CRÓNICA DE LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009 TRIBUNAL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

PÍLDORA DEL DÍA SIGUIENTE

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CRÓNICA DE LA

CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 54/2009

MINISTRO PONENTE: JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ SECRETARIO: RAÚL MANUEL MEJÍA GARZA

TRIBUNAL PLENO DE LA

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

“PÍLDORA DEL DÍA SIGUIENTE”

Cronista: Lic. Héctor Musalem Oliver ∗

Con el propósito de garantizar la atención médica de las víctimas de violencia sexual

e intrafamiliar, la Secretaría de Salud, por medio del Centro Nacional de Equidad de

Género y Salud Reproductiva, presentó ante el Comité Consultivo Nacional de

Normalización de Prevención y Control de Enfermedades el anteproyecto para modificar la

Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999, para quedar como NOM-046-SSA2-2005.

La dependencia sanitaria, en coordinación con la Comisión Nacional de

normalización, inició el procedimiento administrativo respectivo. El 16 de abril de 2009 se

publicaron en el Diario Oficial de la Federación las modificaciones mencionadas.

De acuerdo con la exposición de motivos que contiene dicho Diario Oficial de fecha

ya señalada, esta modificación se llevó a cabo con la intención de establecer los criterios a

observar en la detección, prevención, atención médica y la orientación que se proporciona

a todo tipo de usuarios de los servicios de salud en general y en particular a quienes se

encuentren involucrados en situaciones de violencia familiar o sexual, así como en la

notificación de los casos; en este contexto, se agregó que la Norma Oficial Mexicana era

de observancia obligatoria para las instituciones del Sistema Nacional de Salud, así como

para los prestadores de servicios de salud de los sectores público, social y privado que

componen tal Sistema.

El 11 de junio del mismo año, en la Oficina de Certificación Judicial y

Correspondencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Gobernador

Constitucional del Estado de Jalisco, promovió una controversia constitucional mediante la

cual se demandó la invalidez de la Modificación a la Norma Oficial Mexicana NOM-190-

∗ Funcionario adscrito a la Unidad de Crónicas de la Dirección General de Casas de la Cultura Jurídica.

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SSA1-1999, Prestación de servicios de salud. Criterios para la atención médica de la

violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y

contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención.

El asunto que se suscitó al respecto y que correspondió conocer a la Suprema Corte

de Justicia de la Nación, fue la controversia constitucional 54/2009, que correspondió por

razón de turno el señor Ministro José Ramón Cossío Díaz y resuelto por el Pleno del

más Alto Tribunal el 27 de mayo de 2010, en el que se estableció un criterio de suma

importancia jurídica y social en nuestro país.

Al presentar el asunto, el Ministro ponente sugirió iniciar la discusión con el tema de

“Violaciones a diversos derechos fundamentales”, ya que a juicio del promovente la norma

controvertida causaba perjuicio a las personas que ofrecían servicios de salud de carácter

privado al imponer la obligación de prestar atención médica a las víctimas del delito, lo que

correspondía al poder público, situación que violaba el artículo 31 fracción IV de la

Constitución,1 pues imponía una carga impositiva con la obligación de proporcionar

atención médica y psicológica a esas víctimas; asimismo, indicó que la norma violaba

garantías, porque remitía a los artículos 1122 y 112-A3 de la Ley Federal de Metrología y

1 Artículo 31.- Son obligaciones de los mexicanos: I… IV.- Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes. 2 Artículo 112.- El incumplimiento a lo dispuesto en esta Ley y demás disposiciones derivadas de ella, será sancionado administrativamente por las dependencias conforme a sus atribuciones y en base a las actas de verificación y dictámenes de laboratorios acreditados que les sean presentados a la dependencia encargada de vigilar el cumplimiento de la norma conforme lo establecido en esta Ley. Sin perjuicio de las sanciones establecidas en otros ordenamientos legales, las sanciones aplicables serán las siguientes: I. Multa; II. Clausura temporal o definitiva, que podrá ser parcial o total; III. Arresto hasta por treinta y seis horas; IV. Suspensión o revocación de la autorización, aprobación, o registro según corresponda; y V. Suspensión o cancelación del documento donde consten los resultados de la evaluación de la conformidad, así como de la autorización del uso de contraseñas y marcas registradas. 3 Artículo 112-A.- Se sancionará con multa las conductas u omisiones siguientes: I. De veinte a tres mil veces el salario mínimo cuando: a) No se proporcione a las dependencias los informes que requieran respecto de las materias previstas en esta Ley; b) No se exhiba el documento que compruebe el cumplimiento con las normas oficiales mexicanas que le sea requerido; o c) Se contravenga una norma oficial mexicana relativa a información comercial, y ello no represente engaño al consumidor; II. De quinientas a ocho mil veces el salario mínimo cuando: a) Se modifique sustancialmente un producto, proceso, método, instalación, servicio o actividad sujeto a una evaluación de la conformidad, sin haber dado aviso a la dependencia competente o a la persona acreditada y aprobada que la hubiere evaluado; b) No se efectúe el acondicionamiento, reprocesamiento, reparación, substitución o modificación, a que se refieren los artículos 57 y 109, en los términos señalados por la dependencia competente; c) Se utilice cualquier documento donde consten los resultados de la evaluación de la conformidad, la autorización de uso de contraseña, emblema o marca registrada, o que compruebe el cumplimiento con esta Ley y las disposiciones que de ella derivan, para un fin distinto del que motivó su expedición; d) Se contravengan disposiciones contenidas en las normas oficiales mexicanas; e) Se cometa cualquier infracción a la presente Ley, no prevista en este artículo;

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Normalización, para sustentar las sanciones por el incumplimiento de la Norma Oficial, sin

tomar en cuenta que estos preceptos fueron declarados inconstitucionales por la Suprema

Corte de Justicia de la Nación.

Asimismo, se estimó por el promovente que se violó la garantía de igualdad porque

la Norma fomentaba que se contratara personal que no fuera objeto de conciencia y

limitaba a las personas que sí lo eran para obtener un trabajo o conservarlo, lo que se

traducía en discriminación causada por sus opiniones y puntos de vista. Además consideró

que la Norma no respetaba lo previsto en el artículo 5°, dado que precisaba las sanciones

civiles, penales o administrativas que eran consecuencia del incumplimiento en que

incurrían los trabajadores de salud por omitir ofrecer el anticonceptivo de emergencia a las

víctimas de ciertos delitos.

