera.

A mis amigos y compañeros de esta monografía, por su gran apoyo y

comprensión que me brindaron y por esos momentos que compartimos juntos.

A todos ellos.

MUCHAS GRACIAS.

HERBERTH ROBERTO QUIJANO LÓPEZ


INTRODUCCIÓN:

La presente investigación esta realizada con el ánimo de proporcionar a los

lectores las garantías del Principio de Lesividad y que resulta de lesionar el Bien

Jurídico.

Se presentan los Antecedentes del Problema acerca del Principio de Lesividad del

Bien jurídico; el Planteamiento del Problema, Objetivos de la Investigación;

General y Específicos; Metodología de la Investigación será de carácter Analítico

Descriptivo, la Justificación del Tema, Importancia del Tema, Delimitación del

Tema.

Capitulo I, encontraremos que la determinación del principio de lesividad, pasa por

el enunciamiento anticipado del bien jurídico, desde una perspectiva conceptual y

funcional por lo que a ello se procederá a una síntesis en este aspecto para una

mejor definición.

En este mismo capitulo se van a mencionar las definiciones de Peligro, Tipo

Penal, Tipicidad, Antijuridicidad, Culpabilidad, reconociendo su relación con el

Bien Jurídico para una mejor y mas fácil comprensión de dicho principios con los

conceptos básicos.

En el capitulo II, encontraremos la conceptualización acerca del Principio de

Lesividad, así mismo, las distintas denominaciones que este principio tiene, para

su mejor entendimiento, los efectos derivados de vulnerar el Bien Jurídico con la

Tipicidad.

El capitulo III, encontraremos las conclusiones y las referencias bibliográficas, las

cuales nos han servido de mucha ayuda para el estudio del Principio de

Lesividad.


ÍNDICE. No. Página.

Introducción……………………………………………………………...................... i

El problema de la investigación. Antecedentes del problema…......…………………………..………………………i Planteamiento del problema…...…………………..………………………………..i

Metodología de la investigación...…………........................................................i

Objetivos de la investigación (General y Especifico)……………………………..i

Justificación del tema…………..………………………………...…………………..i

Importancia del tema.…………………………......................................................i

Delimitación del tema.…………………………….…………………………….........i

CAPÍTULO I 1. MARCO TEÓRICO 1.1 PRINCIPIO DE LESIVIDAD DEL BIEN JURÍDICO…………………………….1

1.1.1Concepto………………………………………………………………………..1

1.1.2 -Daño y Peligro……………………………………………………………......5

1.1.3-Tipo Penal………………………………………………………………….......7

1.1.4-Tipicidad ………………………………………………………………………10

1.2- Antijuridicidad (Concepto).…..………………….……………………............12

1.3 -Acción y Omisión ……………………………………………………………...15

1.4 Culpabilidad ……………...……………………………………………………..16


CAPÍTULO II 2. Conceptos y Consecuencias Jurídicas 2.1 Principio de Lesividad………………………………………………………….....17

2.2 Relación del principio de Lesividad con la imputación Objetiva…………….20

2.3 Que se produce de vulnerar el bien jurídico protegido……………....……...22

2.4 Relación del Principio de Lesividad Con la Tipicidad……………………......24

2.5 Consecuencias jurídicas de incorporar al análisis de la Antijuridicidad al

Principio de Lesividad…………………………………………………………...25

CAPÍTULO III Conclusiones…………………………………………………………………………..27

Recomendaciones…………………………………………………………………….29

Referencias Bibliográficas……………………………………………………………30

Anexos……………………………………………………………………………………i


-ANTECEDENTES DEL PROBLEMA.

“Se trata de un principio que surge ya en Aristóteles y Epicuro y que es

denominador común a toda la cultura penal ilustrada de Hobbes, Pufendorf y

Locke a Beccaria, Hommel, Bentham, Pagano y Romagnosi, quienes ven en el

daño causado a terceros las razones, los criterios y la medida de las prohibiciones

y de las penas.” 1

Si bien el principio de lesividad impone a la ciencia y a la práctica jurídica

precisamente la carga de tal demostración, la necesaria lesividad del origen, del

resultado y efectos, cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos,

condiciona toda justificación utilitarista del derecho penal como instrumento de

tutela y constituye su principal límite axiológico externo.

Por otra parte, el principio de lesividad, por estar ligado al de necesidad de las

penas (ya que de no existir la pena que se le impone a un hecho punible, no

tendría sentido la existencia del principio de Lesividad) y con ello a la versión

liberal de la utilidad penal como mínima restricción necesaria, y una vez definidos

sus parámetros y alcances, es idóneo para vincular al legislador a la máxima

Kantiana, válida sobre todo en el campo penal, según la cual la única tarea del

derecho es la de hacer compatibles entre sí las libertades de cada uno. En esta

línea, el art. 4 de la Declaración de Derechos de 1789 establece que La Libertad

consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a los demás; de este modo la

existencia de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros limites que

aquellos que aseguran a los demás miembros de la sociedad el disfrute de esos

mismo derechos. Los cuales no pueden ser determinados sino por ley.

1-Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal (Parte Especial)Teoría General del Delito, Editorial Temis Bogotá

Colombia, Año de Edición 1984.Cit. Pag. 466


Históricamente, por lo demás, “este principio ha jugado un papel esencial en la

definición del moderno estado de derecho y en la elaboración, cuando menos

teórica, de un derecho penal mínimo, al que facilita una fundamentación no

teológica ni ética, sino laica y jurídica, orientándolo hacia la función de defensa de

los sujetos más débiles por medio de la tutela de derechos e intereses que se

consideran necesarios o fundamentales” 2 para: a) La protección de los derechos y

b) Los bienes jurídicos protegidos por nuestro Código Penal.“Se clarifica que el

interés jurídico protegido, cuando toma relevancia penal. se designa como bien

jurídico, con lo que se establece que necesariamente sobre el mismo debe recaer

la afectación.” 3

Por lo tanto el principio de lesividad del bien jurídico, no ha sido producto de un

día; sino el fruto de una larga evolución del derecho, en el cual han influido varios

códigos penales como por ejemplo el Código Penal tipo para América Latina, el

Proyecto del Código Penal del Ministerio de Justicia de Chile 1959. Las

instituciones jurídico-penales, condicionadas por transformaciones sociales,

como ha dicho Soler: “Son la suma de un largo proceso de historia humana y de

reflexión.” 4 Actualmente en la dogmática se debate cual debe ser la función del

Derecho Penal: Si la Protección de Bienes Jurídicos o la Vigencia de la Norma. Al

respecto Gunther Jakobs señala que no es fácil decir qué bienes jurídicos deben

ser protegidos porque los ve desde el punto de vista privado y público por

separado. Pero no importando cual de los dos puntos de vista se tomen siempre,

se tendrá que medir la lesividad dependiendo más de la dañosidad social de la

conducta lesiva.


Colombia, Año de Edición 1984.Pag. 467.

3- Revista de Derecho Penal. Grupo editorial Leyer, agosto-septiembre de 1998. número 8 Pag. 239.

4- ww.unifer. Ch/Derecho Penal.


En la actualidad, con los cambios que han surgido con el transcurso del tiempo,

este principio fue incluído en el año de 1998; el cual se encuentra establecido en

el artículo 3 del Código Penal Salvadoreño, de manera directa y especifica,

determinando el Código Penal los bienes Jurídicos protegidos.

Es de distinguir que este principio, esta siendo cada vez más admitido por la

Teoría del Delito; según la mayoría de doctrinarios ya que sólo puede partir del

interés de la protección del bien jurídico, para poder declarar una conducta como

delito; no basta que infrinja una norma ética, moral o divina; sino, que es necesario

ante todo, la prueba de su carácter lesivo de valores o intereses fundamentales

para la sociedad. “Así tambien depende de la dañosidad social de la conducta

lesiva, con la que no se corresponde necesariamente la desvaloración del

comportamiento lesivo para los bienes”. 5

La existencia del Derecho Penal, actualmente implica la existencia de la estructura

carcelaria, que apareja la más grave restricción a la libertad humana, libertad que

el Estado paradójicamente debe garantizar y proteger.

Esta restricción debería ser la mínima imprescindible para hacer efectivas las

libertades de los demás ciudadanos. La intervención del Derecho Penal, afecta

siempre derechos fundamentales de la persona, priva de libertad de ambulatoria y

supone una muy grave injerencia del Estado en la vida y en el desarrollo de la

personalidad de los ciudadanos. Desde ese punto de vista, el bien jurídico tiene

una función limitadora trascendental; no se justifica la existencia de una norma

penal sin que sea inherente el objetivo de la protección de un bien. “6

5-Gunther Jakobs, Derecho Penal (Parte General) .Fundamentos y Teoría de la Imputación. Segunda Edición

Corregida. Traducción de Joaquin Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Editorial Marcial

Pons. Madrid. España. Año de Edición 1997. Página 45“

6 www.ciencias penales.org/REVISTA


En Santiago de Chile en 1963, los profesores Sebastián Soler y Heleno Claudio

Fragoso, a nivel particular redactan un proyecto de Código Penal

Latinoamericano.

En esta proposición, se postulaba la inclusión en dicho código de un titulo

preliminar que recogiera todas las garantías inspiradas del actual Derecho Penal;

así, se continuaba con la tradición iniciada por Declaración de los Revolucionarios

de 1789. Al mismo tiempo servía de orientación y guía a los diversos legisladores

del Continente.

La proposición fue sin embargo rechazada, pero se le convirtió en una

declaración de principios orientadores de la reforma penal.

“Estas tendencias seguidas, también por el Proyecto de Código Penal

Ecuatoriano de 1981, en el que se prevén nueve principios generales similares a

los del proyecto que hoy nos ocupa.

No cabe duda, que los redactores de los dos proyectos peruanos han retomado

las orientaciones del código tipo y especialmente del Código Penal Colombiano de

1980, de estos han sido calcados los postulados ahora acogidos.” 7

En conclusión observamos como han surgido una serie de cambios para la

adopción del Principio de Lesividad, de tal forma que en la actualidad se le da una

mayor atención y aplicación a este Principio, encontrándose en el art. 3 del

Código Penal Salvadoreño que entro en vigencia en 1998, Llegando en la

actualidad a la sala de lo constitucional de la corte suprema de justicia a darle

rango constitucional mediante la Sentencia de Inconstitucionalidad de la Ley

Antimaras, que da mención a lo que es el Principio de Lesividad.

7- www.unifer Ch/Derecho Penal.


- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:

Dentro de los principales atropellos atribuidos al Estado, está el referido al

Principio de Lesividad, que causan la vulneración del bien jurídico protegido, que

de manera interesante quedaría sin responder; si el Derecho Penal, está en

condiciones de proteger realmente los bienes jurídicos con los instrumentos que

tiene a su disposición, siendo así; que el articulo 1 de la Constitución de la

Republica dice “ El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin

de la actividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia

y del bien. Así mismo reconoce como persona humana a todo ser humano desde

el momento de la concepción. En consecuencia, es obligación del Estado

asegurar a los habitantes de la República, el goce de la libertad, la salud, la

cultura, el bienestar económico y la justicia social.”8

Con esta perspectiva se entenderá por Seguridad Jurídica “La certeza de la

vigencia y la explicación de la ley tanto en los gobernantes como en los

gobernados, sin discriminación, ni parcialidad”, 9 por lo tanto; es así, como se tiene

que penetrar al enriquecimiento de los intereses variados del Estado al utilizar

diversos sistemas para la protección de esos derechos.

Es así, que de la Constitución, se deriva un principio de protección para los bienes

jurídicos; por lo tanto, el Principio de Lesividad tiene reconocimiento constitucional

y claro en la ley que sin embargo, resulta problemático porque a la hora de aplicar

los principios de la ley los juzgadores de la misma no saben como ni donde usar

el principio de lesividad, ya que tienen que tener claro el concepto de lesión,

peligro, el concepto de bien jurídico así como tambien considerar en que parte de

la teoría del delito se va analizar.

8-Constitución de la República de El Salvador, Editor Luis Vásquez López. Editorial LIS, Tomo 281, Año 2001.

