primera edicion informe economia y derechos humanos

7/30/2019 Primera Edicion Informe Economia y Derechos Humanos

1/21

Proteger, respetar y remediar: un marco para las actividades

empresariales y los derechos humanos1Jo hn Rug gie .

INTRODUCCIN

La comunidad internacional an se encuentra en las fases iniciales de adaptacin a unrgimen de derechos humanos que proporcione una proteccin ms eficaz a los individuosy a las comunidades contra los perjuicios causados por las empresas en materia de derechoshumanos. El presente informe, dirigido al Consejo de Derechos Humanos, constituye unmarco conceptual y de polticas basado en principios cuyo fin es alcanzar ese objetivo. Lasempresas son la principal fuente de inversiones y de creacin de empleo, y los mercadospueden ser medios muy eficientes para distribuir los escasos recursos. Ambos elementosconstituyen fuerzas poderosas capaces de generar crecimiento econmico, reducir lapobreza y aumentar la demanda del imperio de la ley, contribuyendo as a la realizacin deuna amplia gama de derechos humanos. Pero los mercados slo funcionan ptimamente siestn enmarcados en normas, usos e instituciones. Los propios mercados requieren de ellaspara sobrevivir y florecer, en tanto que la sociedad los necesita para gestionar los efectosnegativos de las dinmicas del mercado y producir aquellos bienes pblicos que losmercados ofrecen de forma insuficiente. En efecto, la historia nos ensea que los mercadosplantean graves riesgos, para la sociedad y para las propias empresas, cuando su alcance ypoder rebasan con mucho las bases institucionales que les permiten funcionaradecuadamente y garantizar su sostenibilidad poltica. Nos encontramos en una de esaspocas y la escalada de los abusos causados por las empresas en materia de derechoshumanos son un claro aviso de que no todo va bien. La causa ltima de la difcil situacinde los derechos humanos en relacin con las empresas reside en las lagunas de gestindebidas a la globalizacin, que han surgido entre el alcance y los efectos de las fuerzas yactores econmicos, por una parte, y la capacidad de las sociedades para gestionar susconsecuencias adversas, por la otra. Estas lagunas de gestin crean un entorno permisivopara actos ilcitos de las empresas de todo tipo sin que haya sanciones o reparacionesadecuadas. Cmo reducir y en definitiva superar las lagunas relacionadas con los derechoshumanos es nuestro problema fundamental. [..]

1Informe del Representante Especial del Secretario General sobre la cuestin de los derechos humanos y lasempresas transnacionales y otras empresas comerciales, John Ruggie. Consejo de Derechos Humanos.Organizacin de las Naciones Unidas. Asamblea General. A/HRC/8/5 (7 de abril de 2008).


2/21

El actual debate sobre los derechos humanos y las empresas carece de un eje central dotadode autoridad. Proliferan las propuestas y las contrapropuestas, abundan las iniciativas y,pese a ello, ningn esfuerzo alcanza la altura suficiente. Y en esta confusin, losindiferentes, tanto los Estados como las empresas, siguen comportndose como si nohubiera vigilancia.

Algunos interesados creen que la solucin reside en una lista limitada de derechos humanospor los que las empresas tendran responsabilidad, extendiendo a las empresas, en losmbitos donde tienen influencia, bsicamente la misma serie de responsabilidades que a losEstados. Por las razones que el presente informe detalla, el Representante Especial no haadoptado esta frmula. En suma, las empresas pueden afectar virtualmente a todos losderechos internacionalmente reconocidos. Por tanto, cualquier lista limitada dejaraciertamente escapar a uno o ms derechos que pueden resultar significantes en un casoparticular, proporcionando as una orientacin errnea. Al mismo tiempo, como actoreseconmicos, las empresas tienen responsabilidades singulares. Si estas responsabilidades uobligaciones estn entrelazadas con las obligaciones de los Estados, resulta difcil decir si,no imposible, quin es el responsable de qu en la prctica. Por tanto, el presente informepersigue la va ms prometedora de abordar las responsabilidades especficas de lasempresas en relacin con todos los derechos a los que pueden afectar. No hay ningunasolucin mgica a los desajustes institucionales en el mbito de los derechos humanos y lasempresas. En vez de ello, todos los actores sociales -Estados, empresas y sociedad civil-deben aprender a hacer muchas cosas de forma diferente. Pero estas acciones debencoordinarse y resultar acumulativas, por lo que resulta decisivamente importante sentar bienlas bases. Cada grupo de interesados, pese a sus diferencias de otro tipo, ha expresado laurgente necesidad de un marco comn de tipo conceptual y poltico, unos cimientos sobrelos que pueda construirse el pensamiento y la accin. Partiendo de la labor realizada en losprimeros aos, el Representante Especial present los elementos de un marco en consultascon todos los interesados durante el otoo de 20072

El marco se basa en responsabilidades u obligaciones diferenciadas pero complementarias.Comprende tres principios bsicos: el Estado debe proteger frente a los abusos de derechoshumanos cometidos por terceros, en particular las empresas; la responsabilidad empresarialde respetar los derechos humanos; y la necesidad de tener una va ms efectiva a losremedios o recursos. Cada principio es un componente esencial del marco: el deber delEstado de proteger constituye la raz misma del rgimen internacional de derechoshumanos3; la responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos dimana de laexpectativa bsica que la sociedad tiene de las empresas; y el acceso a los remedios orecursos deriva de que los esfuerzos ms concertados no pueden prevenir todos los abusos,en tanto que el acceso a la tutela judicial suele ser problemtico, y el nmero, alcance yeficacia de los remedios no judiciales son limitados. Los tres principios constituyen unconjunto complementario en el que cada cual apoya a los dems a lograr progresossostenibles.

2Cada una de estas consultas se convoc conjuntamente con una ONG. A/HRC/8/53El deber de proteger est firmemente establecido en el derecho internacional y no debe confundirse con elconcepto de la "responsabilidad de proteger" en el debate sobre las intervenciones humanitarias.


3/21

I. PROTEGER, RESPETAR Y REMEDIAR

[..] La cuestin de los derechos humanos y las empresas se ve obstaculizada, porque anno se ha planteado de una forma que refleje plenamente la complejidad y el dinamismo dela globalizacin, y proporcione a los gobiernos y dems actores sociales la orientacineficaz.

A. El problema.

Cmo deberamos plantear hoy los problemas para captar sus rasgos esenciales? Como seseal al principio, deberamos centrarnos en la manera de reducir o compensar las lagunasde gestin creadas por la globalizacin, porque permiten que se produzcan abusos dederechos humanos relacionados con las empresas, incluso cuando no se pretenden.Tomemos el caso de las empresas transnacionales. Sus derechos legales se han ampliadoconsiderablemente durante la ltima generacin. Esto ha estimulado la inversin y losflujos de comercio, pero ha creado tambin desequilibrios entre las empresas y los Estadosque pueden ser perjudiciales para los derechos humanos. Ejemplo de ello son los ms de2.500 tratados bilaterales de inversin actualmente vigentes. Aunque brindan proteccinlegtima a los inversores extranjeros, estos tratados permiten tambin a los inversores tomarcomo rehenes a los Estados de acogida sujetndolos al arbitraje internacional vinculante, enparticular por los presuntos perjuicios resultantes de la aplicacin de legislacin paramejorar las normas nacionales en materia social y ambiental, aun cuando la legislacin seaplique de manera uniforme a todas las empresas, tanto nacionales como extranjeras. Unaempresa minera europea que opera en Sudfrica recientemente impugn las leyesnacionales de estmulos econmicos a los negros por estos motivos4.

Al mismo tiempo, el marco jurdico que regula las empresas transnacionales funciona engran medida como funcionaba mucho antes de la reciente oleada de globalizacin. Unaempresa matriz y sus filiales siguen entendindose como entidades jurdicas distintas. Por

tanto, la empresa matriz generalmente no responde de los actos y delitos cometidos por lafilial, aunque sea el nico accionista, a menos que la empresa filial est bajo un control defuncionamiento tan estricto por la empresa matriz que pueda considerarse como un simpleagente. Adems, pese a los cambios transformadores del panorama econmico mundialgenerados por la contratacin exterior, la adquisicin de bienes y servicios, incluso deproveedores nicos, sigue siendo una transaccin entre partes no relacionadas. Factores deeste tipo hacen sumamente difcil declarar responsable de los perjuicios en materia dederechos humanos a la empresa extensa. Cada entidad empresarial jurdicamente distintaest sujeta a las leyes de los pases en los que est radicada y opera. Sin embargo, losEstados, particularmente algunos pases en desarrollo, carecen de la capacidadconstitucional para aplicar las leyes y reglamentos nacionales contra empresas

transnacionales que operan en su territorio, aun cuando exista la voluntad de hacerlo o sevean impedidas para hacerlo para poder competir internacionalmente por las inversiones.

