1

1.- INTRODUCCIÓ: Sistematización de los bienes jurídicos protegidos en los delitos y las faltas.DELICTES CONTRA LA VIDA HUMANA (O). A) Delitos contra la vida humana independiente: homicidio ysus formas. Inducción i auxilio al suicidio, con especial referencia a la eutanasia. B) Delitos contra lavida humana independiente: abortamiento.

INTRODUCCIÓN: sistematización de los bienes jurídicos protegidos en los delitos y faltas

Existe unanimidad en que la persona, además de ser titular de su vida e integridad física, es titular de otros valoresque son también objeto de protección jurídico-penal, por eso en la expresión "delitos contra las personas" debedársele un sentido más amplio capaz de abarcar todos los delitos que atacan valores pertenecientes al ámbito de lapersona y son objeto de protección penal.

Frente los delitos contra las personas están los delitos contra la sociedad, protege los valores que cuyo titular es todala sociedad. No obstante en el código penal se clasifican los delitos en base al bien jurídico protegido.

Dentro de los delitos contra las personas deben distinguirse, dos grandes grupos:

1- delitos contra los valores de la personalidad: dentro de este grupo están los delitos contra la vida humanaindependiente y de la vida humana dependiente, delitos contra la salud y la integridad corporal, las lesiones al feto ylos delitos relativos a la manipulación genética, los delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, delitoscontra la libertad e indemnidad sexuales, la omisión del deber de socorro, delitos contra la intimidad, derecho a lapropia imagen y la inviolabilidad de domicilio, los delitos contra el honor y los delitos contra las relaciones familiares

2- delitos contra los valores patrimoniales y socioeconómicos (que no acompañan necesariamente al individuo)

DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA:

El bien jurídico protegido en los delitos contra la vida es la vida humana misma. El derecho penal protege la vida deun modo absoluto, sin consideración a la voluntad del individuo, que no puede disponer de ella, aunque sea su titular,y que, por tanto, tampoco puede consentir válidamente para que se le prive de ella, no se puede proteger a la vidaque aun no existe o ha dejado de existir, pero como la vida es un fenómeno estático, donde es difícil delimitarcientíficamente con certeza donde empieza y dónde acaba, por razones jurídico-penal entre otras obligan a distinguirla protección jurídica a la vida humana según haya ésta alcanzando o no la independización del claustro materno, deaquí se deriva la diferenciación entre delitos contra la vida dependiente y delitos contra la vida independiente.

A) Delitos contra la vida humana independiente:

HOMICIDIO Y SUS FORMAS

En los delitos contra la vida humana independiente se tutela la vida des de el nacimiento hasta la muerte. Elmomento en que comienza la vida humana independiente es discutido, se deja al interprete la determinación elalcance de este término, el límite entre vida dependiente y independiente está muy difuminado.

En los delitos contra la vida humana independiente se tutela la vida des de el nacimiento hasta la muerte, en cambioel momento en que comienza la vida humana es discutido, así pues para unos el momento de la vida humanaindependiente comienza en el momento del parto, otros exigen la respiración autónoma del recién nacido o su"percepción visual por parte de terceros", y finalmente otros requieren la total separación del claustro materno.

En España, la vida humana independiente comienza en el momento del nacimiento, entendiendo por tal la totalexpulsión del claustro materno, como único criterio que permite distinguir un momento y otro de la vida humana,independiente de si tras esa expulsión se produce o no el corte del cordón umbilical.

2

Así pues en tanto no se produzca el nacimiento, momento a partir del cual se entiende comienza la vidaindependiente, cualquier actuación delictiva contra la vida dependiente tiene que ser calificada como aborto o todo lomás como lesiones al feto. Además es necesario que haya nacido vivo, lo que a veces plantea problemas probatoriosimportantes para determinar si la muerte se produjo antes o después del nacimiento, además una vez nacido esnecesario que sea viable, es decir, que tenga aptitud para seguir viviendo, pero no es necesario que el nacido tengafigura humana y haya vivido las 24 horas completamente separado del claustro materno. La protección de la vidahumana termina con la muerte de la persona.

HOMICIDIO

La palabra "HOMICIDIO" se emplea en el CP en un sentido amplio equivale a la muerte de un hombre por el otro,comprendiendo todas sus modalidades y variantes. El homicidio está recogido en el art.138 CP.

El homicidio en sentido estricto, tanto en su modalidad dolosa recogida en el art. 138CP "El matare a otro serácastigado, como reo de homicidio, con la pena de presión de diez a quince años", como el correspondiente tipoimprudente del art.142 1º párrafo, "El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, comoreo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años."

TIPO OBJETIVO

El objeto material sobre el que recae directamente la acción y el sujeto pasivo en el delito de homicidio, y en todos losdelitos de este grupo, es el hombre vivo físicamente considerado, mientras que el bien jurídico protegido es la vidahumana como valor ideal.

Sujeto activo y pasivo, puede serlo cualquier persona, sin más limitaciones que las que proviene el concurso de leyes,así si el sujeto pasivo es el jefe de estado o algunas personas ligadas a él, el delito aplicable es el previsto en el art.485 CP.

La acción consiste en matar a otra persona. Caben las más diversas modalidades siempre que no se empleen las delart.139CP, ya que entonces existirá un delito de asesinato. Es posible la comisión por omisión siempre que el sujetotenga una posesión de garante - respeto al sujeto pasivo- fundada en un deber legal contractual o en la creación deun riesgo para la vida mediante una acción u omisión precedente, el garante tiene el deber de evitar el resultadoreconocido en el art.11 CP. La ley o el contrato determinan en cada caso quien es la persona jurídicamente obligada aactuar para impedir la muerte de alguien. Además también tenemos la relación parental, sobre todo la derivada delparentesco son sanguíneo o matrimonial, puede ser fuente suficiente para admitir la comisión por omisión de estosdelitos; la ley dificulta extender la responsabilidad en comisión por omisión a los casos de relación de convivencia dehecho no sanciona jurídicamente. En casos de pareja de hecho, se equipara al conyugue a la persona a quien se halleligado de forma estable por análoga relación de afectividad. La posición de garante también puede fundamentarse enla prestación de servicios, asumida libremente a personas desvalidas, ancianos,... cuando se encuentran en situaciónde peligro de la vida o integridad física. También cabe la creación de una situación de peligro mediante una acción oemisión precedente, la llamada idea de injuria.

El resultado es la muerte efectiva de la persona. Entre la acción de matar y el resultado debe mediar una relación decausalidad.

En el ámbito típico solo podrán imputarse aquellos resultados delictivos, que al menos, se hubiera causado porimprudencia, en los casos más conflictivos una vez resueltos con la teoría de la equivalencia de las condiciones, debenabordarse con las teorías de la imputación objetiva, esta teoría permite delimitar entre todas las causas del resultadoaquellas que por lo menos sea relevante como presupuesto de la forma de imputación subjetiva imprudente, es ellímite mínimo que conforma el art 5CP, si no se llega a este mínimo, habrá caso fortuito y la muerte como tal seráirrelevante penalmente, por más que haya sido causada por alguna actividad humana.

3

El tipo subjetivo específico del delito de homicidio previsto en el art.138 es el doloso, tipificándose el homicidioimprudente en los art.142 (delito) y 621.2 (falta). El homicidio preterintencional no es más que un subcaso delhomicidio imprudente.

El DOLO exige el conocimiento y la voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo, basta con el doloeventual (el autor haya previsto la muerte de la otra persona como consecuencia probable de su acción y a pesar deello haya actuado). También cabe el error, donde el autor queriendo matar a C mata a B, este error es irrelevante, secastigara igualmente, pero sí que será relevante en casos de que tal B es una de las personas comprendidas en losart 485, 605 (ej. jefe de estado). Por el contrario el error en el golpe (aberratio ictus) es siempre relevante. Si Adispara contra B pero por su mala puntería alcanza a C, habrá que castigar a por tentativa de homicidio doloso enconcurso con un homicidio o lesiones imprudentes. El mismo tratamiento técnico que la aberratio ictus podría hacersedel llamado dolus generalis, que consiste en que el autor estrangula a su víctima creciendo que esta había muerto latira del precipicio para ocultar el cadáver, pero realmente la victima solo había desvanecido, pero muere por tirarlapor el principio en este caso solo se aprecia solo el delito consumado, ya que existe dolo de matar y se produce elresultado de muerte, a diferencia de lo que sucede en la aberratio ictus no se pone en peligro ni se lesiona a otrapersona.

Con la aplicación de las reglas del concurso se podría castigar más levemente que apreciando un solo delito. No seríaaplicable la figura del dolus generalis si des de el principio no hubo dolo de matar, sino imprudencia y la muerte seprodujo al querer encobrar las consecuencias del acto imprudente.

LA IMPRUDENCIA en el homicidio, como en los demás delitos, constituye el límite mínimo para la imputación delresultado delictivo. Para que se de esta forma de imprudencia es necesario que se realice la acción sin la diligenciadebida, lesionado así el deber de cuidado en la ejecución de acciones delictivas o no, que previsiblemente puedenproducir la muerte de alguien. La previsibilidad objetiva o subjetiva de la muerte constituye en consecuencia,también un elemento conceptual del homicidio imprudente, además de esto también es necesario tener en cuenta laproducción del resultado muerte en conexión causal con la acción imprudente realizada. Atendiendo al art.142CP,el homicidio imprudente siempre será delito cuando se deriva de una imprudencia grave, en caso de que se trate deuna imprudencia profesional, además de la pena que le per toca por el homicidio imprudente, también se le impone lainhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo, esta pena también se impone en caso deimprudencia leve aunque en menor medida, este homicidio por imprudencia leve solo da lugar a una falta que secastiga con una multa de uno a dos meses.

El problema del llamado homicidio preterintencional, se da cuando a consecuencia de unas lesiones dolosascansadas sin intención de matar, se produce la muerte del agredido y ésta es imputada a título de imprudencia. Deeste tipo de homicidio el CP no da ninguna regla especial, de tal forma que debe ser resuelto en base a los principiosde la imputación objetiva y subjetiva, si se responde afirmativamente a que el resultado muerte producido a título deimprudencia (homicidio por imprudencia) en concurso (ideal) con el delito (o falta) doloso que constituye el hechoinicial de lesiones. El concurso ideal presentara conflicto cuando entre las lesiones y el homicidio no exista o no existaapenas un lapso de tiempo o cuando no esté muy claro el tipo de lesiones que sujeto quería producir, en estos casoshabrá que establecer en el correspondiente informe pericial de autopista el tipo de lesiones, y por tanto la gravedadhipotética de las mismas, caso de no haberse producido la muerte, para sobre la base de este diagnóstico hipotéticocalificar las lesiones iniciales, consumadas o intentadas que deben entrar en concurso con el homicidio imprudente.De no ser ello posible, bien porque las lesiones en sí mismas sean de escasa consideración, bien porque no puedadeterminarse su gravedad autónomamente, habrá que estimar sólo el homicidio imprudente.

CAUSAS DE JUSTIFICACION

Entre las causas de justificación tiene especial relevancia en el homicidio la legítima defensa y el complimiento de undeber, oficio o cargo. El estado de necesidad, salvo en casos excepcionales, no suele apreciarse en el homicidio, adiferencia de lo que sucede en el aborto, que tiene una regulacion especifica.

4

Respeto al consentimiento de la víctima, no tiene efecto justificante alguno en este delito, pero su presenciadetermina la calificación sobre la base 143CP. Los presupuestos objetivos o sobre los límites del derecho a usar laviolencia deben tratarse conforme al art.14.3 (error de prohibición), aunque, al igual que en las demás causas dejustificación, la apreciación errónea de los presupuestos del uso de armas dentro de los límites del riesgo permitido yde lo que dadas las circunstancias se puede entender como razonable, debe considerarse que entra dentro del ámbitode la causa de justificación.

TENTATIVA Y ACTOS PREPARATORIOS

En el homicidio se planean dos problemas, la delimitación entre actos preparatorios impunes y tentativa punible y ladelimitación entre tentativa de homicidio y delito consumado de lesiones.

En orden a la delimitación entre acto preparatorio y tentativa punible se tiende a ampliar, por razones político-criminales, el ámbito de la punibilidad de la tentativa a casos que no son propiamente ejecutivos y no constituyen, portanto, tentativa punible se tiende a ampliar, el ámbito de la punibilidad de la tentativa a casos que no sonpropiamente ejecutivos y no constituyen por tanto tentativa punible.

Desacuerdo con la teoría dominante en la delimitación entre acto preparatorio y acto de tentativa hay que atender alplan del autor y a la descripción de la acción en el tipo legal.

También son punibles en base al art.141CP tanto para el homicidio, como para el asesinato, la provocación, laconspiración y la proposición.

DELIMITACION ENTRE LESIONES CONSUMADAS Y TENTATIVA DE LESIONES, la tentativa de homicidio suponesiempre la intención o dolo (aunque sea eventual), es decir la intención de matar, lo que por definición falta en laslesiones.

En la práctica sin embargo es difícil distinguir un caso del otro, el TS recurre a criterios puramente procesales quefuncionan como indicadores, ej. La naturaleza del arma empleada.

Indicadores de la intención del sujeto, y intenta sistematizar estos criterios acudiendo para ello a signos objetivosanteriores a la acción y posteriores a la acción misma, en general el tribunal supremo destaca que estos criterios soncomplementarios y meramente indicativos de la intención del sujeto, lo que en el fondo se convierte en un problemade libre valoración de la prueba.

Entre la tentativa de homicidio y las lesiones consumadas existe un concurso de leyes, que se resuelve aplicando lapena mayor en gravedad, ello resulta especialmente claro cuando las lesiones consumadas merecieran una penasuperior a la del homicidio o asesinato en grado de tentativa, también se impondrá la pena de las lesionesconsumadas cuando el homicidio intentado quede impune por desistimiento voluntario y eficaz del autor. Cuando sonvarias las acciones continuadas en un breve lapso de tiempo existe un único delito de homicidio, consumado ointentado, según se produzca o no la muerte.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

No existe en el CP ninguna previsión específica para el homicidio <<pasional>> por lo que en estos casos seráaplicable la atenuante del 31 del art.21, conforme a las reglas generales de determinación de la pena. Sin embargo,muchas veces pueden apreciarse las causas de justificación como eximentes incompletas, sobre todo cuando sedeben a la falta de un requisito no esencial o a excesos explicables por el propio estado emocional del que porejemplo actúa originariamente en estado de defensa. También cabe apreciar como circunstancias atenuantes, através de la eximente incompleta del art.21.1º o de la atenuante 2º del art 21.

5

Las agravantes son aplicables todas las previstas en el art 22, salvo las del art 139 (asesinato).

Las relaciones parentales entre autor del homicidio y victima pueden constituir, según el art 23, tanto unacircunstancia agravante, como una atenuante, aunque en este delito y en el asesinato serán normalmenteconsideradas como una agravante.