9-Constitución Explicada de la República de El Salvador, Fundación de estudio para la aplicación del Derecho,

Cuarta Edición 1997.


El concepto es acción típica, antijuridicidad material, culpabilidad de la imputación

objetiva que esta en la tipicidad, en la relación de la causalidad. Otros dicen que la

acción tiene que ser lesiva, por lo tanto existen varias posiciones con las cuales se

pueden analizar.

En nuestro análisis nos interesa la antijuridicidad material, porque si bien nuestro

Código Penal no dice, o menciona donde lo ubica, en los casos para establecer la

lesividad o el ataque a determinados bienes jurídicos, es la sociedad quien

escoge en cada momento histórico cuales son los bienes jurídicos que va a

proteger a través del Derecho Penal, este tiene pues como finalidad la de dotar de

protección a los valores o intereses que sean Constitucionalmente legítimos en el

Estado. Cabe preguntar ¿Qué protege el Derecho Penal; bienes jurídicos o la

vigencia de la norma?. El derecho penal, ya no sólo garantiza la sola existencia de

bienes jurídicos en sí mismo; sino, que las personas no ataquen esos bienes

jurídicos.

Para Jescheck “El bien jurídico ha de entenderse como valor ideal del orden

social jurídicamente protegido, en cuyo mantenimiento tiene interés la comunidad

y que puede atribuirse, como su titular, tanto al particular como a la colectividad.

En cuanto categoría puramente formal el bien jurídico es además el género de

todo los objetos individuales que incluye el fin de protección de la norma” 10

10-Estrada Veles, Federico, Derecho Penal Parte General, Editorial Hammurabi S.R.L., 2ª Edición. Año 1998.

Página 181


- METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION:

En razón de la naturaleza del campo de la investigación, y considerando los

alcances del problema planteado en la formulación del mismo, en el acápite

anterior, obviamente la monografía tendrá un carácter de analítico descriptivo.

Es decir; que a partir del análisis del Principio de Lesividad, que garantiza el

Derecho Penal basándose en el principio de legalidad, el principio de culpabilidad

y el principio de inocencia reconocidos en la Constitución de la República, nos

dará claridad sobre el Principio de Lesividad; donde se debe analizar, que

consecuencia trae la adopción y el análisis en determinadas categorías del delito,

en determinada área del Principio de Lesividad y cuales son las consecuencias de

haberlo aceptado a nivel constitucional por la Sala.

Esto nos servirá de base para establecer propuestas orientadas a garantizar la

protección de lo que lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido por la

ley penal, el Principio de Lesividad.


- OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION:

- OBJETIVO GENERAL:

Establecer las diferentes consecuencias de la adopción del Principio de Lesividad

como requisito para la imposición de una pena .

- OBJETIVOS ESPECIFICOS:

• Explicar el Principio de Lesividad

• Precisar un concepto de Bien Jurídico.

• Determinar las diferentes denominaciones del Principio de Lesividad.

• Determinar las consecuencias jurídicas de incorporar al análisis de la

antijuridicidad el Principio de Lesividad.


- JUSTIFICACION DEL TEMA:

La conveniencia de llevar acabo dicha investigación, es para proporcionar la

información necesaria para el conocimiento sobre los derechos inherentes de las

personas y del conocimiento de los bienes jurídicos protegidos por el Código

Penal Salvadoreño; debido a que en nuestro medio se desconoce mucho o

parte de dichos principios, por tal razón se esta en la necesidad de dar a conocer

este principio.

Es entonces, cuando es necesario garantizar el derecho al bien jurídico,

procurando darle cumplimiento a nivel constitucional como del Código Penal y

determinar si estos en alguna medida se vuelven inoperantes o no se cumplen

identificando las causas de los mismos.

Estas razones son las que intrigan y motivan al momento de la realización de

esta investigación.

- IMPORTANCIA DEL TEMA:

Tomando en cuenta el poco conocimiento que tiene la comunidad jurídica sobre

el Principio de Lesividad, por lo nuevo que es el principio en nuestro Código Penal.

Se ve la importancia de dar a conocer dicho principio de manera clara y entendible

para el lector para que pueda ser aplicado dentro del Derecho Penal y las otras

ramas del derecho, para el beneficio de la población en general y que así no se

violenten los derechos de la población al momento de la aplicación de una pena o

sanción estipulada por el Código Penal de El Salvador.


- DELIMITACION DEL TEMA:

Nuestra investigación esta enfocada en el estudio del Principio de Lesividad, así

como tambien las diferentes denominaciones (bien jurídico o de la objetividad

jurídica, antijuridicidad material), y tambien las distintas concepciones

establecidas por varios tratadistas del Derecho Penal, tambien se hará mención

de la protección de los bienes jurídicos de las personas y por lo tanto de las

garantías establecidas en nuestro Código Penal Salvadoreño, realizando además

la de algunas garantías establecidas en otras legislaciones.


CAPITULO I

1- MARCO TEORICO. 1.1- PRINCIPIO DE LESIVIDAD DEL BIEN JURIDICO: Empezaremos definiendo aquellos conceptos más importantes para nuestro

trabajo y que además no son del dominio común entre los juristas, que no son del

área penal. A continuación iniciaremos con el Bien Jurídico.

1.1.1- PRECISAR UN CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO:

CONCEPTO: El concepto de bien jurídico no siempre queda claro, a pesar de ser fundamental

para el derecho, ya que si se parte de un sistema jurídico, con un objeto de

protección que acompaña toda prohibición y más aún si esta es penal, resulta no

sólo fundamental si no de elemental cumplimiento, por ello, la noción de bien

jurídico en Derecho Penal supone un planteamiento racional.

Así como tambien se pueden encontrar algunos autores que dicen que “un bien

es una situación o hecho valorado positivamente. El concepto de situación se

entiende, en este contexto, en sentido amplio comprendiendo no sólo objetos

(corporales y otros), si no tambien estados y procesos. Un bien llega a ser bien

jurídico por el hecho de gozar de protección jurídica.” 11

11-Gunther Jakobs, Derecho Penal (Parte General) .Fundamentos y Teoría de la Imputación. Segunda

Edición Corregida. Traducción de Joaquin Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Editorial

Marcial Pons. Madrid. España. Año de Edición 1997.Página 50


Como podemos observar “Jakobs” dice que los bienes jurídicos son los protegidos

jurídicamente, pero a la vez hace mención que para llegar hasta este punto se da

todo un proceso para que se de la valoración del bien cuestionado en

determinados momentos. Por lo tanto, no podemos darnos al estudio de dicho

concepto sin antes hacer mención de algunas definiciones expuestas por algunos

autores como por ejemplo las citadas a continuación:

Según Mir Puig El concepto de bien jurídico “se utiliza por la doctrina penal en dos

sentidos distintos. En sentido Político-Criminal (De Lege Ferenda) de lo único que

merece ser protegido por el Derecho Penal (en contraposición, sobre todo, a los

valores meramente morales).

En sentido Dogmático (De Lege Lata) de objeto efectivamente protegido por la

norma penal vulnerada de que se trate. Por ejemplo: La vida, la propiedad, la

libertad, el honor, la seguridad interior del Estado etc. en cuanto el Código Penal

castiga determinados ataques contra estos bienes.”12

Mir Puig, también dice que el sentido dogmático del Bien Jurídico es el más

utilizado y el que más se apega con los tratadista jurídicos por el hecho de que

abarca la gran mayoría de bienes.

“El bien jurídico tiene como función particular y preponderante la de protección

de las relaciones interindividuales y sociales, protección que incluye los

intereses particulares de los sujetos con trascendencia social.” 13

“Zaffaroni define el concepto de bien jurídico como la relación de disponibilidad de

un individuo con un objeto protegido por el Estado, que revela su interés mediante

la tipificación Penal de conductas que le afectan.”14

12-Santiago Mir Puig, Funciones de la Pena y Teoría del Delito, En el Estado Social y Democrático, Bosch,

Barcelona España, Año de Edición 1982.Página 137. 13- www.ciencias penales org/revista

14-Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal (Parte General). Primera Reimpresión. Cárdenas

Editor. México D. F., Año de Edición 1991.Página 410.


“Según Cabanella, bien jurídico: es todo aquel, sea material o inmaterial, tutelado

por el Derecho.”15

Jescheck, Hans-Heinrich, define bien jurídico como “todo objeto que puede

reclamar protección jurídico penal, bienes vitales imprescindibles para la

convivencia humana en sociedad que son merecedores de protección a través del

poder coactivo del Estado representado por la pena pública se convierten a

bienes jurídicos gracias a su incorporación a la esfera de protección de orden

jurídico.” 16

“Bien Jurídico según Ossorio: son cada uno de los delitos que atentan contra el

bien que la legislación protege (Vida, Propiedad, Familia, Seguridad Nacional,

Administración Publica, etc.)

Tambien da otro concepto fuera del ámbito penal, para su mejor entender sobre

cuales son los bienes que protege la legislación, y este dice así: Que es un Bien

Jurídico el que se encuentra amparado dentro de todos los aspectos del

Derecho.” 17

Según Moreno Carrasco y Luis Rueda García: “La sociedad es titular de varios

intereses y utiliza diversos sistemas para la protección de los mismos; cuando se

usa el derecho como instrumento de protección de tales intereses, estos pasan a

tener la consideración de bienes jurídicos”. 18

15-Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho usual A.B. República de Argentina, Editorial

Heliasta S.R.L. Año de Edición 1982.Página 477

16-Jescheck, Hans- Heinrich, tratados de Derecho Penal Parte General, Traducción de Santiago Mir Puig y

Francisco Muños Conde, Barcelona España, Bosch, Año de Edición 1981.Pagina 9

17- Manuel Ossorio, Diccionario de ciencias Jurídicas Política y Sociales, Pagina 128.

18- Francisco Moreno Carrasco y Luis Rueda García; Código Penal de El Salvador, Comentado. Página 6


Parece ser que nadie, ha podido dar una definición completa del Bien Jurídico,

tomando en cuenta todos los bienes jurídicos individuales (Vida, Libertad, Salud,

Propiedad, etc.) y los bienes jurídicos universales (Seguridad del Estado,

Administración de Justicia, Orden Económico, Seguridad del Trafico, etc.) “ 19

Para tener una definición más clara, de lo que es Bien Jurídico y cuales bienes

cubre para la aplicación de una pena, tal y como lo dice Muñoz Conde, cuando

dice que “el Bien Jurídico es el criterio central para determinar correctamente el

merecimiento de pena que para salvaguardar de algún modo, los derechos de las

distintas partes intervinientes en un conflicto penal”20

Por lo tanto, tomamos la concepción de Jescheck, Hans Heinrich, quien define

Bien Jurídico como “todo objeto que puede reclamar protección jurídico penal,

bienes vitales imprescindibles para la convivencia humana en sociedad, que son

merecedores de protección a través del poder coactivo del Estado representado

por la pena pública, se convierten a bienes jurídicos; gracias a su incorporación

a la esfera de protección del orden jurídico.” 21

Como se puede observar este concepto es el que más se adecua a la realidad y

es el más completo de la gama de conceptos que se han presentado ya que trata

de abarcar todos los bienes tanto en sentido Político Criminal y en sentido

dogmático. Tampoco significa que esta definición sea completa en su totalidad,

pero si es de las mejores que podemos encontrar por su contenido, como por

ejemplo, cuando dice “todo objeto que puede reclamar protección jurídico penal”

se puede observar que abarca todos los bienes ya que no excluye uno solo al

decir “todo objeto”, así como cuando dice que son “bienes imprescindibles para la

19-Winfried Hassener y Francisco Muñoz Conde, Introducción a la Criminología y al Derecho Penal., Tirant lo

Blanch. Valencia. España. Año de Edición 1995. Página 107. 20-Winfried Hassener y Francisco Muñoz Conde, Introducción a la Criminología y al Derecho Penal., Tirant lo

Blanch. Valencia. España. Año de Edición 1995. Página 113. 21-Jescheck, Hans- Heinrich, tratados de Derecho Penal Parte General, Traducción de Santiago Mir Puig y

Francisco Muños Conde, Barcelona España, Bosch, Año de Edición 1981.Página 9-10


convivencia humana“, siempre y cuando estén dentro de la protección de orden

jurídico, para que así gocen de la protección de la Ley Penal al momento de una

acción lesiva, para uno de esos bienes que protege la legislación Penal

Salvadoreña.