Con base en lo anterior, por mayoría de siete votos de los señores Ministros, se

decidió que habría de discutirse en primer lugar, lo relativo al tema de las impugnaciones

relacionadas directamente con la vulneración de diversos derechos fundamentales.

El Ministro ponente indicó que, en la vía de controversia constitucional no procedía

analizar violaciones de derechos fundamentales, pues se desnaturalizaría el sistema

procesal de ese medio de control constitucional, el cual, principalmente estaba dirigido a

preservar las competencias de cada orden de gobierno previstas en la Constitución;

señaló también que las autoridades no podían plantear la defensa de los derechos

fundamentales. Puntualizó que el gobernador constitucional del Estado de Jalisco cuando

invocó la violación a un principio tributario del numeral 31 fracción IV, a un principio de

igualdad y a un principio de libertad de trabajo, lo hizo a nombre de los habitantes del

Estado de Jalisco, y no como una violación a su esfera competencial propia.

En uso de la palabra, el señor Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea fijó su

postura en cuanto a que el actor de la controversia hizo valer la violación de derechos

fundamentales de manera aislada a su ámbito competencial; es decir, la supuesta

III. De tres mil a catorce mil veces el salario mínimo cuando: a) Se incurra en conductas u omisiones que impliquen engaño al consumidor o constituyan una práctica que pueda inducir a error; b) Se ostenten contraseñas, marcas registradas, emblemas, insignias, calcomanías o algún otro distintivo sin la autorización correspondiente; o c) Se disponga de productos o servicios inmovilizados; IV. De cinco mil a veinte mil veces el salario mínimo cuando se incurra en conductas u omisiones que impliquen grave riesgo a la salud, vida o seguridad humana, animal o vegetal, al medio ambiente o demás finalidades contempladas en el artículo 40; Para efectos del presente artículo, se entenderá por salario mínimo, el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal al momento de cometerse la infracción.

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vulneración a estos derechos fundamentales no se sigue de manera directa con que se

haya usurpado o no una competencia del Estado, sino pareciera que se alegó que esta

Norma Oficial Mexicana que se impugnó, por sí misma vulneraba estos derechos, y en su

caso sería materia de otro proceso constitucional analizar dichas violaciones.

Sin embargo, el señor Ministro Presidente Guillermo I. Ortiz Mayagoitia indicó

que la preocupación del gobierno del Estado no era qué hacía cada uno de los

gobernados en el Estado de Jalisco, sino las cargas que derivaban para las propias

autoridades estatales al cumplir cabalmente con la Norma Oficial Mexicana. Agregó que

no era una cuestión de competencia, sino cargas derivadas de dicha Norma, a través de

las cuales el Estado consideró que lo obligaban a violar derechos humanos.

Contrario a lo expuesto en la consulta, el señor Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano puntualizó que la Norma impugnada atañía directamente a servicios de salud y

podía trastocar derechos fundamentales de los individuos.

De todo lo anteriormente discutido, el Tribunal Pleno resolvió que eran infundadas

las alegaciones en las cuales se hacían valer violaciones a derechos fundamentales,

porque de los conceptos de invalidez no se desprendía que esas infracciones se

encontraran relacionadas con alguna vulneración a la esfera de competencias del ente

actor en la controversia constitucional.

Así las cosas, por mayoría de siete votos a favor, se declararon inoperantes los

conceptos de invalidez, ya que las presuntas infracciones no implicaban el rompimiento del

principio de división de poderes o conllevaban una intromisión en el ámbito de atribuciones

del actor, y ni siquiera eran consecuencia de una invasión competencial o un ejercicio

indebido de las atribuciones de algún ente o poder; por ende, no se estudiaron los temas

de violación a garantías tributarias, derechos de igualdad y libertad laboral.

Conforme a lo anterior, la Suprema Corte de Justicia de la Nación consideró que en

la vía de controversia constitucional no procedía analizar los argumentos de los conceptos

de invalidez sintetizados, pues de hacerlo se desnaturalizaría el sistema procesal de ese

medio de control constitucional, el cual, principalmente, estaba dirigido a preservar las

competencias de cada orden de gobierno previstas en la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos.

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Posteriormente, se analizó lo relativo a si existía alguna cuestión que suplir o

efectivamente planteada que el Alto Tribunal considerara incorporar a la litis. En ese

contexto, uno de los temas se refirió a la posibilidad de realizar una prueba pericial para

analizar la naturaleza de la píldora que se administra por parte de las instituciones del

sistema nacional de salud en aplicación de la Norma impugnada, para determinar si la

misma era, o podía tener el potencial de ser abortiva y enfrentarse así con el artículo 4° de

la Constitución del Estado de Jalisco que establece la protección de la vida desde el

momento de la concepción.

El señor Ministro Aguirre Anguiano, señaló que debía prevalecer lo establecido en

la Constitución del Estado de Jalisco, respecto a la Norma impugnada, puesto que

protegía el derecho fundamental a la vida. Añadió que el embarazo se entendía a partir de

la fecundación. En términos médico-científicos mencionó que no hay acuerdo sobre el

comienzo de la vida, siendo que para unos es el momento de fecundar o fertilizar, que

consideran es igual a concebir, y para otros la concepción ocurre hasta la implantación,

por ende, manifestó que se requería un peritaje médico.

En cambio, el señor Ministro Presidente Ortiz Mayagoitia indicó que, la

Constitución Política del Estado de Jalisco protegía la vida desde el momento de la

fecundación pero las normas constitucionales no son absolutas, sino que admitían

excepciones que son las que establecía la ley.

Por lo anterior, indicó que el artículo 229 del Código Penal del Estado de Jalisco,

contenía que no era punible el aborto culposo causado por la mujer embarazada ni cuando

el embarazo fuera resultado de una violación; en consecuencia, no será objeto de sanción

alguna porque está prevista la dispensa para que pueda llevar a cabo la interrupción del

embarazo.