ASESINATO

Consiste en la muerte de una persona a consecuencia de la acción realizada por otra, valiéndose de mediosespecialmente peligrosos o revelando una especial maldad o peligrosidad, ha sido tradicionalmente castigada másseveramente que el simple homicidio.

El art.139CP dice: <<será castigado con la pena de presión de quince a vente años, como reo de asesinato, el quematare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1ª. Con alevosía

2ª. Por precio, recompensa o promesa.

3ª. Con ensañamiento, aumento deliberado e inhumanamente el dolor del ofendido. >>

Por lo tanto el asesinato no es más que la muerte de otra persona ejecutada con las circunstancias del art 139CP,para hablar de asesinato basta que concurra una de las circunstancias.

El asesinato es un delito autónomo i independiente del homicidio.

BREVE ESTUDIO DE LAS CIRCUNSTANCIAS CUALIFICADORAS EN EL ASESINATO

Las circunstancias citadas en el art 139 coinciden literalmente con las agravantes 1ª, 3ª y 5ª del art 22CP.

- la alevosía: viene definida en el número primero del art 22. <<Hay alevosía cuando el culpable comete cualquierde los delitos contra las personas empleado en la ejecución media, modos o formas que tienden directa oespecialmente a asegurar, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte delofendido>>.

El principal problema que plantea esta circunstancia es el de si se puede apreciar en la muerte de seres indefensos,según la jurisprudencia se debe estimar la alevosía en estos casos y por tanto como asesinato. Este criterio esincompatible con el sentido lateral de la definición legal antes trascrita, porque en estos casos el sujeto activo noemplea <<en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla>>, sino que seencuentran con una situación no provocada ni buscada por él, y por otro lado tampoco hay reacción defensiva porparte del ofendido, faltando así el segundo requisito de la alevosía. Así pues estos casos no es necesario calificarlosde asesinato, sino como homicidio, valorándose dentro de este tipo las circunstancias emocionales o los trastornosmentales que puedan darse en esta clase de hechos, además se pueden tener en consideración la gravedad de abusode superioridad.

La alevosía es menos cuestionada en casi de durmientes, sobre todo si esta situación ha sido provocada por el sujetoactivo, lo decisivo en la alevosía es el aseguramiento de la ejecución del hecho y la ausencia de riesgo ante la defensaque pueda hacer el ofendido, de ahí que se estime alevosa la muerte a traición o por sorpresa.

La definición que da el art. 22.1ª de la alevosía no requiere ninguna motivación especial basta con que el sujetobusque la situación favorable, la conozca y la aproveche o quiera aprovecharla.

6

La alevosía puede aparecer en cualquier momento de la ejecución del delito, puede suceder que se inicie la ejecucióndel hecho alevosamente y que termine simplemente como homicidio. Se puede dar el concurso entre tentativa deasesinato en concurso con homicidio consumado, descomponiendo así la acción de matar cosa que no puede ser.

La alevosía no exige ningún tipo de premeditación o preparación y puede surgir en el mismo momento en que seejecuta el hecho, en algunos casos el medio empleado para ejecutar la muerte puede ya de por si constituir alevosía.La alevosía absorbe las agravantes de disfraz y abuso de confianza y superioridad, lo que no quiere decir que si sedan estas agravantes se dé también la alevosía, sino al contrario que siempre que se aprecie la alevosía no podránapreciarse coetáneamente otras agravantes similares.

- La segunda circunstancia art 22 CP, precio recompensa o promesa han de tener un carácter económico, estacircunstancia requiere, por lo menos, la presencia de dos personas: la que ofrece el precio y la que lo recibe.

- Enseñamiento, propuesta de reinterpretación: art 22.5ª, generalmente al aumento deliberado del aumentodel sufrimiento de la víctima, causando a ésta <<padecimientos innecesarios para la ejecución del delito, lo esencialde esta circunstancia en el asesinato es que se aumente <<deliberadamente e inhumanamente>> el dolor delofendido, y este hecho tiene que darse previamente a la muerte independientemente que de ello sea o no necesariopar ala ejecución del delito.

La doctrina y la jurisprudencia consideran aplicable esta cualificación solo cuando el aumento del sufrimiento de lavictima sea innecesario para la ejecución del delito, en este delito se prescinde del requisito de la innecesaridad delaumento del dolor, ya que ciertamente la mayoría de las formas en las que se puede matar a una persona suponendolor o sufrimiento físico o psíquico para la víctima, por lo que el sentido de la agravación que el ensañamientorepresenta debe basarse en que efectivamente el sujeto activo no solo quera matar, sino hacer sufrir a la víctima. Sinembargo a pesar de la necesidad de este aumento deliberado del sufrimiento, el enseñamiento debe ser tambiénaplicable en los casos en los que el aumento del dolor de la víctima, antes de proceder a matarla, no se emplea conun ánimo sádico gratuito, sino con otros propósitos, para cuya consecución es necesario torturarla, físicamente opsicológicamente, hasta alcanzar el fin perseguido. Los actos de ensañamiento con el cadáver, las acciones sádicas"post mortem", están excluidas del concepto legal de ensañamiento ya que en este caso no hay dolo que aumentar.El ensañamiento no se mide por el numero de puñaladas o de golpes, no cabe duda de que continuar las agresioneshasta provocar la muerte, cuando se hace forma deliberada mientras la persona está viva, puede ser consideradacomo una forma de ensañamiento.

NATURALEZA DE LAS CIRCUNSTANCIAS CUALIFICADORAS DEL ASESINATO:

Las circunstancias del art.139 son elementos típicos y no circunstancias agravantes genéricas del art 22, basta que sedé una de las circunstancias del art 139 para calificar el hecho como asesinato, en caso de que concurran mas de unade estas circunstancias en este caso, se puede coger una de estas para calificar como asesinato el hecho y las demáscircunstancias determinan la aplicación del tipo cualificado art 140, así se podrá acudir al régimen general de ladeterminación de la pena en función de la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas , agravantes oatenuantes, computándose así conforme el régimen general.

Dentro del marco legal se determinara la pena atendiendo si concurren circunstancias agravantes o atenuantes.

Elementos comunes con el homicidio:

La concurrencia de alguna de las circunstancias del art.139 diferencia el homicidio del asesinato. La igualdad en elbien jurídico protegido, coinciden los sujetos, activo y pasivo, el objeto material y los problemas de la relación decausalidad.

7

En el tipo subjetivo es donde hay la diferencia fundamental, en el homicidio cabe la comisión imprudente, no sepuede cometer el asesinato por imprudencia. La naturaleza del art. 139 exige el dolo (la alevosía, el ensañamiento) yel precio que es un móvil incompatible con la imprudencia.

El dolo eventual en el asesinato, ejemplo el hecho de poner una bomba para hundir un buque y cobrar la prima deseguro y como consecuencia la muerte de muchas personas, en este caso hay dolo directo, a pesar de ser desegundo grado o de consecuencia necesaria.

También en el ejemplo de la explosión de una bomba en unos grandes almacenes en momento de mayor influenciapublica, a pesar de desconocer por los autores el número de muertes se califica de dolo directo y por tanto deasesinato, en la medida que el resultado letal es globalmente aceptado. Cuando el resultado letal aparece aleatorio,aunque el autor del hecho se lo haya representado como probable, el incendio de una casa habitada, las posiblesmuertes serian imputables a titulo de imprudencia e incluso podría aceptarse dolo eventual, en caso de demostrarseeste.

El asesinato, por el empleo de determinados medios o la presencia de unos móviles que tienden claramente a estafinalidad, Sí el empleo de esos medios se hace para asegurar la ejecución de un hecho que probablemente puedaproducir la muerte, pero no de un modo seguro, o en aquellos casos de no perseguir la muerte de dicha persona,pero lleva a cabo dichas acciones asumiendo el riesgo de que se produzca estaremos en dominios de homicidio dolososimple, pero en este caso se plantean problemas de prueba.

Tentativa y actos preparatorios punibles:

Tenemos los mimos problemas que en el homicidio, en el asesinato tienen especial relevancia los actos preparatoriosespecialmente punibles tanto para el homicidio como para el asesinato.

Las figuras de la provocación o de la proposición se declaran sobre todo en el asesinato realizado por precio,recompensa o promesa, como la conspiración, dejan de ser aplicables en el momento que pase a actos ejecutivos ycon ellos a la tentativa.

PARTICIPACION

Los que intervienen a título de partícipes (inductores, cooperadores necesarios o cómplices) deben conocer loselementos del tipo realizado por el autor, de lo contrario concurre en ellos un error esencial que excluye el dolo parael asesinato y responderán solo por homicidio doloso simple, los partícipes solo responderán de asesinato cualificadosolo si conocen que concurren mas de una de las circunstancias del art 139. La alevosía y el ensañamiento solopueden ser imputadas a las que las conocen en el momento de realización de la acción o de su cooperación al delito,mientras que actuar por precio, promesa o recompensa será una circunstancia personal que sólo puede apreciarse enel autor. El asesinato por precio siempre presupone la concurrencia de al menos dos personas, tanto el que entrega elprecio y el que acepta realizar la acción de matar, los dos son responsables del asesinato, donde el que ofrece elprecio es partícipe del hecho cometido por el que recibe el precio, esta participación puede ser calificada de induccióno de participación necesaria, en cambio cuando se dan más de una circunstancia de las del 139 solo afecta, por ser deíndole personal, al que mata por precio, recompensa o promesa.

INDUCCION Y COOPERACION AL SUICIDIO. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA EUTANASIA.

El suicidio es un ataque contra la propia vida del que lo realiza, el suicidio es impune en nuestro derecho, pero estaatipicidad del suicidio no implica indiferencia del OJ hacia dicho acto. La vida es objeto de protección en el ámbitopenal incluso frente la voluntad de su titular que no tiene el derecho de disponer sobre ella libremente y enconsecuencia no es legitimado a autorizar los demás a que lo maten.

8

El suicidio es impune por:

- no puede castigar a un muerto si se consume la acción.

- imponer una sanción a quien quiere suicidarse por su falta de interés en asuntos terrenales no importa ningunaventaja des de el punto de vista de prevención general y especial.

- cuando intervienen terceros en la decisión o ejecución del suicidio, en este caso el legislador ha tipificado art 143 CPuna serie de conductas, en el suicidio que de otra manera probablemente hubieran quedado impunes sobre la basedel principio de la accesoriedad de la participación.

EL presupuesto del art 143 es que el suicidio sea un acto autónomo y dependiente de la voluntad del suicida, en casoque el suicidio fura consecuencia de una enfermedad mental, la participación dolosa de un tercero podría calificarsede homicidio en autoría mediata, ya que el suicida no sería más que un instrumento de su propia muerte, esto es enel caso que la enfermedad llegue a tal punto que inhibe su capacidad racional y dejarse manipular convirtiéndose enun instrumento en manos de un tercero.

Tenemos tres conductas de participación en el suicidio, que como delitos autónomos respeto al homicidio o elasesinato, se describen en el art 143: la inducción al suicidio, la cooperación al suicidio, y la cooperación ejecutiva alsuicidio.

El resultado común a estas tres modalidades es la muerte del suicida, que constituye la consumación de los delitosprevistos en dicho artículo. Para castigar por tentativa de inducción al suicidio o cooperación tienen que habercomenzado los actos ejecutivos de este hecho.

INDUCCION AL SUICIDIO

El art 143.1 <<El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de presión de cuatro a ocho años>>

TIPO OBJETIVO:

La acción consiste en inducir o determinar a otra persona a que suicide. La inducción ha de ser directa y eficaz,siendo indiferente el medio empleado para hacer surgir la determinación de quitarse la vida en el otro.

Sujetos, activo y pasivo, puede ser cualquiera, el suicida debe decidir privarse de la vida a causa de la inducción. Noexiste inducción si estaba ya decidido a quitarse la vida, además la voluntad de darse muerte ha de ser, además, librey consiente, de tal manera que si el suicida es incapaz de auto determinarse, se convierte en un mero instrumento delinductor que al tener el dominio del hecho, actúa en realidad como un verdadero auto, mediato, de homicidio oasesinato.

El art 143.1 las conductas tipificadas se constituyen como meras conductas de participación en un hecho ajeno,donde el suicida sigue teniendo el dominio del hecho y es el que decide si muere o no.

No obstante cabe destacar que no toda inducción a un inimputable es autoría mediata en un homicidio o asesinato.

Esa inducción supone un incremento relevante del riesgo de la posibilidad de que ese riesgo se llegue a producir, esdecir que esa inducción ha de ser eficaz.

TIPO SUBJETIVO

Sólo es posible la comisión dolosa. Solo existe la inducción al suicidio cuando el suicida haya sido intencionalmenteinducido a darse muerte. El dolo del inductor debe referirse al suicidio.

9

COOPERACION AL SUICIDIO

TIPO OBJETIVO

Dice el art-143.2 << Se impondrá la pena de presión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios alsuicidio de una persona>>

La acción consiste en realizar actos de cooperación al suicidio, pero esta cooperación debe llevarse a cabo con<<actos necesarios>>. Teniendo en cuenta que en el art.28biss, se considera autores a los que cooperan a laejecución del hecho con un acto sin el cual no se habría efectuado, habrá que entender aquí por acto necesario, unacto de cooperación sin el cual el suicidio no se hubiera llevado a cabo, quedando fuera los actos de complicidad (nonecesarios), en este art, también hay que incluir también la realización de actos ejecutivos del plan que no sean actosde matar, como preparar el veneno, la doctrina discute la posibilidad de la cooperación por omisión al suicidio, ya quesin dicha omisión, éste no se hubiera producido, o por lo menos, no se hubiera producido en esas circunstancias, estose da solo en aquellos casos en los cuales el cooperador se encuentra en situación de garante, en cambio cuando nohay este especial deber hacia el suicida solo hablamos de la omisión del deber de socorro.

TIPO SUBJETIVO

Sólo es posible la comisión dolosa. El que coopera con actos necesarios al suicidio de otro ha de conocer la voluntadde privarse de la visa de la otra persona y querer auxiliar a este fin, aunque respecto a la necesidad de la cooperaciónbasta con que tenga conciencia de la importancia de la cooperación.

En caso de concurrencia de una acción de inducción con otra de cooperación necesaria al suicidio, esta últimaconducta sería un acto posterior impune por quedar subsumida en el hecho de la inducción, salvo que se trate de unacooperación ejecutiva al suicidio, castigada con mayor pena que la inducción.

COOPERACIÓN EJECUTIVA AL SUICIDIO

El hecho típico de estos terceros supuestos es también una cooperación, pero de índole ejecutiva, no solo se cooperasino que se lleva esta cooperación hasta el punto de ejecutar la muerte del que no quiere vivir. El verdadero autor ensentido material sigue siendo el que no quiere vivir ya que es el que tiene el dominio del hecho, aunque esta seaejecutada por otra persona, el que produce la muerte es un mero partícipe.

