perez luÑo - dogmatica de los derechos fundamentales y transformaciones del sistema constitucional

DOGMTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESY TRANSFORMACIONES DEL SISTEMACONSTITUCIONAL

ANTONIO-ENRIQUE PREZ LUOCatedrtico de Filosofa del DerechoUniversidad de Sevilla

SUMARIO

I. Planteamiento: la teora pura del dere-cho y su actual revisin.

II. El sistema constitucional de los derechosfundamentales desde la teora del dere-cho.

III. Conclusin: transformaciones del sistemade los derechos fundamentales y crisisdel positivismo jurdico.

I. PLANTEAMIENTO: LA TEORA PURA DEL DERECHOY SU ACTUAL REVISIN

En el curso de estos ltimos aos se advierte la preocupacin de los es-tudiosos e investigadores del pensamiento de Hans Kelsen, pertenecientes adistintas reas geogrficas y culturas jurdicas, por mantener indemne el le-gado doctrinal kelseniano frente al asedio cientfico de determinadas concep-ciones contemporneas, especialmente influyentes en los desarrollos de la te-ora y la filosofa jurdica (Hart, Rawls, Habermas, Dworkin, Alexy, Hberle...).

Tengo para m que esas alarmas y esa inquietud obsesiva por defender lateora pura respecto a doctrinas y posturas tericas y/o metodolgicas sobre elderecho, responde a un error de enfoque. La teora pura del derecho elabo-rada por Hans Kelsen es un modelo de coherencia interna y, por tanto, re-sulta difcilmente atacable desde el interior de las premisas en las que se ex-presa su fundamento y desarrollo. Por eso, las doctrinas filosficas y jurdicasque han cuestionado y cuestionan la teora de Kelsen resultan poco eficaces y

UNED. Teora y Realidad Constitucional, nm. 20, 2007, pp. 495-511.

convincentes cuando pretenden desvirtuarla desde dentro; es decir, desde lospropios postulados informadores de sus tesis y desde las inferencias que deellos dimanan.

Los herederos tericos de Kelsen se hallan absortos en construir un ba-luarte especulativo capaz de resistir la confrontacin intelectual con las con-cepciones jurdicas actuales, que reputan opuestas o, en su caso, revisionistasdel legado cientfico del maestro viens. Personalmente, no puedo convenircon lo que esa estrategia representa. A mi entender, el riesgo de revisin su-peradora de la teora pura del derecho no reside en las eventuales crticas quefrente a ella directamente se avanzan, sino en las nuevas coordenadas a lasque responden los sistemas jurdicos actuales y de las que las nuevas con-cepciones jurdicas se hacen cargo con mayor precisin y adecuacin que lateora pura del derecho.

La teora pura del derecho se presentaba y justificaba a s misma comouna teora explicativa del derecho positivo. Como quiera que el ordenamien-to jurdico de los Estados de derecho contemporneos ha experimentadouna importante transformacin en su sistema de fuentes1, as como en suspostulados fundamentadores, hoy se precisa de nuevos marcos tericos y pa-radigmas metodolgicos capaces de dar cuenta de esa nueva situacin.

Las reflexiones que a continuacin se avanzan, tienen el propsito de ha-cerse eco de esa metamorfosis operada en los ordenamientos jurdicos, conespecial atencin a sus repercusiones en el sistema de los derechos funda-mentales.

II. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOSFUNDAMENTALES DESDE LA TEORA DEL DERECHO

En la estructura normativa de las Constituciones se advierten los estmulosde la cultura jurdica de su tiempo. El sistema de los derechos fundamentales,que define la parte dogmtica de las Constituciones de los Estados de dere-cho, se advierten esas influencias tericas. En el diseo constitucional de esamateria se reflejan algunas de las concepciones doctrinales del sistema jurdi-co ms influyentes en el momento de su gestacin. De ello se infiere que, enel constitucionalismo de las ltimas dcadas, hayan hallado eco algunas de lasconcepciones jurdicas ms relevantes e influyentes de ese periodo.

La clebre Teora del ordenamiento jurdico elaborada por Santi Romano(1918, se cita por la ed. de 1963), la dimensin nomo-dinmica del orden ju-rdico planteada por Hans Kelsen en la segunda edicin de su Teora pura delderecho (1960), as como la certera sntesis de ambas concepciones debida aNorberto Bobbio (1960), constituyen fuentes insoslayables para el anlisis y la

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1 PREZ LUO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, Real Academia Sevillanade Legislacin y Jurisprudencia, Sevilla, 1993.

comprensin de la idea del sistema de los derechos fundamentales diseadoen el constitucionalismo vigente en el inmediato pasado2.

En el volumen monogrfico sobre Los derechos fundamentales3, tuve oca-sin de ocuparme de algunos aspectos bsicos de la formacin del conceptode sistema en la ciencia jurdica contempornea, de las relaciones entre losconceptos de sistema y ordenamiento jurdico, de la distincin entre los as-pectos extrnsecos e intrnsecos de los sistemas constitucionales, as como deldebate doctrinal entre el monismo y el pluralismo como rasgos definitorios delos ordenamientos jurdicos. Sera ocioso reiterar lo ya expuesto. No obstante,s parece oportuno aludir a los rasgos constitutivos de los sistemas de dere-chos fundamentales, as como a las metamorfosis operadas en esa categoraconstitucional en los ltimos aos.

Aludir a un sistema constitucional de los derechos fundamentales sugiere,de inmediato, la cuestin de la interdependencia o mutua implicacin exis-tente entre tales derechos; ya que la unidad de sentido no aparece como unacualidad de las singulares formulaciones normativas de cada uno de los de-rechos fundamentales, sino como una caracterstica de todos ellos en cuantoconjunto.

El tema de la interconexin orgnica y finalista de los derechos funda-mentales, es decir, su dimensin sistemtica, ha suscitado un inters crecien-te en la dogmtica constitucional de los ltimos aos. No en vano, el procesode sistematizacin de los materiales normativos es un fenmeno paralelo al dela formacin del Estado moderno, que ha ido adquiriendo progresiva impor-tancia en la medida en que ha crecido el nmero y complejidad de las reglasintegrantes del derecho positivo estatal. De ah que precisamente la sistema-ticidad sea uno de los rasgos definitorios de los ordenamientos jurdicos msevolucionados, en los que opera como una garanta de la seguridad jurdica.En efecto, la sistematicidad permite un conocimiento, interpretacin y consi-guiente aplicacin del derecho, fundada en criterios precisos y rigurosos,antes que en el arbitrio o en el azar4.

