posibilidad y necesidad urgente de … · hasta ahora inimaginable, que exige, entre otras...
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POSIBILIDAD Y NECESIDAD URGENTE DE COMUNICACIONES PROCESALES POR MEDIOS ELECTRÓNICOS Autor: Magdo. Leonel Castillo González1 Sumario: Introducción. 1. El derecho a la tutela judicial o a la jurisdicción. 2. La seguridad
jurídica: fundamentos racionales de una convención socio-jurídica acentuada por la
inercia. 3. Una aproximación al estado actual (de hecho y de derecho) del uso de medios
electrónicos de comunicación en el proceso jurisdiccional. 4. Conceptualizaciones
generales de los medios de comunicación electrónica. 5. Conclusiones. Bibliografía y
otras fuentes de información.
“La imprenta significó una revolución respecto de la rudimentaria escritura manual. Mucho
después, la revolución visual con el cine, y luego la televisión, exigió nuevas destrezas
para adquirir conocimientos.
La computadora enlazada al teléfono y capaz de recoger datos, sonidos e imágenes
interactivamente ha inaugurado una época de alcances difíciles de prever, a riesgo de
embriagarnos en ejercicios y metáforas futuristas.”
(La nueva alfombra mágica. Raúl Trejo Delarbre). Introducción.
El presente estudio se sitúa en el campo de los derechos fundamentales y la
impartición de justicia, y pretende explicar la posible y necesaria inclusión de los
medios electrónicos de comunicación, a partir del impacto que las nuevas
tecnologías de la información han tenido en la sociedad contemporánea y,
específicamente, en el campo del derecho2.
1 Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. El autor deja constancia de reconocimiento y gratitud a sus colaboradores licenciados Mónica Cacho Maldonado, Andrés Vázquez Murillo, Iván Castillo Estrada, Federico Valle Ochoa, José Antonio González Flores, Ernesto Camacho Ochoa y maestro Jaime del Río Salcedo, por la investigación y auxilio material directo que le proporcionaron para hacer realidad una vieja inquietud, que de otro modo seguiría en el mundo intangible. 2 En Cavero Lataillade, “Presente y futuro de las telecomunicaciones” dentro de la obra colectiva Curso de Derecho de las telecomunicaciones coord. por Merino Merchán y Pérez-Ugena,
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La elección del tema se debe a diversas razones. La primera es la importancia
indudable que reviste todo lo que se relaciona con los derechos fundamentales. La
segunda, descansa en el propósito de profundizar en un punto en el que las
repercusiones sobre el ordenamiento jurídico del progreso tecnológico son
evidentes.3 De esta suerte, al mismo tiempo que se permanece en el corazón de
la actividad jurisdiccional cotidiana, es posible reflexionar sobre cuestiones de vital
actualidad, como es el uso de la informática. Finalmente, la necesidad de acudir al
derecho positivo nacional y a los precedentes del derecho comparado, terminan
por completar los motivos que reforzaron mi interés por abordar una investigación
en este campo.
El desarrollo de nuevos medios de comunicación, producto de la llamada
revolución tecnológica, propia de los últimos años, ha puesto adjetivos a la
sociedad surgida tras estos cambios tecnológicos. Entre los términos acuñados
para definir este fenómeno, se encuentran el de sociedad de la información,
sociedad digital o sociedad virtual.
La técnica ha hecho posible, gracias a la digitalización, dar un uso a la información
hasta ahora inimaginable, que exige, entre otras condiciones, contar con una
infraestructura en la que la anchura de banda garantice la calidad necesaria de la
comunicación, la capacidad de interacción esté asegurada, así como crear un
entorno favorable y suficiente de seguridad en el transporte de la información.
Como consecuencia del desarrollo tecnológico, los sectores que tradicionalmente
podían definirse como ámbitos cerrados, verbigracia, audiovisual,
Dykinson, 2000, p. 218 y ss, se hace un listado de sectores a los que los cambios tecnológicos, especialmente, la conjunción de la informática y telemática podrían afectar. 3 Así, se debe aprovechar una magnífica ocasión para comprobar de qué forma se produce la conexión entre norma jurídica y realidad social, conexión que, si es fundamental en cualquier rama del derecho, en el constitucional adquiere una relevancia decisiva. En este sentido, vid. Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, El derecho a la autodeterminación informática, Tecnos, 1990, p. 19.
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telecomunicaciones e informática, convergen gracias a los productos multimedia.
De hecho, internet, al que se concibe como embrión de la sociedad de la
información, se muestra como un paradigma de esa convergencia. Pero junto a
éste, muchos otros medios, como la televisión interactiva, vienen a poner de
manifiesto ese fenómeno.
En la sociedad de la información, las relaciones jurídico-sociales se desarrollan en
un contexto global en el que todo es instantáneo y accesible en el tiempo y en el
espacio.
La seguridad es pieza clave al hacer uso de los medios electrónicos de
comunicación, al crear el clima de confianza necesario para que se utilicen.
Ciertamente, existe una fuerte tendencia a considerar que sin seguridad los
derechos no valen, en tanto que la aplicación del principio de seguridad se llega a
convertir en un presupuesto de cumplimiento de derechos, que se acentúa de
forma más marcada frente a la posible utilización de medios tecnológicos.