TIPO OBJETIVO

La acción consiste en que la cooperación llegue hasta el punto de <<ejecutar la muerte>>, son posibles los mediosidóneos para ello, se niega la comisión por omisión, ya que en CP se habla de "ejecutar". En caso de tentativas cabeconcurso con el delito de lesiones, estas lesiones quedan subsumidas en este delito 143 que subsumible en este delitoespecial. Una pena inferior en uno o dos grados.

TIPO SUBJETIVO

Como en los demás supuestos es necesario el dolo, referido tanto a la acción letal misma, como al conocimiento de lavoluntad seria y decidida del suicidio.

ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA EUTANASIA

Toda cooperación solo con actos necesarios al suicidio, tanto más cuando es ejecutiva, es típica conforme a losapartados 2 y 3 del art 143, pero en estos mismos casos caben situaciones en las que la cooperación en el suicidio

10

pueda ser un acto humanitario realizado para acabar con los padecimientos inútiles de quien no quiere vivir másaquejado de una grave enfermedad, ayudándole, en el tránsito siempre difícil de morir, para que lo haga sin dolor.

Eutanasia activa como consecuencia de razones político-criminales, no se despenaliza la eutanasia activa, pero haycasos extremos en los cuales se aplica causa de atenuación o de exclusión de la culpabilidad basada en la idea de lano exigibilidad, se debe incluso apreciar el estado de necesidad como causa de justificación, bien por la colisión dedeberá o bien por la de la ponderación de intereses, para que esta atenuación sea aplicable se tienen que dar variosrequisitos:

1) Enfermedad grave de riesgo mortal irreversible o que produzca graves padecimientos permanentes y difíciles desoportar (generalmente cáncer terminal).

2) petición expresa, serie e inequívoca del enfermo.

si se dan estos requisitos, la pena de los apartados 2 y 3 se atenúa en uno o dos grados cuando la cooperaciónconsiste en causa o en cooperar activamente con actos necesarios y directos a la muerte.

Quedan fuera de su ámbito otras formas de cooperación como la eutanasia pasiva, la omisión de determinadasmedidas que sólo sirven para prolongar artificial o innecesariamente la vida, cuya aplicación en contra de la voluntaddel paciente podría incluso constituir un delito contra su libertad o su integridad moral. El problema distinguir laacción y omisión, en este caso el hecho es atípico.

Igualmente queda fuera de la tipicidad la cooperación no necesaria, lo que plantea su delimitación con lo queentiende por cooperación necesaria.

En la ley 41/2002 ley que de la autonomía del paciente reconoce al mayor de edad capaz el derecho a redactar unasinstrucciones precias en las que manifieste de forma anticipada su voluntad sobre los cuidados y tratamiento de susalud, con objeto de que éste se cumpla en el momento en que llegue a una situación que no pueda expresarlapersonalmente, sin embargo esta voluntad previamente existente no puede ponerse encima de la voluntad realmenteexistente en el momento en que se aplique la medida eutanásica. Si se prescinde de la voluntad estaremos sin másen la ayuda al suicidio que con todas las limitaciones que haya que haces, es en principio punible conforme al art 143,si se prescinde por completo de la voluntad, estaremos en presencia de lo que en principio hay que calificar comohomicidio e incluso como un asesinato, cualquiera que sea la voluntad del autor.

En aquellos casos en que haya una imposibilidad de recabar el consentimiento obliga en estos casos a decidir entredos opciones, calidad y sanidad de la vida, a cuál más importante t respetable. El conflicto solo puede resolver en elámbito de estado de necesidad como causa de justificación, y no simplemente en el ámbito de las causas deexculpación o de atenuación determinada en unas circunstancias dramáticas, sino de autorizar y regularizar unaforma de ayuda a morir con dignidad y sin sufrimiento que puede ser absolutamente laborable.

DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE

El CP 95 disposición derogatoria primera a, se recoge expresamente que seguía siendo valida, la regulación anteriordel aborto, es un tema sensible y el legislador del 95 que afronto la elaboración del cp nuevo no se atrevió a reformarla regulación del aborto, esa situación se mantuvo hasta la entrada en vigor, de la LG 2/2010 de 3 de marzo, dondese recoge una nueva regulación de los supuestos de interrupción voluntaria del embazo, donde se sustituye el sistemade las indicaciones por el sistema de los plazos. A pesar de esta nueva regulación discutible en algunos casos, elministro de justicia nos amenaza con una nueva regulación mas restrictiva que la prevista en el CP anterior que eravigente des de el año 84, esa regulación, del año 84 fue objeto en su momento de un recurso de inconstitucionalidad,resuelto por el TC en su sentencia 53/1985 que teóricamente sirve como referente para el legislador actual pararegular esos supuestos de interrupción voluntaria del embarazo, pero se trata de una cuestión que plantea un enormedebate ético y jurídico, dice el TC los no nacidos pueden considerarse en nuestro oJ como titulares del derecho

11

fundamental a la vida art 15 CE, matiz, si bien son titulares esa protección no es un protección absoluta, en tanto queno se puede ignorar la garantía y la protección de los derechos fundamentales de mujer embarazada, tenemos 2intereses en conflicto de la mujer embarazada y del no nacido, son titulares de derechos, este conflicto se resuelvemediante el estado de necesidad dando prevalencia de los derechos en uno en algún caso.

Como principio fundamental tenemos el art 15 CE en virtud de este art, se pueden hacer distintas interpretaciones,hay interpretación que dan prevalencia absoluta a la del naciturus o a la madre embarazada.

A la regulación actualmente vigente del aborto, a partir de la ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual yReproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, el aborto ha dejado de ser un problema jurídico-penal,gracias al avance creciente de la Medicina en esta materia, hasta el punto de convertirla en una materiaverdaderamente inútil y disfuncional.

El tribunal Constitucional declaró en la sentencia 11 de abril de 1985 que además de la vida humana dependiente esun bien jurídico que el Estado debe proteger, pero que el feto no es titular de ningún derecho subjetivo; que laprotección jurídica del feto no tiene por qué dispensarse exclusivamente a través del derecho penal. Los derechos a lavida, la salud, la libertad y la dignidad de la mujer son también derechos fundamentales que igualmente deben serprotegidos por el Estado; dándose el caso de que en algún centro hospitalario se denegaba lo que se admitía en otro,con lo que las mujeres se veían obligadas a ir de un lado para otro en un espectáculo verdaderamente lamentable ypoco edificante.

El gobierno promulgó el RD de 21 de noviembre del 1986, sobre centros sanitarios acreditados y dictámenespreceptivos para la práctica legal de la interrupción voluntaria del embarazo.

ABORTO

En el ámbito del derecho penal, el aborto puede definirse como la murte del feto voluntariamente ocasionada bien elseno de la embarazada, bien provocando su expulsión prematuramente en condiciones de no viabilidad extrauterina.

El bien jurídico protegido es la vida del feto o vida humana dependiente, pero teniendo en cuenta además, otrosintereses como la vida, la salud, la libertad o la dignidad de la embarazada.

EL COMIENZO DE LA VIDA DEPENDIENTE

Está sometido a unos límites temporales, motivados en al ley 2/2010, que condicionan su protección jurídico penal. Laexpulsión o extracción del claustro materno es el límite que separa la vida dependiente y la vida independiente, haymayores dificultades para determinar el comienzo de la vida dependiente.

La doctrina dominante inclina por admitir el comienzo de la vida humana en el momento de la anidación o de laimplantación del óvulo fecundado en el útero materno, a los 14 días de la fecundación, A favor de esta solución hayvarios argumentos:

1º- Sólo a partir de la anidación se produce una vinculación orgánica entre el embrión y la embarazada, un 50% deprobabilidades de que, por casusas naturales no llegue a anidar en el útero, hay que demostrar cuándo el óvulofecundado murió a consecuencia de maniobras abortivas y cuándo por causas naturales.

2º- De admitir que la fecundación determina el comienzo de la vida, habría que considerar aborto la destrucción delóvulo fecundado en laboratorio antes de su implantación en el útero de una mujer, lo que supondría tanto comoprohibir las técnicas de reproducción asistida.

3º-La teoría de la anidación amplía el campo de acción de los medios anticonceptivos, cuya irrelevancia penal sededuce de que no inciden en la vida ya surgida.

12

La teoría de la anidación pone de relieve para fijar el comienzo de la vida para resolver problemas concretos, laadmisión de la fecundación in vitro de la de los dispositivos intrauterinos, que para resolver el problema del comienzode la vida.

El hecho de despenalizar el aborto voluntariamente provocado en los tres rimeros meses o en las doce primerassemanas de la gestación, Es la llamada solución del plazo que, en principio, es la que acoge la Ley española del 2010,anquen ampliando ese plazo a las catorce primeras semanas.

La elección de plazo de 14 semanas dentro del cual la interrupción del embarazo, cumpliendo determinadosrequisitos, queda fuera del ámbito del Derecho Penal, la ventaja de ofrecer seguridad jurídica y de resolver losproblemas que plantea la interrupción voluntaria del embarazo en esta etapa sin tiene que recurrir al Derecho penal.A partir de ese plazo, el aborto provocado con el consentimiento de la embarazada, salvo esos casos excepcionales,constitutivo de delito para los que lo realicen, aunque la embarazada es castigada sólo con pena de multa.

Un problema es la determinación del momento a partir del cual hay que computar las semanas de embarazo, ademásno es posible determinar con exactitud matemática no el momento de la fecundación ni de la anidación, habrá queconceder un margen de discrecionalidad en la apreciación que haga el médico especialista, que deberá computarlo deacuerdo con los criterios científicos dominantes en ese momento.

TIPO OBJETIVO

La acción dirigida a producir la muerte del feto puede ofrecer las más variadas manifestaciones y los mediosempleados para tal fin ser los más diversos (físicos, mecánicos o químicos). El resultado es la destrucción del feto. Elaborto es, un delito de lesiones en el que es necesario que el resultado se produzca para que el delito se consume. Elsujeto activo puede ser cualquier persona que intervenga en la realización de un aborto ilegal, con o sinconsentimiento de la embarazada. La mujer que consiente en un aborto ilegal o se provoca ella misma el aborto ilegales castigada con la pena de multa (art 145.2). Cuando la ilegalidad del aborto de derive de la infracción de losrequisitos procedimentales establecidos (art. 145 bis), la mujer queda en todo caso exenta de pena.

TIPO SUBJETIVO

El aborto realizado por tercero, fuera de los casos permitidos legalmente, es punible tanto si se ocasionadolosamente, como si se provoca imprudencia grave. Sólo es punible la comisión dolosa en el caso de la mujer querealiza su propio aborto o consiente en uno ilegal, quedando exenta de pena en el caso de una aborto causado porimprudencia.

Modalidad de aborto

Modalidades de aborto recogidas en el CP: el aborto doloso ocasionado por tercero con o sin consentimiento de lamujer), el aborto doloso ocasionado por la embarazada u el aborto ocasionado imprudentemente por tercero.

a) Aborto doloso realizado por un tercero

Se distingue según se realice con o sin consentimiento de la embarazada.

a) Sin consentimiento (art 144)

El consentimiento de la embarazada es relevante para determinar la pena que corresponde al tercero. Elconsentimiento irrelevante equivale a la falta de consentimiento, también carece de relevancia e incluso puede darlugar a la comisión de otros delitos el consentimiento obtenido mediante violencia, amenaza o engaño (art.144.2)Estos casos, la participación de la mujer es totalmente impune, ya que no es más que un mero instrumento.

13

Si el tercero cree erróneamente que la mujer consiente no será castigado por este delito, art 145.1.

b) Con consentimiento (art 145.1 y 145 bis)

El derecho penal castiga al que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento <<fuera de los casospermitidos por la Ley>>. El juez podrá imponer la pena en su mitad suprior cuando los actos descritos en esteapartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.

El art.145.1 la conducta del tercero que realiza el aborto no es de mera participación, sino de auténtica autoría. A laembarazada que consiente la castiga el art 145.2 con menor pena (multa) que al tercero que produce el aborto. Si laconducta del tercero es de mera participación en el aborto realizado por la embarazada (inducción, cooperaciónnecesaria, complicidad), el marco penal aplicable será el del art (145.2)

El art 145.3, habla de una pena en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimasegunda semana de gestación.

Si el consentimiento ha sido obtenido mediante violencia, amenaza o engaño, ha de considerarse inexistente yestaríamos en presencia de un concurso entre el delito de aborto sin consentimiento y el delito a los que haya dadolugar la utilización de tales medios.

El art.145 bis castiga expresamente con la pena de multa, a quien <<dentro de los casos contemplados en la Ley>>practique un aborto sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechosprestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, sin haber trascurrido el período de espera contemplado enla legislación, sin contar con los dictámenes precios acreditado; éste último caso, el juez podrá imponer la pena en sumitad superior, las penas en su mitad superior en todos cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimosegunda semana de gestación. En todos estos supuestos, sin embargo, la embarazada no será penada.

B) Aborto doloso producido por la embarazada (art 145.2)

art. 145.2CP la mujer que produjere su aborto […], fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con lapena de multa de seis a veinticuatro meses.

En este precepto se castiga también a la mujer que consintiere que otra persona le cause el aborto, fuera de loscasos permitidos por la ley. En el supuesto en el que la propia mujer casusa su aborto, siendo ella la única autora delaborto. La pena es la misma cuando consiente que otro lo realice.

El tercero interviene a título de partícipe en sentido estricto, induciendo o auxiliando a la embarazada, que es la quetiene el dominio del hecho, al realizar su propio aborto. Es posible la autoría mediata. La embarazada puede servirsede un tercero como instrumento.

Es aplicable el art. 145.3, que dice que se impondrá la pena en su mitad superior cuando el aborto se haya practicadoa partir de la vigésima segunda semana de gestación.

C) Aborto ocasionado por imprudencia grave.

Art.146 <<El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de prision de tres a cincomeses o multa de seis a 10 meses. Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondráasimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de uno atres años. La embarazada no será penada a tenor de este precepto>>

El art. 146 CP, castiga el aborto por imprudencia siempre que ésta sea <<grave>>, estos casos pueden producirseen el curso de una intervención médica realizada durante el embarazo o en el momento del parto. Si como

14

consecuencia de la misma el feto muere i nace en condiciones no viables, el aborto debe ser castigado en la medidaen que la acción que lo haya provocado se haya realizado sin la diligencia debida por el profesional. Para el supuestode imprudencia profesional, la aplicación de esta modalidad punible requiere de aborto, así que es necesario lademostración de una relación de causalidad entre la acción imprudente y el aborto producido, cosa no fácil, sobretodo cuando el aborto haya podido contribuir otras causas naturales, o la intervención de terceras personas. Si apesar de la imprudencia el aborto no se produce, pero el feto sufre lesiones o una enfermedad que perjudiquegravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será aplicable el delito delesiones al feto en su modalidad imprudente previsto en el art.158 CP.