1.1.2 DAÑO Y PELIGRO

Habiendo ya hablado del bien jurídico para la mejor comprensión, de daño y

peligro así como tambien lesión del bien jurídico, no obstante, según Zaffaroni,

que la afectación del bien jurídico es un requisito de la tipicidad penal.

Consecuentemente para que una conducta sea penalmente típica requiere que

se halla afectado el bien jurídico.

Hay daño o lesión cuando la relación de disponibilidad entre el sujeto y el ente se

ha afectado realmente es decir cuando se ha impedido efectivamente (como

sucede en el homicidio) o en forma transitoria.

Según Bacigalupo : delito de lesión son en los que la acción debe haber causado

la lesión del bien jurídico mediante la ocasionada a un determinado objeto de la

misma “integridad corporal y salud” tiene lugar a través de la lesión que se

produce en el objeto protegido, el cuerpo de una persona.22

Según Cabanellas se entiende por peligro el “riesgo o contingencia de que se

produzca un mal o daño, amenaza de ataque o agresión.

Correr peligro estar expuesto a perder la vida o padecer algún otro mal físico o

espiritual. Con respecto a las cosas y situaciones, amenazarles la destrucción o el

fin. Poner en peligro por descuido, torpeza, u otra falta, comprometer lo que

interesa o se aprecia.” 23

22-Enrique Bacigalupo. Lineamientos de la Teoría del Delito.,Editorial Juricentro, Madrid, España, 2da.

Edición año 1985. Página 30 23-Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho usual A.B. República de Argentina, Editorial

Heliasta S.R.L. Año de Edición 1982.Página 63


Partiendo de esta definición se va a tener un concepto mas objetivo de acuerdo a

lo que menciona Piedecasas Fernández, cuando un individuo planea cometer un

crimen lo normal es que seleccione los medios para llevarlo acabo y quizá incluso

confeccione una estrategia a tal efecto pero no siempre se selecciona los medios

mas adecuados, bien porque el propio sujeto es un inepto y pretende consumar el

delito con instrumento que a cualquiera le parecerían ridículos (por ejemplo matar

a alguien echando las cartas, asiendo pintadas o concentrándose mentalmente),

bien porque lo son los instrumentos elegidos, aunque ni él ni otra persona

cualquiera lo sabría (así ocurre si el arma con la que pretende cometer el crimen

es inexistente) (así, intentar un aborto cuando la mujer no esta embarazada

aunque ella piense que sí; o disparar sobre el enemigo sin saber que lleva muerto

ya bastantes minutos). En todos estos casos hay algo que se repite: el sujeto

tiene mucha intención de cometer el delito pero no va a lograr consumarlo porque

los medios o el objeto son inadecuados o inidoneos. Por lo tanto el código penal

prescribe en su art. 25 “ No es punible el delito imperfecto o tentado cuando fuere

absolutamente imposible la consumación del mismo, por falta de idoneidad del

medio empleado, del sujeto que realiza la acción o por inexistencia del objeto”.

El segundo párrafo del art. 25 establece que no hay delito imperfecto en los casos

de operaciones policiales autorizadas por escrito por el señor Fiscal General de la

Republica, en que se alteren algunas de las circunstancias reales, los objetos,

existencia o cualidades de los sujetos necesarios para la consumación. Se trata de

una polémica medida, política criminal dirigida a evitar la punición de los agentes

que actúan en operaciones policiales encubiertas. Dado el alto índice de

delincuencia, dichas operaciones se consideran de extrema importancia en la

lucha contra el crimen organizado y la protección de bienes jurídicos”.24

24-Piedecasas Fernández Serrano, José Ramón, Manual de Teoría Jurídica del Delito, Primera Edición, San

Salvador, El Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, Año de Edición

2003. Página 127.


1.1.3 TIPO PENAL

A la explicación que expresamente encontramos, debemos entender por tipo penal

la descripción “objetiva y material de lo que se conoce como conducta

prohibida”.25

Según la definición anterior, al concepto de tipo penal se le pueden señalar

determinadas características, que según su importancia la clasificamos en dos:

1) La descripción de una conducta.

2) La prohibición tipificada por la norma.

Es así como con verdadera y con justa razón se ha confirmado que el tipo penal

es predominantemente descriptivo y que este pertenece a la ley.26

En este punto es importante en nuestra opinión hacer referencia al

consentimiento. El consentimiento excluye la tipicidad por falta de uno de los

elementos esenciales del tipo. En tendemos por consentimiento siguiendo a Mir

Puig, “cuando el sujeto pasivo acepta, en determinadas condiciones que el autor

realice la conducta que constituiría delito sin dicho consentimiento”,27 Este

problema ha sido debatido por la mayoría de autores así que nos limitaremos a

señalar las opiniones de algunos autores y la posición que adoptaremos.

25-Welzel Hans, Derecho Penal Alemán, 11º Edición, Traducción de Juan Busto Ramírez y Sergio Yánez

Pérez, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Año de Edición 1976. Página 76

26-Miguel Alberto Trejo y otros, Manual de Derecho Penal de El Salvador, Parte General. Editorial Centro de

Información Jurídica Ministerio de Justicia, 1ª. Edición Año 1992. Página 225 27-Santiago Mir Puig, Funciones de la Pena y Teoría del Delito, en el Estado Social y Democrático, Bosch,

Barcelona España, Año de Edición 1982. Página 552.


Según Muñoz Conde, en su Teoría General del Delito, ubica el consentimiento

como causa de justificación no prevista legalmente, admitiendo curiosamente un

caso de afectación del tipo en “aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico

reconoce al titular una facultad dispositiva sobre el bien jurídico” 28 esto ultimo es

criticable, en los casos en que el consentimiento incide sobre la tipicidad, ya que

“la acción solo realiza el tipo en la medida en que importe una lesión del ámbito de

dominio autónomo del sujeto pasivo; la lesión de su voluntad respecto de la

conservación del bien jurídico”.29

En la estructura de los tipos penales se pueden distinguir los siguientes

elementos:

Conducta, Sujetos y Objetos. La conducta típica se integra por sus componentes

objetivos y subjetivos en la parte objetiva se describe el aspecto externo de la

conducta, que en los delitos de resultados, incluye a éste. “La parte subjetiva la

constituye la voluntad, consiente (dolosa o incluso con determinados elementos

subjetivos adicionales) o no (imprudente), del sujeto.

El sujeto activo realiza la conducta típica. El titular del bien jurídico afectado es el

sujeto pasivo, identificado en ocasiones con la victima o perjudicados es más

amplio que el de los sujetos activos, ya que se puede resultar damnificado por el

delito sin ostentar la titularidad del bien jurídico protegido.

La trascendencia de esta distinción deriva de sus consecuencias, por ejemplo el

sujeto pasivo puede, en determinados casos, prestar un consentimiento relevante,

pero no podrá ser el perjudicado.


Colombia, Año de Edición 1984. Página 121.

29-Busto Ramírez Juan, Valenzuela Bejas, Manuel, Manual de Derecho Penal Latinoamericano (Parte

General), Buenos Aires, Editorial Depalma, Año de Edición 1981. Página 132.


El Estado, además de titular de algunos bienes jurídicos vulnerados, en cuyo caso

aparece como sujeto pasivo, es el sujeto llamado a reaccionar con una pena, lo

que llena de importancia para en tender el delito en su dimensión social, pero no

aparece como tal en la estructura de los tipos penales”.30

De acuerdo a la clasificación de los tipos penales suelen darse de acuerdo a la

infinidad de criterios aquí seguiremos, en esencia, la clasificación propuesta por

Mir Puig. “En primer lugar atendiendo los elementos de la acción, procede

detenerse inicialmente en la conducta típica y sus efectos, lo que va a permitir

distinguir entre delitos de resultados, en los que es detectable un efecto separable

temporalmente de la conducta (art. 128 c.pn. “el que matare a otro,” es decir el

que produjere la muerte de otro), y delitos de mera actividad, en lo que el tipo no

recoge como elemento ese efecto (art. 188 c.pn. allanamiento de morada, según

doctrina mayoritaria).

Como es obvio la problemática relativa a la imputación objetiva o al tiempo y lugar

de comisión del delito solo seda en los delitos de resultado”.31



2003. Página 57.



2003. Página 60.


1.1.4- TIPICIDAD: La Tipicidad es propia del comportamiento humano, comprendiéndose así como

la acción del sujeto individualizado y que se define como: “La característica que

tiene una conducta en razón de estar adecuada a un tipo penal.”32

Es entonces cuando concluimos que la tipicidad es una acción humana, capaz

esta de subsumirse bajo el tipo penal en la descripción que ha realizado el

legislador como presupuesto de una sanción.

Una conducta típica puede no ser antijurídica si concurre una causa de

justificación. Para Beling, quien menciona “que la tipicidad o adecuación de la

conducta humana a un tipo legal es un elemento esencial del delito determinada

por la infracción de las normas en su conjunto” 33

Otro concepto no menos importante lo da M.E. Mayer, quien mantiene la

separación entre la tipicidad y la antijuridicidad, pero considera que no se debe de

olvidar la relación existente entre ellas. “la tipicidad es el principal indicio factor de

conocimiento de la antijuridicidad, su relación es similar a la existente entre el

humo y el fuego, el tipo no es ya valorativamente neutral pues constituye el

principal indicio de la antijuridicidad” 34 así pues una conducta típica será

antijurídica sino concurre una causa de justificación.

Se puede decir que el tipo penal es la formula legal para averiguar la tipicidad de

una conducta; confirmando lo anterior se resume que la tipicidad es la adecuación

de la conducta al tipo. Siendo típico la conducta que presenta las características

de la tipicidad.35

32- Fuentes De Paz, Ana Lucia, Manual de Derecho penal de El Salvador, Parte General. Editorial Centro de

Información Jurídica Ministerio de Justicia, Capitulo III, 1ª. Edición Año 1992. Página 223. 33-Cerezo Mir, José, Problemas Fundamentales del Derecho Penal, Editorial Tecnos, Madrid, 1ª Edición, Año

1982. Pagina 182.

34- José Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Español Parte General; Romano II Teoría Jurídica del Delito

Cit. Pag. 83

35-Bacigalupo Enrique. Lineamientos de la Teoría del Delito.,Editorial Juricentro, Madrid, España, 2da.

Edición año 1985. Página 29


Otro concepto según Zaffaroni Tipicidad es “la característica que tiene una

conducta en razón de estar adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada

como prohibida por un tipo penal”.36

En la relación entre Tipicidad y antijuridicidad lo veremos desde dos concepciones:

La primera concepción, es el conocido como “carácter indiciario de la tipicidad

según Max Ernst Mayer el considera que la tipicidad lleva en si un valor indiciario,

Pues el hecho que una acción sea típica es ya un indicio de antijuridicidad

(aunque la tipicidad no implica todavía la antijuridicidad). Para Mayer, la tipicidad

es el más importante fundamento cognoscitivo de la antijuridicidad por lo cual se

dice que están relacionados, es decir un indicio o presunción (Juris Tantum), pero

a pesar de estar relacionados entre sí la tipicidad y la antijuridicidad, estos siguen

manteniendo la independencia entre los conceptos. El carácter indiciario de la

tipicidad con relación a la antijuridicidad, se manifiesta en los elementos

normativos del tipo penal.

Así tambien la tipicidad concebida como “ratio cognoscendi” se encuentra ligada

con la antijuridicidad por un vinculo indiciario.

En conclusión se puede decir que en la actualidad esta concepción es el mas

aceptado por la mayoría de actores a pesar que el concepto de tipicidad a venido

cambiando en la actualidad pero el carácter indiciario de la tipicidad sigue

predominando ante la concepción de la “Ratio Essendi” de la antijuridicidad, de la

cual, en seguida se hará mención de ella para un mejor entendimiento y así tener

un margen de comparación.”37

La segunda concepción “Ratio Essendi” de la antijuridicidad, se hará mención de

ella de manera breve tomando en cuenta la poca aplicación que se le pueda dar.