Esta idea de orden y regularidad, que irradia del conjunto normativo paraproyectarse en sus partes integrantes, es la que permite concebir los derechosy libertades constitucionales como un sistema y, de este modo, abordar su pro-ceso hermenutico como bsqueda del sistema, o unidad de sentido sistem-tico, de las normas singulares formuladoras de cada derecho fundamental.

El Tribunal Constitucional espaol al igual que las principales jurisdiccio-nes constitucionales de nuestro entorno, ha subrayado este aspecto al recor-

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2 AGUIAR DE LUQUE, L., Democracia directa y Estado constitucional, EDERSA, Madrid,1977; ALZAGA VILLAAMIL, O., Derecho Poltico espaol segn la Constitucin de 1978, EDERSA,Madrid, 1996.

3 PREZ LUO, A.E., Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 1984 (8. ed.2004), pp.137 y ss.

4 PREZ LUO, A.E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin, 2003, pp. 268 yss y 295 y ss.: PREZ LUO, Antonio-Erique. Los derechos fundamentales, cit., pp. 137 y ss.

dar que la interpretacin del alcance y contenido de los derechos fundamen-tales ha de hacerse considerando la Constitucin como un todo en el que ca-da precepto encuentra su sentido pleno valorndolo en relacin con los dems,es decir, de acuerdo con una interpretacin sistemtica (STC 5/1983, FJ 3).

Doctrina corroborada en una decisin posterior en la que, con referenciaa un dato clave en la unidad de sentido de los derechos fundamentales elde su contenido esencial, indica que tal contenido puede extraerse en par-te de la propia Constitucin, interpretada de forma sistemtica, dado que lamisma es un todo en el que cada precepto adquiere su pleno valor y sentidoen relacin a los dems (STC 67/ 1984, FJ 2).

El reconocimiento explcito, por parte de nuestra ms elevada instancia ju-risdiccional constitucional, del carcter sistemtico de nuestra tabla de dere-chos fundamentales deja abierta la consideracin de importantes cuestiones.

En primer trmino, suscita el tema de la relacin entre la idea de sistemaconstitucional y la nocin de ordenamiento jurdico, expresada tambin en elpropio texto de la Constitucin. En efecto, la Ley Superior de 1978, a dife-rencia de los documentos precedentes de nuestra historia constitucional, uti-liza literalmente el trmino ordenamiento jurdico en los artculos: 1.1, al enu-merar los valores superiores del ordenamiento jurdico; 9.1, cuando estableceel sometimiento de los ciudadanos y los poderes pblicos a la Constitucin yal resto del ordenamiento jurdico; 96.1, donde prescribe que los tratados in-ternacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Es-paa, formarn parte del ordenamiento interno, y 147.1, al sealar que losEstatutos de las Comunidades Autnomas son parte integrante del ordena-miento jurdico estatal.

La alusin explcita de nuestra Constitucin al concepto de ordenamientojurdico no puede considerarse como una figura retrica o un dato casual,sino que responde a las exigencias de funcionamiento del derecho en una so-ciedad tcnicamente avanzada. La Constitucin espaola, como norma su-prema de un Estado de derecho desarrollado, al apelar a la nocin de orde-namiento jurdico no hace sino reconocer que el conjunto de reglas queintegran su Derecho positivo objetivo responde a los principios bsicos de:unidad, plenitud y coherencia.

a) Unidad, en cuanto que su estructura constituye un todo nico, clara-mente delimitado y especfico, cuyas caractersticas informan y se manifiestanen cada uno de los elementos que lo integran: las normas se definen a partirde su pertenencia al ordenamiento jurdico, no el ordenamiento en funcin delas distintas normas singulares que lo componen. Ello conduce a postular quetodo ordenamiento jurdico posee una norma o regla fundamental que loidentifica, y que orienta y dirige la interpretacin y aplicacin de las normassingulares que lo integran. En nuestro ordenamiento jurdico la Constitucinasume el papel de norma fundamental y en su seno aparecen como la cs-pide de la estructura jerrquica del sistema el conjunto de los valores, princi-pios y derechos fundamentales, a tenor de cuanto se desprende de los artcu-los 1. 1 y 10. 1, del propio texto constitucional.


b) Plenitud, ya que todo ordenamiento jurdico aspira a ser una estructuracompleta, en el sentido de ser autosuficiente para regular todos los supuestosque se susciten en su seno, siempre que posean relevancia jurdica. El estatutoconstitucional de los derechos fundamentales se presenta como un sistemapleno, en cuanto que pretende responder a todas las exigencias o necesida-des bsicas personales y colectivas de nuestra coyuntura histrica. Esa voca-cin de plenitud se manifiesta en clusulas tales como la postulada en el ar-tculo 10.1, donde se alude al pleno desarrollo de la personalidad, en la quela jurisprudencia y doctrina germanas (a travs de la freie Entfaltung derPersnlichkeit reconocida en el art.2.1 de la Grundgestz) han visto una clu-sula de garanta del sistema de los derechos fundamentales, que posibilita suadaptacin a los fluctuantes valores y necesidades que emergen de la cons-ciencia social.

c) Coherencia, esto es, la tendencia de todo ordenamiento jurdico aconformarse como un todo ordenado: un conjunto de elementos entre losque se da un orden sistemtico. Si la unidad del ordenamiento jurdico se di-rige a definir sus seas de identidad, y la plenitud a evitar las posibles lagunasde su estructura, la coherencia se orienta a eliminar las antinomias o contra-dicciones que pueden surgir en su seno. Por ello, el sistema constitucional delos derechos fundamentales, en cuanto supone la suprema expresin del or-den axiolgico de la comunidad, proyecta su unidad de sentido al resto delsistema normativo, siendo el postulado-gua hermenutico de todo el orde-namiento jurdico y poltico, al tiempo que religa la constitucin formal con laconstitucin material.