Sin embargo, existen medios idóneos que permiten asegurar aspectos como:
confidencialidad (la información sólo está disponible para el usuario); integridad (el
contenido de la información no es susceptible de alteración o falsificación);
accesibilidad (sólo para quienes tienen derecho); autenticidad (del origen y destino
de la información, es decir, remite quien dice ser y no otra persona), e
imposibilidad de rechazo (alegar la falta de envío o recepción)4.
De esta forma, la seguridad puede convertirse en mecanismo mediante el que se
otorgue valor, con efectos jurídicos de carácter vinculante, a las actividades
desarrolladas en la red.
4 De entre las técnicas que se utilizan para asegurar la información, la criptografía ocupa un papel primordial. Se trata de una fórmula que permite cifrar la información, esto es, convierte un texto plano en uno ininteligible, de manera que para ser descifrado precisa de la clave o llave correspondiente. Vid., entre otros, Martínez Nadal, A., Comercio electrónico, firma digital y autoridades de certificación, Civitas, 1999.
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El presente trabajo se articula de la siguiente forma: tras una referencia
introductoria al derecho a la tutela judicial o a la jurisdicción previsto en el artículo
17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se hace
referencia a la seguridad de las comunicaciones de las actuaciones en los
procesos, para tratar de entender los fundamentos racionales de esa convención
en el ámbito jurídico, y cómo la necesidad de contar con mínimos de seguridad se
satisface psicológicamente con estereotipos que responden más a la inercia que a
la prueba de su eficacia a través del tiempo, de su presencia en la práctica
jurídica; con lo cual se agudiza el enfrentamiento inevitable entre las exigencias
constitucionales de contar con una justicia ágil, eficaz, completa, imparcial y
gratuita, y de dar seguridad respecto de la realidad de las cosas.
A este efecto, la investigación se dividió en dos grandes partes: la primera, una
aproximación a los medios de comunicación electrónica, tales como internet, firma
digital, correo electrónico, fax, teléfono y la televisión interactiva, el examen de sus
fortalezas y debilidades; la segunda, una visión general del estado actual,
legislativo y práctico, de la utilización de esos medios tecnológicos.
Se finaliza con algunas conclusiones y propuestas de la posibilidad y necesidad
urgente de comunicaciones procesales por medios electrónicos.
1. El derecho a la tutela judicial o a la jurisdicción5
5 La relevancia de la doctrina constitucional con relación a la totalidad del precepto es indiscutible. No obstante, el estudio, por razones obvias de delimitación material en su extensión, sólo se centrará en algunas ideas generales que, a su vez, tratarán de poner de relieve la importancia del derecho a la jurisdicción y los motivos que explican la amplitud de sus efectos en la consolidación y, al mismo tiempo, legitimación del estado de Derecho.
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La justicia es uno de los valores fundamentales o superiores que persigue todo
ordenamiento jurídico, ya que su consecución es uno de los fines primordiales de
un Estado social y democrático de Derecho.
El fundamento básico del derecho a la tutela judicial o a la jurisdicción se
encuentra en el hecho de que a las personas se les ha prohibido satisfacer por sus
propios medios, el conjunto de derechos e intereses que constituyen su patrimonio
jurídico (párrafo primero).
Sobre la base de esta prohibición, es necesaria una compensación que permita
exigir esa defensa al Estado, poniendo en marcha un mecanismo de impartición
de justicia, gracias a lo que se denomina derecho a la jurisdicción, cuya finalidad
esencial es que los tribunales estén expeditos para impartir justicia en forma
definitiva y firme, así como de manera pronta, completa, imparcial y gratuita
(párrafo segundo), y para que este derecho se vea cabalmente satisfecho es
menester que los tribunales se ocupen también de vigilar y proveer lo necesario
para que se lleve a cabo la plena ejecución de sus resoluciones (párrafo tercero).
En otras palabras, prohibido el ejercicio de la fuerza privada como forma de
satisfacer las propias pretensiones y derechos, el objeto de la jurisdicción, cuyas
bases se encuentran en el precepto constitucional bajo estudio, es resolver en
forma pacífica y por las vías jurídicas, los litigios que se presentan, mediante
resoluciones que determinan, imperativamente, cuál de los intereses opuestos se
encuentra tutelado por el derecho, y proveer eventualmente a la ejecución de las
decisiones.
Para que esto surta la totalidad de sus efectos, resulta indispensable la claridad,
precisión y explicitez de los fallos, de manera que proporcionen plena certidumbre
de los términos de la decisión y del contenido y límite de los derechos declarados
en ella.
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El derecho a la jurisdicción no establece excepción respecto a los conflictos que
puedan presentarse ante un tribunal, porque de limitarse algunos de ellos, el
derecho se vería mermado. El punto de partida de esta tesis reconoce como base
que la garantía constitucional del derecho a la jurisdicción tiene por finalidad
asegurar el cumplimiento y la legitimidad del estado de Derecho a favor de
cualquier gobernado, cuando se le cause una afectación jurídica en el ámbito de
sus derechos, sin excepción alguna, esto es, que los derechos de los gobernados
deben ser objeto de protección por parte de la jurisdicción estatal, bajo cualquier
supuesto y en cualquier circunstancia, salvo los casos de excepción expresamente
previstos a nivel constitucional.
De este modo, el juzgador debe optar por la interpretación que favorezca el
acceso a la justicia, y no la que lo restrinja, a fin de que, en la medida de lo
posible, el significado que se dé a las normas jurídicas sea el que menos perjuicio
cause a los justiciables en su pretensión de obtener tutela judicial a sus intereses.