El señor Ministro Aguirre Anguiano puntualizó que era necesario determinar

científicamente si la anticoncepción de emergencia prevista en el punto 6.4.2.3 de la

Norma impugnada no interrumpía la fecundación, pues en ese supuesto sería claramente

violatoria del artículo 4° constitucional y sí implicaría un aborto químico.

Concluyó que la Suprema Corte de Justicia de la Nación no debía investigar si el

tratamiento hormonal de la llamada píldora poscoital era o no abortiva, porque para el

Estado de Jalisco la interrupción del embarazo se podía dar cuando era producto de una

violación.

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En su intervención, la señora Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos señaló

que resultaría ocioso agotar la prueba pericial; porque en este caso, aun en el extremo

de considerar que la píldora era abortiva, se estaba en la situación de que el propio

Código Penal del Estado de Jalisco establecía que: “tratándose de mujeres violadas, el

aborto puede darse sin que haya una penalidad”, lo que indicaba la existencia de una

excluyente de responsabilidad que el propio Estado de Jalisco contiene en su

Legislación.

En el mismo tenor, la señora Ministra Olga María Sánchez Cordero señaló que

la píldora no era abortiva. Aclaró que la Norma Oficial Mexicana indica en su texto cómo

deben actuar las instituciones prestadoras de los servicios de atención médica frente a

un problema de tal magnitud, como lo es precisamente una violación.

Ahora bien, respecto a la procedencia de la suplencia de la queja, el señor Ministro Zaldívar Lelo de Larrea, manifestó que no existía la causa de pedir, ya que se

deberían de reunir por lo menos tres requisitos:

1. Analizar de qué tipo de proceso se trata, pues no es lo mismo una acción de

inconstitucionalidad, que es un control abstracto donde la suplencia es amplia,

y una controversia constitucional, donde se tiene que observar si la suplencia

efectivamente lleve a determinar una vulneración, una afectación en la

competencia del órgano actor que afecte su interés legítimo, porque de lo

contrario no puede haber suplencia.

2. Éxito del argumento. La suplencia implica establecer un argumento que no está

en la demanda o en el recurso perfeccionarlo, pero siempre y cuando lleve a la

inconstitucionalidad o a la ilegalidad de la norma o actos reclamados

dependiendo del tipo de proceso.

3. La suplencia de la queja debe estar sujeta a las votaciones que obligan en

determinado proceso; si hay ciertos aspectos que por votación del Pleno

quedaran fuera de la discusión del asunto no es válido volverlas a plantear.

Por lo que, concluyó que en el caso concreto no se reunían los requisitos

detallados con anterioridad.

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En consecuencia, el señor Ministro Presidente Ortiz Mayagoitia ordenó que se

tomara la votación en el sentido de sí se debía suplir la queja e incorporar a la discusión

diversos temas planteados por el señor Ministro Aguirre Anguiano o sí había que

practicar una prueba pericial médica. De esta forma, por mayoría de 9 votos del Pleno, se

determinó no suplir la deficiencia de la queja respecto de los temas propuestos, ni ordenar

el desahogo de alguna prueba pericial.

Por lo anterior, la Suprema Corte de Justicia de la Nación consideró que la posible

realización de una prueba pericial no tenía cabida en la presente vía, ya que lo que se

analizó en la controversia era una potencial invasión de esferas por parte de la Norma

Oficial Mexicana impugnada a la esfera competencial del Estado actor, es decir, la

distribución competencial de materias en la Constitución Federal, lo que podía dar como

resultado la validez o invalidez de la norma impugnada dependiendo de sí ésta vulneraba

dicho sistema de competencias.

En otro orden de ideas, el Ministro ponente señaló, que el demandante consideraba

como precedente directamente aplicable las razones elaboradas en la acción de

inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007,4 tanto en lo relativo a la relación

entre materia penal y de salud, como en lo que tocaba a la aplicabilidad de las normas

oficiales mexicanas en el ámbito local.

Por ello, el señor Ministro Aguirre Anguiano señaló que las consideraciones

elaboradas al resolverse por el Tribunal Pleno las acciones de inconstitucionalidad ya

mencionadas eran directamente aplicables al caso concreto, ya que la Norma Oficial

cuestionada sí contenía reglas que incidían en el ámbito penal del Estado actor en la

controversia, toda vez que del contenido de la Norma se desprendía que las acciones y

deberes que impone a las autoridades sanitarias tenían como causa eficiente o como

antecedente necesario, la comisión de un delito, como es el de violación y el de violencia

intrafamiliar, y por ello lo que prevé son reglas para la atención de las víctimas de esos

delitos.

Advirtió que, independientemente de que la Norma impugnada en la Acción de

Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada, fuera de carácter penal, en la resolución se

realizó un estudio definitorio de la materia de salubridad general y sus materias

4 http://www.supremacorte.gob.mx/Cronicas/Cronicas%20del%20pleno%20y%20salas/cr_desp_aborto-A.pdf

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concurrentes, al delimitar la facultad reglamentaria del Presidente y el carácter de las

Normas Oficiales Mexicanas, y sostener que las mismas se refieren sólo a las

dependencias del Gobierno Federal, pues pretender que el Presidente a través de los

reglamentos o de las Normas Oficiales pudiera regular el ámbito competencial de los

Estados y municipios, conduciría al vaciamiento de sus competencias.

Apuntó que como se afirmaba en el proyecto, el Ministerio Público no tenía el

monopolio de atención a las víctimas del delito, ya que era lógico que existieran otras

autoridades o instancias que coadyuvaran con esa autoridad como son las del sector

salud.

Sin embargo, argumentó que el vicio de inconstitucionalidad radicaba en que la

Norma Oficial Mexicana fija reglas propias del ámbito penal, en el cual, de acuerdo con el

artículo 124 constitucional, los Estados de la Unión tienen libertad de legislar y a pesar de

ello la Norma Oficial alude a delitos del fuero común, cuya regulación, se encuentra en el

Código Penal de la entidad.