“ Puede sostenerse de dos variantes diferentes:


Editor. México D. F., Año de Edición 1991. Página 373. 37- Trejo, Miguel Alberto y otros, Manual de Derecho Penal de El Salvador, Parte General. Editorial Centro de

Información Jurídica Ministerio de Justicia, 1ª. Edición Año 1992. Página 298-299


a) Es aquella que sostiene que la tipicidad cierra el juicio de antijuridicidad con lo

cual, al afirmarse que una conducta es “típica”, se estará afirmando tambien la

antijuridicidad de la misma.

b) En este caso tambien la antijuridicidad queda afirmada con la tipicidad; pero

aquélla puede ser negada por una causa de justificación”,38 según Zaffaroni esta

variante es conocida como Teoría del tipo del Injusto.

1.2 LA ANTIJURIDICIDAD:

Al analizar las diferentes corrientes doctrinales que explican conceptos generales

de antijuridicidad, debemos tener presente, que la antijuridicidad no surge del

derecho de pena, sino de todo el orden jurídico, porque la antinormatividad puede

ser neutralizada por un permiso que puede provenir de cualquier parte del

derecho, o sea que, al entender lo que es la antijuridicidad es “el choque de la

conducta con el orden jurídico, entendido no sólo como un orden normativo, sino

como un orden normativo y de preceptos permisivos”. 39

Es entonces, cuando al encontrar un método según el cual se comprueba la

presencia de la antijuridicidad, esta consiste en la contestación de que la conducta

típica (antinormativa) no está permitida por ninguna causa de justificación en

ninguna parte del orden jurídico, no sólo por el Derecho Penal, sino tampoco en el

Civil, Comercial, Administrativo, Laboral, etc.

38- Trejo, Miguel Alberto y otros, Manual de Derecho Penal de El Salvador, Parte General. Editorial Centro de

Información Jurídica Ministerio de Justicia, 1ª. Edición Año 1992. Página 300-301. 39- Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal (Parte General). Primera Reimpresión. Cárdenas

Editor. México D. F., Año de Edición 1991. Página 512.


En la antijuridicidad existen dos corrientes, la formal y la material, pero nos

enfocaremos en la antijuridicidad material, que es la que nos interesa analizar y

ver de que trata, es así, como la antijuridicidad material fue concebida como lo

socialmente dañoso, el defensor de esta posición fue Von Liszt, no obstante Liszt

sostenía que la antijuridicidad material no podía ser cambiada o relevada sino

pasando previamente por la antijuridicidad formal o legal.

Por lo tanto, a criterio personal puede reconocerse como algo socialmente

dañoso, fuera e independientemente de la ley, primero se reconocerá que este

concepto material sirve para restringir la antijuridicidad formal, sería entonces

superior la antijuridicidad material de la formal. Así que para la determinación de la

tipicidad y de la antijuricidad, el legislador no tiene frecuentemente más remedio

que apelar para ello a valoraciones de carácter social. Así tambien hay que

precisar claramente la diferencia entre antijuridicidad e injusto, “antijuridicidad es la

característica que tiene una conducta de ser contraria al orden jurídico; injusto

penal es la conducta que presenta los caracteres de ser penalmente típica y

antijurídica” 40 así pues, la antijuridicidad es una característica del injusto penal.

Antijuridicidad, se conoce que el delito es acción típica, es decir acción o

conducta humana que se adecua dentro de una descripción legal, pero al

comprobarse el hecho punible de que alguien a consumado una conducta típica,

que ha dado muerte a un hombre, por poner un ejemplo quedan por resolver

muchas cosas aún para saber si ese acto es o no delictuoso; podría acontecer

que si esa acción es antijurídica aunque sea típica sea contraria a derecho.


Editor. México D. F., Año de Edición 1991. Página 515.


Según Jiménez de Asúa nos confirma lo anterior al decir “que un acto es

antijurídico cuando es contrario al derecho y esta contrariedad constituye la

sustancia misma de todo delito a partir del principio básico nullum crimen nulla

poena sine iniura”. 41

Otro autor que difiere al delito como una acción típicamente antijurídica y culpable,

es Mezger puesto que, para él “no es ya el delito una acción típica, antijurídica,

etc., es decir un conjunto de características independientes, sino que constituye en

primer término, una conducta típicamente antijurídica y así incluirla en la

antijuridicidad”. 42

Por otra parte encontramos la antijuridicidad que expresa la contradicción entre la

acción realizada y lo exigido por el derecho “entre los comportamientos

seleccionados por la tipicidad, se tendría así una función indicaría de

antijuridicidad, alcanzarán la condición de antijurídico aquellos en los que no

ocurre una causa de justificación”. 43

Existe la confusión de lo antijurídico con lo culpable, que nos conduce a

consecuencias absolutamente inadmisibles e injustas así, por ejemplo, “la

conducta de una paranoico o de un demente no imputable que da muerte a una

persona no sería contrario al derecho o sea antijurídica. Pero esto es asta cierto

punto absurdo. Una cosa es la contrariedad al derecho, que aquí no puede

negarse antijuridicidad objetiva y otra diferente la culpabilidad fundamentalmente

situada en el alma del agente en su mundo interior o anímico”. 44

41- Frias Caballero, Jorge, Diego Codino/ Rodrigo Codino, Teoría del Delito, Editorial Hammurabi S.R.L. 1ª

Edición, Editor José Luis Depalma, Buenos Aires, Argentina, año 1993 Cit. Pag. 239

42-Jiménez de Asúa, Luis, Principio de Derecho Penal, La Ley del Delito, 1ª Edición, en México, Editorial

Hermes/Sudamericana, Año de Edición 1986.Página 238.

43-Dra. Elena Larruari Pijoan, Fundamento de Política Criminal en Ciencias Penales. Monografías. Consejo

Nacional de la Judicatura. Escuela de Capacitación Judicial. San Salvador. El Salvador, Año de Edición

2001.Página 107


Edición, Editor José Luis Depalma, Buenos Aires Argentina, año 1993 Cit. Pag. 243


1.3 LA ACCIÓN Y OMISIÓN: Conservando la tradición de los códigos Penales que han influido notablemente en

nuestra legislación punitiva, como ha quedado demostrado se ha mantenido lo

referente a las formas comitivas del delito, es decir, la acción y la omisión (Art. 19

Código Penal). Esto es producto de la tendencia del Derecho Penal generada desde la Escuela

Clásica de eregir la conducta humana en la base esencial del delito, frente a la

cual son simplemente adjetivas las demás características de la conducta.

También aparece regulada la “comisión por omisión” u “omisión impropia”

mediante un dispositivo especial (Art. 20 Código Penal). Con ello se establecen los

presupuestos por los que el no evitar un resultado típico equivale a realizarlo

mediante una conducta comisiva.

El propósito es construir un puente para no violar el principio de legalidad por no

estar tipificada tal forma de conducta. La norma que regula la comisión por

omisión ha precisado expresamente la fuente del deber garante, con lo cual se

logra determinar el deber jurídico.45

Como una relación relevante será aquel comportamiento que afecte la relación

del sujeto con el mundo y que las consecuencias de este sean dañosas “esta

teoría social de acción tambien pretende crear un súper concepto de acción

distinto al normativo perteneciente a la tipicidad y la antijuridicidad la posición de

Gallas respecto de la búsqueda de un concepto de acción como equidad en las

formas de conducta Humana junto a la omisión, sostiene que los delitos de acción

y omisión no se pueden someter a una igualdad o denominador común prejuridicó

que en el ámbito de la tipicidad que hay que estudiar separadamente el delito

comisito y el delito omisivo así como tambien conducta típica u omisiva, siendo

para el derecho penal más importante bajo el concepto de acción típica, establecer

45-Miguel Alberto Trejo Escobar. El Derecho Penal Salvadoreño Vigente. Antecedentes y Movimientos de

Reforma. 1ra. Edición, Año 1995. Páginas 55-56.


cuando se le pueda imputar un resultado a una persona producto de su conducta

humana”.46

Se encuentra su relación en los delitos de omisión, en cuanto que, la tipicidad es

un indicio de la antijuridicidad, la cual puede ser excluida por un deber opuesto de

mayor o igual valor “esta categoría dogmática tambien se aborda en los hechos

omisivos no obstante que su estructura es igual que en los hechos comisivos.”47

1.4 LA CULPABILIDAD: “Empleamos ahora la expresión culpabilidad sensu stricto en este sentido

encontramos la idea en el veredicto de culpabilidad de los jurados, que tambien

abarca la causación del resultado por el autor y la antijuridicidad del acto”48

Menciona Mezger: la culpabilidad es el conjunto de aquellos presupuestos de la

pena que fundamenta, frente al agente, la reprochabilidad personal del acto

antijurídico, la acción reaparece por tanto, como expresión jurídicamente

desaprobada de la personalidad del agente.

Para Mezger los menores, los locos y los coaccionados pueden obrar

dolosamente, violentando el bien jurídico de la otra persona, aunque no son

culpables. “según Sebastián Soler esta teoría debe de ser decididamente

rechazada, no solo por su complicidad si no por su manifiesta inexactitud.

46-Fuentes de Paz, Ana Lucila, Ensayos para la Capacitación Penal, Delitos de Omisión, 1ª Edición, San


2003. Página 198.

47-Fuentes de Paz, Ana Lucila, Ensayos para la Capacitación Penal, Delitos de Omisión, 1ª Edición, San


2003. Página 224.

48-Jiménez de Asúa, Luis, Principio de Derecho Penal, La Ley del Delito, 1ª Edición, en México, Editorial

Hermes/Sudamericana, Año de Edición 1986. Páginas 88-89

En ella se reproduce el mismo error metódico que señalamos al destacar la

necesaria precedencia lógica de unos elementos del delito sobre otros. Afirmar


que el menor o el loco obran dolosamente importa dar a la expresión dolo, no un

valor jurídico sino un significado puramente material, ni siquiera Psicológico. El

Derecho en efecto, no llama dolosa a cualquier voluntad en caminada a una

acción sino solamente a la voluntad que reúne ciertas cualidades”.49

CAPITULO II.

2. CONCEPTO Y CONSECUENCIAS JURIDICAS 2.1 PRINCIPIO DE LESIVIDAD: Una vez definido una serie de conceptos introductorios para la mejor comprensión

y entendimiento del principio de lesividad, se procede definiendo el concepto de

dicho Principio, que se encuentra plasmado en el derecho penal, y este se ha

caracterizado por ser democrático, existe por lo tanto un primer análisis que se

plantea, el sentido del poder punitivo del Estado Democrático, que reside en los

Principios inherentes a un Derecho Penal Democrático, es está la primera

perspectiva y el primer desafío con el cual se enfrenta la política criminal en el

país.

Esto requiere de una revisión precisamente en razón del compromiso, con

implementación concreta en una realidad dada. Resulta entonces “un principio

básico garantista de un Derecho Penal Democrático la igualdad ante la Ley.

Esto es así en la medida de que ya, desde la Revolución Francesa y así en todas

las constituciones actuales, el Principio de Legalidad de los delitos y las penas en

la Carta Magna del ciudadano moderno en materia penal.”50

49 -Soler, Sebastián, Derecho Penal Tomo II, Buenos Aires Argentina, Editorial Tipografía Editora, Año de

Edición 1983. Páginas 17-18

50- www. Ciencias penales. Org/ REVISTA.,principio fundamentales de un Derecho Penal Democrático

Por lo tanto; es un principio básico garantista, debido a que este principio lo que

busca es proteger el bien jurídico de la colectividad y en nuestro Código Penal se


encuentra en el art. 3, el cual literalmente dice de la siguiente manera: “No podrá

imponerse pena o medida de seguridad, si la acción u omisión no lesiona o pone

en peligro un bien jurídico protegido por la ley penal”. Como se puede observar,

este se refiere directamente a la protección del bien jurídico de manera general y

también pone fin a la intervención punitiva del Estado.