Ciertamente, la tendencia actual es dar oportunidad al gobernado de acceder con
mayor facilidad a la jurisdicción, y sólo exigir el cumplimiento de los elementos
estrictamente necesarios para que el Estado pueda realizar la función
jurisdiccional.6
Por otra parte, el acceso a la justicia, como garantía individual de todo gobernado -
protegida tanto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como
en las leyes secundarias- no puede prestarse a abusos por parte del propio 6 Este es el cause que ha tomado el sistema jurídico mexicano, por ello, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido, desde hace bastante tiempo, que en los casos donde se sigue un procedimiento de privación, sin que esté regulada en la ley secundaria la garantía de audiencia, la autoridad debe aplicarla. Igualmente, con relación a los elementos necesarios para la constitución del proceso, ha establecido que es violatoria de la garantía de audiencia la circunstancia de que una ley procesal no contemple la prevención, pues dicha institución procesal constituye una parte fundamental en el ejercicio del derecho de defensa, ya que con ella se facilita al gobernado el acceso a la justicia.
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justiciable, pues se rompería el sistema de derecho que impera en un estado
democrático.
Esa garantía de acceso a la justicia es correlativa a la existencia de los órganos
jurisdiccionales o administrativos que imparten justicia, por lo que a esas
instancias sólo deben llegar los pleitos o litigios en los que realmente se requiera
la presencia del juzgador para dirimir el conflicto. Por tanto, no cualquiera
desavenencia, inconformidad o modo particular de apreciar la realidad, puede
llevarse a los tribunales, sino que sólo deben ventilarse ante el juzgador los
supuestos o pretensiones que verdaderamente necesiten del amparo de la
justicia.7
Teniendo en cuenta la relevancia del derecho fundamental objeto de estudio, no
puede extrañar que se recoja por el derecho internacional. Así, el artículo 2,
apartado 3, inciso a), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(1966), establece que toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el
Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal
violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus
funciones oficiales.
Por su parte, el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
(1948) dispone que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad,
a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial,
para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de
cualquier acusación contra ella en materia penal.
7 Por tanto, si existen aparentes litigios, supuestas controversias, o modos erróneos de apreciar las cosas y ello podría resolverse con poner un poco de cuidado al verificar los elementos de carácter objetivo que se tienen al alcance, evidentemente tales hipótesis no deben, bajo ninguna circunstancia, entorpecer el correcto actuar de los tribunales. Sobre todo, si se tiene en cuenta que existen órganos jurisdiccionales o autoridades administrativas que tienen que resolver con premura y antes de ciertas fechas en las que fatalmente deben acontecer determinados supuestos legales.
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Por último, los artículos 8, apartado 1, y 25 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José (1969), prevén, el
primero, que toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. El segundo,
que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la
ley o la Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
En el Pacto se agrega, además, que los Estados partes se comprometen a:
a) Garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) Desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) Garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión
en que se haya estimado procedente el recurso.
Retomando el hilo de la cuestión, la síntesis apretada que se ha hecho de los
conceptos más importantes, en mi concepto, del derecho fundamental a la tutela
judicial o a la jurisdicción, pretenden poner de relieve la importancia de la
constitucionalización de ese derecho y la necesidad de encontrar mecanismos o
instrumentos que permitan la realización de la función tuitiva del estado de
derecho y de los derechos en tiempo más breve del prevaleciente, sin sacrificar
las exigencias constitucionales, como es el caso de la seguridad.
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2. La Seguridad Jurídica: fundamentos racionales de una convención jurídico-social acentuada por la inercia.
En el apartado anterior se evidenció la necesidad de contar con un Poder Judicial
donde impere -pero no tan sólo- una justicia ágil, eficaz, completa, imparcial y
gratuita, en observancia al artículo 17 de la Constitución Federal, como garantía
de equilibrio, ejercicio moderado del poder público y respeto absoluto a los
derechos humanos, en un estado social y democrático de derecho.
Sin embargo, en el campo de los hechos, por diversas razones, ya sea
convencionalismos sociales, por el natural temor a lo desconocido, por ignorancia
o por intereses creados, suelen rechazarse propuestas novedosas sin apoyo en
otra justificación real que no sea la inercia, por lo cual existe la tendencia a que el
cumplimiento del ideal de justicia pronta sea pospuesto para privilegiar la
satisfacción ritual de los caducos formalismos impuestos como únicos y absolutos
para alcanzar la seguridad jurídica, en lugar de ensayar fórmulas para que ambos
principios se cumplan con la mayor efectividad posible, esto es, que el servicio de
justicia sea rápido y seguro.
En los procesos jurisdiccionales, uno de los medios, a través de los cuales el
hombre ha buscado y “encontrado” esa seguridad jurídica, ha sido el
establecimiento de formalismos inmutables para la validez de las actuaciones
judiciales, principalmente en las comunicaciones que se requieren en los
procesos, ya sea con las partes o con otras autoridades.
Empero, esos formalismos, sea por excesivos o por no ser ya funcionales, han
sido causa de dilación en la impartición de justicia, en un mundo en el que el
número y complejidad de los asuntos llevados a los tribunales se ha incrementado
en sumo grado.