En estos ltimos aos, se ha producido una tendencia orientada a matizarel sentido de estas notas constitutivas del ordenamiento jurdico y el consi-guiente desplazamiento de las mismas hacia nuevas categoras, que expresanlos nuevos rumbos de la dimensin sistemtica de los derechos fundamenta-les. Conviene apuntar aqu, por su actualidad y como anticipo a proyeccionesfuturas, una breve referencia a ese fenmeno.

1. DESDE LA UNIDAD AL PLURALISMO

Uno de los signos ms relevantes de la coyuntura presente de los sistemasde derechos fundamentales en el constitucionalismo democrtico, ha sido eldesplazamiento de su centro de gravedad desde el postulado de su carcterunitario al de su significado pluralista.

Es probable que haya sido Peter Hberle el constitucionalista ms atento acaptar y expresar esa nueva condicin del sistema de las libertades. Estamultiplicidad dentro de facetas se nutre de todo un amplio abanico de pro-cedimientos formalmente bien diferenciados y con distintos grados respectode su efectividad.

En su obra Pluralismo y Constitucin. Estudios de Teora Constitucional dela sociedad abierta, define certeramente los elementos conformadores de


esa instancia pluralista hacia la que ahora se orienta el sistema de los dere-chos fundamentales y su consiguiente interpretacin. El modelo de pluralismoque postula Hberle se manifiesta como: multiplicidad de ideas e intereses, oviceversa, en el seno de una determinada comunidad poltica, dentro de losparmetros del aqu y ahora. Esta multiplicidad de facetas se nutre de todo unamplio abanico de procedimientos formalmente bien diferenciados y con di-ferentes grados respecto de su efectividad. Ese conjunto de ideas hace refe-rencia a supuestos fcticos y a valores, concretndose en situaciones de con-senso o de conflicto en el seno de las sociedades democrticas. La tensindialctica permanente en la que se desenvuelven estos fenmenos e ideas,conduce a determinadas alternativas. El pluralismo implica bsicamente laapertura del sistema constitucional: sus teoras y doctrinas, sus interpreta-ciones e intrpretes sobre todo a nivel de derechos fundamentales, y suinherente dogmtica jurdica, junto con su posterior desarrollo y progresos5.

En el sistema constitucional de los derechos fundamentales espaol se ad-vierten manifestaciones de esas tendencias contrapuestas representadas porlos principios de unidad y pluralismo.

1. De un lado, se desprende de la CE que nuestros derechos fundamen-tales constituyen un sistema de valores objetivos dotados de una unidad desentido y que representan la suprema expresin del orden axiolgico denuestra sociedad, as como tambin de la comunidad internacional a la quepertenecemos. La existencia de esa unidad de sentido es la que explica la ra-zn de ser de la solemne afirmacin constitucional de la dignidad de la per-sona, en el propio quicio del Ttulo I. Una unidad de sentido que, a conti-nuacin, se reitera con la exigencia de que los derechos y libertadesconstitucionales sean interpretados de conformidad con la Declaracin Uni-versal de Derechos Humanos de la ONU y los tratados y acuerdos interna-cionales suscritos por Espaa, en materia de derechos fundamentales. Unidadque se refleja tambin en el reconocimiento constitucional de un contenidoesencial de los derechos fundamentales, lo que supone aceptar que stos po-seen un ncleo previo cuya objetividad deber respetar el propio legislador(estas tesis han hallado amplio eco en la jurisprudencia constitucional, vid.,por ejemplo, las SSTC 11/1981; 13/1984: 196/1987; 71/1994...).

2) Pero, junto a esa unidad bsica, nuestro orden axiolgico constitucionalresponde a una estructura abierta y dinmica, corolario del pluralismo polti-co, consagrado tambin en nuestra Ley de leyes como valor superior denuestro ordenamiento jurdico. Nuestro estatuto de derechos y libertades sehalla, de este modo, fundado en un orden poltico pluralista, acorde con unasociedad abierta. Esta estructura pluralista es la que legitima a los represen-tantes parlamentarios para una concrecin y desarrollo legislativo de los de-rechos fundamentales, acorde con las aspiraciones sociales expresadas por las


5 HBERLE, P., Pluralismo y Constitucin. Estudios de Teora Constitucional de la sociedadabierta, ed. a cargo de E. Mikunda, Tecnos, Madrid, 2002, pg. 103.

mayoras. De igual modo, el propio proceso hermenutico constitucional ac-ta como un cauce abierto a las distintas exigencias y alternativas prcticas, esdecir, como una instancia crtica capaz de ponderar los bienes, a fin de re-solver y canalizar los conflictos que puedan darse entre los diversos valores eintereses tutelados por la normativa constitucional (vid., sobre ello, las SSTC101/1983; 32/1985; 163/1991; 30/1993...).

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional ha tendido a conju-gar, a travs del equilibrio y la ponderacin interpretativas, los postulados dela unidad y pluralismo en nuestro sistema constitucional de los derechosfundamentales6. Una lectura inicial del artculo 139. 1 de la CE, que postula laigualdad de derechos y obligaciones de todos los espaoles en cualquier par-te del territorio del Estado, as como del artculo 149. 1, que corrobora estaidea al prescribir la competencia exclusiva del Estado en lo referente a la re-gulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos losespaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberesconstitucionales, podra hacer pensar en la existencia de un absoluto mono-polio estatal en la fijacin del sistema de los derechos fundamentales. Sin em-bargo, el alcance de este precepto no es el de consagrar un uniformismo enel rgimen de todos los derechos y libertades, sino el de establecer la garan-ta de su ejercicio en unas condiciones bsicas de igualdad. Tesis desarrolladaexplcitamente por nuestro Tribunal Constitucional al poner de manifiesto quela igualdad de derechos y obligaciones de todos los espaoles en cualquierpunto del territorio nacional no puede ser entendida como una rigurosa ymonoltica uniformidad del ordenamiento de la que resulte que, en igualdadde circunstancias, en cualquier parte del territorio nacional, se tienen losmismos derechos y obligaciones. Puesto que la potestad legislativa de que lasComunidades Autnomas gozan potencialmente en nuestro ordenamientotiene una estructura compuesta, por obra de la cual puede ser distinta la po-sicin jurdica de los ciudadanos en las distintas partes del territorio nacional(STC 184/1981, FJ2). Doctrina corroborada por una decisin posterior en laque, con respecto a la simultnea articulacin de la diversidad de estatutossubjetivos con la unidad del ordenamiento, se establece que: no es, en defi-nitiva, la igualdad de derechos de las Comunidades lo que garantiza el prin-cipio de igualdad de derechos de los ciudadanos ( ... ), sino que es la nece-sidad de garantizar la igualdad en el ejercicio de tales derechos lo que,mediante la fijacin de unas comunes condiciones bsicas, impone un lmitea la diversidad de las posiciones jurdicas de las Comunidades Autnomas(STC 76/1983 FJ2). Se desprende de todo ello, que los Estatutos de Autonomapueden establecer el desarrollo del sistema constitucional de los derechos fun-damentales que, respetando las condiciones bsicas de la igualdad de su