4Piero Foresti, Laura De Carli and others c. Republic of South Africa (Centro Internacional del Arreglo de

Diferencias relativas a las Inversiones), caso N ARB (AF/07/1).


4/21

Los Estados de origen de las empresas transnacionales pueden ser reacios a regular contralos perjuicios causados en el extranjero por estas empresas, porque el alcance permisible dela reglamentacin nacional con efectos extraterritoriales sigue entendindose mal, o por lapreocupacin de que estas empresas puedan perder oportunidades de inversin o trasladarsus sedes. Esta dinmica apenas se limita a las empresas transnacionales. Para atraer

inversiones y promover exportaciones, los gobiernos pueden eximir a las empresasnacionales de ciertos requisitos legales y reglamentarios o dejan de adoptar de entrada talesnormas. Y cul es el resultado? En el informe de 2006, el Representante Especial analizlas denuncias de los peores casos de perjuicios en materia de derechos humanosrelacionados con las empresas. Como era de prever se produjeron cuando los problemas degestin eran mayores. Es decir, de una forma desproporcionada en los pases de bajosingresos; en los pases que frecuentemente acaban de salir de un conflicto o se encontrabanen conflicto; y en los pases en los que el imperio de la ley era dbil y los niveles decorrupcin altos. Una fraccin considerable de las denuncias corresponda a empresas queeran cmplices de acciones de los gobiernos o de facciones armadas5. Un estudio recienterealizado por encargo de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para losDerechos Humanos confirma estas conclusiones y muestra tambin que los efectosnegativos de las empresas en los derechos humanos no se limitan a estos contextos 6.

B. El marco.

En la medida en que las lagunas de gestin constituyen la raz de la problemtica de los derechos humanos y las empresas, las respuestas eficaces deben encaminarse a reducir esas lagunas. Pero las medidas individuales, ya las adopten los Estados o las empresas, puedenverse constreidas por la dinmica de la competitividad que acabamos de describir. Portanto, se necesitan planteamientos ms coherentes y concertados. El marco "proteger,respetar y remediar" puede ayudar a todos los actores sociales -gobiernos, empresas ysociedad civil- areducir las consecuencias negativas para los derechos humanos producidas

por estos desajustes7

.

Examinemos en primer lugar el deber estatal de proteger. Tiene aspectos jurdicos y de poltica. Como se documenta en el informe del Representante Especial de 2007, el derechointernacional dispone que los Estados tienen el deber de proteger contra los abusos dederechos humanos cometidos por actores no estatales, en particular las empresas, queafecten a las personas que se encuentren en su territorio o jurisdiccin8[..].recomiendan generalmente que los Estados tomen todas las medidas necesariaspara proteger frente a tales abusos, en particularel deber de prevenir, investigar y castigarlos abusos, y el deber de proporcionar vas dereparacin9. Los Estados gozan de discrecinpara decir qu medidas tomar, pero los rganos de los tratados indican que la

5E/CN.4/2006/97.

6Vase el apndice 2 al presente informe.7Las iniciativas en las que participan mltiples interesados como el Proceso Kimberley reflejan elementos deestos tres principios; en el informe del ao pasado se examinaron con detenimiento (A/HRC/4/35, prrs. 52 a61).8 A/HRC/4/35 y A/HRC/4/35/Add.1. Algunos Estados consideran que este deber limita a proteger a las

personas que se encuentran en su territorio o jurisdiccin.9A/HRC/4/35/Add.1.


5/21

reglamentacin y resolucin judicial de las actividades empresariales con respecto a losderechos humanos son apropiados. Indican tambin que eldeber se aplica a las actividadesde todos los tipos de empresas -nacionales y transnacionales,grandes y pequeas- y que seaplica a todos los derechos que los particulares pueden menoscabar. Los sistemasregionales de derechos humanos han llegado a conclusiones anlogas.

Los expertos no coinciden en si el derecho internacional requiere que los Estados de origenayuden a prevenir los abusos de derechos humanos cometidos en el extranjero por empresasradicadas en su territorio. Hay mayor consenso en que a estos Estados no se les prohbehacerlocuando hay una base reconocida de jurisdiccin10, y en las medidas del Estado deorigen paracumplir con un criterio general razonable, que incluye la no intervencin en losasuntos internos de otros Estados11. En efecto, a nivel internacional hay un crecienteestmulo, incluso de los rganos de los tratados, a fin de que los Estados de acogidaadopten medidas regulatorias paraprevenir los abusos de las empresas extranjeras12. [..]

Otros avances en la comprensin jurdica del deber estatal de proteger por medio derganos competentes a nivel nacional e internacional son muy convenientes. Incluso dentrode los principios jurdicos existentes, los aspectos polticos del deber de proteger requierenmayor atencin y planteamientos ms audaces por parte de los Estados. Se destacafrecuentemente que los gobiernos son las entidades adecuadas para tomar las difcilesdecisiones de equilibrio que se requieren para armonizar diferentes necesidades sociales.Sin embargo, la labor del Representante Especial plantea cuestiones sobre si los gobiernosmantienen de forma correcta la balanza. Sus consultas e investigaciones, en particular uncuestionario enviado a todos los Estados Miembros, indican que muchos gobiernos adoptanun planteamiento angosto al tratar el tema de los derechos humanos y las empresas13.Frecuentemente se disgrega de su propio marco institucional (generalmente dbil) yconceptual, o se mantiene aparte, o se reduce considerablemente, respecto de los mbitospolticos que determinan las prcticas empresariales, en particular la poltica comercial, lapoltica de inversiones, la reglamentacin de los ttulos valores y la gobernanza de lasempresas. Esta escasa coherencia de la poltica nacional se reproduce en el planointernacional. Los gobiernos no deberan suponer que ayudan a las empresas al no darles laorientacin o la reglamentacin adecuadas respecto de los efectos que tienen las actividadesempresariales en los derechos humanos. Al contrario, cuanto menos hagan los gobiernos,ms aumentan los riesgos para la reputacin de las empresas, as como otros riesgos. [..]

10

Entre las bases reconocidas de jurisdiccin figuran que el actor o la vctima sea nacional, que los actostengan efectos negativos sustanciales en el Estado, o que se trate de delitos internacionales especficos. VaseA/HRC/4/35/Add.2.11

Todo el rgimen de los derechos humanos parece impugnar la opinin clsica de la no intervencin, peroaqu el debate depende de lo que se considere coercitivo.12

Por ejemplo, el Comit contra la Eliminacin de la Discriminacin Racial alent recientemente a un EstadoParte a "adoptar las medidas legislativas o administrativas apropiadas" para prevenir los efectos negativossobre los derechos de las poblaciones indgenas en otros pases resultantes de las actividades de empresasregistradas en el Estado Parte (CERD/C/CAN/CO/18, prr. 17).13

A/HRC/4/35/Add.3.


6/21

La responsabilidad que tienen las empresas de respetar los derechos humanos es el segundoprincipio. Se reconoce en instrumentos de derecho blanco, tales como la DeclaracinTripartita de Principios relativa a las Empresas Multinacionales y la Poltica Social14, y lasDirectrices de la OCDE para Empresas Multinacionales15. Se invoca por las mayoresorganizaciones mundiales de empresas en su comunicacin al Representante Especial,

segn la cual "se espera que las empresas obedezcan la ley, aun cuando no se haga aplicar,y respeten los principios de los instrumentos internacionales pertinentes cuando falte elderecho nacional"16. Es uno de los compromisos que las empresas asumen al adherirse alPacto Global17. Y los estudios del Representante Especial documentan el hecho de que lasempresas de todo el mundo proclaman cada vez ms que respetan los derechos humanos18.

Respetar los derechos humanos significa bsicamente no infringir los derechos de losdems, es decir, no causar perjuicios. Dado que las empresas pueden afectar virtualmente atodos los derechos reconocidos internacionalmente, deberan considerar la responsabilidadde respetar todos esos derechos, aunque algunos puedan requerir mayor atencin enalgunos contextos. Hay situaciones en que las empresas pueden tener responsabilidadesadicionales: por ejemplo, cuando desempean determinadas funciones pblicas o cuandohan asumido voluntariamente compromisos adicionales. Pero la responsabilidad de respetarconstituye la expectativa bsica de todas las empresas en todas las situaciones. Ahora biencmo saben las empresas que respetan los derechos humanos? Disponen de sistemas queles permita sostener esa pretensin con cierto grado de confianza? La mayora no. Lo quese requiere es la debida diligencia, es decir, una conducta por la cual las empresas no slogarantizan el cumplimiento de las leyes nacionales sino que controlan el riesgo de causarperjuicios a los derechos humanos con miras a evitarlo19. El mbito de la debida diligenciaen relacin con los derechos humanos viene determinada por el contexto en el que operauna empresa, por sus actividades y las relaciones vinculadas con esas actividades.