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En este nuevo estado de cosas, la propuesta es abandonar esos viejos
formalismos y adoptar y adaptar otros mecanismos, con base en los avances
científicos y tecnológicos tan considerables de la actualidad, que a la vez que
cumplan con la exigencia de seguridad jurídica, permitan la agilidad de los
procesos para hacer realidad el postulado de una justicia ágil y expedita.
Ciertamente, se debe considerar la existencia de instrumentos o herramientas
logrados por la tecnología en el terreno de las comunicaciones, que pueden
brindar la misma o mayor seguridad, y a la vez reducir considerablemente el
tiempo de cada proceso jurisdiccional.
Según Ihering, desde el inicio de la tradición jurídica occidental, ningún otro
principio ha llegado a alcanzar una realización tan amplia, durante tanto tiempo,
como el formalismo8, el cual se perfiló como el elemento que brinda la seguridad
jurídica que, a su vez, garantiza la libertad del hombre, pues a pesar de la
contradicción aparente que pudiera existir entre los conceptos de libertad y
forma, debido a que una se refiere a la más amplia voluntad material, en tanto que
la otra reduce a la primera por las líneas que marca para su realización, en
realidad constituyen ideas paralelas, pues la forma es enemiga de la arbitrariedad
ante lo cual se convierte en aliada de la libertad9.
La observancia de las formas en el ámbito jurídico exigía, inicialmente, la
intervención de determinado número y calidad de personas (testigos) para la
formación de los actos jurídicos, en función del tipo de acto que pretendía
8 Así, la forma, tenía por fin último poder descubrir y asegurar la intención y voluntad de los intervinientes en un acto jurídico, mediante la corporización, y perseguía también el objetivo de permitir que los otorgantes del acto reflexionaran sobre su significado y alcance, a la vez que protegía el interés de terceros. 9 Cfr. IHERING, Rudolf, El espíritu del derecho romano, vol. 3, Oxford, 2001, p. 582 y 583. En dicha obra se menciona, por ejemplo, la emancipatio (emancipación del menor de edad), adoptio (adopción), la arrogatio. (adopción de una persona no sujeta a patria potestad), el testamentum in comitiis calatis (testamento hecho en los comicios convocados). Ciertamente, la utilización de las formas solemnes en el Derecho Romano se sustenta en la necesidad de asegurar de manera eficaz la conservación de los instrumentos, que son testimonio de la existencia del acto y aseguran la protección de terceros.
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realizarse10, donde el papel del testigo no sólo era presenciar el hecho, sino
responder de su veracidad ante cualquiera, incluso con su fuerza física11. En este
caso, la importancia de la forma radicaba en la palabra.
Tiempo después, el uso del papel y la escritura fue adquiriendo cada vez mayor
importancia para dejar asentado lo que -anteriormente- se sostenía a través de la
palabra, porque los documentos, en sentido estricto, constituyen una forma
permanente de la manifestación de la voluntad o del pensamiento humano, por lo
cual, lógicamente, comenzó a utilizarse para comprobar determinados hechos12.
Así, paulatinamente, esta nueva forma fue aceptándose cada vez más para dejar
constancia de ciertos actos jurídicos13, hasta adoptarse en los sistemas jurídicos
como una formalidad para la celebración de los mismos.
Esa transición, no obstante, se generó con cierta resistencia, puesto que la
escritura, sobre todo en esa época, representaba algo abstracto que no es en sí
mismo el acto generado, y en cambio, lo sencillo, natural y primitivo, es la
expresión oral de ideas que, en un principio, en el derecho constituía la forma
jurídicamente necesaria, sin que existiera algún acto solemne en el cual la
escritura pudiese reemplazar a la palabra, puesto que ésta era la reservada para
dichos actos14.
No obstante, el uso de documentos no se convirtió en un medio infalible para
probar determinados hechos, en atención a la posibilidad de errores que le son
inherentes, puesto que es factible que no exista correspondencia entre lo que
aparece escrito y el acto que realmente se celebró, entre la persona que aparece
10 Idem. p. 620 a 622. 11 Cfr. IHERING, op. cit. vol. 1, p. 102 y ss. 12 FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola, Lógica de las pruebas en materia criminal, tomo II, Temis, 1997, p. 350. 13 Se puede afirmar que esos medios o elementos que tienen por finalidad conservar la memoria de un acto jurídico, hallan comprendidos en la idea de la forma. 14 IHERING, op. cit. p. 667.
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como firmante y quien realmente suscribió el documento, etcétera, lo cual hizo
necesario tomar medidas para incrementar el grado de confiabilidad de los
documentos.
Una de las medidas más importantes que se implementaron para tal efecto, es la
intervención, en la elaboración de los documentos, de personas dotadas de una
credibilidad superior, de fe pública, para que frente a todos ese documento sea
tenido por cierto y auténtico. Lo anterior, a su vez, permitió distinguir en una escala
de valores, el grado de certeza que en sí mismos revestían los documentos,
mediante un catálogo que clasificó los documentos en públicos y privados15;
mientras los primeros, por las formas seguidas para su elaboración, están
destinados a inspirar fe pública, los otros, sólo surten efectos entre quienes
intervinieron en su elaboración y, por eso, generalmente se requiere de otros
elementos para que alcancen cierto grado de credibilidad dentro de un proceso,
como el reconocimiento expreso o tácito, o bien, de otras pruebas como la pericial
o la testimonial.