En consecuencia, concluyó que la Norma Oficial sí contiene reglas que incidían en el

ámbito penal del Estado de Jalisco, pues tienen como antecedente conductas tipificadas

como delito y establecía acciones y deberes que tienen como objetivo brindar atención

médica a las víctimas del delito; puntualizó que lo anterior era razón suficiente para

concluir que se invadía la esfera de competencia de la parte actora, por lo que debía

declararse su invalidez.

Por el contrario, el señor Ministro Cossío Díaz, mencionó que al hacer una

distinción clara entre la materia penal, la materia de atención a las víctimas y la salubridad

general en el precedente de la Acción de inconstitucionalidad 146 y su acumulada 147, se

respetaba el ámbito competencial de los Estados y municipios, es decir, se hacía una

delimitación material, que era lo que correspondía en todo conflicto competencial para

efecto de sostener que la Federación sí puede regular estas competencias, o las puede

realizar a través de las Normas Oficiales Mexicanas, y de ahí generar consecuencias en

su aplicación.

Para la señora Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos, lo importante era

contestar el concepto de invalidez, es decir, si la Norma Oficial Mexicana combatida, en

realidad señalaba o no cuestiones relacionadas con la administración y procuración de

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justicia, lo que en un momento dado era lo que impugnaba el quejoso, y analizar si la

norma otorgaba cuestiones relacionadas con salud y que por esa razón no invadía esta

facultad.

Los señores Ministros Zaldívar Lelo de Larrea, Gudiño Pelayo y Aguilar Morales, señalaron que no eran aplicables los precedentes, porque en aquel caso la

cuestión era si podía modificarse un tipo penal para sancionar una determinada conducta

que en una entidad federativa no estaba sancionada por una norma de carácter federal, en

materia de salubridad, lo cual se dijo que no podía ser así.

Posteriormente, en su intervención, el señor Ministro Presidente Ortiz Mayagoitia

puntualizó que en el caso del aborto se analizaba una norma penal, contenida en el

Código Penal del Distrito Federal, en tanto que en la controversia en comento, el objeto de

estudio era una norma de salud derivada entre otras cosas de la Ley General de Salud y

después desarrollada en la Norma Oficial Mexicana correspondiente. Por lo tanto, si lo que

la Norma Oficial Mexicana autoriza era que a quien se dice víctima de un delito de

violación, se le ofreciera un anticonceptivo “postcoital”, no afectaba el concepto jurídico de

aborto que da el Código Penal del Estado de Jalisco.

Además, agregó que toda mujer podía acudir al método de anticoncepción hormonal

postcoital, y que en el caso de la mujer violada el médico que la atendió tiene la única

obligación derivada de la Norma Oficial Mexicana de decirle que existe la posibilidad de

utilizar el método ya mencionado.

El señor Ministro Aguirre Anguiano, en uso de la palabra, señaló que la

normalización era una materia que tenía como destinatarias solamente a las autoridades

federales; y que considerar que el Ejecutivo Federal, por vía de reglamentos y de normas

oficiales mexicanas, pudiera regular el ámbito competencial de los Estados y Municipios,

conduciría al vaciamiento de las competencias estatales y municipales.

Por ello, estimó que lo considerado en la acción de inconstitucionalidad 146/2007 y

su acumulada era aplicable a la controversia constitucional 54/2009, ya que la tesis

temática contenida en dicha ejecutoria era categórica y no contenía matices, al señalar

que las normas oficiales se refieren particularmente a las dependencias del Gobierno

Federal, y las mismas son expedidas para regular su específico ámbito de competencia.

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Puntualizó que la Norma Oficial impugnada en su punto 6.4.2.3, establecía el

ofrecimiento de la anticoncepción de emergencia hasta en un máximo de ciento veinte

horas de ocurrido el evento. Cuestionó si tal anticoncepción de emergencia constituía

realmente sólo un método anticonceptivo que impedía la fecundación o si la interrumpía.

Sobre lo anterior, advirtió que no fue recabada prueba pericial alguna en la

instrucción de la controversia constitucional en análisis, respecto a la posibilidad de que no

sólo prevenga la fecundación, sino que pueda llegar a interrumpirla. Por lo tanto el método

de anticoncepción de emergencia que debe ofrecerse en los términos de la Norma Oficial

impugnada, puede constituir un método abortivo conforme al Código Penal del Estado de

Jalisco.

Concluyó, que el método de anticoncepción de emergencia que prevé la Norma

impugnada, violaba el artículo 4° de la Constitución del Estado de Jalisco, y obligaba a los

prestadores de servicio de salud a violar tal norma constitucional y conforme a aquella

legislación, a cometer un delito.

Por el contrario, la señora Ministra Sánchez Cordero, manifestó que si en el

referido precedente se señaló de otro modo considerar que el Ejecutivo Federal por vía de

reglamentos y Normas Oficiales Mexicanas, pudiera regular el ámbito competencial de los

Estados y Municipios, ello no era razón suficiente para declarar que la Norma Oficial

Mexicana impugnada fuera inconstitucional, toda vez que no regulaba de modo alguno,

cuestiones competenciales, sino que se limitaba a señalar los criterios técnicos en la

prestación de servicios de salud, y de manera precisa por situaciones de violencia familiar

o de violencia sexual.

Indicó que la Norma Oficial Mexicana en materia de salubridad general, tenía

aplicación tanto en materia federal como en materia local, pues su finalidad se refiere a

unificar criterios técnicos para la prestación de servicios de salud, sin determinar en modo

alguno cuestiones competenciales.

Para concluir, comentó que dicha Norma establecía los criterios para otorgar

atención médica a las personas involucradas en situaciones de violencia intrafamiliar o

sexual, que si bien podían tener consecuencias penales, lo cierto era que tal norma se

limitaba a regular la cuestión médica, tan es así que establecía como obligación de las

instituciones del sector público, social o privado que otorguen atención médica a los

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usuarios involucrados en la situación de violencia familiar o sexual y de dar aviso al

Ministerio Público con un formato que se anexa a la propia Norma, y precisar que ello será

para los efectos de la procuración de justicia a que haya lugar.

Por su parte, el señor Ministro Zaldívar Lelo de Larrea señaló que existía una

contradicción clara con el precedente; además agregó que si se abandonaba, se tendría

que argumentar que se estaba modificando y leyendo de una forma distinta, por lo que no

se podía resolver que el precedente no era aplicable al caso concreto, cuando existía un

alegato de por medio.