El acceso a los remedios o recursos es el tercer principio. Incluso cuando las institucionesfuncionan de manera ptima, es probable que se produzcan controversias sobre los efectosde las empresas en los derechos humanos. Actualmente, el acceso a los sistemas judicialeses particularmente difcil cuando la necesidad es mayor. Adems, los mecanismos nojudiciales estn gravemente subdesarrollados, tanto a nivel de las empresas como a losniveles nacionales e internacionales. [..].

14Boletn Oficial de la OIT, Serie A, N 3 (2000).

15Vase Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos, DAFFE/IME/WPG(2000)15/FINAL.

16 Organizacin Internacional de Empleadores, Cmara Internacional de Comercio, Comit Asesor para las

Empresas y la Industria de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE),"Business and Human Rights: The Role of Government in Weak Governance Zones", diciembre de 2006,

prr. 15, disponible en:http://www.reports-andmaterials. org/Role-of-Business-in-WeakGovernance-Zones-Dec 2006.pdf.17

Vasehttp://www.unglobalcompact.org/AboutTheGC/TheTenPrinciples/humanRights.html.18

A/HRC/4/35/Add.3, A/HRC/4/35/Add.4 y "Human Rights Policies of Chinese Companies: Results from aSurvey", disponible en: http://www.business humanrights.org/Documents/ Ruggie-China-survey-Sep2007.pdf.19 Una definicin tradicional de la debida diligencia es la siguiente: "la diligencia que cabe esperarrazonablemente, y es ejercida ordinariamente, por una persona que trata de cumplir una obligacin jurdica odesempea un deber". Black's Law Dictionary, 8 edicin (2006).
http://www.reports-andmaterials/http://www.reports-andmaterials/http://www.reports-andmaterials/http://www.unglobalcompact.org/AboutTheGC/TheTenPrinciples/humanRights.htmlhttp://www.unglobalcompact.org/AboutTheGC/TheTenPrinciples/humanRights.htmlhttp://www.unglobalcompact.org/AboutTheGC/TheTenPrinciples/humanRights.htmlhttp://www.business/http://www.business/http://www.business/http://www.unglobalcompact.org/AboutTheGC/TheTenPrinciples/humanRights.htmlhttp://www.reports-andmaterials/


7/21

II. EL DEBER ESTATAL DE PROTEGER

La naturaleza general del deber de proteger la entienden bien los expertos en derechoshumanos, tanto en el seno de los gobiernos como fuera de ellos. Lo que parece menosinternalizado es la serie diversa de mbitos polticos en los que los Estados puedendesempear ese deber con respecto a las actividades empresariales, en particular la manerade fomentar una cultura empresarial que respete los derechos humanos en casa y en elextranjero. Esto debera considerarse una prioridad poltica urgente para los gobiernos,requerida por la creciente vulnerabilidad de las personas y las comunidades ante los abusosde las empresas, y la creciente vulnerabilidad de las empresas ante riesgos sociales queclaramente no pueden controlar debidamente por s mismas. El siguiente anlisis nopretende insistir en medidas especficas legislativas o de tipo poltico, sino dar ejemplos decuestiones importantes y planteamientos innovadores que el Relator Especial considera quemerecen una atencin detenida. [..]

A. Cultura empresarial

Los gobiernos estn en una posicin singular para fomentar una cultura empresarial en laque el respeto de los derechos forme parte integrante de los negocios. Esto reforzara lasmedidas que se pide que tomen las empresas para demostrar su respeto de los derechos,como se expone ms tarde en el captulo III. Los dos planteamientos se explican acontinuacin.En primer lugar, los gobiernos pueden apoyar y reforzar las presiones del mercado sobre lasempresas para que respeten los derechos. Los informes de sostenibilidad pueden permitir alos interesados comparar la actuacin empresarial respecto de los derechos. Varios Estados,autoridades subnacionales y bolsas de valores estn pidiendo esas informaciones20. Sueciarequiere informes de sostenibilidad garantizados [..] y China recientemente emiti unaopinin consultiva sobre este tema21. Algunas jurisdicciones han ido ms all al redefinirlos deberes fiduciarios. La Ley de sociedades del Reino Unido, recientemente revisada,

exige a los gerentes que "tengan en cuenta" cuestiones como "los efectos de las operacionesde la empresa en la comunidad y el medio ambiente"22[..]En segundo lugar, algunos Estados estn empezando a utilizar la "cultura empresarial" aldecidir sobre la responsabilidad penal de las empresas23. Examinan las polticas, reglas yprcticas de una empresa para determinar la responsabilidad y el castigo penales, en vez debasar la responsabilidad en los actos individuales de los empleados o encargados. Dichosprincipios pueden invocarse en la fase de responsabilidad, o al dictar sentencia o al ejercer

20Entre otros ejemplos, la Bolsa de Johannesburgo exige informes sobre sostenibilidad, como lo hace el

derecho francs sobre nuevas reglamentaciones econmicas.21"Guidelines for external reporting by Swedish State-owned companies", aprobado el 29 de noviembre de2007, disponible en: http://www.sweden.gov.se/sb/d/8194/a/93506; e "Instructing opinions about centralState-owned enterprises fulfilling social responsibility", emitida por la Comisin de Administracin ySupervisin de los Activos de Propiedad Estatal del Consejo de Estado de China, 4 de enero de 2008.22Artculo 172 1) d) de la Ley de sociedades del Reino Unido (2006) que entr en vigorel 1 de octubre de2007.23

"Corporate culture as a basis for the criminal liability of corporations" preparado por el representanteespecial del bufete de abogados Allens Arthur Robinson, disponible en: http://www.reports-and-materials.org/Allens-Arthur-Robinson-Corporate-Culture-paperfor-Ruggie-Feb-2008.pdf.
http://www.reports-and-materials.org/Allens-Arthur-Robinson-Corporate-Culture-paperhttp://www.reports-and-materials.org/Allens-Arthur-Robinson-Corporate-Culture-paperhttp://www.reports-and-materials.org/Allens-Arthur-Robinson-Corporate-Culture-paperhttp://www.reports-and-materials.org/Allens-Arthur-Robinson-Corporate-Culture-paperhttp://www.reports-and-materials.org/Allens-Arthur-Robinson-Corporate-Culture-paper


8/21

la discrecin del ministerio fiscal24. Ambos incentivan las empresas para que adoptensistemas de cumplimiento adecuados.

En principio, inducir una cultura empresarial que respete los derechos debera ser ms fcilde lograr en las empresas de propiedad estatal. Los gerentes de estas empresas son

designados habitualmente por entidades estatales y dependen de ellas. En efecto, el propioEstado puede ser declarado responsable en virtud del derecho internacional por hechosinternacionalmente ilcitos de sus empresas si pueden considerarse rganos del Estado oque actan en nombre del Estado o bajo sus rdenes. Ms all de toda obligacin jurdica,los prejuicios causados a los derechos humanos por las empresas de propiedad estatalinciden directamente en la reputacin del Estado y constituyen un incentivo para actuar conms vigilancia en inters nacional. Lo mismo sucede con los fondos de dominio pblico ylos efectos de sus inversiones en los derechos humanos.

B. Orientacin de las polticas

Los efectos negativos de la incongruencia de las polticas nacionales se plantearon repetidas

veces en una consulta reciente celebrada por el Representante Especial. La incongruencia"vertical", cuando los gobiernos asumen compromisos en materia de derechos humanos sintener en cuenta su aplicacin; y la incongruencia "horizontal", cuando los ministerios -porejemplo los ministerios de comercio, fomento de las inversiones, desarrollo o relacionesexteriores- trabajan en contra de las obligaciones del Estado en materia de derechoshumanos y de los organismos encargados de cumplirlas25. Consideremos dos casos de esteltimo comportamiento: el primero de los Estados de acogida y el segundo de los Estadosde origen.