Lo anterior evidencia ciertas características de las formalidades ideadas por el
hombre para tratar de conseguir seguridad jurídica en la celebración de los actos
del proceso: a) han estado en constante evolución, conforme con las exigencias
que imperan en determinado contexto, en la medida en la que los nuevos
descubrimientos o adelantos de la ciencia brindan la oportunidad de garantizar la
seguridad, facilitan la operatividad y fines del proceso en general y, b) que en
todas las épocas ha existido cierta reticencia para aceptar que las formalidades
cambien de distinta manera a las que milenariamente se habían usado, por virtud
de la idea de seguridad que generan las formalidades ya conocidas frente a
aquellas que no resultan de uso común y representan cierta dificultad en cuanto a
su comprensión, tal como ocurrió en el tránsito del testimonio oral a la escritura en
general, y de ésta a la documentación especial. 15 FRAMARINO, op. cit. p. 350.
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Un fenómeno similar tiene lugar, actualmente, en relación con la implementación
de los medios electrónicos en los procesos jurisdiccionales.
En efecto, existe una tendencia a continuar la realización de las notificaciones,
exhortos, despachos, requisitorias, cartas rogatorias, etcétera, por los medios que
hasta ahora se han utilizado, respaldados por la persona humana, a través de un
documento escrito con determinados requisitos, como el uso de un sello oficial del
órgano jurisdiccional emisor, la firma autógrafa del funcionario judicial respectivo,
utilización de hojas membretadas, etcétera; y se observa con desconfianza o
cierta reticencia la posibilidad de usar el fax, el correo electrónico o el internet,
como medios para efectuar esas comunicaciones; lo anterior se debe a que,
ordinariamente, el hombre teme a lo que aún desconoce o no tiene familiaridad, y
ante eso, prefiere mantenerse dentro de lo que conoce.
Así, uno de los principales argumentos que se oponen a la utilización de los
elementos nuevos, consiste en que los mismos proporcionarían poca seguridad de
la realización de las comunicaciones. Sin embargo, como se evidenciará
posteriormente, esa objeción no es del todo válida, porque, al igual que ocurrió
con los documentos, ante el cierto grado de falibilidad que pudieran tener los
medios actuales de comunicación, siempre es posible encontrar mecanismos que
permitan tener seguridad racional de la realización de las actuaciones procesales
y de su autenticidad.
Lo anterior no significa que las formalidades actuales constituyan medidas de
seguridad obsoletas completa y totalmente, ya que si bien a la fecha no han
dejado de brindar certeza en los actos, sin embargo, en muchos casos implican el
empleo de tiempo considerable, con la consecuente duración prolongada del
proceso y, por tanto, a la impartición tardía de la justicia, que se traduce, en
realidad, en su negación.
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3. Una aproximación del Estado actual (de hecho y de derecho) del uso de medios electrónicos de comunicación en el proceso jurisdiccional.
La implementación de los medios electrónicos de comunicación en el sistema
jurídico mexicano ha sido lenta y paulatina, pues en la gran mayoría de las
legislaciones federal y estatales apenas comienzan a incorporarse elementos
procesales novedosos. En este sentido, son contadas las disposiciones flexibles o
abiertas en las cuales se otorgan al juzgador mayores facultades para utilizar otras
herramientas tecnológicas encaminadas a mejorar y agilizar el ejercicio de la
función jurisdiccional, tales como el correo electrónico, la telefonía digital e
internet.
Esta omisión no sólo está presente en los ámbitos jurídicos, tradicionalmente
conservadores o reacios al cambio, sino también se hace evidente en aquellas
materias caracterizadas, en las últimas décadas, por una continua transformación,
como son los derechos electoral, fiscal o mercantil, los cuales, a pesar de sufrir
una infinidad de modificaciones tendientes a su actualización, todavía mantienen
una brecha, estrecha o limitada, respecto de la utilización de los avances ofrecidos
por el desarrollo tecnológico, para hacer más ágil y expedita la impartición de
justicia.
Lo anterior no se traduce en una negativa total del legislador a regular estos
temas, más bien se trata de un proceso en plena gestación, cuyo desarrollo
apenas comienza a reflejarse en algunos ordenamientos jurídicos.
Por ejemplo, en la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia
Electoral y en las legislaciones electorales de Aguascalientes, Baja California Sur,
Campeche, Coahuila, Colima, Chiapas, Durango, Guerrero, Estado de México,
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Tabasco, Veracruz16, se permite el uso del fax para realizar notificaciones. Sin
embargo, su utilización se limita a casos excepcionales o extraordinarios, por lo
que es una figura que todavía se encuentra restringida para supuestos
específicos.
En otros ordenamientos, como el Código Fiscal de la Federación, la Ley Federal
del Procedimiento Administrativo y el Código Financiero del Distrito Federal17, no
sólo se permite notificar cualquier actuación procesal o administrativa mediante el
uso del fax, sino también por teléfono o por correo electrónico, pero sujeto a que
exista consentimiento expreso de los interesados para ser informados por alguna
de estas vías.
Algo similar acontece en el Reglamento de la Ley de Comercio Exterior18, al
obligar a la parte interesada en iniciar un mecanismo alternativo de solución de
controversias, a incorporar su número de teléfono y fax en la solicitud
correspondiente, así como en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
Información Pública Gubernamental19, cuando permite a las personas dar su
dirección de correo electrónico, para recibir ahí las notificaciones y datos
derivados de la solicitud presentada ante las unidades de enlace.