Después de lo discutido con anterioridad respecto a la aplicabilidad o no del

precedente, el señor Ministro Cossío Díaz indicó que en el caso concreto, se proponía

introducir distinciones en el proyecto, tales como que efectivamente el precedente no se

aplicaba tal como lo planteó el gobierno del Estado de Jalisco, es decir, lo que se debía de

hacer era la modificación de la redacción con los elementos planteados por los señores

Ministros.

En uso de la palabra, el señor Ministro Aguirre Anguiano señaló que el

precedente resultaba aplicable, ya que al darle lectura se desentrañaba un segmento que

era absoluto: que la conclusión fue en el sentido de que las Normas Oficiales Mexicanas

no resultaban obligatorias para las entidades federativas; por ende, el asunto no daba

lugar a ajustes, sino que lo congruente sería reconocer que es franco el abandono del

precedente.

El señor Ministro Presidente Ortiz Mayagoitia indicó que si el precedente se leía

en sentido abstracto sí era aplicable al caso concreto, pero que no convenía aplicarlo tal y

como se plasmó en el engrose, es decir, que las Normas Oficiales Mexicanas jamás

pueden ser obligatorias para autoridades locales o municipales, sino al contrario, la

definición de embarazo que da la Norma no coaccionaba a las soberanías estatales ni a la

Asamblea Legislativa del Distrito Federal a definir el delito del aborto en esos precisos

términos.

Mencionó que en el caso concreto se analizaba el contenido de la Norma Oficial

Mexicana y que en materia de salubridad es probatoria para los Estados y para los

Municipios y no por esencia de la propia norma, sino porque así lo dispone la Ley General

de Salud, que es una ley general con vigencia en toda la República.

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Sin embargo, el señor Ministro Gudiño Pelayo comentó que era categórico el

precedente y en consecuencia no bastaba con que se interpretara ni matizara, sino que se

debería replantear la problemática y esclarecer mejor las inevitables intersecciones entre

el derecho administrativo y el derecho penal, así como la forma en que interactúan estos

distintos órdenes jurídicos del sistema.

Los señores Ministros Silva Meza, Sánchez Cordero y Aguilar Morales, indicaron

que el proyecto no se debía apartar del precedente y que en el caso no era aplicable;

consideraron que el contenido de la Norma Oficial Mexicana era estrictamente en materia

de salubridad general, por lo que no existía una invasión de esferas competenciales.

En otro orden de ideas, el señor Ministro Franco González Salas y la señora Ministra Luna Ramos coincidieron en que el precedente no era aplicable, sugirieron

realizar un ajuste o una ampliación para explicitar lo que era la Norma Oficial Mexicana

cuando desarrollaba competencias de carácter federal pero que también eran aplicables a

los órdenes locales.

Después de lo anteriormente discutido, el señor Ministro Presidente sometió a

votación del Pleno la siguiente consideración: ¿Sí se debe aplicar el precedente de la

acción de inconstitucionalidad sobre despenalización del aborto en el Distrito Federal,

particularmente en la parte que señaló que las Normas Oficiales Mexicanas solamente

eran obligatorias para las autoridades federales y no así para las locales?

Por mayoría de diez votos se resolvió esta parte en el sentido de que no se debía

aplicar el precedente sustentado en la acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su

acumulada 147/2007, en cuanto a que las Normas Oficiales solamente son obligatorias

para las autoridades federales. Como resultado de lo anterior, se realizó una segunda

votación respecto a si se interrumpe o no el criterio sustentado en el precedente sobre el

valor de las Normas Oficiales Mexicanas que se entienden dirigidas exclusivamente a las

autoridades federales y no a las locales.

A favor de interrumpir el criterio votaron los señores Ministros Aguirre Anguiano, Luna Ramos, Franco González Salas, Zaldívar Lelo de Larrea, Gudiño Pelayo y el Ministro Presidente Ortiz Mayagoitia. En contra de interrumpir el criterio emitieron su

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voto los señores Ministros Cossío Díaz, Aguilar Morales, Valls Hernández, Sánchez Cordero y Silva Meza.

En consecuencia, por mayoría de seis votos se aprobó la propuesta consistente en

que se debía interrumpir el precedente sustentado en la acción de inconstitucionalidad

146/2007 y su acumulada, en el sentido de que las Normas Oficiales Mexicanas

únicamente son obligatorias para las autoridades federales.

Finalmente, este Tribunal Pleno aclaró que la materia referida en la Modificación a la

NOM-190-SSA-1999 para quedar como NOM-046-SSA2-2005 no es la Planificación

Familiar, sino que se refiere a la atención de víctimas de violencia familiar y sexual contra

las mujeres. El hecho de que exista una relación con la norma NOM 005-SSA2-1993 de

los Servicios de Planificación Familiar sólo se refiere a las especificaciones de los

medicamentos a utilizar en los casos identificados por la primera norma, y en ningún

momento se considera que esta relación haga que la Norma impugnada cambie de

naturaleza para convertirse en un protocolo técnico de planeación familiar.

En cuanto al tema de las relaciones entre la materia de salud y la materia penal, el

Ministro ponente puntualizó que la Norma Oficial no ignoraba la existencia de obligaciones

y procedimientos relacionados con la procuración de justicia, al punto de incluir un formato

de aviso al Ministerio Público; no obstante, mencionó que era claro que esta Norma se

refiere a la evaluación y atención de la víctima desde un punto de vista médico y no desde

el punto de vista criminal o penal, aun cuando estas acciones pudieran tener

consecuencias de esa naturaleza. Que no resultaba posible afirmar que porque la

Constitución establecía un derecho de atención a las víctimas que debía ser garantizado

por el Ministerio Público, esta garantía funciona a su vez como una restricción para que los

usuarios de las instituciones prestadoras de servicios de salud se encuentren

imposibilitados de acceder a los mismos.

Concluyó que de la necesidad material de acceso a los servicios de salud, derivaba

la competencia para la regulación de su atención a través de normas específicas del

ámbito de salud, y no de manera exclusiva del ámbito penal.