Para atraer inversiones extranjeras, los Estados de acogida ofrecen proteccin por medio detratados bilaterales de inversin y acuerdos de gobiernos receptores. stos prometen tratar a

los inversores de manera justa, equitativa y sin discriminacin, y se comprometen a nohacer cambios unilaterales en las condiciones de inversin. Ahora bien, las protecciones alinversor han aumentado sin tener mucho en cuenta los deberes estatales de proteger losderechos humanos, sesgando el equilibrio entre ambos aspectos. Por consiguiente, a losEstados de acogida les puede resultar difcil fortalecer las normas nacionales en el planosocial y ambiental, en particular las relacionadas con los derechos humanos, sin temor delas impugnaciones de inversores extranjeros que pueden plantearse en virtud de arbitrajesinternacionales vinculantes. Este desequilibrio crea dificultades potenciales para todos lostipos de pases. Los acuerdos entre los gobiernos receptores y las empresas a veces incluyenpromesas de "congelar" el rgimen regulatorio vigente durante la duracin del proyecto,que puede ser de medio siglo para los grandes proyectos de infraestructuras o de industrias

extractoras. Durante la vida de la inversin, incluso los cambios de regulacin social yambiental que se aplican igualmente a las empresas nacionales pueden ser impugnados porlos inversores extranjeros que reclamen una exencin o indemnizacin. Ese desequilibrio

24Como ejemplo de lo primero, vase el artculo 12.3 del Cdigo Penal de Australia de 1995 (Cth) y el

artculo 102 del Cdigo Penal Suizo. Como ejemplo de lo segundo, vase el captulo 8 del Manual deDirectrices para la Formulacin de Sentencias Federales de los Estados Unidos: (2006) 8C2.5(b)(1).25

Vase el apndice 1 al presente informe.


9/21

es particularmente problemtico para los pases en desarrollo. Un estudio realizadoconjuntamente para este Relator Especial y para la Corporacin Internacional de Finanzasmuestra que los contratos firmados con pases no pertenecientes a la OCDE obligan a lospoderes reguladores del Estado de acogida considerablemente ms que los contratosfirmados con pases de la OCDE, cuando la evaluacin de riesgos del pas no parece

explicar la variacin

26

. Sin embargo, es precisamente en los pases en desarrollo donde eldesarrollo de la reglamentacin quiz sea ms necesario. Cuando los casos de inversin vana un arbitraje internacional, generalmente se tratan como controversias comerciales, en lasque las consideraciones de inters pblico, incluidos los derechos humanos, desempean unpequeo papel si es que tienen alguno. Adems, los procedimientos de arbitrajefrecuentemente se celebran en estricta confidencialidad a fin de que el pblico del pascontra el que se presenta la reclamacin ni siquiera conozca su existencia. Cuando se tratade derechos humanos o de otros intereses pblicos, la transparencia debera ser el principiorector, sin perjudicar a la legtima confidencialidad comercial. Los Estados, las empresas,las instituciones que apoyan las inversiones y las que organizan los procedimientos dearbitraje deberan elaborar mejores medios para equilibrar los intereses de los inversores ylas necesidades de los Estados de acogida en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones enmateria de derechos humanos27.[..] Esta es una pequea muestra de cuestiones en las quese requiere la efectiva armonizacin de las polticas de los Estados para hacer frente a lascuestiones que plantean los derechos humanos y la actividad empresarial.

C. El nivel internacional

Una orientacin y apoyo efectivos a nivel internacional ayudara a los Estados a lograr unamayor coherencia en sus polticas. Los rganos internacionales de derechos humanospueden desempear un papel importante para formular recomendaciones a los Estadossobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen de proteger los derechos frente a lasactividades empresariales28. Los mandatarios de los procedimientos especiales tambinpueden plantear cuestiones pertinentes29. El ACNUR puede contribuir a la creacin decapacidad en los Estados que carezcan de los medios necesarios para prestar asesoramientotcnico. Se alienta a los Estados a compartir informacin sobre los problemas y las mejoresprcticas promoviendo as planteamientos ms congruentes y aumentando quiz lasexpectativas recprocas de proteger los derechos frente a los abusos empresariales. LosEstados facilitaran el aprendizaje entre expertos homlogos incluyendo informacin sobrelas empresas en sus informes para examinarla peridicamente con carcter universal.Cuando los Estados carecen de recursos tcnicos o financieros para regular efectivamentelas empresas y vigilar el cumplimiento de sus obligaciones, la asistencia de otros Estados

26Vase el estudio "Stabilization clauses and human rights", disponible en: http://www.reportsand-

materials.org/Stabilization-Clauses-and-Human-Rights-11-Mar 2008.pdf.27 Se han planteado preocupaciones similares respecto de los acuerdos regionales e internacionales decomercio, especficamente acerca de la capacidad de garantizar el acceso a los servicios esenciales y deproteger el derecho a la salud. El Representante Especial no ha tenido la oportunidad de efectuarinvestigaciones independientes sobre estas cuestiones relacionadas con el comercio.28

En junio de 2007, el Representante Especial se reuni con representantes de los rganos de tratados paraexaminar su nueva orientacin.29

En junio de 2007, el Representante Especial se reuni con otros mandatarios de derechos humanos paracompartir experiencias.
http://www.reportsand-materials.org/Stabilization-Clauses-and-Human-Rights-11-Mar%202008.pdfhttp://www.reportsand-materials.org/Stabilization-Clauses-and-Human-Rights-11-Mar%202008.pdfhttp://www.reportsand-materials.org/Stabilization-Clauses-and-Human-Rights-11-Mar%202008.pdfhttp://www.reportsand-materials.org/Stabilization-Clauses-and-Human-Rights-11-Mar%202008.pdf


10/21

que dispongan del conocimiento y la experiencia pertinentes constituye un medioimportante para reforzar la aplicacin de las normas de derechos humanos. Esta asociacinpodra ser particularmente provechosa entre Estados que tengan amplias relacionescomerciales y de inversin, y entre los Estados de origen y de acogida de las mismasempresas transnacionales.

Por ltimo, las directrices de la OCDE son actualmente el conjunto de normas respaldadaspor los gobiernos ms ampliamente aplicables sobre la responsabilidad empresarial y losderechos humanos. Recientemente actualizadas en 2000, sus actuales disposiciones sobrederechos humanos no slo carecen de especificidad, sino que en muchos aspectosfundamentales estn por debajo de las normas voluntarias de muchas empresas yorganizaciones empresariales. Ha llegado el momento de hacer una revisin de lasdirectrices que se refieren a estas cuestiones.

D. Zonas de conflicto

Es bien conocido que algunos de los ms graves abusos de los derechos humanos, enparticular los que conciernen a empresas, se producen en zonas de conflicto. El rgimen dederechos humanos no puede funcionar como es debido en las circunstancias singulares deviolencia espordica o sostenida, de quiebra de la gobernanza o de ausencia del imperio dela ley. Se necesitan innovaciones especficas de las polticas para impedir los abusosempresariales. Sin embargo, parece que muchos Estados van por detrs de las institucionesinternacionales y de las empresas responsables para hacer frente a estas difcilescuestiones30.Las polticas y prcticas estatales -dondequiera que existan- son limitadas,fragmentadas y sobre todo unilaterales. El uso de sanciones del Consejo de Seguridadcontra determinadas empresas que se supone que han contribuido a los conflictos en laRepblica Democrtica del Congo, Sierra Leona y Liberia indica un efecto restrictivo. Unreciente informe del Secretario General recomienda que este medio de aplicacin continey se mejore31. Pero hay necesidad de polticas ms activas para impedir la participacinperjudicial de las empresas en las situaciones de conflicto. Como seala el SecretarioGeneral, los Estados tienen que hacer ms para promover prcticas que respondan a losconflictos en sus sectores empresariales32. Los Estados de acogida o receptores podranelegir indicadores que dieran seales de alerta respecto de las empresas que operan en laszonas de conflicto. Adems podran proporcionar o facilitar acceso a la informacin yasesoramiento, ya sea desde sus capitales o desde sus embajadas en el extranjero, paraayudar a las empresas a abordar los crecientes riesgos en materia de derechos humanos ygarantizar que acten debidamente cuando entablan relaciones con los actores nacionales.[..]

30Para explorar estas cuestiones, el Representante Especial celebr una consulta en colaboracin con Global

Witness; vase el apndice 1 del presente informe.31

S/2008/18, en particular los prrafos 16 a 18. En algunos casos, se han criticado, por falta del proceso conlas debidas garantas, las listas en las que se identifican individuos y empresas para posibles sanciones.32Ibd., prr. 20.


11/21

E. Resumen

Mantener el rgimen de los derechos humanos constituye una funcin fundamental de losEstados. Por esta razn el deber de proteger es un principio bsico del marco para lasempresas y los derechos humanos. Ahora bien, responder a los problemas de estanaturaleza requiere tambin la participacin activa directa de las empresas. Pasemos ahoraal segundo principio.