16 Véase los artículos 29 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral; 39 de la Ley del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral del Estado de Aguascalientes; 352, párrafo segundo, de la Ley Electoral del Estado de Baja California Sur; 242 del Código Electoral de Campeche; 25 y 32 de la Ley de Medios de Impugnación en Materia Político-electoral y de Participación Ciudadana para el Estado de Coahuila; 343 del Código Electoral de Colima; 80, 85 y 86 de la Ley de Medios de Impugnación en Materia Electoral del Estado de Chiapas; 312 del Código Estatal Electoral de Durango; 33 de la Ley de Medios de Impugnación en Materia Electoral del Estado de Guerrero; 311 del Código Electoral del Estado de México; 298 el Código Electoral de Instituciones y Procedimientos Electorales del Estado de Tabasco, y 10 del Reglamento del Consejo General del Instituto Electoral Veracruzano. 17 Cfr. los artículos 253, párrafo tercero, del Código Fiscal de la Federación; 35, fracción II, de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo, y 541, fracción V, del Código Financiero del Distrito Federal. 18 Artículo 117 del Reglamento de la Ley de Comercio Exterior. 19 Artículo 40 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental.
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Ciertamente, no sólo existen avances en materia de notificaciones, también
algunas legislaciones han incorporado instrumentos interesantes, como la Ley del
Mercado de Valores20, la cual otorga a las partes de un contrato de intermediación
bursátil, la posibilidad de convenir el uso de télex, fax o cualquier otro medio de
electrónico o de telecomunicaciones, para enviar, intercambiar o, en su caso,
confirmar órdenes de la clientela inversionista; o la Ley de la Procuraduría Social
del Distrito Federal21 que no requiere de formalidad alguna para la presentación de
quejas o inconformidades promovidas ante ese organismo, por lo que se pueden
realizar de forma verbal, escrita, telefónica o por cualquier otro medio electrónico.
A pesar de los avances, éstos todavía resultan insuficientes para dar respuesta a
las necesidades de una sociedad compleja, caracterizada por el aumento
constante en el uso y aplicación de los adelantos tecnológicos en las actividades
cotidianas de sus miembros. Ante estas circunstancias, las normas y las
instituciones no pueden asumir una postura hermética, por el contrario, deben
instrumentar estrategias que permitan incorporar de forma gradual estos
mecanismos, sin dejar de tomar en cuenta las condiciones culturales y
económicas del país.
Por su parte, el debate doctrinal sobre la introducción y usos de estos mecanismos
tecnológicos en el desarrollo de la función jurisdiccional, también muestra un ritmo
de reflexión y análisis lento, en la medida en que son muy pocos los
investigadores mexicanos dedicados a estudiar y proponer reformas en esta
materia. Basta con revisar las publicaciones recientes de los principales centros
académicos del país, para darse cuenta de la gran distancia que existe entre el
interés por estos temas y la prioridad cognitiva otorgada a otros tópicos.
20 Artículo 91, fracciones II y V de la Ley del Mercado de Valores. 21 Artículo 31 de la Ley de la Procuraduría Social del Distrito Federal.
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4. Conceptualizaciones generales de los medios de comunicación electrónica.
En este apartado se pretende hacer una descripción concisa y somera de los
medios de comunicación electrónica, sin que abunden datos de alta especificidad
técnica, sino más bien brindar una noción general de las fortalezas y debilidades
de esas importantes herramientas tecnológicas, a fin de comprender sus posibles
alcances y vinculaciones con el proceso jurisdiccional.
Como ya se ha manifestado, los particulares se comunican cada vez con mayor
habitualidad por correo electrónico, los Estados comienzan a utilizar la red para la
organización de los servicios públicos o para facilitar las declaraciones de
impuestos y el intercambio de formularios (workflow), y en el ámbito de la
administración de justicia, existe un tímido incremento en la utilización de los
medios electrónicos para consultar expedientes o realizar notificaciones a las
partes.
En el último caso, se ha tropezado con el aparente obstáculo de la inseguridad
característica del entorno de redes abiertas que se manifiesta, por ejemplo,
mediante la posibilidad de manipulación de mensajes o la denegación de envío o
recepción de la información.
En la problemática de la realización de actos procesales, mediante la utilización de
tecnologías digitales, surgen cuestiones que deben ser analizadas con carácter
preliminar y que tienen que ver con los llamados documentos electrónicos.
Con relación a los documentos electrónicos se destacan los siguientes aspectos
fundamentales:
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a) Constan en un soporte material (cintas, disquetes, circuitos, chips de memoria,
redes).
b) Contienen un mensaje escrito usando el lenguaje convencional de los dígitos
bancarios o bits (entidades magnéticas que los sentidos humanos no pueden
percibir directamente).
c) Están escritos en un idioma o código determinado.
d) Pueden ser atribuidos a una persona determinada en calidad de autor mediante
una firma digital, clave o llave electrónica.
Desde este punto de vista, los documentos electrónicos poseen los mismos
elementos que un documento escrito en soporte papel. Tienen la ventaja de poder
transmitirse rápidamente mediante algún medio de comunicación como el correo
electrónico o internet, y pueden ser traspasados a soporte de papel.