El señor Ministro Cossío Díaz cuestionó si ¿Las autoridades sanitarias podían

ofrecer la anticoncepción de emergencia sin una determinación de existencia del delito de

violación por parte de la autoridad competente?

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En ese tenor, subrayó que la Norma Oficial impugnada en ningún momento se

refiere a la anticoncepción de emergencia como “aborto químico”. Además, al establecer el

deber de ofrecer la anticoncepción de emergencia a las instituciones prestadoras de

servicios de salud, lo hace en referencia a otra norma oficial aplicable, que es la que

establece los métodos de anticoncepción, que no fue impugnada en la presente

controversia: la Norma Oficial Mexicana NOM-005-SSA2-1993, de los Servicios de

Planificación Familiar, cuya última modificación fue publicada en el Diario Oficial de la

Federación el 21 de enero de 2004.

Por ende, no era posible entender que la norma impugnada permita o invada la

competencia del Ministerio Público al permitir a los médicos determinar la existencia de

una violación, para después realizar un aborto. Lo que determina la Norma Oficial

impugnada en su punto 6.4.2.3, no es más que un método de anticoncepción, el cual

además debe ser administrado solamente con el consentimiento informado de la usuaria, y

no un procedimiento de interrupción del embarazo que pueda tipificar en ningún sentido el

delito de aborto al no existir embarazo.

El señor Ministro Aguirre Anguiano, en uso de la palabra, puntualizó que, en la

introducción de la Norma Oficial Mexicana se establece que, con su elaboración, México

daba cumplimiento a compromisos adquiridos en foros internacionales en materia de

eliminación de todas las formas de violencia, especialmente la que ocurre en el seno de la

familia y contra la mujer; señaló que, entre otras, se establece la obligación de propiciar el

uso del anticonceptivo de emergencia, situación que resultaba una falsía y que por sí

misma la norma era inconstitucional, porque en ningún tratado o convención firmados por

México, se establece la obligación o "el derecho al uso o a proporcionar la pastilla

postcoital".

Sin embargo, el Ministro ponente aseveró no estar de acuerdo en que los

señalamientos generales en términos de los compromisos internacionales, derivaran en la

invalidez de la Norma Oficial Mexicana, cuando su fundamento normativo, su proceso de

creación y los órganos participantes, se realizaron adecuadamente conforme a la Ley de

Metrología y Normalización.

En esa tesitura, el señor Ministro Juan N. Silva Meza, destacó que convenía tener

presente la normatividad en torno al tratamiento específico de la violación sexual contenida

en la Norma Oficial Mexicana. Mencionó que en dicho apartado se sostuvo que los casos

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de violación sexual son urgencias médicas y requieren de atención inmediata, y que sus

objetivos son: estabilizar, reparar daños y evitar complicaciones a través de evaluación y

tratamiento de lesiones físicas, así como promover estabilidad emocional de la persona al

garantizar la intervención en crisis y posterior atención psicológica. Se estableció que las

instituciones prestadoras de servicios de atención médica deberán —de acuerdo con esta

Norma— ofrecer de inmediato y hasta en un máximo de ciento veinte horas después de

ocurrido el evento, la anticoncepción de emergencia, previa información completa sobre la

utilización de este método a fin de que la persona tome una decisión libre e informada.

Concluyó, que por todo lo anteriormente expuesto en el caso concreto se habla de

prevención, no de aborto.

Como resultado de lo anteriormente analizado, se consideró por el Tribunal Pleno

que los argumentos del actor en relación a la exclusividad en la regulación de las

conductas relacionadas con el tratamiento médico de las condiciones establecidas en la

norma impugnada, resultaban infundados.

Respecto al tema relativo a la aplicabilidad de la Norma Oficial Mexicana en una

materia constitucionalmente concurrente, el actor concluyó que una Norma como la

impugnada, invadía la esfera de competencias del Estado de Jalisco.

Con base en el planteamiento anterior, y una vez establecida la distinción entre

materia penal y la materia de salud, y al determinar que este caso se ubicaba en el

segundo de estos ámbitos materiales, el Tribunal Pleno señaló que la pregunta a resolver

podría formularse de la siguiente manera: cuando se trate de uno de los temas

considerados por la Ley General de Salud como parte de la Salubridad General de la

República, ¿puede emitirse una Norma Oficial Mexicana de aplicabilidad general para

todas las entidades del sistema nacional de salud?

En efecto, las Normas Oficiales Mexicanas que se dirigen a regular la prestación de

servicios de salud para situaciones específicas, como lo es la violencia familiar, sexual y

contra las mujeres, entran en el ámbito pretendido por el legislador, como salubridad

general cuya facultad se encontraba delegada por el órgano de reforma constitucional al

legislador ordinario federal.

De este modo, agregó el Tribunal Pleno, se desprendía que la Federación puede

establecer normas técnicas vinculantes para todas aquellas entidades, ya sean federales o

locales, pero que integren el Sistema Nacional de Salud, encargadas por la Ley General

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de algunos de los rubros de la materia constitucionalmente concurrente de salubridad

general.

En ese contexto, el Ministro ponente manifestó que la NOM-046-SSA2-2005 estaba

construida a partir de fundamentos jurídicos contenidos en disposiciones tales como, la

Ley Orgánica de la Administración Pública, la Ley Federal de Procedimiento

Administrativo, la Ley General de Salud, la Ley General de Acceso a las Mujeres a una

Vida Libre de Violencia, la Ley Federal de Metrología y Normalización, el Reglamento de la

Ley Federal de Metrología y Normalización y el Reglamento Interior de la Secretaría de

Salud.

Por su parte, el señor Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo indicó que no existía

una invasión de esferas, ya que las instituciones públicas de atención médica deberán

prestar servicios de aborto médico, pero previa la autorización a solicitud de la víctima

interesada; en caso de ser menor de edad, a solicitud de su padre y/o su madre, o a falta

de éstos, de su tutor o conforme a las disposiciones jurídicas aplicables.

De manera que, en todos los casos se deberá brindar a la víctima en forma previa la

intervención médica, información completa sobre los posibles riesgos y consecuencias del

aborto, a efecto de garantizar que la decisión de la víctima sea informada, todo lo anterior

condicionado a la previa autorización de la autoridad competente en los términos de la

legislación aplicable.