III. LA RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL DE RESPETAR LOS DERECHOS

HUMANOS

Cuando se trata del papel que las propias empresas deben desempear, el debate se centraprincipalmente en indicar un conjunto limitado de derechos que las empresas debenrespetar. Por ejemplo, el proyecto de normas sobre las obligaciones de las empresastransnacionales y otras empresas comerciales en materia de derechos humanos generintensos debates sobre si su lista de derechos era demasiado larga o demasiado corta y porqu algunos derechos se haban incluido y otros no. Al mismo tiempo, las normas tendranque hacer extensiva a las empresas bsicamente toda la gama de deberes que tienen losEstados, diferenciados solamente por conceptos indefinidos como obligaciones "primarias"frente a obligaciones "secundarias" y "esfera empresarial de influencia". Esta frmulasubraya precisamente el lado equivocado de la ecuacin, es decir, definir una lista limitadade derechos relacionada con obligaciones imprecisas y en expansin, en vez de definir lasobligaciones especficas de las empresas con respecto a todos los derechos.

El siguiente cuadro muestra cmo todo intento de limitar derechos reconocidosinternacionalmente es en s problemtico. Partiendo de ms de 300 informes de abusos dederechos humanos relacionados con las empresas, el cuadro formula una idea crtica: haypocos derechos reconocidos internacionalmente, si es que los hay, sobre los que lasempresas no puedan incidir, o sobre los que parece que puedan incidir, de alguna manera.Por tanto, las empresas deberan considerar todos esos derechos. Para fines de orientacinprctica convendra indicar cules son los derechos sobre los que las empresas tienden aincidir con ms frecuencia en determinados sectores o situaciones33. Tambin conviene quelas empresas entiendan cul es la relacin entre los derechos humanos y sus funciones degestin, en particular, los recursos humanos, la seguridad de los activos y del personal, lascadenas de suministro y la participacin de las comunidades34. Deberan proseguirse ambosmedios de orientacin, pero ninguno de ellos limita los derechos que las empresas debentener en cuenta.

33Por ejemplo, el Consejo Internacional de Minera y Metales efectu un estudio de 38 casos de denuncias

de derechos humanos o abusos conexos que afectaban a empresas mineras a fin de poner de manifiesto susefectos en los derechos humanos. Segunda comunicacin del Representante Especial, octubre de 2006,disponible en http://www.icmm.com/newsdetail.php?rcd=119.34Las empresas participantes en la organizacin Business Leaders Initiative on Human Rights (BLIHR) estndesarrollando este planteamiento. Vase http://www.blihr.org.
http://www.icmm.com/newsdetail.php?rcd=119http://www.blihr.org/http://www.blihr.org/http://www.icmm.com/newsdetail.php?rcd=119


12/21

Efectos empresariales en los derechos humanosDerechos laborales35

Derechos Laborales

Libertad de asociacinDerecho de organizar y participar en

negociaciones colectivasDerecho a la no discriminacinAbolicin de la esclavitud y el trabajoforzosoAbolicin del trabajo infantilDerecho al trabajo

Derecho al salario igual por trabajo igual

Derecho a la igualdad en el trabajoDerecho a una remuneracin justa y dignaDerecho a un entorno laboral seguroDerecho al descanso y al ocio

Derechos no laborales

Derecho a la vida, la libertady la seguridad de la persona.

Proteccin frente a la torturao los tratos crueles,inhumanos o degradantes.Reconocimiento yproteccin iguales ante laley.Derecho a un juicio justo.Derecho a la libredeterminacin.Libertad de movimiento.

Derecho de reunin pacficaDerecho a contraer

matrimonio y a formar unafamiliaLibertad de pensamiento,conciencia y religinDerecho a sosteneropiniones, a la libertad deinformacin y expresinDerecho a la vida polticaDerecho a la intimidad

Derecho a un nivel de vidaadecuado (en particular

alimentacin, vestido yvivienda)Derecho a la salud fsica ymental; acceso a serviciosmdicosDerecho a la educacinDerecho a participar en lavida cultural, en losbeneficios del progresocientfico y la proteccin delos intereses de los autores

Derecho a la seguridadsocial

La peliaguda cuestin de qu responsabilidades concretas tienen las empresas respecto delos derechos ha recibido mucha menos atencin. Aunque las empresas pueden considerarse"rganos de la sociedad", son rganos econmicos especializados, no institucionesdemocrticas de inters pblico. En cuanto tales, sus obligaciones no pueden ni debenreflejar simplemente los deberes de los Estados. En consecuencia, el RepresentanteEspecial se ha centrado en sealar las obligaciones distintivas de las empresas en materia dederechos humanos.

35Fuente: Este cuadro se basa en un estudio de 320 casos (de todas las regiones y sectores) de presuntosabusos de derechos humanos relacionados con las empresas incluido en el sitio web del Centro de Recursossobre Derechos Humanos y las Empresas, desde febrero de 2005 a diciembre de 2007. Cada caso se incluysegn los derechos menoscabados por los presuntos abusos mediante referencia a los abusos incluidos en laDeclaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el PactoInternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y los convenios bsicos de la OIT. El estudiocompleto, con las fuentes y la metodologa, puede consultarse en el apndice 2 del presente informe.


13/21

A. El respeto de los derechos

Adems del cumplimiento de las leyes nacionales, las empresas tienen la obligacin bsicade respetar los derechos humanos. El incumplimiento de esta obligacin puede someter lasempresas a los tribunales de la opinin pblica -en particular los empleados, lascomunidades, los consumidores, la sociedad civil, as como los inversores- yocasionalmente pueden ser objeto de acusaciones ante tribunales reales. Aunque losgobiernos definen el mbito del cumplimiento legal, el mbito ms amplio de la obligacinde respetar viene definido por las expectativas sociales, como parte de lo que a veces sedenomina la licencia social de la empresa para operar36. La responsabilidad empresarial derespetar los derechos humanos existe independientemente de los deberes de los Estados.Por tanto, no es necesario una distincin confusa entre obligaciones "primarias" de losEstados y obligaciones "secundarias" de las empresas, porque lo nico que provocara esuna discusin estratgica interminable sobre el tema de quin es responsable por qu.Adems, como la obligacin de respetar los derechos es una expectativa bsica, unaempresa no puede compensar el perjuicio causado a los derechos humanos realizando actosde beneficencia en otra parte. Por ltimo, el "no causar perjuicio" no es simplemente unaobligacin pasiva de las empresas sino que puede conllevar medidas positivas, por ejemplo:una poltica contra la discriminacin en el lugar de trabajo requiere que la empresa adopteprogramas especficos de contratacin y formacin de personal.

B. La debida diligencia

El cumplimiento de la obligacin de respetar los derechos humanos requiere la debidadiligencia. Este concepto describe las medidas que debe tomar una empresa para tenerconocimiento, prevenir y responder a los efectos negativos sobre los derechos humanos. Enlas empresas ya existen habitualmente procesos comparables porque muchos pases estnjurdicamente obligados a tener sistemas de informacin y control para evaluar y gestionarlos riesgos financieros y conexos37. Si las empresas operan con la debida diligencia cul esel alcance de sta? Para responder el procedimiento ser inevitablemente inductivo ybasado en los hechos, aunque los principios que lo guan pueden enunciarse brevemente.Las empresas deben considerar tres tipos de factores. El primero es el contexto del pas enel que tienen lugar las actividades empresariales, para captar los problemas especficos dederechos humanos que se plantean. El segundo es qu efectos tienen sus actividades sobrelos derechos humanos segn el contexto, por ejemplo, en calidad de productoras,proveedoras de servicios, empleadoras o vecinas. El tercero es si pueden contribuir al abusode los derechos por medio de relaciones vinculadas a sus actividades, es decir, con sociosmercantiles, proveedores, organismos estatales y otros actores no estatales. El alcance y laprofundidad de este procedimiento debe variar segn las circunstancias.

36Hay situaciones en que las leyes nacionales y las normas internacionales entran en conflicto. Es menester

elaborar nuevas orientaciones para las empresas, pero aquellas empresas que toman en serio resolver eldilema tienen que encontrar la manera de respetar el espritu de las normas internacionales.37 "Hay procedimientos de debida diligencia que una empresa debe adoptar para cumplir con susobligaciones jurdicas generales con el fin de dar cabida a las leyes y normas sobre derechos humanos oestar en consonancia con ellos". Allens Arthur Robinson, "Corporate duty and human rights under Australianlaw", preparado para el Representante Especial, pg. 1, disponible enhttp://www.businesshumanrights.org/Updates/Archive/SpecialRepPapers.
http://www.businesshumanrights.org/Updates/Archive/SpecialRepPapershttp://www.businesshumanrights.org/Updates/Archive/SpecialRepPapers


14/21

En cuanto al contenido sustantivo de la debida diligencia, las empresas deben tener encuenta como mnimo la Carta Internacional de Derechos Humanos y los convenios bsicosde la OIT, porque los principios que consagra comprenden los indicadores segn los cualeslos actores sociales juzgarn los efectos de las empresas en los derechos humanos. Lasinvestigaciones y consultas del Representante Especial indican que la debida diligencia

debe incluir los siguientes elementos

38

.Polticas

Las empresas tienen que adoptar una poltica de derechos humanos. Puede utilizarse undiscurso ideal amplio para describir el respeto de los derechos humanos, pero se necesitanorientaciones ms detalladas en mbitos funcionales especficos para dar contenido a esoscompromisos.