El Principio de Lesividad, en un Estado Democrático según Mir Puig “está

percepción responde a la generalidad del Derecho Penal y del Derecho Positivo,

en general, como la estructura dialogal de los sistemas sociales y coherentemente

una concepción de pena como proceso de diálogo entre el Estado y el condenado

y su debido proceso, estas son las exigencias de un Estado Democrático y del

derecho.”51

En este pensamiento: Se puede observar el hecho de que en El Salvador no se da

de una manera social, porque lo que da es un Estado Constitucional de derecho.

“La concepción dialogal de la pena, como garantía y creación de posibilidades de

participación, es la única que permite además, conciliar en una síntesis los

postulados hasta irreconciliables del Derecho Penal del Estado de Derecho y del

Estado Social, la pena como pura respuesta retributiva del delito (como hecho

desvinculado de su “autor” y culpabilidad por el hecho), es la consecuencia del

primero y las medidas de seguridad.” 52

El Principio de Lesividad, también denominado del bien jurídico o de la objetividad

jurídica del delito e incluso de la antijuridicidad material, se puede sintetizar en el

tradicional aforismo liberal “no hay delito sin daño, que hoy equivale a afirmar

que no hay hecho punible sin bien jurídico vulnerado o puesto en peligro.

51-Mir Puig, Santiago, Funciones de la Pena y Teoría del Delito, en el Estado Social y Democrático, Bosch,

Barcelona España, Año de Edición 1982. Página 87. 52- Francisco Moreno Carrasco, Luis Garcia.,Código Penal de El Salvador Comentado Página 6-7

Se trata, en realidad, de otro limite al poder punitivo del Estado, de otra barrera

al jus puniendi, dado que no se pueden establecer hechos punibles (delitos o


faltas), penas y medidas de seguridad que no tengan su fundamento en la

existencia de un bien jurídico protegido”.53

“En consecuencia, deben descriminalizarce todos aquellos hechos que no estén

en relación con la defensa de un bien jurídico.” 54

Otro concepto: “es el principio que limita la persecución penal a hechos que en

verdad lesionen o pongan en peligro significativamente un bien jurídico. “55

Según la interpretación hecha del principio de lesividad en la Sala de lo

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador con respecto a la

sentencia de inconstitucionalidad de la ley antimaras , esta dice: “Según el cual la

tipificación de una conducta como delictiva debe de obedecer a una prohibición de

realizar conductas que según las consideraciones del legislador, sean dañosas, es

decir que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos fundamentales o

instrumentales.

Sobre el fundamento Constitucional encontramos desde el articulo 2 que positiva

un catalogo de Derechos que son fundamentales para la existencia humana e

integrantes de la esfera jurídica de las personas, por ejemplo el art. 2 inc. 1º de la

Constitución, el derecho a la protección lo cual se traduce en el establecimiento de

acciones o mecanismos para evitar que los Derechos Constitucionales sean

violados, es decir, corresponde al Estado un deber de protección con la de

finalizar a un mínimo posible las conductas dañosas o que pongan en peligro

tales bienes jurídicos.

53- www.ciencias penales org/REVISTA Principio Fundamentales de un Derecho Penal Democrático

54- www.ciencias penales org/REVISTA Principio Fundamentales de un Derecho Penal Democrático

55-Miguel Alberto Trejo Escobar. El Derecho Penal Salvadoreño Vigente. Antecedentes y Movimientos de

Reforma. 1ra. Edición, Año 1995. Página 91.

La Ley Penal tiene el deber de prevenir los costes individuales o sociales

representados por esos efectos lesivos y sólo ellos pueden justificar el coste de

penas y prohibiciones.


El principio de lesividad veta a su vez la prohibición y penalización de

comportamientos meramente “inmorales” o de estados de animos o, incluso,

apariencias peligrosas.

El principio de lesividad se postula, como la formulación constitucional que impide

al legislador el establecimiento de prohibiciones penales sin bien jurídico, es decir,

excluye la responsabilidad penal por comportamientos sin resultados dañosos. En

consecuencias, solo las acciones externas, que producen efectos lesivos e

imputables a la culpabilidad de una persona y no a su apariencia, actitud o

características antropológicas, expresables con términos indeterminables

objetivamente son en realidad verificables ante el juez de manera precisa y

prescribibles taxativamente por el legislador como elementos constitutivos de

delito en el sentido exigido por la Constitución.”56

2.2 RELACION DEL PRINCIPIO DE LESIVIDAD CON LA IMPUTACION OBJETIVA

En la aportación de Gunther Jakobs en relación al tema de la imputación objetiva

mantiene dos fundamentaciones importantes una Teórica y otra Practica de los

cuales se expresaran ambas posiciones:

La imputación objetiva con relación al Principio de Lesividad Teóricamente se

puede iniciar con que al menos dos personas se ven implicadas en un contacto

social que produce una defraudación, seria entonces la victima y el autor,

utilizándose la palabra autor sea solo de modo provisional, pero desde el punto de

vista práctico la simple relación entre esas dos personas, no traería relevancia, ya

que cabe la posibilidad de identificar terceras personas , que se configuran dentro

56-Documentos Oficiales, San Salvado El Salvador, Año 2004, Sentencia de Inconstitucionalidad de los

procesos Números 52-2003/56-2003/57-2003. de la Ley Antimaras. Sala de lo Constitucional de la Corte

Suprema de Justicia de El Salvador.

del contacto y que por tanto son autores, entonces dependerá únicamente de la

circunstancias para identificar quien es autor y quien tercero dependerá en gran

manera del rol social de las personas, entre autor, victima y tercero, según los


roles que desempeñen, se determinara a quien compete, esto rige tanto de los

hechos dolosos cómo de los imprudentes. Dicho con un ejemplo: “no hay duda de

que disparar sobre ser humano no está permitido, sin embargo, puede ser

discutible cuáles han de ser las medidas de precaución a adoptar a la hora de

circular marcha atrás con un automóvil”.57 Es entonces que, cómo consecuencia

la relevancia práctica de la teoría de la imputación objetiva del comportamiento se

manifiesta en el delito imprudente, claro que, no siempre. Pero tanto en caso de

concurrir dolo como imprudencia, es el significado general y, por tanto objetivo, lo

interesante y decisivo es la perturbación social y no de peculiaridad individual. Ya

sabiendo que interesa y que es lo más esencial el hecho de que se concurra en el

quebrantamiento de un rol. “Por consiguiente, ya no resulta suficiente la mera

equiparación entre delito y lesión de un bien jurídico”. 58

Aunque para Choclán Montalvo la Imputación Objetiva no es un problema

exclusivo o propio del delito imprudente como antes lo afirma Gunther, sin

embargo es con relación al delito culposo cuando ha obtenido mayor desarrollo

de la dogmática.

“La tipicidad del delito culposo depende de la verificación de la producción de un

resultado (que puede ser de lesión o de peligro) puede imputarse objetivamente

con la infracción de un deber ciudadano. El tipo de injusto del delito imprudente se

fundamenta en un desvalor de acción, la infracción del deber de cuidado, la lesión

o puesta en peligro de un bien jurídico”.59

57-Jacobs Gunther, La imputación Objetiva en Derecho Penal , Traducción de Manuel Cancio Melia

Universidad Autónoma de Madrid, 1ª Edición, Año 1996, Página 23.

58- Gunther Jakobs, Derecho Penal (Parte General) .Fundamentos y Teoría de la Imputación. Segunda

Edición Corregida. Traducción de Joaquin Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Editorial

Marcial Pons. Madrid. España. Año de Edición 1997. Página 25 59-Choclán Montalvo, José Antonio, Delito Culposo, Editorial de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador,

1ª Edición, Año 2001. Capitulo III, Página 61.

Para Jakobs no forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar todo riesgo de

lesión de otro. Por lo tanto existe un riesgo permitido. “Simplemente quien sale a

la calle se pone en peligro, la necesidad de un riesgo permitido en modo alguno


es contradictorio con la protección de bienes jurídicos por qué para poder hacer

uso de los bienes, es necesario poner en peligro estos u otros bienes.

Para Guillermo Fierro el concepto Peligro refiere a una expectativa de que algo

lesivo o disvalioso pueda suceder en algún bien o frustrando alguna acción.

Ahora bien de lo que antes hemos expuesto hasta ahora, es posible apreciar que

para Fierro es uno de los “ejes centrales de la teoría de la imputación objetiva ya

que se a poya en el concepto de riesgo, vocablo cuyo sinomia es el peligro se

manifiesta y de allí su uso promiscuo o indiferenciado”.60 2.3 QUE SE PRODUCE DE VULNERAR EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

El bien jurídico tiene como función particular y preponderante la protección de las

relaciones interindividuales y sociales, protección que incluye los intereses

particulares de los sujetos con trascendencia social. En este sentido el bien

jurídico tiene como contenido la relación de disponibilidad de un sujeto con un

objeto protegido. Esta consecuencia es distinta sí se asume la primera posibilidad;

que el contenido del bien jurídico es la protección de un concepto como

abstracción; en este caso obtendríamos un derecho protector de abstracciones, no

de realidades. Así, con el término bien jurídico estaremos protegiendo

aparentemente muchas cosas orden público, moral pública, por ejemplo, que no

se sabe a ciencia cierta que significan: orden público puede tener diversos

significados, de acuerdo con el punto de vista político o ideológico

60-Fierro Guillermo Julio, Causalidad e Imputación; Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma, Ciudad de

Buenos Aires Año de Edición 2002 Página 396.

con el que se le vea; una de ellas podría interesar al objeto del derecho de

castigar, pero otras no; igual ocurre con el termino moral público; así

terminaríamos por no proteger nada de tanta abstracción protegida. Al contrario,


de aceptarse un concepto de bien jurídico afincado en la realidad, pueden

desaparecer conceptos abstractos, pero aparecerán protecciones concretas. ¿Qué

conductas grupales no son convenientes para la seguridad de los habitantes de la

República? en relación con el transporte, en relación con las construcciones, en

relación con (aspectos que pueden, sí se quisiera, conformar a posteriori una

noción de orden público).

Es entonces como la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de

El Salvador, resuelve sobre la problemática que se suscito desde la aparición de la

Ley Antimaras, (L.A.M.), por violentar los bienes jurídicos protegidos en la

Constitución de la República y esta resolvió diciendo que los artículos de la Ley

Antimaras violentaban a la Constitución, “los artículos 1 inc. 2º, 18, 19, 22, 23 y

29 inc. 1º de la Ley Antimaras, existe la inconstitucionalidad, por violar el Principio

de Lesividad consagrado en el art. 2 inc. 1º de la Constitución de la República al

penalizar conductas que no dañan o ponen en peligro bienes jurídicos

fundamentales o instrumentales” 61

La vulneración de todo bien jurídico acarrea como consecuencia, la imposición de

una pena o medida de seguridad, siendo así necesario saber indagar sobre que

es Pena, que es Medida de Seguridad y que es Acción u Omisión. Estos

conceptos e ideas preliminares constituyen el punto de partida por el que se

emprenderá el estudio de conceptos básicos de la legislación penal, procesal

penal; asimismo, del análisis que se haga se intentará señalar qué se castiga y

porqué se castiga.

61-Documentos Oficiales, San Salvado El Salvador, Año 2004, Sentencia de Inconstitucionalidad de los

procesos Números 52-2003/56-2003/57-2003. de la Ley Antimaras. Sala de lo Constitucional de la Corte

Suprema de Justicia de El Salvador.