6 PREZ LUO, A.E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin, cit., pp. 295 yss.; PRIETO SANCHS, L., Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003.,pp. 175 y ss.; VIDAL GIL, E., Los conflictos de derechos en la legislacin y en la jurisprudencia es-paolas. Un anlisis de los casos difciles, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.

ejercicio (en el sentido de evitar cualquier tipo de privilegio, discriminacin oarbitrariedad en su desarrollo estatutario), introduzca modalidades que haganespecial hincapi en aquellos derechos que sean de inters prioritario en surespectivo mbito territorial. Esta posibilidad tiene especial relevancia respectoa la fijacin del estatuto de los derechos econmicos, sociales y culturales,cuya eficacia queda supeditada a la existencia de una infraestructura que po-sibilite su implantacin. Ha sido aleccionadora al respecto la experiencia de laRepblica Federal de Alemania, donde las constituciones de los Lnder handesarrollado y completado eficazmente el precario estatuto de los derechossociales contenido en la Grundgesetz. Nuestro ordenamiento constitucionalpermite articular la unidad bsica del sistema de los derechos fundamentales,con el pluralismo de su desarrollo y perfeccionamiento a travs de los Esta-tutos de Autonoma.

2. DESDE LA PLENITUD A LA APERTURA JURISDICCIONAL

Otro de los signos caractersticos del constitucionalismo actual, con in-mediata incidencia en las libertades, es el de una paulatina relativizacin delpostulado de la plenitud del orden jurdico y su desplazamiento hacia la ga-ranta de una multiplicidad de instancias jurisdiccionales tendentes a articularla garanta efectiva de los derechos fundamentales. El carcter completo y ple-no del ordenamiento jurdico era corolario de su condicin de sistema nicoy cerrado. Por eso, cuando hoy se afirma la dimensin plural y abierta del or-denamiento, necesariamente se cuestiona el rasgo de su plenitud.

Los ordenamientos jurdicos y, en especial su sistema de fuentes, se hanvisto directamente afectados por el fenmeno del pluralismo. La superacindel mbito de referencia estatal, producto del nuevo orden de relaciones in-ternacionales, se ha traducido en fuentes que expresan una supra estatalidadnormativa. Pero, el desplazamiento del centro de gravedad en el proceso dedeterminacin de las fuentes jurdicas no slo se ha producido por la apari-cin de poderes normativos superiores al Estado. De forma paralela, se haproducido una ampliacin de competencias normativas por parte de los entessociales intermedios, situados entre el ciudadano y el poder estatal. Hoy seasiste a un fenmeno de infra estatalidad normativa manifestado en el plu-ralismo de determinacin de fuentes jurdicas. Para aludir a esa situacin heutilizado la metfora del Desbordamiento de las fuentes del derecho7.

En esta nueva coyuntura en la que el ordenamiento jurdico estatal se hallatrascendido por otras instancias normativas, aludir a la inexistencia de lagunasen su seno ha perdido gran parte del significado que pudo tener en el periodohistrico anterior como garanta de la seguridad jurdica de los ciudadanos8.


7 PREZ LUO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, cit., pp. 76 y ss.8 PREZ LUO, A.E.,. La seguridad jurdica, Ariel, Barcelona, 1991, (2. ed.1994), pp. 30 ss.

y 78 y ss.


En la coyuntura presente se hace especial hincapi en la apertura al pro-cedimiento jurisdiccional, ms que a la plenitud del ordenamiento jurdico,como garanta de la tutela de las libertades. Esa tendencia ha hallado eco doc-trinal en la obra colectiva, Critical Legal Thought, que vino a ser para los aos90 lo que en la dcada de los 70 supuso el Congreso de Catania sobre el UsoAlternativo del Derecho. En su contribucin a dicha obra, Rudolf Wiethlter hadefinido la tarea a cumplir en los aos inmediatos por la teora crtica del de-recho, como la Proceduralizacin de las categoras jurdicas9. Esa tarea hasido concretada, en la propia obra, por Erhard Denninger como un esfuerzohacia la garanta a travs del procedimiento de un equilibrio de posiciones en-tre los miembros de la sociedad democrtica, en las relaciones entre particu-lares y de stos con los poderes pblicos. Ese status activus processualis, quecompletara la teora de los status elaborada por Jellinek, constituye un factorclave de los Estados de Derecho para asegurar el ejercicio pleno de todas laslibertades. Este status procesal se concibe como el reconocimiento de cadapersona de participar activamente y asumir su propia responsabilidad en losprocedimientos que le afectan, as como en las estructuras organizativas. En elplano de los derechos fundamentales, implica reconocer la apertura a la pro-teccin jurisdiccional de las libertades, as como acoger formas de participa-cin dinmicas y activas por parte de los interesados en los procedimientostendentes a la formacin de actos jurdicos10.