Evaluacin de los impactos

En las empresas muchas cuestiones de derechos humanos surgen porque no se tienen encuenta las consecuencias potenciales de sus actividades antes de empezar a actuar. Lasempresas deben adoptar medidas intensivas para entender cmo las actividades actuales yfuturas pueden incidir en los derechos humanos. La escala de las evaluaciones de losefectos sobre los derechos humanos depender de la industria y del contexto nacional ylocal39. Aunque estas evaluaciones pueden enlazarse con otros procesos, como laevaluacin de riesgos o la evaluacin de los impactos ambientales y sociales, deben incluirreferencias explcitas a derechos humanos reconocidos internacionalmente. Partiendo de lainformacin detectada, las empresas deben afinar sus planes para responder de formaconstante a los efectos negativos sobre los derechos humanos y evitarlos.

Integracin

La integracin de las polticas de derechos humanos en toda la empresa es el principalproblema para cumplir con la obligacin empresarial de respetar esos derechos. Comosucede con los Estados, en la empresa las consideraciones relativas a los derechos humanosfrecuentemente se toman de forma aislada. Esto puede conducir a medidas incongruentes,incompatibles o contradictorias. Los diseadores de productos pueden no tener en cuentalas consecuencias para los derechos humanos; los departamentos de ventas o de compraspueden no conocer los riesgos de entablar relaciones con determinadas partes; y el grupo depresin de la empresa puede ir en contra de los compromisos asumidos en materia dederechos humanos. El liderazgo desde arriba es esencial para infundir el respeto de losderechos humanos en toda la empresa, como sucede con la formacin del personal paragarantizar la congruencia, as como la capacidad para responder debidamente cuandosurgen situaciones imprevistas40.

38Los principios son los mismos para todas las empresas, pero los procedimientos especficos pueden variar

en las empresas pequeas y medianas.39El Representante Especial present un informe separado sobre este tema en 2007(A/HRC/4/74).40 BLIHR, OHCHR, y Pacto Global, A Guide for Integrating Human Rights into Business Management,disponible en www.ohchr.org/Documents/Publications/GuideHRBusinessen.pdf.


15/21

Seguimiento de las medidas

Los procedimientos de vigilancia y control permiten a una empresa seguir la evolucin delos acontecimientos. Los procedimientos pueden variar segn los sectores e incluso entrelos departamentos de una empresa, pero es crucial la actualizacin peridica de los efectossobre los derechos humanos y de la actuacin en esta esfera. El seguimiento genera lainformacin necesaria para crear los incentivos y desincentivos apropiados para losempleados y garantizar la mejora continua. Los medios confidenciales para denunciar losincumplimientos, como las lneas telefnicas especiales, pueden aportar tambin datosinformativos tiles. Mientras las empresas adoptan y afinan las prcticas de la debidadiligencia, las iniciativas industriales y de mltiples interesados pueden promover ladistribucin de la informacin, la mejora de los instrumentos y la uniformacin de loscriterios. El Pacto Global est en condiciones ptimas para desempear esa funcin, ya quedispone de la plataforma de las Naciones Unidas y tiene amplias comunicaciones con lacomunidad empresarial, particularmente en los pases en desarrollo.

C. Esfera de influencia

El mandato del Representante Especial le pide que investigue y aclare los conceptos de la"esfera de influencia" empresarial y la "complicidad" empresarial. Su anlisis detallado lopresenta en un informe separado41. En el presente informe los conceptos se refierenespecficamente a la relacin entre la responsabilidad empresarial y el respeto de losderechos humanos. [..]. La esfera de influencia sigue siendo una metfora til para lasempresas al entender sus efectos sobre los derechos humanos ms all del lugar del trabajoy para encontrar oportunidades con el fin de apoyar los derechos humanos, que es lo que elPacto Global trata de lograr42. Ahora bien, se requiere un planteamiento ms riguroso paradefinir los parmetros de las obligaciones de respetar los derechos humanos y elcomponente de la debida diligencia. Para empezar, el trmino "esfera de influencia" denotados tipos muy diferentes de influencia: el primero es el impacto, es decir cuando lasactividades o relaciones de la empresa causan un perjuicio a los derechos humanos; elsegundo es cul es la influencia que la empresa pueda tener sobre actores que causan elperjuicio. El primero cae perfectamente dentro de la obligacin de respetar los derechoshumanos; el segundo puede cuadrar as slo en determinadas circunstancias.

Encajar la obligacin empresarial en el segundo significado de "influencia" requieresuponer, en trminos de filosofa moral, que el "poder significa deber". Pero las empresasno pueden ser declaradas responsables por los efectos sobre los derechos humanos de todaentidad sobre la que pueda tener alguna influencia, ya que esto incluira casos en los que nohubo un agente causal, directo o indirecto del dao de que se trate. Tampoco conviene quelas empresas acten siempre que tengan influencia, particularmente sobre los gobiernos.Pedir a las empresas que apoyen voluntariamente a los derechos humanos cuando tenganinfluencia es una cosa, pero atribuirles una responsabilidad slo sobre esa base es otra muydiferente. Adems, la influencia puede slo definirse en relacin con alguien o con algo.Por consiguiente, ella misma est sujeta a influencia. Por ejemplo, un gobierno puededeliberadamente dejar de cumplir sus deberes con la esperanza o la expectativa de que una

41A/HRC/8/16.

42Vase: http://www.unglobalcompact.org/AboutTheGC/TheTenPrinciples/index.html.


16/21

empresa ceda a las presiones sociales para promover o realizar determinados derechos, loque demuestra una vez ms que los deberes de los Estados y las obligaciones de lasempresas deben definirse independientemente. Por ltimo, puede inducir a error insistir enla proximidad en el modelo de la esfera de influencia. Claramente, las empresas tienen queocuparse de sus efectos sobre los trabajadores y las comunidades circundantes. Pero esas

actividades pueden afectar tambin a los derechos de personas que estn lejos de la fuente -como sucede, por ejemplo, con las violaciones de los derechos de intimidad cometidas porproveedores de servicios de Internet que pongan en peligro a los usuarios finales dispersos.Por tanto, no es la proximidad lo que determina si su efecto sobre los derechos humanoscae dentro de la obligacin de respetarlos, sino ms bien las actividades y las relaciones dela red de la empresa. En suma, el alcance de la debida diligencia para cumplir con laobligacin empresarial de respetar los derechos humanos no es una esfera fija, ni tampocoest basada en la influencia. Ms bien depende de los efectos potenciales y reales sobre losderechos humanos resultantes de las actividades mercantiles de la empresa y de lasrelaciones vinculadas a esas actividades.

D. Complicidad

La responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos incluye el evitar lacomplicidad. Este concepto tiene connotaciones jurdicas y no jurdicas, y ambasconnotaciones son importantes para las empresas. La complicidad se refiere a laparticipacin indirecta de las empresas en abusos de derechos humanos, cuando el perjuicioefectivo lo comete otra parte, incluidos los gobiernos y los actores no estatales. La debidadiligencia puede contribuir a que una empresa evite la complicidad. El significado jurdicode la complicidad se ha detallado con ms claridad en el mbito de la complicidad condelitos internacionales, por ejemplo, reconociendo que la prestacin de asistencia prctica ola incitacin tenga un efecto sustancial en la comisin de un delito, como se examina en elinforme de 2007 del Representante Especial43. Est aumentando el nmero dejurisdicciones nacionales en las que pueden formularse acusaciones por delitosinternacionales, y las empresas pueden tambin incurrir en responsabilidad no penal porcomplicidad en abusos de derechos humanos.

En contextos no jurdicos, la complicidad empresarial se ha convertido en un indicadorimportante para los actores sociales, en particular los inversores pblicos y privados, elPacto Global, las organizaciones de campaas y las propias empresas. Las acusaciones decomplicidad pueden provocar costos de reputacin e incluso conducir a desinversiones sinque se llegue a demostrar la responsabilidad jurdica44. En este contexto, las denuncias decomplicidad han incluido las violaciones indirectas de toda la gama de derechos humanos,polticos, civiles, econmicos, sociales y culturales. [..] En suma, la relacin entre lacomplicidad y la debida diligencia es clara y terminante: las empresas deben evitar la

43A/HRC/4/35, prrs. 22 y 32.