2.4 RELACION DEL PRINCIPIO DE LESIVIDAD CON LA TIPICIDAD.

Para relacionar este principio con la tipicidad iniciaremos haciendo mención del

concepto del Principio de Lesividad, para su mejor entender, el cual dice que “No


hay delito sin daño, que hoy equivale a afirmar que no hay hecho punible sin bien

jurídico vulnerado o puesto en peligro. Se trata, en realidad, de otro limite al poder

punitivo del Estado, de otra barrera al Jus Puniendo, dado que no se pueden

establecer hechos punibles (Delitos o Faltas) penas y medidas de seguridad que

no tengan su fundamento en la existencia de un bien jurídico protegido.”62 Como

se puede observar se necesita de la vulneración de un bien jurídico para que se

halle lesionado así como tambien la tipicidad necesita que se vulneren los bienes

tipificados y sancionados en las leyes principalmente penales, lo cual se procede

a dicha explicación de tipicidad siendo “la característica formal que abre, así, al

juzgador la primera y única perspectiva conceptual posible para determinar si se

encuentra frente a un delito(acción o hecho punible) únicamente con posterioridad,

sucesivamente tiene el deber de determinar si el hecho es además antijurídico,

culpable y punible.63 “Puede calificarse de mínimo indispensable (Quintero

Morales Prats), pero no por su carácter insignificante, si no por su naturaleza

condicionante de ulteriores desarrollos.

62- www.ciencias penales org/Revista.


Edición, Editor José Luis Depalma, Buenos Aires, Argentina, año 1993 Cit. Pag. 154

La selección típica de los bienes jurídicos penalmente relevantes y de los

ataques, a lo mismo responde a los Principios de Ofensividad o Lesividad,

aunque el juicio definitivo sobre la globalidad de elementos que aseguran la


vigencia de este Principio requiere a partir de la consideración de

antijuridicidad”.64

En conclusión se ha observado que tanto el Principio de Lisividad como la

tipicidad necesitan de que se cumpla la característica de afectar un bien protegido

para que entren en función.

2.5- LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE INCORPORAR AL ANÁLISIS DE LA ANTIJURIDICIDAD AL PRINCIPIO DE LESIVIDAD.

Para determinar la consecuencia jurídica, de incorporar al análisis de la

antijuridicidad al principio de lesividad, cabe analizar que la antijuridicidad

material, es un elemento necesario del delito, tanto así, que la oposición entre la

acción que se ejecuta contrariando y violentando la norma, para que sea

materialmente contraria del derecho, ya que ninguna de estas acciones son

causas justificadas, la conducta típica es solo formalmente antijurídica, pero no

materialmente antijurídica en nuestro Código Penal Salvadoreño, el Principio de

Lesividad lo consagra el art. 3 el cual literalmente dice que: “no podrán imponerse

pena o medida de seguridad, si la acción u omisión no lesiona o pone en peligro

un bien jurídico protegido por la ley penal.”65

64-Dra. Elena Larruari Pijoan, Fundamento de Política Criminal en Ciencias Penales. Monografías. Consejo

Nacional de la Judicatura. Escuela de Capacitación Judicial. San Salvador. El Salvador, Año de Edición

2001.Página 93

65-Código Penal de El Salvador, Editor. Luis Vásquez López, Editorial Lis, 5ª. Edición Año 2002

Puede decirse que la antijuridicidad consiste en la contradicción entre la conducta

y la ley, es así; como los términos de antijuridicidad penal, injusto penal e ilícito

penal son equivalentes para Binding y Beling sostienen “que si es


conceptualmente posible la existencia de un indiferente jurídico, porque hay

ciertos hechos a los cuales la ley no les asigna ninguna consecuencia. Estos

hechos serían los que no están expresamente permitidos ni prohibidos por la ley”66

“Se distingue entre una antijuridicidad material que significa la relación de

contradicción de un hecho con el derecho y de una antijuridicidad formal que se

basa en su carácter de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, no toda

puesta en peligro de un bien jurídico, penalmente protegido hace antijurídico un

hecho, pues si concurre una causa de justificación la acción pierde su

antijuridicidad. Como causas de justificación se señalan entre otras: la legitima

defensa y el estado de necesidad”.67

66-Fundación Tomas Moro y otros, Madrid España Editorial Espasa Calpe,S.A., Diccionario Jurídico, Año

Edición 1999. Página 60 67-Estrada Veles, Federico, Derecho Penal Parte General, Editorial Hammurabi S.R.L., 2ª Edición. Año 1998.

Página 185.

CAPITULO III CONCLUSIONES Y REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.


Conforme a lo anterior es posible establecer el conjunto de conclusiones en torno

al tema y objetivos planteados.

CONCLUSIÓNES:

• Que a través de la historia el reconocimiento del Principio de Lesividad, ha

experimentado un proceso de difícil aceptación en el que se han

manifestado intereses de diversa índole.

• Que el Principio de Lesividad puede ser entendido de la siguiente manera

es el Principio que limita la persecución penal a hechos que en verdad

lesionen o pongan en peligro significativamente un bien jurídico.

• Que bien jurídico se podrá entender según Jescheck, “como todo objeto

que puede reclamar protección jurídico penal, bienes vitales imprescindibles

para la convivencia humana en sociedad que son merecedores de

protección a través del poder coactivo del Estado representados por la pena

pública se convierten a bienes jurídicos gracias a su incorporación y a la

esfera de protección del orden jurídico.

• Que no toda puesta en peligro de un bien jurídico penalmente protegido

hace antijurídico un hecho, pues si concurren una causa de justificación la

acción pierde su antijuridicidad.

• Que los efectos a producirse de la vulneración de bienes jurídicos

protegidos por nuestra legislación, nos establece como la pena de prisión


sanción o medidas de seguridad señaladas por el mismo Código Penal bajo

la dirección de la Constitución de la República.

• Que este pequeño trabajo nos ha permitido estudiar y conocer un poco

sobre la legislación salvadoreña en torno a un tema tan interesante, para la

vida de toda persona, pudiendo hacer así uso de sus derechos

fundamentales establecidos en la Constitución de la República y en este

caso en especial del Código Penal.

RECOMENDACIONES.


Con fundamento en el análisis y las conclusiones del presente informe, como

futuros profesionales de Ciencias Jurídicas reiteramos al Estado la siguientes

recomendaciones:

POLITICAS.

Que el Estado Salvadoreño, para cumplir con las garantías mínimas Penales en

alusión al Principio de Lesividad, por la complejidad de las mismas, que es la

protección al bien jurídico, mencionado en el artículo 3 del Código Penal y tal

como lo dice refiriéndose a los intereses variados de la sociedad y así, que las

instituciones realmente respeten la Constitución de la Republica de El Salvador y

los Tratados Internacionales en relación con los derechos fundamentales.

Que el Estado se limite a intervenir en las desiciones que tomen los Jueces al

momento de dictar sentencia bajo a derecho y que no estén acorde a la política

del Estado

SOCIALES. Darle a conocer a la población las entidades a las cuales pueden recurrir en caso

de una lesión al bien jurídico respetando su intimidad.

Mejorar los controles de interpretación del alcance de un precepto que no sea una

simple interpretación gramatical por parte de los legisladores, si no que se

enriquezca tratando de desentrañar cual es la razón de la existencia de una

concreta figura delictiva.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:


• Constitución Explicada de la República de El Salvador, Fundación de

estudio para la aplicación del Derecho, Cuarta Edición 1997.

• Código Penal de El Salvador, Editor. Luis Vásquez López, Editorial Lis, 5ª.

Edición Año 2002.

• Trejo Escobar, Miguel Alberto y otros, Manual de Derecho Penal de El

Salvador, Parte General. Editorial Centro de Información Jurídica Ministerio

de Justicia, 1ª. Edición Año 1992.

• Constitución de la República de El Salvador, Editor Luis Vásquez López.

Editorial LIS, Tomo 281, Año 2001.

• Fundación Tomas Moro y otros, Madrid España Editorial Espasa

Calpe,S.A., Diccionario Jurídico, Año edición 1999.

• Bacigalupo Enrique. Lineamientos de la Teoría del Delito.,Editorial

Juricentro, Madrid, España, 2da. Edición año 1985.

• Gunther Jakobs, Derecho Penal (Parte General) .Fundamentos y Teoría de

la Imputación. Segunda Edición Corregida. Traducción de Joaquin Cuello

Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Editorial Marcial Pons.

Madrid. España. Año de Edición 1997.

• Mir Puig, Santiago, Funciones de la Pena y Teoría del Delito, en el Estado

Social y Democrático, Bosch, Barcelona España, Año de Edición 1982.

• Winfried Hassener y Francisco Muñoz Conde, Introducción a la

Criminología y al Derecho Penal., Tirant lo Blanch. Valencia. España. Año

de Edición 1995.


• Osorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales.

Editorial Heliasta, 2ª Edición, Argentina, Año 2001

• Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal (Parte General).

Primera Reimpresión. Cárdenas Editor. México D. F., Año de Edición 1991.

• Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal (Parte Especial)Teoría General

del Delito, Editorial Temis Bogotá Colombia, Año de Edición 1984.

• Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho usual A.B.

República de Argentina, Editorial Heliasta S.R.L. Año de Edición 1982.

• Moreno Carrasco, Francisco y Luis García, Código Penal de El Salvador

Comentado.

• Jescheck, Hans- Heinrich, tratados de Derecho Penal Parte General,

Traducción de Santiago Mir Puig y Francisco Muños Conde, Barcelona

España, Bosch, Año de Edición 1981.

• Revista de Derecho Penal, Grupo Editorial, Leyes, Agosto-Septiembre No.

8, año 1998.

• Trejo Escobar, Miguel Alberto. Derecho Penal Salvadoreño Vigente,

Antecedentes y Movimientos de Reforma. Ministerio de Justicia, Editorial,

Centro de Información Jurídica, 1º Edición.

• Frias Caballero, Jorge, Diego Codino/ Rodrigo Codino, Teoría del Delito,

Editorial Hammurabi S.R.L. 1ª Edición, Editor José Luis Depalma, Buenos

Aires, Argentina, año 1993.


• Jiménez de Asúa, Luis, Principio de Derecho Penal, La Ley del Delito, 1ª

Edición, en México, Editorial Hermes/Sudamericana, Año de Edición 1986.

• Estrada Veles, Federico, Derecho Penal Parte General, Editorial

Hammurabi S.R.L., 2ª Edición. Año 1998.

• Dra. Elena Larruari Pijoan, Fundamento de Política Criminal en Ciencias

Penales. Monografías. Consejo Nacional de la Judicatura. Escuela de

Capacitación Judicial. San Salvador. El Salvador, Año de Edición 2001.

• Welzel Hans, Derecho Penal Alemán 11º Edición, Tradición de Juan Busto

Ramírez y Sergio Yánez Pérez, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, Año

de Edición 1976.

• Fuentes de Paz, Ana Lucila, Ensayos para la Capacitación Penal, Delitos

de Omisión, 1ª Edición, San Salvador, El Salvador, Consejo Nacional de la

Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, Año de Edición 2003.

• Sánchez Escobar, Carlos Ernesto, Ensayos para la Capacitación Penal,

Política Criminal y Principialismo, el Peligrosismo, 1ª Edición, San Salvador,

El Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación

Judicial, Año de Edición 2003.

• Ferri Enrico, “Principios de Derecho Criminal”. Traducción de José Antonio

Rodríguez Muñoz. Editorial Reus, Madrid España. Año 1999

• Soler, Sebastián, Derecho Penal Tomo II, Buenos Aires Argentina, Editorial

Tipografía Editora, Año de Edición 1983.


• Piedecasas Fernández Serrano, José Ramón, Manual de Teoría Jurídica

del Delito, Primera Edición, San Salvador, El Salvador, Consejo Nacional de

la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, Año de Edición 2003.

• Busto Ramírez Juan, Valenzuela Bejas, Manuel, Manual de Derecho Penal

Latinoamericano (Parte General), Buenos Aires, Editorial Depalma, Año de

Edición 1981

• Cerezo Mir, José, Problemas Fundamentales del Derecho Penal, Editorial

Tecnos, Madrid, 1ª Edición, Año 1982

• Chodan Montalvo, José Antonio, Delito Culposo, Editorial de la Corte

Suprema de Justicia, San Salvador, 1ª Edición, Año 2001.

• Documentos Oficiales, San Salvado El Salvador, Año 2004, Sentencia de

Inconstitucionalidad de los procesos Números 52-2003/56-2003/57-2003.

de la Ley Antimaras. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de

Justicia de El Salvador.