Consecuentemente el Alto Tribunal determinó que la materia de salubridad general

establecida en la Constitución y administrada en la Ley General de Salud es una materia

en donde se establece una concurrencia operativa, no una concurrencia normativa. En las

materias que se consideran de salubridad general establecidas en los apartados del

artículo 13 de la Ley General, aun cuando sean operados por hospitales construidos,

financiados y regulados en algunos de sus aspectos localmente, los mismos pertenecen al

Sistema Nacional de Salud, y las materias de Salubridad General con las que operan no

se transforman en competencias locales, sino que mantienen su origen federal, por lo que

pueden ser técnicamente reguladas por las normas reglamentarias y oficiales de la

materia.

Asimismo, en varias de estas materias existe, además, un sistema de coordinación

paralelo a la propia concurrencia, que si bien no determina las competencias que

previamente ya distribuyeron la Constitución y la Ley, sí fijan ciertas competencias y se

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hacen ciertos compromisos para la consolidación y operación de esta distribución entre los

distintos niveles de gobierno. En este sentido, respecto al caso de la materia de salud en

el Estado de Jalisco, el Tribunal Pleno indicó la existencia de los acuerdos de coordinación

en los que la propia entidad federativa se compromete a aplicar las normas técnicas

relacionadas con la salubridad general.

En ese tenor, el señor Ministro Presidente Ortiz Mayagoitia puntualizó que

cuando se da el caso de una mujer violada, la Norma Oficial refiere que quienes prestan

los servicios médicos tienen la obligación de informarle y ofrecerle este método postcoital,

consistente en la píldora del día siguiente, ya que pone de manifiesto que hubo un acto

carnal sin su voluntad, y entonces la única obligación que deriva de la Norma Oficial

Mexicana es que exista la posibilidad para libremente decidir si lo toma o no.

Por ende, mencionó que no hay ninguna interferencia con el derecho penal del

estado de Jalisco, ahora bien, si en el supuesto anteriormente mencionado, la mujer

resultara embarazada, depende de la autoridad judicial competente o ministerial emitir la

autorización para que se realice el aborto, y lo único que hace la norma, es regular la

obligación de informar, además se requieren varios requisitos, tales como: Que lo autorice

la autoridad ministerial o judicial competente; que lo pida la mujer; y sí se les impone a las

instituciones de salud pública la obligación de practicar estos embarazos se dan

resguardos para que el personal médico que tenga reserva de conciencia pueda no

participar en estos eventos.

Para finalizar, en el tema de reserva de ley, normas técnicas y seguridad jurídica, el

promovente se refirió de manera específica a la reserva de ley y a la relación de la Norma

Oficial con el artículo 1º de la Ley de Procedimiento Administrativo que, según el actor,

previene que los actos y procedimientos de la Administración Pública Federal Centralizada

invadan las funciones del Ministerio Público en ejercicio de sus funciones constitucionales.

En uso de la palabra, la señora Ministra Luna Ramos planteó una duda respecto a

si había o no reserva de ley en cuanto a las facultades del Secretario de Salud, agregó

que en algunas partes, la Norma Oficial Mexicana se excedía de sus alcances al

establecer que existe la obligación de proporcionar la pastilla, ya que la especificación se

debería reducir exclusivamente a la información y en que sea la persona que se encuentre

en esa situación la que determine si la toma o no; pero esa obligación del hospital, es

propia de una norma técnica o podría ser propia de una ley o de un reglamento.

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Por el contrario, la señora Ministra Sánchez Cordero indicó que la Norma Oficial

Mexicana impugnada se limitaba a establecer criterios a observar en la prestación de los

servicios de salud relacionados con violencia familiar o sexual y por tanto, no rebasaba la

naturaleza propia de las Normas Oficiales Mexicanas.

Destacó que de lo anterior se podía inferir que en caso de violación, las instituciones

prestadoras de servicios de atención médica deberán, de acuerdo a la norma, aplicar u

ofrecer de inmediato y hasta en un máximo de ciento veinte horas después de ocurrido el

evento, la anticoncepción de emergencia, previa información completa sobre la utilización

del método, a fin de que la persona tome una decisión libre e informada.

En otras palabras, puntualizó que no se desarrolla concepto normativo alguno al

ofrecer la anticoncepción de emergencia, que es la píldora, al permitir que sea la persona

que sufrió la violación quien lo decida, pues sólo se limita a establecer la forma en que

deben actuar las instituciones prestadoras de servicios de atención médica frente una

violación.

Derivado de lo anterior, el señor Ministro Presidente Ortiz Mayagoitia manifestó la

importancia de la siguiente cláusula habilitante, es decir, el artículo 13, Apartado A,

fracción I, de la Ley General de Salud, que establece la competencia entre la Federación y

las entidades federativas en materia de salubridad general: “Corresponde al Poder

Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Salud. Fracción I. Dictar las normas

oficiales mexicanas a que quedará sujeta la prestación en todo el territorio nacional de

servicios de salud en las materias de salubridad general y verificar su cumplimiento”. En

consecuencia, concluyó que la norma en estudio no rebasaba la cláusula habilitante que

contiene esta fracción.

En cambio, la señora Ministra Luna Ramos no compartió lo mencionado respecto

del artículo 13, Apartado “A”, fracción I, ya que otorgaba la competencia formal para que

emitiera este tipo de normas; sin embargo, agregó que la otra parte del concepto va

dirigido hacia una competencia material, o sea, si está o no dentro de los parámetros del

contenido que debe tener una Norma Oficial Mexicana.

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Puntualizó que de la lectura del Apartado 6.4.2.3 de la Norma Oficial Mexicana,5 se

observa que todo está dentro de las especificaciones que debe tener dicha Norma; es

decir, le están informando cómo debe aplicarse, cuáles son los resultados, y queda al

arbitrio de la persona en todo momento decir si la toma o no, pero el problema radicaba en

la palabra “deberán”; por ende, una vez que la persona aceptó que debe tomar la píldora,

el “deberán” es para el hospital en cuanto el proporcionarla, es decir, esa obligación hacia

el hospital es parte de una norma técnica o es parte de un problema de legalidad que

debiera establecerse en una ley o en un reglamento.