Hacindose eco de esa inquietud, ha reconocido nuestro TC que: Para laordenacin adecuada del proceso existen impuestos, formas y requisitos pro-cesales que, por afectar al orden pblico, son de necesaria observancia por suracionalidad y eficacia, pero sin que ello suponga aceptar la validez de obs-tculos procesales que sean producto de un innecesario formalismo y que nose compaginan con el derecho a la justicia. (STC, 95/1983, FJ.5. Vid. tambinen sentido anlogo las SSTC, 3/1983, FJ 1; 19/1983, FJ 4; 65/1983, FJ 4). To-dava reviste mayor inters, desde el punto de vista del reconocimiento pornuestra jurisprudencia constitucional del derecho a la jurisdiccin, cuanto seafirma en la decisin que proclama: el artculo 24.1 CE reconoce a todas laspersonas el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y Tri-bunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos. El TC entiendeque el contenido bsico de tal derecho en un orden lgico y cronolgico, esel acceso a la jurisdiccin, que se concreta en el derecho a ser parte en unproceso y, como ha declarado este Tribunal Constitucional, poder promoverla actividad jurisdiccional que desemboque en una decisin judicial sobre laspretensiones deducidas (STC 220/1993, FJ2; vid., tambin las SSTC 115/1984;15/1985; 34/1989; 164/1991; 192/1992; 28/1993 y 101/1993).

9 Proceduralization of the Category of Law, en el vol. col. Critical Legal Thought: AnAmerican-German Debate, a cargo de Ch. Joerges y D.M. Trubek, Nomos, Baden-Baden, 1989,pg. 501.

10 Government Assistance in the Exercise of Basic Rights (Procedure and Organization), enel vol. col. Critical Legal Thought: An American-German Debate, pp. 461 ss.

En lo que respecta a la tensin entre plenitud y apertura jurisdiccional, losenfoques actuales de las libertades deben inclinarse a una postura mediadora.Cabe demandar a los actuales empeos tericos y prcticos sobre la signifi-cacin de los derechos fundamentales un esfuerzo de mediacin entre las exi-gencias, hoy prcticamente inalcanzables, de la absoluta plenitud del orden ju-rdico y un procedimentalismo entendido como respeto a las garantasprocesales y apertura a la jurisdiccin que son rasgos informadores de las es-tructuras jurdicas de las instituciones democrticas.

2.3. Desde la coherencia a la argumentacinLa coherencia, en cuanto ausencia de antinomias o contradicciones nor-

mativas, era una condicin fcilmente predicable de los ordenamientos jur-dicos caracterizados por las notas de la unidad y la plenitud. Cuando esasnotas resultan cuestionadas, al haberse erosionado la dimensin unitaria,compacta, cerrada y autosuficiente de los sistemas jurdicos, y su consi-guiente decantacin hacia el pluralismo, la apertura y la multiplicidad com-pleja de su estructura normativa, la coherencia ha devenido una condicinprcticamente inalcanzable. Por ello, en los ordenamientos jurdicos de losEstados de derecho del presente resulta casi imposible garantizar la inexis-tencia de antinomias, y se tiende a sustituir esa garanta de seguridad jurdi-ca por la exigencia de un amplio aparato argumentativo tendente a motivarla racionalidad de las posibles contradicciones existentes entre las normasy/o las decisiones judiciales, que son inevitables en ordenamientos abiertos ycomplejos.

Si se puede considerar a Peter Hberle como el mximo exponente teri-co del pluralismo constitucional, con idntica razn se debe reputar a RobertAlexy como el ms cualificado estudioso del papel de la argumentacin ius-fundamental. Alexy, tal como se ha tenido ocasin de apuntar supra, ha pres-tado especial atencin doctrinal a los procesos actuales tendentes a clarificarla teora argumentativa en el seno de los procesos rehabilitadores de la ra-cionalidad prctica. En su obra sobre la Teora de la argumentacin jurdica,ha llevado a cabo un importante esfuerzo intelectual tendente por sugerir re-glas y procedimientos dirigidos a garantizar la racionalidad de la argumenta-cin jurdica. Se pretende evitar, de este modo, que las ineludibles valoracio-nes del jurista intrprete degeneren en juicios de valor subjetivos y arbitrarios.La referencia a las normas materiales y procesales aplicables al caso, la obli-gada consideracin de los precedentes, as como las pautas orientadoras de laDogmtica jurdica institucionalmente cultivada, constituyen el horizonte en elque se proyecta la racionalidad prctica en el derecho11.

Quizs el mrito principal de la investigacin de Alexy resida en su es-fuerzo por establecer un acercamiento entre la argumentacin jurdica a par-


11 Theorie der juristischen Argumentation, Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1978, (existe trad. cast.de M. Atienza e I. Espejo, Teora de la argumentacin jurdica, Centro de Estudios Constitucio-nales, Madrid,1990, pp. 32 y ss. y pp. 263 ss.

tir de la racionalidad prctica y el anlisis lgico y lingstico del razonamientojurdico. Alexy comparte con los tericos de la argumentacin la idea de quela racionalidad jurdica no puede reducirse a esquemas de la lgica formal, yrechaza que la interpretacin del derecho sea un acto de su subsuncin me-cnica, tal como se desprende de la actitud metodolgica del positivismo le-galista. No obstante, entiende que la racionalidad de la argumentacin jurdi-ca no deja de ser una forma de racionalidad, que debe obedecer a premisasde correccin y rigor. El elemento bsico para conseguirlo es el procedi-miento.

El razonamiento jurdico no responde al azar o a la arbitrariedad, sino a ra-zones que actan como modelos justificativos de la creacin, la interpretaciny la aplicacin de normas. Esas justificaciones no slo se basan en factores es-tticos (la conformidad de las premisas con el contenido de reglas jurdicas po-sitivas o meta positivas Derecho natural; o la estricta deduccin entre laspremisas y sus consecuencias...); sino principalmente en un elemento din-mico: el procedimiento argumentativo12.