El art.146 es también aplicable en los casos en los que el aborto se produzca como consecuencia de violencias omalos trataos sobre la mujer que ya de por sí constituye una conducta imprudente respecto a la producción delaborto, cuando el sujeto sabe que la mujer a la que maltrata o golpea está embarazada. Por las circunstanciasconcurrentes en el momento de la realización de la conducta, el aborto era de probable producción y el sujeto actuóasumiendo este resultado, podría apreciarse dolo eventual y aplicarse directamente el art. 144, cabe el concurso entreel art 144 y el homicidio doloso o el asesino, como en general cabe el concurso entre el aborto punible (doloso oimprudente) y las lesiones u homicidio de la mujer embarazada. La inducción o cooperación al suicidio de unaembarazada puede también entrar en concurso con participación en aborto doloso producido por la embarazada (art145.2).

Causas de justificación: la justificación procedimental y la llamada “interrupción por causas médicas”.

Nos encontramos ante un conflicto entre la vida dependiente y otros bienes jurídicos de la mujer embarazada. Lasolución al conflicto se situó en el plano de las causas de justificación, inspirándose en los principios de ponderaciónde intereses y de no exigibilidad de un comportamiento distinto.

La frecuencia con la que, por diversas causas, actualmente se practica la interrupción del embarazo y razones deseguridad jurídica obligaron al legislador a regular expresamente los supuestos en los que excepcionalmente larealización del aborto podía estar justificada, la llamada solución de las indicaciones, donde se limitan a la terapéutica,la eugenésica y la ética.

La regulación que introduce la LO 2/2010 de 3 de marzo:

a. Deja fuera del ámbito del Derecho penal el aborto realizado con consentimiento de la mujer en las primeras14 semanas de gestación, siempre que se cumplan determinados requisitos procedimentales establecidos enlos art. 14 y 17 de esta Ley.

b. Se justifica excepcionalmente el aborto realizado con consentimiento de la mujer entre las 14 y las 22semanas de gestación en los casos de grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada, o de riesgo degrave anomalías en el feto.

c. Se admite un supuesto especial de justificación del aborto con consentimiento de la mujer, sin límitetemporal, cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida o se detecte en el feto unaenfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico.

El incumplimiento de los requisitos exigidos determina la aplicación del art. 145 o 145 bis.

<< Interrupción por causas médicas>> se trata realmente de auténticas causas de justificación, que además delcumplimiento de determinados requisitos procedimentales, se requiere la comprobación médica de los presupuestosobjetivos que sirven de base a la justificación: el grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada o lasanomalías fetales.

Tanto una como otra clase tienen que cumplir determinados requisitos:

Requisitos comunes

15

En el art 13 LO 2/2010, se establecen una serie de requisitos comunes necesarios para la interrupción lícita delembarazo.

a. Consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal. Delconsentimiento expreso sólo se puede prescindir en el supuesto previsto en el art 9.2 CP.

Ley reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información yDocumentación Clínica; cuando existiendo un inminente peligro para la integridad física o psíquica para lamujer, no es posible conseguir si autorización.

Se establece expresamente que, en el caso de las mujeres de 16 y 17 años << el consentimiento para lainterrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimengeneral aplacable a las mujeres mayores de edad>>.

No obstante, el párrafo segundo del apartado cuarto del art. 13 establece que <<al menos unos de losrepresentantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidasen esas edades deberá ser informado de de la decisión de la mujer >>, obliga expresamente a que dichorepresentante legal acompañe <<personalmente>> a la mujer de 16 ó 17 años cuando ésta preste elconsentimiento. Entendiendo que durante la menoría de edad corresponde a los responsables legales almenos un derecho a la información sobre la intervención a la que se va a someter la menor.

En realidad, los padres pueden ejercer una presión negativa sobre la decisión de la mujer y que ésta puedeser objeto de represalias, coacciones, amenazas, e incluso de malos tratos en el seno familiar, para evitar queello pueda suceder, el párrafo tercero del apartado cuarto introdujo una formula que de algún modoexcepcional lo dispuesto en el apartado anterior y salvaguarda la autonomía de la decisión de la menor, <<se prescindirá de esta información cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocará un conflictograve, manifestado en el peligro de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos o se produzcauna situación de desarraigo o desamparo.

Es posible que la menor alegue esas causas sin que realmente existan o hayan posiso ser comprobadas.

El centro, para evitar problemas debe comprobar con el máximo rigor.

<<el médico encargado de practicar la interrupción del embarazo deberá apreciar, por escrito y con la firmade la mujer, que las alegaciones de ésta son fundadas, pudiendo solicitar, en su caso, informe psiquiátrico,psicológico o de profesional de trabajo social>> En todo caso es la menor la que decide si aborta o no.

El caso de las incapaces, cuya decisión de abortar debe ser corroborado por la de sus representantes legales,debiendo dársele, preferencia a la voluntad de la incapaz de continuar el embarazo, salvo en caso de que seaabsolutamente incapaz de comprender o asumir las consecuencias de su decisión, o se trate << de un casode urgencia por riesgo vital de la gestante>>.

b. Practicado por un médico o bajo su dirección.c. En centros sanitarios, público o privado acreditado, el plazo para realizar el aborto, se computa a partir del

momento de la anidación.

Requisitos específicos

A) La justificación procedimental

Además de los requisitos comunes anteriormente expuestos se cumplan los específicamente establecidos en el art.14:

16

a. Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo ala maternidad.

b. Que haya trascurrido un plazo de al menos tres días, des de la información mencionada en el párrafo anteriory la realización de la intervención.

Art. 17: <<2. En los casos en que las mujeres opten por la interrupción del embarazo regulada en el art 14 recibirán,además, un sobre cerrado que contendrá la siguiente información:

a. Las ayudas públicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo yel parto.

b. Los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas públicas para elcuidado y atención de los hijos e hijas; los beneficios fiscales y además información relevante sobre incentivosy ayudas al nacimiento.

c. Datos sobre los centros disponibles para recibir información adecuada sobre anticoncepción y sexo seguro.d. Daros sobre los centros en los que la mujer pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes y después de

la interrupción del embarazo.

Esta información deberá ser entregada en cualquier centro sanitario público o bien en los centros acreditados para lainterrupción voluntaria del embarazo. Junto con la información en sobre cerrado se entregará a la mujer undocumento acreditativo de la fecha de la entrega, a los efectos de lo establecido en el art. 14 de esta Ley.

La elaboración, contenidos y información será determinada reglamentariamente por el Gobierno.

[…]

4. En todos los supuestos, y con carácter previo a la prestación del consentimiento, se habrá de informar a lamujer en los términos de los art 14 y 10 de la ley 41/2002, de 14 de noviembre, y específicamente sobre lasconsecuencias médicas, psicológicas, y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción delmismo.

5. La información prevista en este artículo será clara, objetiva y comprensible. En el caso de las personas condiscapacidad, se proporcionará en formato y medios accesibles, adecuados a sus necesidades, Se comunicará,en la documentación entregada, que dicha información podrá ser ofrecida, además, verbalmente, si la mujerlo solicita.

Una decisión tan importante no puede tomarse sin un conocimiento fundado de otras posibilidades de solución de losproblemas y causas que le lleven a la decisión de abortar.

<<se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción delembarazo>>, <<sin interferencia de terceros>>. Puede calificarse como una justificación procedimental quedetermina la exclusión de la tipicidad. El error sobre sus presupuestos debe considerarse, por tanto, como un error detipo, que caso de ser vencible y deberse a imprudencia grave dará lugar a la aplicación del respectivo tipo imprudente(art 146).

B) La llamada <<interrupción por causas médicas>>

En este artículo 15, contiene dos causas de justificación diferentes y con diferentes presupuestos que recogen lastradicionalmente llamadas indicación << terapéutica>> e indicación << eugenésica>>, la llamada indicación<<ética>> cuando el embarazo era consecuencia de un delito de violación, ha desaparecido de la nueva,entendiendo que el plazo de doce semanas en el que permitía el aborto queda ya englobado en el de las catorce en elque permite ahora sin exigencia de ninguna indicación.

17

El carácter de causas de justificación se demuestra la expresión “excepcionalmente” del art 15, que exige, además delos requisitos comunes mencionados en el art 13, la comprobación de unos presupuestos específicos que son los quedeterminan la justificación.

1ª) Aborto terapéutico:

El presupuesto objetivo de carácter médico es la existencia de un grave riesgo para la vida o la salud de laembarazada, que debe medirse en función de las circunstancias del caso concreto, no en abstracto. Cabe el supuestode error médico, esto se debe medir en clave de probabilidad y no de seguridad absoluta. Decidir en casos de dudasobre la existencia del presupuesto objetivo de esta indicación la continuidad de un embarazo en contra de lavoluntad de la mujer supone un acto de prepotencia médica, que podría considerarse incluso constitutivo de un delitode coacciones.

El peligro debe derivare de algún tipo de enfermedad, somática o psíquica, que el embarazo pueda desencadenar oagravar en la mujer embarazada, no del riesgo inherente.

Un amplio margen, en el que no sólo el médico, sino también la mujer tienen que decidir qué es realmente grave. Laregulación legal objetiviza esta indicación hasta el punto de que la hace depender del criterio médico.

Lo importante en esta indicación debe ser, por tanto, el asesoramiento médico de la mujer y que sea ésta la que, enúltima instancia, decida la realización del aborto. La limitación temporal de <<que no se supere las veintidós semanasde gestación>>. Limitación es más que discutible porque el riesgo, sobre todo para la vida de la mujer, puedepresentarse después de las veintidós semanas, incluso en cualquier momento antes del parto, y no hay ninguna razónque impida en caso necesario, también en el último periodo del embarazo, sacrificar la vida del feto para salvar la vidade la embarazada.

En la Exposición de Motivos de la LO 2/2010 se dice en estos casos lo que procede es provocar un <<partoinducido>>, lo que supone que ya es prevalente el derecho del feto a nacer por encima del derecho a la vida de lamujer. La regulación del art 15 no puede excluir en un principio la aplicación de la eximente general de estado denecesidad del art 20.5º, cuando se den sus presupuestos, aunque se haya pasado el plazo de las veintidós semanasde gestación.

2ª) ABORTO EUGENÉSICO O EMBRIOPÁTICO

Este supuesto, denominado como <<indicación eugenésica o embriopatía>>, tiene una sobre regulación. La primeraapartado b del art 15, tiene en común con el de la indicación terapéutica el límite temporal de las veintidós semanas yla constatación de su presupuesto médico en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención, pero esedictamen debe ser emitido por dos médicos especialistas distintos del que practique o dirija la interrupción delembarazo. El presupuesto objetivo específico de esta indicación es que es que exista riesgo de graves anomalías en elfeto.

Este dictamen obviamente se basará en criterios de probabilidad que deben valorarse de acuerdo con criteriosmédicos. Conceder un margen de error, siempre que no sea un error burdo o que demuestre impericia. En cambio enel supuesto de las anomalías incompatibles con la vida el dictamen debe ser emitido por un médico especialista, delque practique la intervención; mientras que en el supuesto que se refiere a <<cuando se detecte en el feto unaenfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico>> el dictamen debe ser confirmadopor un <<comité clínico>> cuya composición se regula en el art 16, es un equipo pluridisciplinar integrado por dosmédicos especialistas en ginecología y obstetricia o expertos en diagnóstico prenatal y un pediatra. La mujer podráelegir uno de estos especialistas, una vez confirmado el diagnóstico por el comité, decidirá sobre la intervención, si lamujer decide continuar el embarazo, su decisión debe ser respetada.

18

La participación de esta indicación es que la interrupción del embarazo no tiene límite temporal, aunque deberespetar el límite entre la vida dependiente y la independiente, debiendo calificarse al menos como homicidio laprovocación de la muerte del ya nacido.

La excusa para la mujer

Una cláusula general de impunidad para la mujer embarazada que aborte << dentro de los casos contemplados en laley>> cuando no se cumplen los requisitos de que el aborto se practique en un centro acreditado, no se hayanemitido los dictámenes médicos exigidos, no hay trascurrido el periodo de espera, no se haya comprobado que laembarazada ha recibido la información preceptiva o el aborto se practique a partir de la vigésimo segunda semana degestación. Esta excusa sólo es aplicable a la embarazada, no a quien practique el aborto, siguen siendo aplicables losprincipios generales del estado de necesidad

Tentativa

Fuera de los casos en los que esté permitida o justificada la interrupción del embarazo, el aborto sigue siendo unhecho punible, tanto, también puede serlo cuando se queda en fase de tentativa.

Es necesario que comiencen los actos ejecutivos del mismo, no siendo suficiente con la realización de actospreparatorios.

TEMA 2: DELITOS CONTRA LA SALUD Y CONTRA LA INTEGRIDAD CORPORAL

DELITO DE LESIONES ART.147 SS CP

Este no es menos que el menos cabo a la salud física y psíquica y integridad física, es el bien jurídico protegido, dudasacerca la disponibilidad acerca de ese bien jurídico, a efectos materiales parece indudable esa posibilidad dedisposición del bien jurídico a pesar que el CP presenta algunas dudas en cuanto al consentimiento en contra del 155CP.

En cuanto a estos delitos, en particular el delito de lesiones, delito de resultado que permite la imprudencia, puedeser por medio de acción activa o omesiva STS 6/2000 donde se condena a una madre al delito de lesiones laconsentir y no evitar que su marido le causara lesiones a su hija esta madre esta en posición de garante, esaslesiones han de ser causadas por un tercero, las autolesiones son atípicas, implica la producción de un resultado.

Tipo básico art 147.1 CP

“1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o susalud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años,siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa,tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no seconsiderará tratamiento médico.

Con la misma pena será castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro veces la acción descrita en elartículo 617 de este Código”

Son lesiones que afectan directamente a la integridad corporal o a la salud física o mental de las personas. Así pues elbien jurídico protegido son la integridad corporal y la salud física o corporal del ya nacido. La salud es tanto la físicacomo la psíquica, la integridad corporal solo se refiere al aspecto físico, el ataque a ello es la mutilación o lainutilización de algún órgano o miembro corporal.

19

LESIONES

TIPO BÁSICO

El tipo básico del delito de lesiones previstas en el art 147.1, castiga al que “causare a otro una lesión que menoscabesu integridad corporal o su salid física o mental”.

La acción puede llevarse a cabo “por cualquier medio o procedimiento”, tanto por acción en sentido estricto, como enlos casos en que haya posesión de garante, en comisión por omisión. El resultado es el menoscabo de la integridadcorporal o de la salud física o mental. Entre la acción y el resultado debe existir una relación de causalidad. Delito deresultado donde caben las formas imperfectas de ejecucion tentativa acabada e inacabada y caben los actospreparatorios punibles, conspiracion, proposicion y provocacion.