44La Caja de Pensiones del Gobierno noruego excluye las empresas, en particular Wal-Mart, por complicidad

en violaciones de derechos humanos y ha sacado sus inversiones de ellas. Consejo de tica de la Caja dePensiones del Gobierno, informes anuales de 2006 y 2007, disponible enhttp://www.regjeringen.no/en/sub/Styrer.rad-utvalg/ethics_council/annual reports.html?id=458699.


17/21

complicidad ejerciendo la debida diligencia descrita anteriormente la cual, como indicamos,se aplica no slo a sus propias actividades sino tambin a las relaciones vinculadas conellas.

IV. ACCESO A LOS REMEDIOS

Los mecanismos eficaces de reparacin de agravios desempean una importante funcin enel deber estatal de proteger, en su vertiente tanto jurdica como normativa, y en laresponsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos. Las normativas estatalesque prohben determinados comportamientos empresariales no tienen apenas efectos si nose acompaan de mecanismos de investigacin, sancin y reparacin de los abusos.Anlogamente, la responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos debeacompaarse de un medio para que los que se sientan perjudicados se lo comuniquen a laempresa y traten de obtener una reparacin, sin perjuicio de las vas jurdicas de quedispongan. Permitir el acceso a un remedio no presupone que todas las reclamaciones serefieran a verdaderos abusos o se presenten de buena fe. La responsabilidad de los Estadosde adoptar medidas concretas para resolver judicialmente las violaciones de los derechoshumanos relacionadas con empresas est aumentando. Los rganos de tratadosrecomiendan cada vez ms a los Estados que investiguen y sancionen los abusos de losderechos humanos cometidos por empresas y proporcionen acceso a reparacin cuando lasvctimas se encuentren dentro de su jurisdiccin45. La reparacin puede comprender unaindemnizacin, una restitucin, una garanta de no repeticin, un cambio en la legislacinpertinente y una disculpa pblica. Como se ha sealado, las autoridades estn usandotambin nuevos instrumentos, centrados en los fallos de gestin empresarial, para que lasempresas rindan cuentas ante la justicia en derecho civil y penal.

Los mecanismos no judiciales desempean una funcin tan importante como la de losprocesos judiciales. Pueden ser particularmente significativos en los pases en que lostribunales, por la razn que sea, no pueden proporcionar un acceso suficiente y efectivo alos remedios. Sin embargo tambin son importantes en las sociedades que cuentan coninstituciones del estado de derecho bien organizadas, ya que pueden proporcionar un puntode recurso inicial ms inmediato, accesible, asequible y adaptable. Los mecanismosestatales no judiciales pueden comprender organismos que supervisen determinadas normas(por ejemplo, la salud y la seguridad), servicios de mediacin financiados por el Estado,como los que se ocupan de las controversias laborales en el Reino Unido y Sudfrica,instituciones nacionales de derechos humanos o mecanismos como los Puntos Nacionalesde Contacto de la OCDE. [..] Sin embargo, ese mosaico de mecanismos est incompletoy es deficiente. Debe mejorarse en su conjunto y parte por parte.

45Por ejemplo, el Comit de los Derechos del Nio recomienda cada vez con ms frecuencia a los Estados

Partes que cumplan el prrafo 4 del artculo 3 del Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechosdel Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa, quelos obliga a adoptar, cuando proceda y con sujecin a su derecho interno, medidas para establecer laresponsabilidad penal, civil o administrativa de personas jurdicas por las violaciones del Protocolo. VaseA/HRC/4/35/Add.1, prr. 64.


18/21

A. Mecanismos judiciales

Los mecanismos judiciales suelen estar insuficientemente equipados para proporcionarrecursos efectivos a las vctimas de abusos empresariales. stas tienen especialesdificultades cuando tratan de obtener una indemnizacin o reparacin personal, y no unasancin ms general contra la empresa mediante una multa o un recurso administrativo.Con frecuencia carecen de disposiciones del derecho interno en que fundamentar unareclamacin y, aunque sean capaces de iniciar una accin judicial, distintas consideracionespolticas, econmicas o jurdicas pueden obstaculizar el proceso. Algunos demandantes hantratado de obtener un recurso fuera del Estado en que ocurri el perjuicio, en particular porconducto de los tribunales del Estado de la empresa, pero se han enfrentado con grandesobstculos. Los costos pueden resultarles prohibitivos, especialmente si no tienen asistencialetrada, los demandantes pueden carecer de legitimacin para iniciar una accin si no sonciudadanos del Estado de que se trate y el derecho a presentar una demanda puede haberprescrito. El asunto puede complicarse an ms si el demandante pide una reparacin a laempresa matriz por el comportamiento de una filial extranjera. En los pases de commonlaw, el tribunal puede desestimar la demanda por motivos de forum non conveniens, esdecir, porque existe un foro ms apropiado para presentarla. Incluso los poderes judicialesms independientes pueden verse influidos por su gobierno cuando ste les pide quedesestimen una demanda por diversas "razones de Estado". Estos obstculos pueden tenerun efecto disuasorio en los posibles demandantes o dificultar la ejecucin del recursoresultante. El derecho est evolucionando lentamente para dar respuesta a algunos de esosobstculos. [..] Los Estados deberan fortalecer la capacidad de sus sistemas judicialespara conocer de demandas contra todas las empresas que operen o tengan sede en suterritorio, as como para exigirles el cumplimiento de los remedios resultantes, y, al mismotiempo, protegerlas contra las demandas temerarias. Adems, los Estados deberan eliminarlos obstculos en el acceso a la justicia, tambin para los demandantes extranjeros, enparticular cuando los supuestos abusos son de un carcter tal que se los pueda considerarviolaciones generalizadas y sistemticas de los derechos humanos.

B. Mecanismos no judiciales de reparacin de agravios

Los mecanismos no judiciales de reparacin de presuntas infracciones de la normativa dederechos humanos deberan respetar una serie de principios para resultar crebles yeficaces. Tras celebrar durante un ao consultas multilaterales y bilaterales relacionadascon su mandato46, el Representante Especial cree que, como mnimo, esos mecanismosdeben ser:a) Legtimos: deben disponer de estructuras de gestin claras, transparentes ysuficientemente independientes para evitar que toda parte en un proceso particular dereclamacin interfiera en la imparcialidad del proceso;b) Accesibles: deben darse a conocer a todo aquel que pueda necesitarlos y proporcionaruna asistencia adecuada a las partes agraviadas que puedan tener obstculos para acceder aellos, como el idioma, el analfabetismo, la ignorancia, los medios econmicos, la distanciao el miedo a las represalias;

46En el proceso participaron expertos de todos los grupos y regiones interesados. Los principios, basados en

orientaciones ms especficas creadas para las empresas, se aplican a mecanismos no judiciales dediferentes clases. Vase http://www.businesshumanrights.org/Links/Repository/308254/link_page_view.
http://www.businesshumanrights.org/Links/Repository/308254/link_page_viewhttp://www.businesshumanrights.org/Links/Repository/308254/link_page_view


19/21

c) Previsibles: deben proporcionar un procedimiento claro y conocido con un plazo paracada fase y claridad sobre los tipos de proceso y los resultados que pueden (o no pueden)ofrecer, as como un medio para vigilar el cumplimiento de los resultados;d) Equitativos: deben velar por que las partes agraviadas tengan un acceso razonable a lasfuentes de informacin, el asesoramiento y los conocimientos tcnicos necesarios para

iniciar un proceso de reclamacin en condiciones de imparcialidad e igualdad;e) Compatibles con los derechos: sus resultados y remedios deben ser compatibles con lasnormas de derechos humanos internacionalmente reconocidas;f) Transparentes: deben proporcionar la suficiente transparencia en sus procesos yresultados para atender las demandas de inters pblico en juego y presumir latransparencia siempre que sea posible; los mecanismos no estatales deben serparticularmente transparentes en lo relativo a la tramitacin de las demandas y a loselementos principales de sus resultados.