Robert Alexy ha acogido, desarrollado y proyectado a la teora del dere-cho y a los derechos fundamentales las tesis sobre el discurso prctico y la te-ora consensual de la verdad debidas a Jrgen Habermas. Segn Alexy, undiscurso prctico es racional cuando satisface las condiciones de una argu-mentacin prctica racional. Cuando estas condiciones se cumplen, el resul-tado del discurso es correcto. La teora del discurso es, por tanto, una teoraprocedimental de la correccin prctica. Las condiciones que garantizan la ra-cionalidad del procedimiento del discurso son resumidas por Alexy en un sis-tema de reglas que guan la actividad de la racionalidad prctica. Estas reglasresponden a una doble exigencia: 1) Las que garantizan la correccin estruc-tural de los argumentos y que imponen, entre otras cosas, su no contradic-cin, la claridad lingstico-conceptual, la veracidad de las premisas empricasutilizadas, la exhaustividad deductiva de los argumentos, la consideracin delas consecuencias, la valoracin comparativa de los argumentos...; 2) Las quegarantizan la imparcialidad del procedimiento argumentativo y que hacen re-ferencia al reconocimiento del derecho a participar en el discurso en con-diciones de libertad y de igualdad (cualquier persona capaz puede interveniren el discurso, plantear sus puntos de vista, deseos y necesidades; a ningndialogante se le puede impedir que ejercite sus facultades reconocidas en lasreglas del discurso, mediante una coaccin establecida, exterior o interior aldiscurso)13.

Robert Alexy entiende que la argumentacin iusfundamental posee al-gunas peculiaridades respecto a las dems formas de argumentacin jur-dica. La fundamentacin de los derechos en valores ticos y su vinculacincon determinadas concepciones y metas polticas, exige que esta forma de


12 Theorie der juristischen Argumentation, cit., pp. 177 ss.13 Theorie der juristischen Argumentation, cit., pp. 213 ss.

discurso prctico se atenga a reglas procedimentales que avalen su racio-nalidad. En la tarea de construir una argumentacin iusfundamental queresponda a exigencias de racionalidad, corresponde un especial protago-nismo a los Tribunales Constitucionales. Alexy concluye que para dotar deseguridad a la argumentacin iusfundamental: es razonable la institucio-nalizacin de una justicia constitucional cuyas decisiones pueden y re-quieren ser justificadas y criticadas en un discurso iusfundamental racio-nal14.

Las tesis de Robert Alexy permiten, a mi entender, inferir una doble con-secuencia:

1. Que la teora de la argumentacin iusfundamental ha supuesto, encierto modo, un desplazamiento desde la hoy cuestionable coherenciadel ordenamiento jurdico, a la coherencia, en trminos de racionali-dad discursiva, de las decisiones jurisprudenciales referidas a los de-rechos fundamentales.

2. Que la teora de la argumentacin racional de Alexy no es ideolgi-camente neutral. Los presupuestos del procedimiento discursivo son lalibertad y la igualdad, o sea, los valores bsicos del Estado de derechoy a su vez, la teora del consenso obtenido a travs de la argumenta-cin racional constituye el fundamento legitimador de la legalidaddel Estado de derecho. De este modo se advierte una cierta circulari-dad en esta concepcin argumentativa de las libertades: la argumen-tacin exige la presencia de determinados derechos para garantizar supropia racionalidad e imparcialidad; y los derechos fundamentalesrequieren de la argumentacin para poder ser interpretados y aplica-dos a las situaciones concretas.

En la jurisprudencia constitucional espaola, al igual que en la de otrosEstados de derecho de nuestro entorno poltico-cultural, se advierte el pre-ponderante papel que asume la argumentacin como garanta de la seguridadjurdica de los ciudadanos. En el marco de la amplia, casi constante referenciadel TC a la fundamentacin racional de sus argumentos y en relacin con as-pectos que inciden en la argumentacin iusfundamental, se pueden distinguirtres postulados bsicos:

1. La argumentacin racional se considera como requisito bsico parala tutela efectiva de los derechos fundamentales. Existe una abun-dante jurisprudencia en la que expresamente se alude a la motiva-cin, en trminos de argumentacin racional de las decisiones, comoelemento nuclear del derecho constitucional a la tutela efectiva. As,


14 ALEXY, R., Teora de los derechos fundamentales, trad., cast. de E. Garzn Valds, Centrode Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 554

nuestro mximo intrprete de la Constitucin proclama que: Esdoctrina reiterada de este Tribunal Constitucional que la tutela judi-cial efectiva, consagrada en el artculo 24.1 CE, comprende el dere-cho a obtener una resolucin fundada en Derecho, como garantamxima dada la esencia de la funcin jurisdiccional frente a laarbitrariedad e irrazonabilidad en la actuacin de los poderes pbli-cos (STC 131/1990,FJ l.). Doctrina reiterada, entre otras, en la sen-tencia que sostiene: La obligacin de motivar las sentencias que elart. 120.3 CE impone a los rganos judiciales, puesta en conexincon el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de laConstitucin entendido como derecho a una resolucin jurdicamen-te fundada, conduce a integrar en el contenido de esta garantaconstitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de lasdecisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la ley yel sistema general de fuentes, de la cual son aplicacin (STC 14/1991,FJ 2).

2. La argumentacin judicial se concibe como un ejercicio de racionali-dad tendente a evitar decisiones arbitrarias. Un buen nmero desentencias de nuestro TC coinciden en exigir una motivacin basadaen razonamientos argumentativos de las decisiones judiciales, comomedio para evitar resultados contradictorios o ilgicos. Ello implicaque los jueces debern justificar racionalmente sus resoluciones ysentencias. Baste como muestra cuanto el TC expresa en los siguientesprrafos: Es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional que unaaplicacin de la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazo-nada o irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho y le-siona, por ello, el derecho a la tutela judicial... As ocurre en los casosen los que ... la resolucin judicial contiene contradicciones internas oerrores lgicos que hacen de ella una resolucin manifiestamenteirrazonable por contradictoria y, por ello, carente de motivacin (STC184/1992, FJ 2).

3. La exigencia de argumentacin racional no garantiza el acierto de ladecisin judicial. El TC advierte que el procedimiento argumentativocontribuye a que las decisiones judiciales se elaboren segn pautas deracionalidad formal, pero sin que ello necesariamente entrae que elresultado de esas inferencias racionales represente la justicia materialComo ejemplo significativo de esta orientacin, puede valer cuanto seindica en la siguiente decisin del TC, en la que se sostiene que elderecho a la tutela judicial reconocido en el artculo 24.1 CE conllevael derecho a obtener una resolucin fundada en derecho en relacin ala pretensin formulada ante el Juez competente, el cual debe aplicarde manera motivada las normas jurdicas aplicables y resolver razo-nadamente la cuestin que se le plantea, pero el artculo 24.1 CE nogarantiza el acierto del rgano judicial en cuanto a la solucin del casoconcreto (STC 55/1993, FJ 5).