Para que la lesión psíquica o física pueda calificarse de delito se exige que la sanidad de la lesión, además de unaprimera asistencia facultativa, requiere de tratamiento médico o quirúrgico. Si la lesión no precisa de estostratamientos o solo exige la primera asistencia facultativa entonces estamos hablando de una falta tipificada en el art617CP.

Para diferenciar el delito de la falta de lesiones hay que distinguir entre primera asistencia facultativa y tratamientomédico o quirúrgico. La asistencia es la ayuda que se presta a quien tiene algún problema sin que ello implique laadopción de ninguna medida curativa, en cambio el tratamiento consiste en un conjunto de actos realizados en eltrascurso del tiempo con finalidad evidentemente curativa.

El 147.1 habla de primera asistencia, no debe confundirse este término con el asistencia única ni con la asistenciainmediata. Una primera asistencia puede requerir la intervención de varios profesionales de la medicina que actúen ala vez o sucesivamente, incluso sin relación entre sí.

También puede calificarse de primera asistencia la prestada algún tiempo después de producirse la lesión, bienporque el lesionado no acude al médico inmediatamente después de la lesión, bien porque la sintomatología de lalesión no aparece hasta más tarde.

Es pues el tratamiento médico o quirúrgico el verdadero elemento diferencial entre el delito y la falta, donde seexcluye del concepto de tratamiento los casos en los que el personal sanitario interviene o debe intervenir ante unasintomatología, que no da lugar a una actividad propiamente terapéutica. El art 147.1 “además de una primeraasistencia” indica que todos los actos médicos aún curativos, fijados o practicados en dicha primera asistencia, formanparte de ella y no constituyen un tratamiento médico o diferenciado.

Además se dice expresamente que la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no seconsiderará tratamiento médico, todo lo que exija una actividad curativa ulterior o exija un plan terapéutico adesarrollar en el tiempo, debe estimarse como tratamiento y por tanto lesión como delito.

En esta materia hay un amplio arbitrio judicial, aunque siempre asesorado médico-legalmente. Otros datos queobjetivan los criterios legales son la necesidad del tratamiento y su prescripción por un titulado facultativo o de gradomedio, no pueden excluirse del concepto de lesión casos, como la rotura de un dedo o la provocación de unaenfermedad, en los que el sujeto prefiere tratarse a sí mismo o ponerse en manos de un curandero, ya que ennuestro contexto son lesiones que requieren de tratamiento médico o quirúrgico.

Tenemos un acuerdo no jurisdiccional de TS de 10 de oct del 2003, donde se acuerda no apreciar las lesionepsíquicas producto de una violación ya que el TS entiende asumidas por el tipo de agresión sexual en cuanto a lapena como al desvalor del acto.

Excepciones al criterio del art 147.1 para distinguir entre el delito y la falta de lesiones.

20

El criterio empleado en el art 147.1 CP para distinguir el delito de la falta de lesiones, tiene dos excepciones:

A) La conversión de la falta en delito en caso de habitabilidad: hay una tendencia general de agravar las pena encaso de habitabilidad y reincidencia, donde se añade un párrafo al art 147.1 que permite convertir en delitode lesiones lo que originariamente es una falta. Esta tendencia refleja un recusable derecho penal de autor,donde la reacción penal no es tanto el hecho cometido como la personalidad del autor tomándose el hechocomo síntoma de esta personalidad. El hecho de aplicar esta norma es arbitrario ya que no se basa en previascondenas, sino en la mera constancia de que el sujeto haya realizado “en el plazo de un año” 4 veces laacción descrita en el 617CP. Además si una falta se produjo 6 meses antes sin que haya habido actuación queinterrumpa el plazo de prescripción, ya no podrá valorarse para constituir el presupuesto del art 147.

Hay que diferenciar del concepto de habitualidad del concepto de reincedencia, reincedencia (hablamos deuna cicrunstancia agravante art 22.8 CP para hablar de reincedencia he de ser condenado por cualquiera delos delitos comprendidos ene ese titulo y no por otros en el plazo de 1 año. Destinto del concepto dehabitualidad previsto en el art 94 reos habtuales en ls supuestos de sustitucion de la pena de presion.

B) La conversión de la falta de lesiones en delito en caso de violencia o malos tratos a personas vinculadas con elagresor:

Un precepto especial tipificando las lesiones o malos tratos en el ámbito familiar, art 153 CP. Donde se otorga a lamujer como sujeto pasivo de estos delitos (violencia de género) una mayor protección, imponiendo una pena depresión ligeramente más grave, cuando el ofendido sea una mujer vinculada afectivamente al agresor, aunque noconviva con él y cuando se trate de persona especialmente vulnerable que conviva con el autor y las personasmencionadas en el art 173.2, la lesión definida como delito y el golpe o maltrato de obra se castiga como delito, sinprejuicio de que el hecho pueda ser castigado como delito contra la integridad moral.

Cualquier comportamiento constitutivo de falta si el sujeto pasivo es mujer y el activo es hombre se eleva de falta adelito, pero no alreves y no entre parjas del mismo sexo.el sujeto de este delito siempre es mujer y el sujeto activo siempre es un hombre, al margen que esa situación dediscriminación o agresión no tiene encaje en este tipo cuando cuando se trata de parejas del mismo genero o cuandoel agresor es una mujer.tiene por objeto actuar contra la violencia que como manifestación de la discriminación la relaciones de desigualdad yrelaciones de poder de los hombres sobre las mujeres

Tipos cualificados

Art. 148, 149 y 150 donde se impone una pena más grave que la fijada para el tipo básico, por la gravedad del medioempleado, la forma en que la lesión se lleve a cabo o la cualidad de la víctima como la mayor gravedad del resultado.

A) Por el medio empleado la forma de comisión o la cualidad de la vítima:Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisiónde dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, método

o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

2.º Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía.

3.º Si la víctima fuere menor de doce años o incapaz.

4.º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado

ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

5.º Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

21

La cualificación no aumenta automáticamente, sólo será así atendiendo al resultado causado o riesgoproducido, se valora la mayor gravedad de la lesión del tipo básico. Las cualificaciones se refieren ademássolo a las lesiones previstas en el art 147.1 por tanto si concurren en la falta del art 617.1 o en lascualificaciones por la mayor gravedad del resultado de los art 149 y 150, funcionará en su caso comoagravante genérica:

a) Por la peligrosidad del medio: art 148.1 “si en la agresión hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos,medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.La razón de ser de esta agravación es la peligrosidad objetiva del medio empleado en la lesión, cualquieraque sea la gravedad de la lesión misma que se haya producido, se constituye esta agravación siempreque el sujeto activo sea consciente de la peligrosidad objetiva, del medio utilizado.

b) Por el empleo de ensañamiento o alevosía: 148.2 CP “si hubiera mediado insañamiento” por tal hay queentender los actos que configuran la agravante genérica en el art 22.5, es decir aumentardeliberadamente el sufrimiento de la víctima, si el hecho se produce por autoridad o funcionario públicose aplica el 148.2 con la agravante de prevalemiento del carácter público, salvo que resulte mayor penaapreciado un concurso entre el art 174 y el delito básico de lesiones, o en su caso, el tipo cualificado delesiones que corresponda siempre que no sea el propio art 148.2, lo demás, la presencia de estacualificación de la agravante genérica, sin embargo es aplicable como tal en las cualificaciones previstasen los art 149 y 150, lo mismo sucede con la alevosía.

c) Por la cualidad de la víctima: art 148.3 permite imponer la pena antes citada “si la víctima fuere menor dedoce años o incapaz”. Es preciso que este hecho genere una mayor peligrosidad de la acción o mayorindefensión de la víctima; no basta con que la víctima sea menor de 12 años o incapaz para queautomáticamente se aplique la cualificación. En el 2004 se ha añadido otras dos cualificaciones (la mujerligada al agresor por una relación de afectividad y la persona especialmente vulnerable que conviva con elautor).

B) Por la entidad del resultado: la mayor o menor gravedad de este menoscabo puede determinar también unamayor gravedad de la pena aplicable al responsable del delito de lesiones. Los art 149 y 150 establecen unaserie de cualificaciones en función de la mayor o menor gravedad de los resultados.

a. Cualificación del art. 149: los resultados consisten en graves menos cabos de la integridad física o dela salud, algunos de ellos irreversibles, como la pérdida o inutilización de un órgano o miembroprincipal o de algún sentido, de ahí la especial gravedad de la pena con la que se castiga estacualificación. La pérdida o la inutilidad se incluye también en esta cualificación la mutilación. En el149 se castiga de forma expresa la mutilación genital, cosa que no sustituye ninguna novedad ya quepodría considerarse igualmente típica en el apartado primero, lo único que se añade ahora es laposibilidad de aplicar en este caso la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad,tutela, curatela… entra dentro de esta cualificación la ablación del clítoris.

“La deformidad”, es un concepto valorativo estético, la cualificación del art 149 sólo es aplicable encaso de que la deformidad sea grave, normalmente se considera tales las cicatrices y desfiguracionesdel rostro.

b. Cualificación del art. 150: por miembro o órgano principal se entiende que es vital, esencial para lasalud o la integridad; deformidad hace referencia a cualquier desfiguración del cuerpo cuya visiónproduce un sentimiento de desagrado estético en los demás, tiene que ser interpretada con unaobjetividad donde se tiene también que tener en cuenta las circunstancias personales de la víctima.También se debe tener en cuenta la posibilidad de reparación de la deformidad con una intervenciónde cirugía estética deben también ser tenidas en cuenta en orden a determinar la gravedad de ladeformidad; una deformidad que quede bien reparada con una sencilla operación de cirugía estéticadebe ser valorada como menos grave-

Especial consideración del elemento subjetivo

22

1. Tanto en el tipo básico como en los cualificados se tipifican conductas dolosas, donde la comisión imprudente secastica en el 621 y 152CP.

La imputación a título de dolo de los resultados cualificados o simplemente de la necesidad de tratamiento médicoo quirúrgico para la calificación de la lesión como delito solo puede hacerse en la medida en que el tribunalsentenciador, tras la correspondiente valoración de la prueba llegue al convencimiento de que realmente se dio eldolo, siquiera sea con la fórmula del dolo eventual. De lo contrario en la medida en que se den el elemento deimputación a título de imprudencia habrá que apreciar esta forma menos grave de imputación. En los casos en losque una acción dolosa inicial de lesiones vaya acompañada de un resultado de lesiones más grave que el querido,la solución para este caso es aplicar el concurso ideal entre la lesión dolosa inicial y la realmente producida porimprudencia. Cuando el resultado cualificante se produce como consecuencia del empleo de los medios previstosen el art 148.1 CP, es más fácil imputarlo a título de dolo, en la medida que el sujeto sea conciente de supeligrosas. Se requiere para aplicar la cualificación del art 148.3 que el sujeto sepa que la víctima es menor deedad incapaz.

2. La imprudencia se castiga como delito cuando es grave y la leve se castiga como si fuera falta; por lo que hace ala imprudencia constitutiva de delito, cuando los hechos cometidos se haya utilizado un vehículo de motor o unaarma de fuego se impondrá la pena de privación del derecho de tenencia y porte de armas y privación delderecho a conducir vehículo de motor. Si las lesiones fueran cometidas por imprudencia profesional se impondrála pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo. La falta solo es persiguiblemediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

El castigo de los actos de participación intentadaArt 151, se castiga con una pena inferior “la provocación, la conspiración y la proposición” para cometer alguno dedichos delitos.

PARTICIPACION EN RIÑA

El CP no castiga la mera participación en riña, sino la participación utilizando medios o instrumentos que pongan enpeligro la vida o la integridad; la mera participación es impune. En cambio sacar armas o amenazar es punible solocomo falta.

El art 154 exige que los que participan en riña han de intervenir, es decir, deben ser más de dos personas y es precisoque se llegue a las vías del hecho, no bastando las simples agresiones verbales.

El consentimiento del lesionado

Art 155 <<en los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontanea y expresamenteemitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados>> no siendo válido, según el párrafosegundo, el consentimiento otorgado por un menor de edad o una incapaz. El principio rector es el consentimiento delofendido aun válidamente emitido, no exime de pena, sino que solo la atenúa.

El consentimiento válidamente otorgado, puede y debe, pues no solo atenuar, sino eximir de pena en el delito delesiones siempre que la acción que la produjo se realice dentro de los límites que el consentimiento señaló.

Se convierte en punible va mas alla del consetimiento inicial, cuando las lesiones son graves o las lesiones van masaya estamos hablando de unas lesiones ya que hay una extralimitacion del consentimiento.

Casos problemáticos

A) La esterilización de deficientes psíquicosLa esterilización de los deficientes psíquicos no hay que recurrir al consentimiento del deficiente, que, por lodemás, siempre seria inválido, sino a su propio interés o <<mayor interés del incapaz>> que es, como se diceexpresamente en dicho precepto, el <<criterio rector>> a tener en cuenta.

B) La exposición voluntaria a actividades peligrosas

23

El individuo tiene un amplio margen de autonomía en la realización de actividades peligrosas o en la creación desituaciones de peligro, en las que puede configurar su propio ámbito de responsabilidad, se trata de conductas demero riesgo consentido o creado por su propio titular, no entran dentro del ámbito de aplicación del art 155. Enestos casos el titular del bien jurídico no quiere directamente el resultado, pero asume voluntariamente el riesgode que esta se produzca. El consentimiento del titular de los bienes jurídicos en peligro solo puede exonerar deresponsabilidad penal al tercero que realiza o contribuye en su realización, un consentimiento valido siempre quela conducta del tercero se mueva en el ámbito de los consentidos.

Tratamiento médico

Se trata de una serie de prescripciones procedentes de persona autorizada para ello, que pueden afectar a la salud ya la integridad física de este. Normalmente el tratamiento médico realizado conforme a la lex artis , con la diligenciadebida y con intención de curar, excluye la parte subjetiva del tipo o incluso la propia imputación objetiva delresultado. Solo el tratamiento medico sin éxito puede llegar a considerarse el tipo de un delito de lesiones.

La licitud del tratamiento es el consentimiento del paciente. Salvo casos excepcionales de tratamiento obligatorio o deestado de necesidad, es el propio paciente quien debe decidir libremente sobre las medidas que deben realizarse parapreservar su salud.

Pero tampoco se puede admitir que el consentimiento legitime en toso caso el tratamiento medico, es necesariodenegar eficacia al consentimiento presentado viciadamente o mediante precio o recompensa o que sea contrario a lapropia dignidad de que consiente por menor, este requisito se convierte en un requisito fundamental de la eficaciaexcluyente de responsabilidad del consentimiento del paciente en el tratamiento médico, lo importante es pues que elpaciente consienta válidamente.