• www. Ciencias Penales org/REVISTA Principio Fundamental de un Derecho

Penal Democrático.

• www. Unidor. Ch/ Derecho Penal.


ANEXOS

infringe norma alguna y pese a ello se le castiga.

Y es que, siendo el Derecho Penal el conjunto de normas jurídicas que definen

determinadas conductas como delito y disponen la imposición de las sanciones

respectivas hacia quienes los cometen, constituye un mecanismo de control social,

en tanto que pretende evitar unas conductas y estimular otras.


3. Aplicando las anteriores consideraciones al presente caso, específicamente en

relación con la pretensión planteada por el ciudadano Aldonov Frankeko Álvarez,

en cuanto a la inconstitucionalidad del art. 23 LAM por la supuesta violación al art.

11 Cn., se observa que el demandante sostiene que la disposición impugnada, al

penalizar la conducta descrita, en realidad está prohibiéndola, por tanto el cierre

de establecimientos debe ajustarse al debido proceso, señalado en el art. 11 Cn.,

situación que no se verifica con una disposición punitiva.

Con tales argumentos se denota claramente la incorrección en la que incurre el

demandante, pues ya ha quedado explicado que toda norma penal, no sólo

sanciona, sino que además lleva implícita una prohibición hacia los ciudadanos,

para que se abstengan de realizar conductas que, según las consideraciones del

legislador, son dañosas en gravedad. Y siendo que el demandante sustenta su

impugnación en una premisa contraria, debe declararse que en el art. 23 LAM, no

existe la inconstitucionalidad alegada por el ciudadano Aldonov Frankeko Álvarez,

por la supuesta violación al art. 11 Cn.

IV. 1. En conexión con lo expuesto, es viable afirmar que el establecimiento

normativo de la desviación punible no es totalmente libre en sede legislativa; es

decir, la determinación de las conductas sobre las cuales aplicar una sanción, no

queda librada a la plena discreción de su configurador normativo, sino que debe

obedecer a los lineamientos impuestos por la Constitución; uno de ellos es el

principio de lesividad, según el cual la tipificación de una conducta como delictiva

debe obedecer a una prohibición de realizar conductas que, según las

consideraciones del legislador, sean dañosas, es decir, que lesionen o pongan en

peligro bienes jurídicos fundamentales o instrumentales.

A. Sobre el fundamento constitucional de dicho principio, es necesario tener en

cuenta la jurisprudencia de este tribunal sustentada en Sentencia de 25-V-1999,

pronunciada en el proceso de Amp. 167-97, en el sentido que la Constitución

Salvadoreña, desde su art. 2 positiva un catálogo de derechos que son

fundamentales para la existencia humana e integrantes de la esfera jurídica de las

personas. Para que tales derechos dejen de ser un simple reconocimiento

abstracto y se especifiquen en zonas concretas, es también imperioso el


reconocimiento de un derecho que posibilite su realización efectiva y pronta. En

virtud de ello, el constituyente dejó plasmado en el art. 2, inc. 1º Cn., el derecho a

la protección, lo cual se traduce en el establecimiento de acciones o mecanismos

para evitar que los derechos constitucionales sean violados.

Es decir, corresponde al Estado un deber de protección, con la finalidad de reducir

al mínimo posible las conductas dañosas o que pongan en peligro tales bienes

jurídicos. Sin embargo, tal afirmación no significa la imposibilidad que un sector del

Derecho Penal, cuantitativamente más amplio, tenga por objeto bienes jurídicos

instrumentales, es decir, bienes jurídicos que sirven de instrumento o medio para

salvaguardar los llamados fundamentales.

En un Estado de Derecho, el Derecho Penal ha de servir como instrumento

jurídico democráticamente delimitado, con el fin de dirigir la vida social hacia la

protección de bienes jurídicos fundamentales e instrumentales; así la justificación

del poder punitivo del Estado y de la definición de delitos y penas se encuentra en

la dañosidad de las conductas caracterizadas legalmente como delito. Es decir, el

Derecho Penal tiene como misión el hacer posible la vida de la comunidad

teniendo presente el perjuicio que se quiere evitar.

La tutela que el Derecho Penal implica, se lleva a cabo evitando que se produzcan

aquellas conductas que suponen una grave perturbación para la existencia y

evolución del sistema social; en ese sentido, han de ser sometidas a tutela

aquellas condiciones que son importantes para la existencia y evolución del

sistema, es decir, deben protegerse bienes jurídicos. En consecuencia, es legítima

la intervención sobre la esfera de los individuos, que pretenda evitar determinados

comportamientos que se dirijan contra los bienes jurídicos tutelados; pues a través

de esa incidencia sobre la conducta de los individuos se evitan resultados

dañosos.

B. Del modo expuesto, el Derecho Penal desarrolla su finalidad última a través de

la tutela de los presupuestos imprescindibles para la existencia en común, que se

concreta en los bienes jurídicos. Dicho concepto, condiciona al derecho a la

protección, en cuanto esto haga posible la tutela de los derechos de los individuos,

máxime en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, que adopta la


dignidad, libertad e igualdad de la persona y los derechos que de tales valores

derivan, como fundamento de la convivencia nacional y fines hacia los cuales el

Estado debe orientar su actuación, tal como lo dispone la Constitución, en el

Preámbulo, art. 1 inc. 1 y 2 inc. 1°. Y es que, si las consecuencias jurídicas del

delito –pena y responsabilidad patrimonial afectan bienes dotados de relevancia

constitucional, parece claro que su privación sólo puede efectuarse si la causa que

la determina es la defensa de un bien de, al menos, análoga significación

constitucional.

El punto de partida para la formulación de un contenido material en la definición de

delito, ha de constituirlo la función que desempeña el Derecho Penal: posibilitar la

vida en comunidad mediante la tutela de bienes jurídicos. Si se da por sentado

este punto de partida, la determinación de un concepto constitucional de delito

debe precisar los criterios por los que se llega a establecer, en la concurrencia de

un comportamiento, la gravedad suficiente para que esté justificada su calificación

como hecho delictivo. Uno de tales criterios consiste en la relevancia del bien

jurídico protegido, es decir, el factor determinante de la intervención del Derecho

Penal es la importancia del bien jurídico tutelado y la relevancia del modo de

ataque.

El mandato que para el Estado deriva del art. 2 inc. 1° Cn., exige su intervención

para que los derechos materiales del individuo sean reales y efectivos; si

proyectamos dicho precepto sobre el Derecho Penal, se concluye que el Estado

está obligado a evitar la comisión de delitos, es decir la trasgresión o puesta en

peligro efectivo de bienes jurídicos fundamentales e instrumentales.

En un primer término, es necesario acotar que la primera limitación de la esfera de

las prohibiciones penales, es que éstas se refieran sólo a las acciones reprobables

por sus efectos lesivos para terceros. La ley penal tiene el deber de prevenir los

costes individuales o sociales representados por esos efectos lesivos y sólo ellos

pueden justificar el coste de penas y prohibiciones. El principio de lesividad veta, a

su vez, la prohibición y penalización de comportamientos meramente "inmorales" o

de estados de ánimo o, incluso, apariencias peligrosas. Y establece, en general,

en aras de la protección a la libertad de las personas, la tolerancia jurídico-


legislativa de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros. Esto sin

perjuicio de lo que al efecto dispongan otras ramas del ordenamiento vinculadas al

poder sancionador del Estado.

De allí derivan importantes consecuencias a título de limitación al poder punitivo

del Estado:

a. La primera, viene determinada por el principio de necesidad o de economía de

las prohibiciones penales, expresado en el axioma nulla poena sine necesitate, el

cual sostiene que, si la intervención punitiva es la técnica de control social más

gravosamente lesiva de la libertad y dignidad de los ciudadanos, debe exigirse que

se recurra a ella como remedio extremo. Es decir, si el Derecho Penal responde

sólo al objetivo de tutelar a los ciudadanos y de minimizar la violencia, las únicas

prohibiciones penales justificadas por su absoluta necesidad son, a su vez, las

prohibiciones mínimas necesarias, esto es, las encaminadas a impedir

comportamientos lesivos, que suponen una mayor afectación que las generadas

por el Derecho Penal.

El principio de lesividad constituye el fundamento axiológico en la estructuración

del delito, pues las prohibiciones legislativas, a cuya infracción se atribuye una

pena, se justifican únicamente si se dirigen a impedir ataques concretos a bienes

fundamentales de tipo individual o social, entendiendo por ataque no sólo el daño

causado, sino también el peligro que se ha corrido; en cualquier caso, debe

tratarse de un daño o peligro verificable o evaluable empíricamente, partiendo de

las características de cada comportamiento prohibido. El principio de lesividad se

postula, por tanto, como la formulación constitucional que impide al legislador el

establecimiento de prohibiciones penales sin bien jurídico, es decir, excluye la

responsabilidad penal por comportamientos sin resultado dañoso.

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la regulación punitiva de actos

dirigidos a determinado resultado como los preparatorios y que vienen a

reformularse, a partir de tal principio, como actos idóneos para producir tales

resultados; es decir, de acuerdo con este principio, no está proscrita la

penalización de la tentativa de comisión de una conducta dañosa.


b. La segunda, se manifiesta a través de la exigencia de la materialidad de la

acción dañosa; es decir, ningún daño puede estimarse penalmente relevante sino

como efecto de una acción. En consecuencia, los delitos, como presupuesto de la

pena, no pueden consistir en actitudes o estados de ánimo interiores, y ni siquiera

genéricamente en hechos, sino que deben concentrarse en acciones u omisiones

humanas –materiales, físicas o externas, es decir, empíricamente observables

describibles exactamente por la ley penal; pues sólo las acciones externas, y no

los actos internos, pueden producir daños a terceros, es decir, sólo las acciones

externas están en condiciones de producir una modificación del mundo exterior

calificable de lesión o puesta en peligro.

El hecho, lo acaecido, es la única realidad para el Derecho Penal; la intención, la

voluntad, no se toma en consideración sino en la medida en que sirve para

explicar la naturaleza y significación de los hechos, es decir, para calificar el dolo o

culpa del sujeto que realiza una acción dañosa.

C. Sobre la base de los dos requisitos de dañosidad para terceros y de

exterioridad de la acción, con la consecuente prohibición de penalizar los actos

internos, el principio de lesividad constituye, además, el presupuesto del principio

de legalidad penal, pues la exterioridad o materialidad de la acción dañosa, implica

la predeterminación taxativa que garantice la certeza en el lenguaje normativo

penal que prescriba la prohibición penal; en efecto, a diferencia de los estados de

ánimo o de las inclinaciones, las acciones, tanto comisivas como omisivas, son

acaecimientos empíricos, taxativamente describibles, cuya verificación es cuestión

de hechos y no de valores, y debe ser expresada mediante asertos verificables y

refutables. Por tanto, el principio de lesividad es el postulado principal del modelo

de garantía penal, y que da consistencia lógica y jurídica a gran parte de las

demás garantías constitucionales, que constituyen los límites al poder punitivo del

Estado.

2. A. Desde las premisas expuestas, pueden diferenciarse las características que

definen un Derecho Penal mínimo de un derecho penal máximo según el grado de

intervención estatal en las libertades; así, según el primero, no se admite ninguna

imposición de pena sin que se produzca la comisión de un delito, sin que tal


punición, sea necesaria y no excesiva, en relación con el carácter lesivo de la

conducta, lo que a su vez conlleva a la exigencia que se penalicen aspectos

exteriores y materiales de la acción criminosa no elementos de la interioridad del

sujeto, pues sólo así se podrá reflejar la imputabilidad y culpabilidad del autor;

asimismo, tales exigencias carecerían de sentido si el delito desviación punible

atribuible a un sujeto en virtud de la lesión a un bien jurídico no está previsto

taxativamente en la ley, y que, para su atribuibilidad, requiera prueba empírica

discutida ante juez imparcial, en un proceso público y contradictorio previamente

establecido, e instado por las autoridades competentes.