El señor Ministro Zaldívar Lelo de Larrea consideró que no había ningún exceso,

que no sería materia ni de ley ni de reglamento, porque entonces se desnaturalizaría la

norma técnica; resaltó el hecho de que la Norma Oficial Mexicana pretende resolver un

problema de salud pública y dar una opción de tener una alternativa a las mujeres que han

sido violadas y/o abusadas sexualmente.

En otro orden de ideas, el señor Ministro Aguirre Anguiano señaló que se violaba

el principio de reserva de ley, además de que la consulta sólo se limitaba a sostener que

no se vulneraba tal principio porque el promovente de la controversia no hacía

planteamiento específico acerca del exceso en que pudiera haber incurrido la norma

impugnada, ni existía razón para suplir la queja deficiente; por lo tanto, argumentó que de

un estudio integral de los conceptos de invalidez se advertía que el actor se dolía

básicamente de que la Norma Oficial Mexicana se excedía al no regular únicamente

cuestiones técnicas, pues introducía reglas que deberían estar contempladas en las leyes

cuya emisión es competencia del Estado de Jalisco, como lo eran las relativas a la materia

de salud y a la violencia familiar.

El señor Ministro Luis María Aguilar Morales destacó que sólo en ciertos casos

expresamente establecidos en la Constitución Federal, las legislaturas locales están

autorizadas para ocuparse de establecer un sistema que haga operante un derecho

fundamental, sin que esto implique que lo puedan definir o redefinir ni aun con pretexto de

ampliarlo, porque este ejercicio de ampliación implica necesariamente una interpretación

del sustrato básico del derecho humano establecido en la Constitución Federal que sólo

compete en materia de interpretación al Máximo Tribunal de la República, pues dicha

ampliación inevitablemente modifica el concepto del propio derecho humano fundamental

5 En caso de violación, las instituciones prestadoras de servicios de atención médica deberán de acuerdo a la Norma Oficial Mexicana aplicable ofrecer de inmediato y hasta en un máximo de ciento veinte horas después de ocurrido el evento, la anticoncepción de emergencia, previa información completa sobre la utilización de este método, a fin de que la persona tome una decisión libre e informada.

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definido en la Norma Federal cuyo contenido y alcances sólo puede realizar el

Constituyente federal o derivar de su interpretación jurisdiccional. No puede hablarse de

derechos humanos locales y de derechos humanos federales; ello claramente es

incompatible con la esencia misma del derecho humano.

Agregó que en el caso concreto, resultaba paradójico que se quisiera reconocer y

sustentar una argumentación jurídica al partir de la definición de un derecho humano

fundamental, como es el de la vida, que se pretende configurar en el artículo 4° de la

Constitución de Jalisco, pues además de las razones mencionadas con anterioridad, esto

demuestra lo confuso que resultaría permitir un sistema en que la determinación y, por

tanto, la extensión de un derecho fundamental tuviera diversos contenidos legales y

perdiera con ello la necesaria univocidad de su conceptualización, ya que resultaría en la

práctica un vicio de indefinición nacional, lo que en un Estado de la República se

considerara como inicio de la vida en otro no lo fuera y que los habitantes de este país

perdieran o ganaran esos derechos humanos según el territorio en que se encontraran, lo

cual resultaba insostenible y altamente peligroso, pues un derecho fundamental lo es o no

desde cualquier punto de vista, en cualquier ámbito y con una extensión única.

El señor Ministro Ponente Cossío Díaz concluyó que sometía a consideración del

Tribunal Pleno el proyecto modificado con las manifestaciones hechas por los señores

Ministros; para finalizar comentó que no se daba el principio de legalidad ya que se estaba

ante disposiciones cuya fuente normativa pueden ser Normas Oficiales Mexicanas, o

materias cuya fuente normativa pueden ser dichas Normas, y por otro lado, no encontraba

que en estas cuestiones administrativas de normas técnicas que están dirigidas se tuviera

que satisfacer un principio de reserva de ley.

Después de las intervenciones de los señores Ministros respecto al tema en

comento, el Pleno de este Alto Tribunal estimó que independientemente de la naturaleza

específica de la Ley de Procedimiento Administrativo y sus relaciones con las Normas

Oficiales Mexicanas, el desarrollo de la relación y distinción entre las materias de salud y

de procuración de justicia realizado previamente no permite otra conclusión que la de

declararlo.

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Agregó que, la norma impugnada en su punto 1 “Objetivo”, señala claramente cuál

es su objeto.6 La norma tampoco establece sanciones de manera directa sino que, en su

punto 2. “Campo de aplicación”, remite a las disposiciones legales aplicables. De este

modo, fuera de los elementos de la relación entre materia de salud y materia criminal,

penal o de procuración de justicia, no se encuentra planteamiento específico acerca del

exceso en el que pudiera haber incurrido la norma impugnada en relación con su

naturaleza técnica, ni la Suprema Corte de Justicia de la Nación apreció como suplir la

deficiencia del argumento desde un análisis de lo establecido en tal norma.

Por lo anteriormente discutido y analizado se procedió a la votación de la totalidad

del proyecto modificado y con la aclaración de que el engrose sería puesto a

consideración de todos los Ministros.

De tal manera, existió mayoría de 10 votos a favor del proyecto modificado, en el

sentido de reconocer la validez de la “Modificación a la Norma Oficial Mexicana NOM190-

SSA1-1999, Prestación de servicios de salud. Criterios para la atención médica de la

violencia familiar, para quedar como NOM-046-SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y

contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención”, con el voto en contra del

señor Ministro Aguirre Anguiano, quien se reservó su derecho a formular voto particular

por no compartir la anterior decisión plenaria, de acuerdo a todo lo que manifestó a través

de las sesiones en que se sometió a consideración del Tribunal Pleno esta controversia

constitucional.

6 “establecer criterios a observar la detección, prevención, atención médica y orientación que se proporciona a las y los usuarios de los servicios de salud en general y en particular a quienes se encuentran involucrados en situaciones de violencia familiar o sexual, así como en la notificación de los casos”