El médico tiene el deber de informar al paciente sobre las consecuencias y riesgos del tratamiento. El consentimientoinformado asi en el presupuesto de la intervención médica, siempre que la misma se realice dentro de los limites queel consentimiento señalo y conforme a la lex artis.

Hay que diferenciar la actv médica curativa de la actv medica no curativa estetica o de otra naturaleza.

Activ. Medica curativa que necesariamente produce unas lesiones es una actv no punible se trata de un situacion deriesgos permitido, actos que aun siendo peligrosos llevan una utilidad y un interes social y estan orientados hacia latutela del bien juridico, que en este caso es la integridad fisica del sujeto, hay que diferenciarlo de la act medica nocurativa, donde existe una excenccion de responsabilidad a pesar de que el CP no lo diga expresamente, simpre queexista el consetimiento del parciente incluso cuando reperrcute negativamente en su salud.

TEMA 3: DELICTES CONTRA LA LLIBERTAT. DETENCIONS IL·LEGALS I SEGRESTS. AMANACES.COACCIONS.

Els delictes contra la llibertat es recullen en el títol VI de llibre II del codi penal una sèrie de tipus de delictes quedirectament afecten a la llibertat de la persona.

La llibertat que es refereix en aquest títol, la llibertat en sentit ampli, com un atribut de la capacitat que té unapersona per decidir el que vol i el que no vol fer i per traslladar-se d'un lloc a un altre o situar-se per si mateix al'espai, sense que la seva decisió es vegi afecta per alters persones. La llibertat entesa d'aquesta manera, és unatribut de la voluntat, però la seva existència depèn també de la seva convivència i una sèrie de condicionaments quela mateixa imposa a l'actuació de l'ésser humà.

És un dels béns jurídics més relatius que existeixen. Al no poder fer una fixació absoluta, s'ha de situar aquest en uncontext social i polític determinat.

24

Es pot estudiar la llibertat des de tres punts de vista:

psicològic: es desenvolupa en dos nivells →o la llibertat en la formació de l'acte voluntario la llibertat en la manifestació de l'acte voluntari ja formulato es poden veure afectats per les conductes tipificades en aquest títol, que o bé impedeixen

impedeixen la lliure formació de la voluntat (coaccions i amenaces) o menys preant la ja manifestada(detencions).

Político-social: la llibertat s'ha de posar en relació amb la pròpia naturalesa de l'actuar humà. Sorgeixenlimitacions: convivència, i representades per la llibertat dels altres.

Es troba dins de certs límits i la seva afectivitat correspon a protegir el dret.

Jurídic.

Llibertat: bé jurídic protegit, i al mateix temps, és l'objecte immediat d'atac. Dels que es diferencien alters delictesque ataquen a la llibertat però de manera indirecta com a mitjà per aconseguir alters finalitats (robatori ambintimidació, agressions sexuals, etc.) → dels quals l'autonomia de la voluntat es perd quedant absorbida pel delictecomplex.

COACCIONS

El delicte de coaccions es tipifica a l'art 172.1 que conté un tipus bàsic i un altre qualificat.

Tipus bàsic:

172.1CP: “El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, ole compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses atres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados.”

Tipus objectiu:

L'acció consisteix a impedir amb violència a una altra persona fer lo que la llei no prohibeix, o obligar a algú a fer elque no vol.

L'ús de la violència en aquest delicte és fonamental. Dins el concepte de violència s'entén la física, les intimidacionspersonals i ús de la força en les coses.

Al afegir les intimidacions, fa que ens trobem a una dificultat enfront a la diferencia de les coaccions amb lesamenaces, i sobretot amb les condicionades. En aquests casos la problemàtica es trasllada amb en l'àmbit del concursde lleis, solucionant-se amb la pena del delicte més gran (8.4a).

Més discutible és l'extensió que fa el tribunal suprem al ampliar el concepte de violència a la cosa exercida sobre lescoses, i ens els casos que ni tan sols es pot parlar de força sobre les coses.

Ex: rebentar les rodes del cotxe, canviar el pany de la clau, amagar les claus de contacte, etc. Són conductes quepoden impedir una actuació voluntària d'una persona però són conductes que no poden equiparar-se amb lesviolències exercides directament sobre la mateixa i no poden qualificar-se de coaccions. La solució a aquests casoss'han de buscar per vies diferents a la penal, o apreciant altres delictes si reuneixen tots els requisits dels mateixos.Alguns d'aquests casos es podran qualificar com a amenaces quant, per exemple, trencar un objecte valuós si nos'excedeix al que se li demana. És desencertada ja que cada un té un règim diferent: 237, 240 i 242, comparar.

25

Menys dubtosa és la inclusió de la privació de la voluntat amb l'ús de narcòtics, xk, encara que no s'apliquimaterialment la violència, l'efecte, l'anulació de la voluntat és el mateix. Alguns d'aquests casos es podrien considerardetencions legals: per exemple, varies dones són retingudes i obligades a la prostitució mitjançant l'aplicació de ritualsde vudú i subministrament de narcòtics.

Subjecte passiu: pot ser-ho tot el que tingui una voluntat capaç de ser doblegada per la coacció. No és precís quesigui imputable, encara que en alguns casos el no imputable ni tant sols pot tenir aquests capacitat volitiva mínima,per faltar-li la capacitat d'acció amb el que no pot ser subjecte passiu de delicte.

Resultat: ha de ser impedir a un altre fer alguna cosa que la llei no prohibeixi (obligar a ometre alguna cosa noprohibida), o obligar a un altre a efectuar alguna cosa justa o injusta.

Hi ha d'haver una relació de causalitat entre l'acció de coaccionar i el resultat. Per tant s'ha de tenir en compta totsaquelles dades per obtenir un judici just ex ante sobre la intensitat de la violència i adequació per aconseguir elresultat desitjat. No és el mateix coaccionar a un nen que a un boxejador professional, en cada cas la violència aexercitar és diferent.

Tipus subjectiu:

No n'hi a prou que el dol englobi només l'aplicació de la força o violència que doblegui la voluntat aliena, sinó que ésprecís també que aquesta sigui la intenció del subjecte actiu.

L'error sobr ela licitud de l'aplicació de la violència ha de tractar-se com un error de prohibició de l'art 14.3CP.

Causes de justificació

L'exercici legítim d'un dret o el compliment d'un deure exclou la antijuridicitat de la coacció, sempre que s'exerceixidins els límits i principis que informen aquesta causa de justificació. El problema es troba quant, en aquests casos, espot utilitzar la violència.

Els casos en què s'impedeix amb la violència a alguna persona que realitzi alguna cosa prohibida, la coacció seràsempre justificada.

Els casos més discutibles són els següents:

impedir el suïcidi: el suïcidi no és un acte prohibit per la llei, i impedir amb violència a que una altra personaes suïcidi constitueix en principi un acte típic de coaccions. Poden segons alguns autors aplicar en aquestscasos l'estat de necessitat.

Tractament mèdic coactiu: el tractament mèdic en contra de la voluntat del pacient només pot estar justificatper imperatiu de la llei per preservar la salut pública (vacuna obligatòria en temps d'epidèmia) o per estat denecessitat, sempre que es donin els requisits de necessitat o proporcionalitat i es tractin en supòsits límits enquè el pacient a punt de morir té alteracions en la seva capacitat de decidir, degudes a la seva pròpiapatologia (alimentació forçosa d'anorèxics terminals).

El tractament coactiu no estarà justificat quan el rebuig del tractament entri de l'àmbit d'elecció del pacient iaquest estigui en condicions de disposar lliurement sobre la seva salut, escollir un tractament que considerimés ocnvenient per preservar-la (prendre medicament en lloc d'una intervenció quirúrgica) o el rebuig delmedicament mateix (rebuig transfusió de sang).

26

Només es pot prescindir del consentiment en els casos en què aquest no pugui ser pres en consideració per laincapacitat del pacient i en els casos en què sigui urgent la intervenció.

Vagues de fam reivindicatòries: en principi s'ha de respectar la voluntat del que fa vaga, llevat que aquesthagi perdut de manera permanent la consciència i la seva capacitat de decisió estigui greument alterada. Ladificultat de valorar les circumstàncies en la última fase de la vaga, s'adopta la decisió de l'alimentacióintravenosa, que estaria justificada des del moment en què la persona que fa vaga es trobi semiinconsistent ien perill imminent de mort.

Temptativa:

Si, tot i haver aplicat la violència, no s'aconsegueix que el subjecte passiu ometi o faci alguna cosa, el delicte no esconsumeix, però hi ha lloc pel delicte per temptativa.

Diferències amb altres delictes i amb la falta de l'art 620.2CP.

Donada la amplitud del tipus de coaccions poden ser subsumides en ell moltes conductes que ataquen també a lallibertat, però que estan recollides en altres tipus: detencions il·legals i violació del domicili, en aquests casoss'aplicaran només els preceptes referents a aquests últims delictes.

620.2: causa a un altre una coacció de caràcter lleu. La diferència entre el delicte i la falta es troba en la gravetat,gravetat que ha de consistir més en la importància d'allò que s'obliga a fer o ometre que a l'acte intrínsec de lacoacció, encara que també hi ha altres circumstàncies que evidencien la lleu coacció. Ex: bromes pesades. De totesmaneres, la pròpia circumstancialitat del delicte és tinguda en compta per l'art 172 com a criteri per determinar oescollir el tipus de pena aplicable (presó o multa), segons la gravetat de la coacció o dels mitjans empleats.

Tipus qualificat:

172.2 obliga a imposar les penes de l'apartat 1 en la seva meitat superior, llevat que el fet tingui senyalada una majorpena en un altre precepte d'aquest codi, quant la coacció exercida tingués com a objecte impedir l'exercici d'un dretfonamental.

L'aplicació d'aquesta qualificació es dóna quan el supòsit no està previst expressament, en el cas dels dretsfonamentals.

En els altres, els requisits exigits per a la aplicació de la qualificació són els mateixos que les del tipus bàsics.

AMENACES

Capítol II del títol VI es tipifiquen les amenaces.

Art 169: definició sobre la paraula amenaça es la següent → el mal amb el que s'amenaça ha de constituir un delicteque recaigui sobre béns jurídics com ara la vida, la integritat física, la llibertat, la integritat moral, llibertat sexual,intimitat, honor, patrimoni i l'ordre socioeconòmic de l'amenaçat, la seva família o altres persones amb les quel'amenaçat estigui íntimament vinculat. Però també hi ha la amenaça de mal no constitutiu de delicte (171), pel qualla amenaça en sentit jurídico-penal pràcticament coincideix amb el sentit gramatical de l'expressió, poden per tant,definir-la simplement com la exteriorització feta per una persona a una altra del propòsit de causar-li a ell, o a la sevafamília o persona amb un mal, depenen després del respectiu tipus delictiu la determinació de la naturalesa del mal.

Tipus objectiu:

27

L'acció consisteix en exterioritzar un supòsit. Aquest propòsit consisteix en un mal, en la privació d'un bé present ofutur. El mal ha de ser en principi il·lícit, delictiu o no.

El subjecte actiu ha d'exterioritzar el seu propòsit d'una manera que faci creure al subjecte passiu que és real, seriós ipersistent, independentment de la forma que s'utilitzi per la seva exteriorització. No és precís, no obstant, que elsubjecte actiu pensi en realitzar aquest propòsit realment, n'hi a prou en què aparentment pugui considerar-se com atal per part del subjecte passiu. És necessari, per a la consumació, que l'amenaça arribi a coneixement de l'amenaçat(subjecte passiu), encara que sigui per via indirecta, i que aquest comprengui el sentit de l'amenaça. D'aquí esdedueix que s'han de tenir en compta les circumstàncies del fet.

La qüestió de la gravetat del mal i la seva adequació per a intimidar té que relacionar-se amb la persona del'amenaçada i amb les circumstàncies que el rodegen, però no és precís que les amenaces arribin a intimidar al'amenaçat, n'hi ha prou en què objectivament sigui adequada.

No sembla ser que una amenaça poc creïble o difícilment realitzable tingui tanta eficàcia com per pertorbar elsentiment de seguretat d'algú, ja que el bé jurídic protegit més que la llibertat en la formació de l'acte voluntari, és elsentiment de seguretat i tranquil·litat.

No obstant les amenaces de mort tinguen a la mà armes de foc o un afilat ganivet sí que es poden considerarsuficientment greus com per pertorbar el sentiment de seguretat, encara que no s'imposi cap condició.

Això és molt més evident en les amenaces amb finalitat terrorista de l'art 170.

En el cas en què l'amenaça sigui constitutiu de delicte, ha de caure sobre els béns jurídics del 169. Si no és d'un malconstitutiu de delicte (171) lo important no és tant la índole del mal amb què s'amenaça (que pot ser inclús lícit,pagar deutes que es devien) com la de la condició que s'imposa.

Tipus subjectiu:

El dol és necessari. En el cas de l'amenaça condicional, ha de referir-se també a la consecució d'allò que el queamenaça sol·licita (diners). I en el cas de les bromes pesades i de falta de serietat de l'amenaça, es podran aplicar lesfaltes del 620.

Temptativa:

Les amenaces es consumeixen quan arriben al coneixement de l'amenaçat, per tant, en algun cas pot ser quel'amenaça no arribi al amenaçat, sinó a un tercer que ho denúncia. Encara que a la pràctica, és l'amenaçat el que,una vegada tingui la noticia de l'amenaça, decideix fina a quin punt pot tenir intensitat suficient com per pertorbar laseva llibertat o el seu sentiment de seguretat, i d'aquesta manera determina si el delicte existeix, i per tant si aquestestà consumat.

A la amenaça condicional, es troba segons si el culpable hagi aconseguit o no el seu proòsit (169, 171), tots dospersegueixen a una condició objectiva que agreuja la punibilitat, i no el resultat consumat.

Tipus legals:

A) Amenaça d'un mal que constitueix delicte: tenim que distingir entre:

amenaça condicional de mal que constitueixi delicte (169.1):

28

la condició que s'exigeix a l'amenaçat (fer o ometre) pot ser tant lícita com il·lícita, però el mal que s'amenaçaa causar-li ha de ser sempre delicte.

Amenaçar amb injúries: dir que es farà públic un defecte o una activitat deshonrosa (amenaça de maldelictiu).

La realització del mal depèn de si l'amenaçat compleix o no la condició.

Si el culpable ha aconseguit el seu propòsit: 1-5 anys de presó. Si no l'ha aconseguit: 6 mesos a 3 anys.S'imposara les penes en la seva meitat superior si les amenaces es fessin per escrit, per telèfon, o qualsevolmitjà de comunicació o de reproducció, en nom d'entitats o grups reals o supòsits.

Amenaça no condicional (169.2CP)

Delicte quan el mal amenaçat constitueix delicte. Presó de 6 mesos – 2 anys.