Según los postulados constitucionales que identifican al Derecho Penal

salvadoreño conectándolo con los principios que configuran un Estado

Constitucional de Derecho, es claro que al Derecho Penal mínimo condicionado y

limitado estrictamente corresponde, no sólo el máximo grado de tutela de las

libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, sino también, a un ideal

de racionalidad y certeza jurídica. Con ello, resulta excluida la responsabilidad

penal, todas las veces que sus presupuestos sean inciertos e indeterminados; un

Derecho Penal es racional y cierto en la medida que sus regulaciones son

previsibles; y son previsibles sólo las motivadas por argumentos cognoscitivos que

sean susceptibles de refutación procesal.

A la inversa, el modelo de Derecho Penal máximo incondicionado e ilimitado es el

que se caracteriza, además de su excesiva severidad, por la incertidumbre y la

imprevisibilidad de las conductas y sus respectivas penas; y que,

consecuentemente, se configura como un sistema de poder no controlable

racionalmente por la ausencia de parámetros ciertos y objetivos de convalidación

o anulación.

B. La opción constitucional por el Derecho Penal mínimo, en preferencia al

Derecho Penal máximo, viene justificada e incluso impuesta jurídicamente porque

la protección de los bienes jurídicos implica un poder lleno de consecuencias

restrictivas sobre las libertades de los ciudadanos.

El Derecho Penal no debe tener únicamente por función imponer y reforzar la

penalización por la comisión de un delito, sino la de impedir la comisión de


acciones dañosas; asimismo, tal función por sí sola no es suficiente para justificar

la intervención coactiva del Estado en la vida de los ciudadanos. Para que pueda

prohibirse y castigarse conductas se exige además que éstas dañen de un modo

concreto o pongan en peligro idóneo bienes jurídicos fundamentales o

instrumentales; en ese sentido, el juicio penal no debe versar acerca de la

"moralidad" entendida como pura intimidad no trascendente o sobre aspectos

sustanciales de la personalidad del imputado, sino sólo de hechos que le son

imputables, pues sólo éstos pueden ser empíricamente probados por la acusación

y refutados por la defensa.

En consecuencia, sólo las acciones externas, que producen efectos lesivos e

imputables a la culpabilidad de una persona y no a su apariencia, actitud o

características antropológicas, expresables con términos indeterminables

objetivamente, son en realidad verificables ante el juez de manera precisa y

prescribibles taxativamente por el legislador como elementos constitutivos de

delito en el sentido exigido por la Constitución. Pues al referirse a un hecho

empírico objetivo, la desviación punible es verificable y refutable, mientras que, por

el contrario, si se refiere a una actitud de desaprobación moral e indeterminable

jurídicamente, la desviación punible es absolutamente irrefutable, pues constituye

un acto de valoración basado en una opción subjetivista.

3. A. En relación con el presente caso, se tiene que los demandantes

reiteradamente han sostenido que la LAM contiene disposiciones punitivas que no

protegen bien jurídico alguno; así, el ciudadano Aldonov Frakeko Álvarez, expuso

que el art. 23 LAM prohíbe una actividad comercial lícita, mientras que, para

sancionar penalmente a una persona de forma general y abstracta, es necesario

que la actividad específica sancionada, sea a su vez ilícita.

Por su parte, la Procuradora subrayó la importancia que en nuestro país existan

una serie de instrumentos jurídicos y mecanismos institucionales que aseguren

una adecuada defensa de la sociedad a través de la prevención, persecución,

sanción y reparación de las conductas delincuenciales atentatorias de sus más

preciados bienes jurídicos.


Asimismo, sostuvo que parte de la obligación impuesta a las autoridades estatales

de velar por el irrestricto respeto y vigencia de los derechos humanos de la

población salvadoreña, incluye indefectiblemente la aplicación de un marco

jurídico institucional que exteriorice sanciones hacia la comisión de aquellos ilícitos

penales que lesionan o ponen en peligro el goce y ejercicio de los bienes tutelados

por nuestro ordenamiento jurídico.

B. Tales afirmaciones, evidentemente denotan una invocación del principio de

lesividad al que se ha hecho referencia, y tal como se ha establecido en el

Considerando III de la presente resolución, los imperativos constitucionales que

delimitan el ius puniendi del Estado no pueden entenderse o interpretarse como

principios aislados entre sí, sino que, a partir de su inclusión constitucional,

conforman un programa integrado del cual el legislador no puede apartarse; así,

ya se ha expuesto la estrecha vinculación entre el principio de lesividad y el

principio de culpabilidad, y las influencias que ambos generan en la determinación

legislativa de los ilícitos principio de legalidad.

En consecuencia, esta Sala no puede desatender el reproche de

inconstitucionalidad, implícito en las argumentaciones de los demandantes sobre

el rol del concepto de bien jurídico en la determinación de los ilícitos, volviéndose

obligatorio pronunciarse sobre las violaciones al mismo, en el entendido que,

previo a realizar un examen sobre las supuestas violaciones a los principio de

legalidad y de culpabilidad, debe verificarse el respeto al postulado constitucional

que sirve de fundamento axiológico a todo el derecho penal y la configuración de

un concepto constitucional de delito Lesividad.

Para el caso, el art. 1 inc. 2° LAM, establece impropiamente como criterio definidor

de una "mara", la finalidad de "alterar el orden público o atentar contra el decoro y

las buenas costumbres". Con esas expresiones se dice bastante y no se dice

nada, por indeterminación conceptual empleada. Esto es inadmisible en materia

penal.

Si contrastamos tal disposición con lo prescrito en el art. 22-A inc. 1º del Código

Penal: "Crimen organizado. Se considera crimen organizado aquella forma de

delincuencia que se caracteriza por provenir de un conjunto de personas


dedicadas a mantener una estructura jerarquizada, con el propósito de planificar y

ejecutar hechos antijurídicos con la finalidad de lucrarse con bienes y servicios

ilegales o realizar actividades de terrorismo" (resaltados nuestros); y esto con lo

previsto en el art. 345 inc. 1º del mismo Código: Asociaciones ilícitas. Cuando dos

o más personas acuerden organizarse o se organicen para realizar, conductas que

por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer delitos, serán

sancionadas por ese solo hecho, con prisión de dos a ocho años. Los dirigentes o

promotores serán sancionados con prisión de cinco a diez años" (resaltados

nuestros), se advierte cómo el legislador, al configurar el campo de aplicación de

la LAM, se ha divorciado del principio de lesividad, asunto que no se observa en

las disposiciones transcritas.

Ello porque, en las dos disposiciones citadas del Código Penal, la finalidad de las

agrupaciones, por cuya pertenencia se considera que los miembros son

responsables penalmente, es claramente antijurídica: planificación, ejecución,

realización de delitos, hechos que por sí mismos, autónomamente, constituyen

delito. No así en el art. 1 inc. 2º LAM, que mediante el uso de conceptos jurídicos

indeterminados penaliza la pertenencia a una agrupación que no se relaciona con

actividades antijurídicas penalmente tipificadas o determinadas.

Y es que, si se advierte con precisión, además de impropia resulta innecesaria la

penalización especial de las actividades relacionadas con las "maras", si el orden

jurídico y los jueces ya disponen, incluso desde antes de la vigencia de la LAM, de

los instrumentos jurídicos que les proporcionan las dos disposiciones citadas del

Código Penal, para sancionar conductas que pongan en riesgo o lesionen

efectivamente bienes jurídicos constitucionales y legales.

Así también, el art. 18 LAM prohíbe y penaliza la identificación entre miembros de

pandillas a través de señas o tatuajes; lo cual identificarse con señas, si bien es

empíricamente denotable, no lesiona ni constituye un peligro o lesión a terceros,

sino simplemente es una acción que, analizada a partir del principio de lesividad,

se vuelve penalmente irrelevante, en tanto que con su prohibición y punición no se

protege bien jurídico alguno.


Además, el art. 19 LAM penaliza la permanencia en sitios abandonados o

deshabitados, tal circunstancia no puede ser constitutiva de delito, pues no lesiona

ni pone en peligro bien jurídico alguno.

En esa misma línea, el art. 22 LAM, prohíbe y penaliza la permanencia en

cementerios en horas nocturnas, lo que también constituye una intromisión legal

en términos punitivos sobre una conducta que no constituye una puesta en peligro

ni daño a bien jurídico alguno. Lo anterior no excluye, que administrativamente se

regule la materia particular señalada en las dos disposiciones citadas.

En igual irregularidad incurren los arts. 23 y 29 inc. 1° LAM, pues éstos pretenden

penalizar la permanencia de menores de edad en centros de juegos de video, el

primero, y deambular sin documento de identidad personal, en lugares

residenciales, sin causa justificada, el segundo.

El primero, si bien se puede relacionar con una protección penal a lo prescrito en

el art. 371 del Código de Familia: "Lugares no aptos para menores. Queda

prohibida la entrada de menores de edad, a casas de juego, bares, o casas de

lenocinio u otros similares", utiliza desproporcionadamente el ius puniendi para

sancionar conductas que no revisten la suficiente dañosidad social para

constituirse en delitos o faltas. Lo anterior tampoco excluye regulaciones

administrativas.

El segundo también constituye una violación del legislador al principio de lesividad

de la acción, a partir del cual sólo pueden considerarse como materialmente

ilícitas las conductas que dañen o pongan en peligro bienes jurídicos tutelados; a

sensu contrario, el legislador, a la hora de considerar penalmente relevante una

conducta, debe tomar en cuenta la lesividad de la misma, caso contrario incurre en

una inconstitucionalidad por violación al art. 2 inc. 1° Cn.

Por tanto, debe declararse que en los arts. 1 inc. 2°, 18, 19, 22, 23 y 29 inc. 1°

LAM existe la inconstitucionalidad alegada por el ciudadano Aldonov Frankeko

Álvarez y la Procuradora para la Defensa de los Derechos Humanos, por violar el

principio de lesividad, consagrado en los arts. 2 inc. 1° Cn., al penalizar conductas

que no dañan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales o instrumentales.


V. Determinado el requisito de lesividad en la conducta a penalizar, corresponde

ahora plasmar las implicaciones que el mismo produce sobre las consideraciones

legales del autor de la conducta dañosa principio de culpabilidad.

1. Así, en su sentido más amplio, el término culpabilidad se contrapone al de

inocencia, sin embargo, bajo la expresión principio de culpabilidad se incluyen

diferentes límites al ius puniendi, que tienen en común exigir, como presupuesto

para la determinación legislativa del delito y la consecuente aplicación judicial de

la pena, que pueda recaer en quien cometa el hecho que motiva tal aplicación.

En esa línea, el art. 12 Cn. establece que toda persona a quien se impute un

delito, se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; para ello es

preciso, en primer lugar, que no se conciba como responsable a un sujeto por

hechos ajenos principio de personalidad de las penas; en segundo lugar, no

pueden calificarse y por tanto castigarse como delito las formas de ser,

personalidades o apariencias, puesto que la configuración de su responsabilidad

es de difícil determinación, distinto a los hechos o conductas plenamente

verificables principio de responsabilidad por el hecho, y la consecuente

proscripción de un derecho penal de autor; además es preciso que el hecho

constitutivo de delito sea doloso, es decir, que haya sido querido por su autor, o

cuando se haya debido a su imprudencia exigencia de dolo o culpa; así también,

para que una persona pueda ser considerada como culpable de un hecho doloso o

culposo, éste ha de ser atribuible a su autor, como producto de una motivación

racional normal principio de imputación personal o culpabilidad en sentido estricto,

ello sucede cuando el sujeto del delito es imputable.

A. En relación con el segundo de ellos principio de responsabilidad por el hecho,

es viable afirmar que éste se opone a la posibilidad de penalizar la apariencia o

modo de ser de las personas; enlaza este principio con el de lesividad pues, en la

creación de tipos penales, el mandato de protección de bienes jurídicos proclama

la punición de una conducta dañosa de dichos bienes jurídicos fundamentales e

instrumentales, o cuando menos que los ponga en un peligro lo suficientemente

potencial de producir daño; en ese sentido la Constitución, al consagrar la


presunción de inocencia en el art. 12 y la protección de bienes jurídicos en su art.

2, proscribe el derecho penal de autor.

principio de lesividad del bien...

Documents