III. CONCLUSIN: TRANSFORMACIONES DEL SISTEMA DE LOSDERECHOS FUNDAMENTALES Y CRISIS DEL POSITIVISMOJURDICO

Las consideraciones que anteceden no pretenden propugnar la tesis de lasuperacin de la unidad, plenitud y coherencia de los sistemas jurdicos. Sinuna proporcin adecuada de tales postulados, un ordenamiento jurdico seraimpensable. Pero, con el mismo nfasis con el que se reitera la importanciade esos ingredientes bsicos de los ordenamientos normativos, se debe ad-mitir la erosin de las categoras tericas con que fueron elaborados por elpositivismo jurdico formalista.

Los desplazamientos de estos postulados hacia nuevas exigencias y pau-tas funcionales de los sistemas jurdicos, si no significan su abolicin, entra-an transformaciones y cambios de incuestionable calado en su significaciny alcance. El positivismo jurdico formalista, en particular su formulacin msacabada e influyente, o sea, la teora pura del derecho de Hans Kelsen, hasido incapaz de hacerse cargo y de explicar adecuadamente esa metamorfo-sis. De ello, se desprende la profunda crisis que aqueja a esa versin de laciencia jurdica y la consiguiente aparicin de una multiplicidad de teoraspostpositivistas, que, en muchos casos, implican la abierta negacin de lospostulados-gua de la teora pura y la admisin encubierta de determinadospresupuestos metodolgicos y tericos muy prximos a concepciones ius-naturalistas15.

La unidad, coherencia y plenitud del orden jurdico respondan a una con-cepcin jerrquica de su estructura y funcionamiento. La idea kelseniana de lanorma fundamental (Grundnorm), evocaba la imagen de una norma supre-ma y que, por ser la primera, no tena por encima otra norma superior o pre-via. Este rango primero o ltimo, segn se quiera entender, imprima a todo elordenamiento una estricta conformacin jerarquizada, en la que a tenor de laclebre teora kelseniana de la formacin del orden jurdico por grados o pel-daos (Stufenbau der Rechtsordnung), la validez de cada norma se haca de-pender de su estricta vinculacin y origen en una norma inmediatamente su-perior16.

En la parte dedicada por Hans Kelsen, en la segunda edicin de su ReineRechtslehre, a la dinmica jurdica (Rechtsdynamik), explicitaba su concep-cin jerrquica del ordenamiento normativo. La construccin por grados o


15 PREZ LUO, A.E., Los derechos fundamentales, cit., pp. 58 ss.16 DELGADO PINTO, J., El voluntarismo de Hans Kelsen y su concepcin del orden jurdico

como un sistema normativo dinmico en Estudios en honor del Profesor Jos Corts Grau, Secre-tariado de Publicaciones de la Universidad de Valencia, 1977, vol., I, pp. 175 ss.; DELGADO PIN-TO, J., Sobre la vigencia y la validez de las normas jurdicas, en Doxa, . 1990, vol. 7., pp. . 101ss.; GARCA AMADO, J.A., Hans Kelsen y la norma fundamental, Marcial Pons, Madrid, 1996,pgs.. 56 ss.; PREZ LUO, A.E., Trayectorias Contemporneas de la Filosofa y la Teora del De-recho, Grupo Nacional de Editores, Sevilla, 3. ed., 2004, pp. 49 ss.

peldaos del sistema jurdico, implica una idea jerrquica del orden normati-vo en la que cada norma se apoya en otra y sirve, a su vez, de apoyo a otrashasta llegar a la cspide de esa estructura escalonada donde se halla la normafundamental (Grundnorm). A tenor de la teora kelseniana, de cada dosnormas pertenecientes a un ordenamiento jurdico se puede decir que la su-perior precede a la inferior, la cual es la siguiente o consecuente. En dicho or-den jerrquico se precisa una norma que no tenga precedente, ni principio yesa norma es, precisamente, la Grundnorm. Todas las restantes normas delordenamiento son consecuencia de ella y, al propio tiempo, de la validez deesa norma fundamental se deriva la de las normas que le estn subordinadas17.

La dinmica jurdica se estructura, segn Kelsen, como un todo ordenado,es decir, como un sistema cuyos elementos integrantes o normas forman unconjunto jerarquizado en funcin de un principio bsico que es la norma fun-damental. En su obra pstuma Allgemeine Theorie der Normen, Hans Kelsen,al explicar la problemtica lgica del fundamento de la validez jurdica (Lo-gische Probleme der Geltungsbegrndung), seala que el orden sistemtico delderecho se estructura a partir de la validez, entendida como pertenencia al sis-tema. Lo que significa que cada una de las normas singulares exhibe la cua-lidad de la validez como rasgo distintivo de su integracin y pertenencia al or-denamiento jurdico. En funcin del principio de validez, las normas queconforman los sistemas jurdicos, quedan ordenadas de forma que las infe-riores se fundan en las superiores, hasta llegar a la norma fundamental. Estaconcatenacin normativa se concreta, en definitiva, en que la validez de lasnormas inferiores es inconcebible sin la validez de las superiores y, en ltimainstancia, sin la fuente de toda validez del ordenamiento que es la que fluyede la Grundnorm18.

De no existir un fundamento ltimo o un trmino en la concatenacinnormativa, todo el sistema quedara vaco de validez. En la concepcin kel-seniana del ordenamiento jurdico, la Grundnorm desempea esa funcin deprincipio de validez, del que sta fluye e informa a todas las restantes normasintegradoras del sistema; se trata del principio que va a determinar que todasellas sean vlidas.