Amenaça amb finalitat terrorista (170CP)

Amenaces d'un mal constitutiu de delicte dirigides a atemorir una població, un grup ètic, cultural o religiós o aqualsevol altre grup de persones, i tinguessin la gravetat necessària per a aconseguir-ho.

Supòsits d'amenaces a col·lectius o grups més o menys homogenis, qualificats per pertànyer a un grup ètnic,religiós, etc. I la raó per la agreujant en la seva meitat superior, és que comporta un propòsit terrorista.

El tipus objectiu requereix que les amenaces tinguin la gravetat necessària, una probabilitat objectiva derealitzar-se.

B) Amenaça de mal no constitutiu de delicte, doble regulació a l'art 171CP:

171.1CP: el mal amb el qual s'amenaça no constitueix delicte, caps dels expressament mencionat a l'art169CP.

Per poder apreciar el delicte del 171.1CP, lo important és la relació existent entre el mal amb el quals'amenaça i la pretensió que es sol·licita, que en la mesura que no sigui deguda, serà una pretensió il·lícita.Amenaces com les de exigir una determinada quantitat a una persona a canvi de no difondre determinats fetsrelatius a la seva intimitat inclús no delictius, homosexualitat, adulteri, etc. Tenen major pena, però noméspot ser possible en la mesura en què la condició que s'imposi no sigui una conducta deguda. Si la divulgacióde fets és constitutiva d'un delicte d'injúries, es tindrà que incloure l'amenaça al 169.1CP.

Ex: jo estic legitimat per exigir una indemnització corresponent per via civil, però si l'advocat pretén treure'nprofit i exigeix una quantitat superior a la deguda tindrem el 171.1CP.

171.2CP: aquest article penalitza bàsicament el xantatge. El subjecte que amenaça imposa una condició(diners a canvi del silenci), però els fets sobre els quals recauen (fets de la vida privada, relacions familiarsque no siguin públicament coneguts i puguin afectar a la seva fama, crèdit o interès), i la transcendència quepugin tenir no només en la llibertat de la persona amenaçada, sinó en el seu honor i intimitat → a portat unapena més greu que les altres amenaces condicionals de mal no constitutives de delicte.

A vegades la rebel·lió del fet que s'amenaça no té rellevància jurídica, però social i objectivament es potvalorar com a negatiu per la seva reputació(homosexualitat), que farà a aquest veure's obligat a complir el

29

que li diu el xantatgista. Amb més raó complirà la condició si se l'amenaça en revelar un delicte comés, d'aquíque l'apartat 3 del 171, seguint un discutible principi d'oportunitat o amb l'objectiu de facilitar el castig delxantatge, concedeixi una espècie de excusa absolutòria pel delicte mitjançant el qual s'ha amenaçat enrevelar, llevat que tingui una pena de presó superior a 2 anys. I si la té superior a dos anys, permet que esrebaixi aquest delicte en un o dos graus la pena del delicte. Excepte quan sigui la pròpia víctima del delicte elque exigeixi una quantitat o recompensa d'indemnitzar el que ja en té dret de la mateixa (condició deguda) =171,1, justificaria la amenaça i l'exigència de la condició.

Concurso:

si l'amenaça es dirigeix contra determinades persones (cap d'estat, ministeri, etc.) són d'aplicació els tipusque preveuen especialment aquestes figures (490.2, 550, etc.).

Si es realitza de manera immediata el mal que s'amenaça i aquest sigués constitutiu de delicte, l'amenaça esconsumeix per aquests delictes. Però no es consumeix si existeix un lapsus de temps entre entre l'amenaçadel mal i la seva realització.

Sovint les amenaces no són més que mitjans de comissió d'altres delictes. El codi tb tipifica en els quals la seva modalitat executiva és típica consisteix en violència o intimidació (242)

constituint delictes complexos en una unitat que només es poden considerar separats en alguns casos(temptativa qualificada en el desistiment voluntari de consumar el delicte).

El resto s'aplica les regles del concurso en el cas en què els delictes o coaccions no siguin elements típicsd'altres delictes. Exemple: art 542 impedir a una persona l'exercici dels drets cívics reconeguts per la llei.

C) Amenaces lleus:

Segons l'article 620 CP, constitueix falta i es castiga, mitjançant denúncia de la persona afectada o del seurepresentant legal, multa de 10-20 dies, a la persona que amenaci a un altre amb armes o altres instrumentsperillosos, o els que tregui en baralla, quan no sigui en justa defensa, a la persona que causi a l'altre una amenaça decaràcter lleu.

DETENCIONS IL·LEGALS I SEGRESTS

Es troben en el capítol I títol VI delictes que incideixen sobre la llibertat ambulatòria de les persones.

No deixa de ser una variant de coaccions, encara que difereixi en elles en què no ataca la llibertat genèricamentconsiderada, sinó només un aspecte de ella, l'ambulatòria, i per altra banda els mitjans comisius en les detencionsil·legals no es restringeixen en l'aplicació de la violència com les coaccions, ni a les amenaces. Diferenciar aquestaamb les coaccions és difícil, perquè tenim supòsits en les coaccions que es priva de la llibertat ambulatòria(subministre narcòtic o lligar a una persona) → s'ha d'apreciar detencions il·legals, però la jurisprudència aprecia encasos de detenció escassa rellevància el delicte de coaccions, amb la intenció de no aplicar la pena greu de lesdetencions il·legals.

La solució es pot trobar a la pròpia dimensió temporal de la detenció. Lligar a una persona mentre es roba, no ésdetenció, sinó amenaces o coaccions; en el seu cas constitueix tb el medi constitutiu d'un robatori. No obstant,privació de llibertat en una finalitat en si mateixa o com a mitjà per exigir un rescat constitueix sempre una detencióil·legal, independentment de la duració temporal.

30

Bé jurídic protegit: llibertat ambulatòria, que és la capacitat de la persona de fixar per sí mateixa la sevasituació a l'espai físic.

Subjectes passius: poden ser tb imputables inimputables o menors en la mesura que tinguin capacitatsuficient per poder traslladar-se per si mateixos. Quan es tracten de menors o persones que no poden decidirper si mateixos, la detenció il·legal consisteix en el trencament de la relació de custòdia amb la personaencarregada legalment de la seva guàrdia. En casos de persones paralítiques que necessiten medis auxiliarsper traslladar-se, tindrem detencions il·legals quan es privin d'aquests medis.

Subjecte actiu: pot ser particular o la autoritat o el funcionari públic que actúa com a particular, però servint-se de la seva funció o càrrec. En aquest últim cas (167) preveu una qualificació de la pena, però no és undelicte diferent.

TIPUS BÀSICS (art 163,1)

1. El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con lapena de prisión de cuatro a seis años.

Tipus objectiu:

Respecte els subjectes (dit anteriorment): el passiu serà tot el que tingui la voluntat abstracte o potencial demoviment.

Acció: privació al subjecte passiu de la voluntat de determinar per si sol la seva situació a l'espai físic, ambindiferència de les proporcions d'aquest últim.

Dos modalitats típiques d'acció (indiferència en els mitjans utilitzats i si es va realitzar per acció o omissió):

Tancar: situar a una persona a un lloc no obert, moble o immoble. Detenir: aprehensió (agafar) d'una persona a la que se li priva de la facultat d'allunyar-se en un espai obert.

En els dos casos el resultat és el mateix: privació de llibertat ambulatòria, que amb la seva realització es consumeix eldelicte, encara que aquesta consumació es pugui prolongar dps indefinidament.

Tipus subjectiu:

El dol necessita la voluntat d'impedir a algú l'aplicació de la seva voluntat ambulatòria.

No requereix cap element subjectiu específic a part del dol.

Antijuridicitat:

El consentiment, en principi, del subjecte passiu justifica la privació de llibertat (internament voluntari en un centrepsiquiàtric). Si no intervé el consentiment s'ha de recórrer a l'estat de necessitat, per exemple en els casos de malaltsmentals perillosos que la seva perillositat no pot ser eliminada d'una altra manera. En casos en què es reuneixen elsrequisits formals que autoritzen a la detenció de les Forces d'Ordre Públic exclouen la antijuridicitat de la detenció.

En alguns casos està permès que un particular detengui a un altre particular: detenir un delinqüent in fraganti, el ques'ha fugat d'un establiment penal, etc. N'hi ha prou amb la creença racional d'aquests fets, s'ha d'interpretar en sentitobjectiu i no com a consagració d'un error de prohibició sobre els límits legals (163.4).

31

La conducta mediadora: per resoldre una detenció il·legal (pagar el rescat) s'ha de considerar en principi emparadaper l'estat de necessitat, llevat que es tracti d'un supòsit de participació o afavoriment de la detenció.

Culpabilitat:

El subjecte actiu actua en error de prohibició quan creu de manera errònia que la seva conducta es troba justificadaper actuar en l'exercici del dret o en consentiment del subjecte passiu.

Quan es tracta d'una creença racional (490, 491 LEC) el fet estarà justificat. En cas de errors vencibles serà aplicablel'article 163.4CP.

Consumació i permanència:

Es consumeix quan s'ha produït el resultat de privació de llibertat. Per tant hi pot haver temptativa.

Com que es pot prolongar en el temps parlem d'un delicte permanent, en el que hi pot haver una participació dps deconsumar-se el delicte, i la seva duració pot tenir incidència a la gravetat de la pena.

Participació:

Cooperador necessari: el que proporcioni lloc destinat a la execució del delicte. Coautor si està relacionat japrèviament amb les execucions de la detenció.

Hi pot haver tb autoria immediata: fins i tot fent servir a la autoritat com a instrument (falsificant certificat mèdic,aconsegueix que tanquin a aquesta persona a un lloc de malalts mentals, el testimoni que amb falç testimoniaconsegueixen que detenguin un innocent).

Tb 168CP.

TIPUS PRIVILEGIATS

S'atenua la pena del tipus bàsic quan:

que el culpable doni la llibertat dins els tres primers dies de la seva detenció, sense aconseguir l'objectiu ques'havia proposat (163,2 pena inferior en grau). Es tracta d'un cas de penediment espontani (21).

163,4: particular que fora dels casos permesos per la llei, agafés a una persona per presentar-laimmediatament a la autoritat (3-6 mesos multa). Fora dels casos permesos per la llei 490LEC. Intenció delsubjecte actiu de presentar a la autoritat de la persona detinguda, si no hi hagués aquesta intenció hi hauriacas de detenció il·legal normal. En realitat es tracta d'una causa de justificació incompleta ja que, encara quees doni l'element subjectiu d'actuar conforme el dret, no es dóna l'objectiu (fora dels casos permesos per lallei).

Tb es pot tractar com un cas d'error de prohibició vencible.

TIPUS QUALIFICATS

Raons per les agravacions de les detencions il·legals creant al capítol I una sèrie de tipus qualificats:

a. Per al duració de la detenció:

32

al ser un delicte permanent, la privació de llibertat es pot prolongar indefinidament, i evidentment això faaugmentar el desvalor del resultat. Per això art 163,3 imposa una pena de presó de 5-8 anys si el tancamento detenció ha durat més de 15 dies.

b. Per segrest, proposta d'interpretació de l'art 164:

la duració temporal de la detenció també es té en compta per agreujar o rebaixar la pena en el delicte desegrest del 164CP (detenció seguida d'una exigència d'una condició per posar en llibertat la personasegrestada). Una interpretació literal de l'exigència d'una condició per la posada en llibertat del segrestatsembla que no sigui aplicable quan en el moment d'exigir el pagament del rescat s'ha mort ja el detingut.Però lo important és que la família o qualsevol altre persona destinatària de la condició que imposin elssegrestadors cregui efectivament que encara puguin posar en llibertat al segrestat.

Inclou delicte de detencions il·legals i amenaces condicionals. Si s'apliqués el concurs d'aquests dos delictes lapena seria menor, per altra banda, si no entrés a l'art 164 el cas en què els segrestadors maten a la personasegrestada i dps exigeixin alguna condició per la seva posada en llibertat, si es tingués que fer servir elconcurs de delictes la pena seria molt més baixa que la de l'art 164 i estaríem dient als segrestadors al haverd'aplicar art 77, que és preferible que matin al segrestat en el primer moment del segrest.

Podria ser que el concurs entre les detencions il·legals i les amenaces condicionals resultés una pena igual osuperior a l'aplicació del 164, en aquest cas es tractarà d'un concurs de lleis conforme al 8.4CP.

Pena de presó de 6-10 anys, si s'eleva a la superior en grau 10-15 anys si es dóna la circumstància de l'art163,3 segrest amb una duració superior a 15 dies. Es rebaixa a la inferior en grau presó 3-6 anys si es donenles condicions del 163,2, si el culpable donés la llibertat al tancat o detingut dins dels tres primers dies de laseva detenció.

Si se li obliga al segrestat a subscriure algun document (exemple un xec), hi haurà un concurs amb el delictede extorsió (243), igualment tenim concurs entre el segrest i els delictes contra la vida, la integritat física o lallibertat sexual.

c. Qualificacions comunes a les anteriors:

165: conté qualificacions comunes a les detencions il·legals i segrests tipificats als articles anteriors, imposanta les respectives penes a la meitat superior quan hagi estat, la detenció il·legal o segrest executada ambsimulació d'autoritat o funció pública, o que la víctima fos un menor d'edat o incapaç o funcionari públic enl'exercici de les seves funcions. La primera absorbeix el delicte d'usurpació de les funcions (402), mentre queles altres dos es basen en la qualitat del subjecte passiu.

d. Per la desaparició del detingut o segrestat:

art 166 conté un tipus qualificat especial:

“El reo de detención ilegal o secuestro que no dé razón del paradero de la persona detenida será castigado,según los casos, con las penas superiores en grado a las señaladas en los artículos anteriores de esteCapítulo, salvo que la haya dejado en libertad.”

Només pot ser aplicat als que un cop detinguts, processats i jutjats per un delicte de detenció il·legal nodonen raó del lloc on es troba el detingut, en la mesura que aquest no hagi aparegut. Es tracta d'unadesaparició forçada de persones que constitueix inclús un atac més greu que el simple homicidi. Si a més amés s'aprova que el desaparegut va ser assassinat hi haurà el corresponent concurs de delictes. Evidentmentl'aplicació del 166 té un límit, si abans de la celebració del judici el desaparegut apareix, per exemple,

33

aconsegueix escapar del lloc on el tenien segrestat altres segrestadors, o la policia aconsegueixi donar ambell.

e. Detencions comeses per l'autoritat o funcionari públic:

quan tenim una detenció legal, però no es compleixen els requisits formals, el delicte es transforma amb undelicte contra les garanties constitucionals previst al 530.

però tb hi pot ser qua la autoritat o el funcionari porti a terme una detenció directament il·legal, per raonsparticulars o no, però en tot cas amb abús del seu carreg, fora dels casos permesos per la llei i sense causaper delicte, es diu que 167CP en les penes previstes en els articles anteriors s'imposarà en la seva meitatsuperior i inhabilitació absoluta pel temps de 8 a 12 anys. Però s'ha de tenir en compte que és una detencióil·legal comuna igual que quan la comet un particular.