Asimismo, la aparente dificultad de adulteración de los documentos en soporte
papel (que es la característica que se remarca para afirmar que es el mejor medio
para hacer constar hechos o actos jurídicos) deja de ser sustantiva cuando se le
compara con las ventajas que ofrecen los instrumentos digitales en cuanto a la
disponibilidad instantánea de la información -en la cantidad deseada- para ser
trabajada directamente por el interesado, la rapidez de transmisión y su bajo
costo, así como su confiabilidad, pues la tecnología disponible permite adicionar a
esas cualidades, entre otras, la casi imposibilidad de adulteración, la posibilidad de
imputar la autoría y el otorgamiento de la confidencialidad necesaria a la
información transmitida, mediante la utilización de la criptografía de clave pública
que es, actualmente, la herramienta más promisoria para lograr la necesaria
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seguridad en las comunicaciones electrónicas y, de este modo, favorecer el pleno
desarrollo del potencial de las redes abiertas22.
Las técnicas criptográficas -necesarias para brindar seguridad a los sistemas- son
utilizadas, entre otros, para los siguientes propósitos fundamentales:
I. Mantener la confidencialidad del mensaje, es decir, hacer que la información
transmitida a través de una red o almacenada en un sistema informático sea
totalmente ilegible para quien no posea la clave para hacerla legible.
II. Garantizar la autenticidad del emisor/receptor, es decir, permitir al destinatario
asegurarse de que el mensaje fue enviado realmente por quien dice ser.
III. Asegurar la integridad de la información, de manera que ésta no pueda ser
modificada o alterada, intencional o accidentalmente. El mensaje debe llegar a
destino sin alteraciones en su contenido o en el orden de la recepción de las
unidades (cuando se compone de bloques).
IV. Permitir el no repudio, para poder probar fehacientemente que el usuario ha
enviado o recibido un mensaje, de modo que ninguna de las dos partes pueda
alegar que no efectuó la transmisión.
22 En líneas generales, y a modo de aproximación al tema, la criptología es el nombre genérico con que se designa a la criptografía y al criptoanálisis y constituye el estudio de los sistemas de cifrado y descifrado destinados a transformar información legible en ilegible y viceversa. Por su parte, la criptografía es el diseño de métodos para cifrar mensajes antes de que sean transmitidos, mediante el empleo de ciertos algoritmos, para enmascarar información confidencial, mientras que el criptoanálisis se ocupa de quebrantar esos procedimientos para obtener la información original. La criptografía, como medio para proteger información, es tan antigua como la escritura misma. Antiguamente, estaba vinculada casi exclusivamente a los círculos militares y diplomáticos; en nuestros días, el almacenamiento y flujo de gran cantidad de información confidencial hace de la criptografía una necesidad real para cualquier persona.
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V. Posibilitar el control de acceso, de modo que sólo los usuarios autorizados y
debidamente identificados puedan obtener permiso de acceso al sistema y a
determinados actos.
VI. Garantizar la disponibilidad, es decir, asegurar que la información y los
sistemas se encuentren disponibles cuando sean requeridos. El objeto es
asegurar la continuidad operativa de los sistemas.
Dentro de los medios seguros y poco costosos de autenticar mensajes y asegurar
su integridad y confidencialidad se encuentra la firma electrónica23.
23 La firma electrónica se define como el de conjunto de datos, en forma electrónica, ajenos a otros datos electrónicos o asociados funcionalmente con ellos, utilizados como medio para identificar formalmente al autor o a los autores del documento que la recoge. La firma digital es una secuencia de caracteres alfanuméricos que contiene los elementos que identifican al remitente aplicando una clave privada, garantizando así la integridad, autenticidad y la imposibilidad de rechazo del mensaje. El certificado es el documento digital que identifica a la autoridad certificadora que lo ha emitido, identifica al firmante del mensaje o transacción, contiene la clave pública del firmante y, a su vez, la firma digital de la autoridad certificadora que lo ha emitido. En otras palabras, es la manifestación que hace la entidad de certificación, como resultado de la verificación que efectúa sobre la autenticidad, veracidad y legitimidad de las firmas digitales o de la integridad de un mensaje. La autoridad certificadora es la entidad que da testimonio de la pertenencia o atribución de una determinada firma digital a un usuario o a otro certificador de nivel jerárquico inferior. La entidad de certificación es aquella que está facultada para emitir certificados en relación con las firmas digitales de las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en las firmas digitales. El suscriptor es la persona que contrata con una entidad de certificación la expedición de un certificado. La emisión de certificados y la creación de claves privadas para firmas digitales por lo general dependen de una pluralidad de entidades que están jerarquizadas de una manera que las de nivel inferior obtienen su capacidad de certificación de otras entidades de nivel superior. Finalmente, en la cúspide de la pirámide suele hallarse una autoridad certificadora, que puede pertenecer al Estado. Las autoridades certificadoras tienen la función de emitir, suspender y revocar certificados, así como dar a conocer la situación actual de un certificado y crear claves privadas. Las autoridades certificadoras se encargan de registrar las claves públicas de los usuarios y las certifican con lo que se llama un certificado de clave pública. Este certificado, es un archivo que contiene la clave pública de un usuario, sus datos personales y que es firmado por la autoridad certificante con su propia clave. De esta forma la autoridad certifica y da autenticidad a esa certificación. Desde este punto de vista los certificados digitales, tienen una cierta similitud con las licencias de conducir. Mientras que las licencias de conducir permiten viajar por las carreteras, los certificados digitales permiten navegar por internet, asegurando la identidad del usuario y la propia navegación.
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La forma más popular de firma electrónica es la llamada firma digital (en concreto
la de clave asimétrica)24.