La nomodinmica kelseniana implicaba, en definitiva, una visin jerar-quizada del ordenamiento jurdico, que permita explicar y conjugar sus tresnotas o postulados bsicos. La unidad, en cuanto que tal ordenamiento seconceba como una entidad indivisa, compacta y enteriza, cuyo rasgo consti-tutivo identitario (validez) se transmite a cuantos elementos singulares (nor-mas) la integran. La plenitud, en cuanto que esa estructura sistemtica en queel ordenamiento consiste apareca como un todo completo y cerrado, que noadmita fisuras, hiatos o vacos, es decir, lagunas en el seno de ese conjunto


17 KELSEN, H., Reine Rechtslehre, Franz Deuticke, Wien, 2. ed. 1960, pp. 198 ss.18 KELSEN, H., Allgemeine Theorie der Normen, ed. a cargo de K. Ringhofer y R. Walter,

Manzsche Verlag-und Universittsbuchhandlung, Wien, 1979,pp. 203 ss.; vid., tambin cuanto ex-pone en KELSEN, H.,. Reine Rechtslehre, cit., pp. 196 ss. y 228 ss.

normativo. La coherencia, a su vez, era tambin corolario de esa totalidad nor-mativa jerarquizada e imbricada, cuya sistematicidad resultaba inconciliablecon cualquier tipo de contradicciones o incompatibilidades (antinomias).

En el interesante intercambio epistolar mantenido por Hans Kelsen conUlrich Klug, entre los aos 1959 a 1965, sobre los aspectos lgico-formales ysistemticos de la teora pura del derecho, se explicitan y desarrollan algunosde los aspectos aqu apuntados, en relacin con la estructura jerrquica del or-denamiento jurdico y sus consecuencias en orden a la validez normativa19.

Esta explicacin terica del ordenamiento jurdico constituy la expresinformal ms brillante, acabada e influyente del positivismo jurdico, en la me-dida en que, en las dcadas anteriores, era un marco explicativo adecuadopara reflejar la estructura y funcionamiento de los sistemas jurdico-positivosvigentes. Como quiera que las notas bsicas conformadoras de los sistemas ju-rdicos del presente han sufrido una profunda metamorfosis, cuyos aspectosprincipales en el mbito del sistema de los derechos fundamentales han sidoobjeto de las reflexiones que anteceden, se plantea ahora la cuestin insosla-yable de la aptitud de la teora pura del derecho para dar cuenta de esas mu-taciones.

La morfologa del ordenamiento jurdico, inferida de la concepcin kel-seniana, evocaba la imagen de una pirmide o estructura piramidal, cuyo vr-tice vena constituido por la Grundnorm. Frente a esa representacin, el ac-tual significado de los sistemas jurdicos reclama una simbolizacin que seaproxima ms a una bveda que a una pirmide. Esa estructura abovedadaimplica la confluencia, involucro o interaccin de un conjunto de arcos o cu-biertas esfricas, que cierran el espacio comprendido entre muros o columnas.Los actuales desplazamientos desde la unidad al pluralismo, desde la plenituda la apertura jurisdiccional y desde la coherencia a la argumentacin, a cuyoanlisis se ha atendido supra, en la esfera del sistema de libertades, inducen yavalan ese nuevo enfoque.

El jurista de la hora presente, habituado a la circunferencia del horizonteexplicativo tradicional conformado por la teora pura del derecho, no aciertaahora a encajar en esa perspectiva del positivismo jurdico el nuevo signifi-cado de los ordenamientos normativos. Si hasta el presente la teora jurdicaiuspositivista haba padecido un exceso de concentracin en un punto de gra-vitacin nico y jerrquico (Grundnorm), hacia el cual se hacan convergertodos los procesos normativos, a partir del presente deber acomodar su p-tica de enfoque hacia unos ordenamientos jurdicos policntricos. Esta nuevaperspectiva metodolgica para asumir el significado actual de los sistemas ju-rdicos, denuncia la crisis del iuspositivismo kelseniano. Impone sustituir laimagen piramidal, es decir, jerarquizada del orden normativo, por un hori-zonte en el que la totalidad del sistema se obtendr por la interseccin de una


19 KELSEN, H., KLUG U., Rechsnormen und logische Analyse. Ein Briefwechsel 1959 bis1965, Franz Deuticke, Wien, 1981.

pluralidad de estructuras normativas, de procedencia heterognea y que ha-cinadas formarn un panorama del ordenamiento jurdico bastante parecido auna bveda.

No huelga advertir, al concluir estas reflexiones, que los riegos propios decualquier criterio terico o metodolgico de la ciencia jurdica, se acrecientancuando se trata de explicar categoras o cuestiones contemporneas. En estecaso, la dificultad de tener que reducir a conceptos la realidad problemtica,heterognea y cambiante de la experiencia jurdica, se ve acrecentada por lanecesidad de afrontar unas circunstancias in fieri, que se estn haciendo yque, en modo alguno, pueden considerarse una experiencia concluida. El fi-lsofo o terico del derecho que intenta dar cuenta de las transformacionesque se estn produciendo en el presente, realiza una forma de ursprnglicheGeschichte, en la acepcin hegeliana, en la que tiene a su favor el ser, a lavez, cronista y actor de hechos de los que le es dado poseer una vivencia di-recta o inmediata, pero, como contrapartida, carece de la seguridad que pro-porciona el distanciamiento. De ah, que las consideraciones aqu avanzadassobre la crisis del iuspositivismo, en funcin de la metamorfosis operada enlos sistemas jurdicos actuales y, en particular, en el sistema de los derechosfundamentales, ha pretendido solo trazar un marco referencial de orientacinde tendencia, ms que un esquema rgido, completo y definitivo.

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ABSTRACT. This essay studies the aspects that have contributed to the crisis ofthe theory of the fundamental rights inspired by the juridical positivism. Thelegal systems and, in particular, their normative sources, have been directlyaffected by the phenomenon of prevail of the states monopoly of creation ofjuridical norms. A deep change has been verified inside the legal systems thathas been translated into a triple displacement: from the unit to the pluralism;from the fullness to the jurisdictional opening; and from the coherence to theargument. In this work these new phenomena and their repercussion areanalyzed for the freedoms.


TRC(20).p495.pdfBookmarksRTRC(20).p495.pdf

















perez luÑo - dogmatica de los derechos fundamentales y transformaciones del sistema constitucional

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