C. Mecanismos empresariales de reparacin de agravios

Actualmente, el principal medio para presentar reclamaciones contra empresas son lostribunales de justicia y las campaas pblicas. Que una empresa se arriesgue a tratar deganar las demandas que se le presenten o a contrarrestar las posibles campaas hostilesrepresenta, en el mejor de los casos, una estrategia optimista de gestin de riesgos. Lasempresas deberan detectar y solucionar los agravios en una fase temprana, antes de que seintensifiquen. Un mecanismo efectivo de reparacin de agravios forma parte de laresponsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos. Una empresa puedeproporcionar directamente un mecanismo de reparacin de agravios y participar de maneraintegral en su administracin. Ello podra incluir el uso de recursos externos -tal vezcompartidos con otras empresas- como lneas telefnicas para presentar reclamaciones,servicios de asesoramiento para los demandantes, o mediadores expertos. Tambin podraentraar la utilizacin de un mecanismo totalmente externo. Elija la forma que elija, laempresa debe velar por que el proceso respete los principios descritos. Si una empresaparticipa directamente en la administracin de un mecanismo, pueden surgir problemas sidesempea al mismo tiempo la funcin de juez y parte. En consecuencia, el mecanismodebera centrarse en un dilogo directo o por conducto de una mediacin. Debera serconcebido y supervisado conjuntamente con representantes de los grupos que puedannecesitarlo. Se debera procurar corregir los desequilibrios de informacin y conocimientostcnicos entre las partes para lograr un dilogo eficaz y soluciones duraderas. Losmecanismos no deberan afectar negativamente a las oportunidades de los autores dereclamaciones de tratar de obtener un recurso en los mecanismos estatales, incluidos lostribunales.

D. Mecanismos estatales no judiciales

Segn revel la investigacin realizada en relacin con el mandato, de las 85 institucionesnacionales de derechos humanos, al menos 40 pueden ocuparse de los abusos de losderechos humanos relacionados con empresas. De ellas, 31 estn acreditadas comoinstituciones conformes a los Principios de Pars47. Algunas se limitan a los abusos de los

47Los Principios de Pars se refieren a la condicin de las instituciones nacionales de derechos humanos yestablecen criterios para su composicin, garantas de independencia y pluralismo, competencia,responsabilidades y mtodos de funcionamiento. Vase http://www.nhri.net/ default.asp?PID=312&DID=0.
http://www.nhri.net/http://www.nhri.net/


20/21

derechos humanos supuestamente cometidos por empresas de titularidad pblica o privadaque prestan servicios pblicos. Otras pueden ocuparse de las reclamaciones contra todo tipode empresa, pero slo con respecto a determinados tipos de abusos de los derechoshumanos, con frecuencia discriminaciones. Un tercer grupo -particularmente en frica-tramita las reclamaciones contra todo tipo de empresas en relacin con toda violacin de los

derechos humanos

48

. Nunca se puede insistir suficientemente en la importancia real ypotencial de esas instituciones. Cuando estn habilitadas para ocuparse de lasreclamaciones contra empresas pueden ser un medio para exigir la responsabilidadempresarial. Las instituciones nacionales de derechos humanos son particularmenteapropiadas para proporcionar procesos -judiciales o de mediacin- culturalmenteadecuados, accesibles y rpidos. En los casos en que no pueden ocuparse ellas mismas delas reclamaciones, por lo menos pueden proporcionar informacin y asesoramiento sobreotras vas de recurso a quienes tratan de obtener reparacin. [..]

E. Iniciativas multilaterales o multisectoriales e instituciones financieras

Un mecanismo de reparacin de agravios constituye un importante instrumento desupervisin de los resultados para las iniciativas multilaterales o multisectoriales que tratande promover los derechos humanos en las prcticas de sus empresas participantes. Puededecirse lo mismo de las instituciones financieras que velan por el cumplimiento de lasnormas de derechos humanos en los proyectos que financian. Si no existe un mecanismoefectivo de reparacin de agravios, la credibilidad de dichas iniciativas e institucionespuede ponerse en tela de juicio. Los Principios voluntarios sobre la seguridad y losderechos humanos se enfrentaron recientemente con ese problema, y el RepresentanteEspecial sabe que se han hecho llamamientos para que otras iniciativas, como los PrincipiosEquator, creen un proceso de reparacin de agravio. Adems, aunque muchos de esosmecanismos obligan a sus empresas participantes o clientes a disponer de sus propiosprocesos de reclamacin como primera instancia para presentar quejas, pocos de ellosestablecen normas claras en cuanto al proceso propiamente dicho. Con ello se corre elpeligro de alentar procesos simblicos y no efectivos a nivel operacional. Es probable que,a medida que aumente el nmero de iniciativas destinadas a promover los derechoshumanos, los modelos de colaboracin para sus mecanismos de reparacin de agraviosadquieran ms importancia. [..]

F. Lagunas en el acceso

Acabamos de describir un mosaico de mecanismos de reparacin de agravios en diferentesniveles del sistema internacional, con diferentes asociados y procesos. Sin embargo, unnmero considerable de personas cuyos derechos humanos se ven afectados por lasactividades empresariales carecen de acceso a un mecanismo activo que puedaproporcionarles un remedio.Ello se debe en parte a la ignorancia sobre el lugar donde seencuentran esos mecanismos, su funcionamiento y los recursos de apoyo existentes. Lasinstituciones nacionales de derechos humanos, organizaciones no gubernamentales,instituciones acadmicas, gobiernos y otrosagentes pueden colmar esas lagunas mejorandolas corrientes de informacin. Sin embargo, no se trata nicamente de una falta de

48 "Business and Human Rights: A Survey of NHRI Practices", enhttp://www.businesshumanrights.org/Gettingstarted/UNSpecialRepresentative.
http://www.businesshumanrights.org/Gettingstarted/UNSpecialRepresentativehttp://www.businesshumanrights.org/Gettingstarted/UNSpecialRepresentative


21/21

informacin. Este hecho refleja tambin las limitaciones, intencionadas o no, en lacompetencia y el mbito de aplicacin de los mecanismos existentes. En consecuencia,algunas voces han propuesto crear una funcin deOmbudsman mundial que pueda recibir ytramitar las demandas. Un mecanismo as tendra queproporcionar un acceso inmediato sinser una primera instancia; ofrecer procesos eficaces sinsocavar la creacin de mecanismos

nacionales; proporcionar respuestas oportunas aun encontrndose, posiblemente, lejos delos participantes; y brindar soluciones apropiadas pese a ocuparse de diferentes sectores,culturas y contextos polticos.

V. CONCLUSIN

El debate en curso sobre las empresas y los derechos humanos se origin en la dcada de1990, cuando la liberalizacin, la tecnologa y las innovaciones en las estructurasempresariales se combinaron para expandir los lmites establecidos anteriormente en cuantoa los lugares y la manera en que las empresas podan operar. Muchos pases, desarrolladoso en desarrollo, han aprovechado ese nuevo panorama para aumentar la prosperidad yreducir la pobreza. Sin embargo, como ha sucedido a lo largo de la historia, la rpidaexpansin del mercado ha creado tambin lagunas de gestin en numerosos mbitosnormativos: lagunas entre el alcance de las actividades y agentes econmicos y lacapacidad de las instituciones polticas para hacer frente a sus consecuencias adversas.

La esfera de las empresas y los derechos humanos es uno de esos mbitos. De hecho, en elltimo decenio se han logrado avances, al menos en algunos sectores y por parte de unnmero creciente de empresas. En su informe de 2007, el Representante Especial describinovedosas iniciativas multilaterales, alianzas entre el sector pblico y privado quecombinaban medidas obligatorias y voluntarias e iniciativas de autorregulacin de sectoresy empresas. Todas ellas tienen sus ventajas y desventajas, pero casi ninguna habraresultado imaginable hace diez aos. Anlogamente, los tribunales nacionales disponencada vez de ms instrumentos, que reflejan las normas internacionales, para exigirresponsabilidad a las empresas por sus delitos internacionales. Los gobiernos han adoptadodiversas medidas, aunque hasta la fecha con cautela, para promover una cultura empresarialrespetuosa de los derechos humanos. Tambin existen fragmentos de disposicionesinstitucionales internacionales con objetivos similares. Sin desacreditar en modo algunoesas medidas, el problema fundamental es que son poco numerosas, ninguna ha adquiridouna importancia proporcional a los problemas que enfrenta, apenas hay intercambio deconocimientos entre ellas y no forman parte de una respuesta ms sistemtica con efectosacumulativos. se es el problema que ha de solucionarse, y ah es donde entra en juego elmarco de "proteger, respetar y remediar".Las Naciones Unidas no son un sistema centralizado de mando y control que pueda

imponer su voluntad al mundo; de hecho, no tienen ms "voluntad" que la que los EstadosMiembros les encomienden. Sin embargo s pueden y deben ejercer una funcin deliderazgo intelectual y establecer objetivos y aspiraciones. El Consejo de DerechosHumanos puede aportar una extraordinaria contribucin para colmar las lagunas de gestinen la esfera de las empresas y los derechos humanos apoyando este marco, invitando a quese siga desarrollando y fomentando su observancia por todos los agentes socialespertinentes.