La firma digital consiste en una combinación de números y letras que forman una
cadena lo suficientemente larga como para garantizar que es imposible la
existencia de una cadena igual para identificar a otra persona.
Dicha modalidad de firma se asienta sobre la utilización de una clave privada y
una clave pública entre el emisor y el receptor del documento, cuya finalidad es
tanto encriptar el documento electrónico, al que se añade la firma, como “firmarlo”
mediante la incorporación al documento que se desea enviar de un “resumen” del
mismo (hash), que varía según cada tipo de documento y los caracteres en el
contenido y que, por tanto, es único y distinto para cada documento firmado; todo
ello gracias a una función del ordenador que se incorpora al correo electrónico del
usuario.
Si bien la firma digital nos permite comprobar la relación entre un mensaje y la
clave utilizada, subsiste el problema de verificar que la clave corresponde
realmente a la persona o entidad que dice poseerla. Este problema requiere la
intervención de un tercero, en el que confíen las dos partes implicadas. Es lo que
se llama autoridad de certificación. Esta institución debe ser ajena al titular de la
firma que se debe certificar y validar.
5. Conclusiones.
Primera. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (artículo 17)
prohíbe el ejercicio de la fuerza privada como forma de satisfacer las propias 24 Es más, en muchas ocasiones se confunden las expresiones de firma digital y de firma electrónica, pero queda claro que la firma digital es una clase de firma electrónica, si bien no la única.
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pretensiones y derechos, por lo que la finalidad esencial del derecho a la tutela
judicial o a la jurisdicción es que los tribunales estén expeditos para impartir
justicia en forma definitiva y firme, así como de manera pronta, completa, imparcial
y gratuita, y para que este derecho se vea cabalmente satisfecho es menester que
los tribunales se ocupen también de vigilar y proveer lo necesario para que se
lleve a cabo la plena ejecución de sus resoluciones.
Segunda. La tendencia actual es dar oportunidad al gobernado de acceder con
mayor facilidad a la jurisdicción, y sólo exigir el cumplimiento de los elementos
estrictamente necesarios para que el Estado pueda realizar la función
jurisdiccional, en concordancia con los tratados y convenios internacionales
suscritos y ratificados por México.
Tercera. En el campo de los hechos, por diversas razones, ya sea
convencionalismos sociales, por el natural temor a lo desconocido, por ignorancia
o por intereses creados, suelen rechazarse propuestas novedosas sin apoyo en
otra justificación real que no sea la inercia, por lo cual existe la tendencia a que el
cumplimiento del ideal de justicia pronta sea pospuesto para privilegiar la
satisfacción ritual de los caducos formalismos impuestos como únicos y absolutos
para alcanzar la seguridad jurídica, en lugar de ensayar fórmulas para que ambos
principios se cumplan con la mayor efectividad posible, esto es, que el servicio de
justicia sea rápido y seguro.
Cuarta. Existe una tendencia a continuar la realización de las notificaciones,
exhortos, despachos, requisitorias, cartas rogatorias, etcétera, por los medios que
hasta ahora se han utilizado, respaldados por la persona humana, a través de un
documento escrito con determinados requisitos, como el uso de un sello oficial del
órgano jurisdiccional emisor, la firma del funcionario judicial respectivo, utilización
de hojas membretadas, etcétera; y se observa con desconfianza o cierta reticencia
la posibilidad de usar el fax, el correo electrónico o internet, como medios para
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efectuar esas comunicaciones. Así, la propuesta es hacer uso de esos
instrumentos electrónicos que brindan la misma o mayor seguridad.
Quinta. La implementación de los medios electrónicos de comunicación en el
sistema jurídico mexicano ha sido lenta y paulatina, pues en la gran mayoría de
las legislaciones federales y estatales apenas comienzan a incorporarse
elementos procesales novedosos; verbigracia, notificación de cualquier actuación
procesal o administrativa mediante el uso del fax, teléfono o por correo electrónico,
pero sujeto a que exista consentimiento expreso de los interesados para ser
informados por alguna de estas vías
Sexta. La utilización de los medios electrónicos para consultar expedientes o
realizar notificaciones a las partes se ha tropezado con el aparente obstáculo de la
inseguridad característica del entorno de redes abiertas que se manifiesta, por
ejemplo, mediante la posibilidad de manipulación de mensajes o la denegación de
envío o recepción de la información. Sin embargo, la tecnología disponible permite
adicionar a las ventajas que ofrecen los instrumentos digitales en cuanto a la
disponibilidad instantánea de la información -en la cantidad deseada- para ser
trabajada directamente por el usuario, la rapidez de transmisión y su bajo costo, la
posibilidad de mantener la confidencialidad del mensaje, garantizar la autenticidad
del emisor/receptor, asegurar la integridad de la información, permitir la
imposibilidad del rechazo de la información, tanto en su envío como recepción,
posibilitar el control de acceso y garantizar la disponibilidad de la información,
mediante la utilización de la criptografía de clave pública que es, actualmente, la
herramienta más promisoria para lograr la necesaria seguridad en las
comunicaciones electrónicas.
Séptima. Dentro de los medios seguros y poco costosos de autenticar mensajes y
asegurar su integridad y confidencialidad se encuentra la firma digital, que
consiste en una combinación de números y letras que forman una cadena lo
24
suficientemente larga como para garantizar que es imposible la existencia de una
cadena igual para identificar a otra persona.
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