Les diferencies entre la qualificació prevista al 167CP i els altres comesos per la autoritat o funcionaris públicssón bastant subtils i difícils de marcar. Però en general podem dir que a l'article 529 i sgs es penalitza unexercici formalment incorrecte de la facultat de privar la llibertat a un ciutadà, mediando causa por delito (530no complir els terminis màxims de detenció encara que la detenció hagi sigut correcta. Mentre que el 167 espenalitza la detenció arbitrària, sense cap causa per delicte, actuant com un simple particular encara que,això sí, amb l'ajut de la seva funció o càrrec.

TEMA 4: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

Está regulado en el titulo VII donde tenemos dos artículos art 174 que sería el tipo básico y el 175 seria el tipoatenuado, donde se regula la tortura en sentido estricto, cosa que la distinguimos de los atentados genéricos contra laintegridad moral llevados a cabo por particulares (art 173.1).

En el 2003 se añadió el apartado segundo al 173, donde se recogen los delitos contra la integridad moral, el ejerciciohabitual de la violencia física o psíquica en el ámbito familiar o asimilado. Finalmente tenemos en el 176 unamodalidad omesiva y en el 177 donde hay una clausula de concurso de delitos.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: EL CONCEPTO DE INTEGRIDAD MORAL

La integridad moral entendida como el derecho de la persona a ser tratada conforme su dignidad, sin ser humillada ivejada, cualquiera que sean las circunstancias en las que se encuentre y la relación que tenga con otras personas.Este bien jurídico autónomo puede ser también un factor de agravación de otros delitos, que ya lo tienen en cuentaentre sus tipos cualificados.

ATENTADO GENERICOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

Art 173.1 “1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridadmoral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.” Se regula el atentado contra la integridadmoral. En lo que se refiere a la acción, donde se utiliza una clausula general “infligiera… un trato degradante” sinespecificar en qué consiste o en qué puede consistir dicho trato. Además se requiere que el “trato degradante”suponga un menos cabo “grave” de la integridad moral.

Así para valorar el concepto de gravedad, en las convenciones internaciones se dan 3 escalas de gravedad en atencióna la intensidad del procedimiento o a la gravedad del procedimiento al que se somete al sujeto pasivo, constituyendoprecisamente un trato degradante. Así mismo la acción descrita en el 173.1, se referirá a aquellas acciones que,vayan a doblegar la voluntad del sujeto pasivo, sean realizadas de tal forma que den lugar a un sentimiento devejación o de humillación.

En la práctica este artículo funcionara como un tipo residual para acoger hechos que no son fácilmente subsumiblesen otros delitos o que siéndolo no son suficientes para valorar el aspecto denigrante o vejación que constituyen laesencia del atentado de la integridad moral.

34

Este art. Exige además que el atentado a la integridad moral sea grave, es decir, que la conducta llevada a cabo por elsujeto activo produzca en el sujeto pasivo un gran sentimiento de humillación, para valorar la gravedad también sedeberá tener en cuenta la situación personal del sujeto pasivo, para calificar una conducta vejatoria como atentadograve a la integridad moral.

El sentimiento de humillación que determinaría la diferenciación de este delito, es un plus adicional. El problemaanunciado des del principio de la difícil autonomía del concepto integridad moral como bien jurídico autónomo aproteger por el derecho penal y los problemas concursales que ello plantea en relación con otros delitos.

VIOLENCIA FAMILIAR Y DE GÉNERO

Ante el aumento incesante de los casos de violencia familiar y particularmente contra las mujeres, en el 2004 “sepretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno especifico que incremente la sanción penal cuando lalesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él poruna análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. Se castigara como delitos las coacciones leves y lasamenazas leves de cualquier clase cometidas contra las mujeres mencionadas con anterioridad.”

La regulación actualmente vigente

1) Se convierten en delitos las faltas de lesiones, es decir, las lesiones que no requieras asistencia facultativaque sean simples golpes o malos tratos de obra.

2) Se convierten siempre en delito la amenaza leve o la coacción leve cuando se dirige contra la mujer vinculadaafectivamente al agresor o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

3) En el caso de los demás sujetos mencionados en el art 173.2 se convierte en el delito de amenaza levecuando se realiza con armas.

4) Art 173.2 convierte en delito contra la integridad moral el ejercicio de violencia física o psíquica contra laspersonas allí mencionadas, cuando se haga habitualmente. En el art 173.3 se define la habitualidad “3. Paraapreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos deviolencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia deque dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en esteartículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.”

5) Las personas a las que se refiere el art 173.2 son: el conyugue o persona que esté o haya estado ligada alagresor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, los descendientes, ascendientes, losmenores o incapaces que convivan con él o éste sea su representante legal. En este catalogo de personas nose menciona la mujer expresamente a la mujer, lo que motivo en el 2004 naciera la LO denominada deprotección integral contra la violencia de género, aunque sus preceptos no se refieran exclusivamente a lamujer como sujeto pasivo de la violencia.

La consecuencia de esta nueva regulación son: la conversión en delitos las amenazas leves con armas y lascoacciones leves cuando recaigan sobre las personas mencionadas en el art 173.2, configurando así unos delitosautónomos con un bien jurídico propio, diferentes al delito de lesiones propiamente dicho. De ahí que si además deesas amenazas o coacciones leves se producen lesiones que requieran, además de una primera asistencia facultativa,tratamiento médico o quirúrgico, habrá un concurso de delitos entre las amenazas o coacciones y las lesiones. Comoconsecuencia el juez tiene un amplia gama de posibilidades para enfrentarse con el fenómeno de la violenciadomestica e incluso para prevenir que ésta degenere en delitos más graves.

En esta relación el aspecto más discutido es la mención de la mujer como sujeto pasivo especifico necesitado de unamayor protección penal por encontrarse en una situación de más grave riesgo, por lo que se le da a estos delitos untratamiento penal mas severo. Esta protección se otorga también en caso de que la víctima sea una “personaespecíficamente vulnerable” pero solo en la medida que conviva con el autor, en cambio en la mujer se le presta estaprotección aun cuando “la relación de afectividad” sea “sin convivencia”. Existe pues en esta regulación una“discriminación positiva” en favor de la mujer y, aunque en una forma más limitada, de la “persona especialmentevulnerable”.

En lo que hace a la reforma del 2004 donde el legislador castiga una lesión leve como grave si el sujeto pasivo es unamujer, esto es lo que se conoce como discrminacion positiva, ya que el legislador entinde que la mujet esta en unasituación de desigualdad en relación al hombre. Esto crea muchos problemas a nivel de la doctrina esta reforma esta

35

poco aceptada porque coloca al juez en una situación dificultosa a la hora de apreciar las pruebas y la aplicación deestos tipos penales. En segundo lugar tenemos los casos en que como consecuencia de la relación conyugal esnormal que haya discusiones y amenazas sin que estas se lleven a cabo, ya que son fruto de un instante de ira. Otrode los aspectos es que en esa reforma habla de que solo será necesaria una primera asistencia para hablar de delitosde lesiones, entonces muchos autores plantean la posibilidad de considerar esta cuestión para todas las personas anivel general no sólo en caso de sujeto pasivo mujer. Y esto puede ser contrapuesto e incluso criminógeno, ya quedes de el primer momento se esta convirtiendo en un problema penal lo que quizás no sea más que una meramuestra de desavenencia o conflictividad pasajera generada por las propias tensiones o el deterioro de la convivenciacotidiana. Esto es una de muestra más del fenómeno de adelantamiento de la intervención penal a momentos en loque todavía no hay indicios de que esto haya ocurrido

Cualificaciones específicas

Art 173.2 dice que se impondrá las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia seperpetren en presencia de menores o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de lavíctima, o se realicen quebrantando una pena o una medida cautelar o de seguridad o prohibición.

Pero solo en relación a los delitos previstos en el 153, 171 y 172 “el juez o tribunal, razonándolo en atención a lascircunstancias personales del autor y la concurrencia en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior engrado.

El concepto de habitualidad

Un elemento característico del art 173.2 que convierte la violencia física o psíquica ejercida contra las personas allímencionadas, en un delito contra la integridad moral.

“3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos deviolencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dichaviolencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que losactos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.”

Este concepto de habitualidad no coincide con otros que se dan en el mismo código penal, la violencia puede recaersobre personas diferentes, además no se especifica el número de actos que acreditan la habitualidad, tampoco seexcluye que los actos que hayan sido juzgados puedan a su vez utilizarse para configurar la habitualidad, si así sehiciera estaríamos incurriendo en un ne bis in idem.

La prueba solo se requiere que los actos de violencia resulten “acreditados”. En la práctica estos problemas de pruebapueden hacer prioritaria la aplicación del art 153 o de cualquier otro precepto relacionado con la violencia de género,prescindiéndose así tanto de la prueba de la violencia psíquica como de la habitualidad que exige el art. 173.2 y 3.

El juez obligándole a calificar la amenaza o la coacción leve como delito, pueden dificultar la aplicación de los nuevostipos delictivos y originar un efecto doblemente negativo:

a) Que se invierta la carga de la prueba, dándole siempre credibilidad a la declaración del denunciante (cuandoeste es una mujer) en contra del denunciado y con ello se infrinja el principio de presunción de inocencia.

b) Que se tenga que absolver al maltratador en la mayoría de los casos por falta de pruebas suficientes paracondenarlo.

Pueden determinar que estas reformas tengan un valor puramente simbólico y escasa rentabilidad práctica, como lodemuestra que el problema sigue sin resolverse y que incluso haya ido en aumento en estos últimos años.

ESPECIAL CONSIDERACION DE LA TORTURA

Son preceptos dirigidos a evitar los malos tratos de los detenidos, las coacciones y amenazas para que declaren y lastorturas infligidas por la autoridad o a su amparo no conseguido sin embargo erradicar plenamente estos gravesabusos de poder.

La constitución, cuyo art 15 reconoce que “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, enningún caso, puedan ser sometidos a torturas, ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”. Se ha visto muchasveces, de hecho, derogada por una legislación excepcional que convierte en letra muerta muchas disposicionesconstitucionales.

36

En la ley3/1978 se aprobó el art 204 a pesar de las objeciones, fue un paso importante en la lucha contra la torturaen nuestro país, vino a castigar más gravemente hechos que sin duda están castigados en cualquier código penal demundo, pero que merecen un tratamiento más severo cuan son cometidos en las circunstancias previstas en el citadoartículo. Cualquier abuso o extralimitación de los representantes del poder estatal va a ser sancionado enérgicamente.

Tipo básico

El art. 174 “1. Comete tortura la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, y con el fin de obteneruna confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o sesospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación, la sometiere acondiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientosfísicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o que, decualquier otro modo, atenten contra su integridad moral. El culpable de tortura será castigado con la pena deprisión de dos a seis años si el atentado fuera grave, y de prisión de uno a tres años si no lo es. Además de las penasseñaladas se impondrá, en todo caso, la pena de inhabilitación absoluta de ocho a 12 años.

2. En las mismas penas incurrirán, respectivamente, la autoridad o funcionario de instituciones penitenciariaso de centros de protección o corrección de menores que cometiere, respecto de detenidos, internos o presos,los actos a que se refiere el apartado anterior.”

Este art contempla el delito de tortura el concepto del cual está recogido en las normas internacionales. Laconfiguración de la tortura en el derecho internacional exige la concurrencia de tres elementos: un elemento materialconsistente en las propias acciones que constituyen la tortura, la cualificación del sujeto activo como representantedel poder del estado y un elemento teológico que exige una determinada finalidad para configurar autónomamente eldelito.

El legislador nos indica que comete tortura quien someta a otro a “condiciones o procedimientos que por sunaturaleza, duración u otras circunstancias” suponga al sujeto pasivo “sufrimientos físicos o mentales, la supresión odisminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión” o cualquier otro procedimiento que atentecontra su integridad moral.

El segundo elemento, el 174 exige que el sujeto activo sea “autoridad o funcionario público” o bien “autoridad ofuncionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores”.

En cuanto al elemento teológico, exige que el sujeto activo actúe “con el fin de obtener una confesión o informaciónde cualquier persona o de castigar por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o porcualquier razón basada en algún tipo de discriminación”, este elemento es el especial elemento subjetivo, es el queconstituye la esencia de la tortura indagatoria y el que justifica la previsión de una pena mayor gravedad al expresarno solo el ataque contra bienes jurídicos fundamentales de carácter individual, sino también el abuso por parte delsujeto activo de su condición de funcionario, traspasando las fronteras de su legitimación.

Tiene que haber una “situación de dependencia de hecho entre el funcionario y el sujeto pasivo”.

En función de la gravedad de las condiciones o procedimiento a los que el funcionario someta al sujeto pasivo, la penaserá mayor o menor. En función de la intensidad de los procedimientos utilizados se distingue entre trato degradante,como escala más baja en la pirámide, tratos inhumanos, como paso siguiente y tortura como pináculo de lo mismo. Ellegislador asigna dos penas de distinta gravedad en función de la intensidad del ataque, con lo cual podemos incluirlos tratos degradantes y los tratos inhumanos en la categoría de atentados menos graves, dejando la tortura comoatentado más grave.

Esta graduación, si bien puede servir de referencia para distinguir entre tortura grave y tortura menos grave,incluyendo en este segundo tratos inhumanos y tratos degradantes.

Cabe destacar que ningún instrumento de derecho internacional especifique qué se entiende por grave y qué no.

Será el juez que determine, en el caso concreto, cuándo estamos ante una tortura grave y cuando no, Si en lo que serefiere a la causación de sufrimientos físicos la determinación de gravedad de los hechos puede resultar más fácil, enatención al resultado causado, el verdadero problema surgirá a la hora de determinar la gravedad de uncomportamiento que produzca sufrimientos mentales al sujeto pasivo, pues aquí se corre el riesgo de subjetivizar enexceso el concepto de gravedad en atención a la mayor o menor sensibilidad del sujeto sometido a estos tratos.

37

Tipo privilegiado

Art 175 recoge los actos que presentan algunas características del a174, no son subsumibles, la llamada torturaindagatoria, aquellos tratos degradantes llevados a cabo también por funcionario público pero en los que falte elespecial elemento subjetivo de la obtención de una información o la aplicación de un castigo, o el motivodiscriminatorio.

En lo que se refiere a la acción, la acción constitutiva de este delito coincide con el “atentado contra la integridadmoral del 173.

El sujeto activo debe ser funcionario y actuar abusando de su cargo, siempre y cuando no persiga la obtención de unainformación o la aplicación de un castigo ni actué por razones basadas en la discriminación, en cuyo caso estaríamosante el supuesto de la tortura indagatoria del art 174. La ausencia de este especial elemento subjetivo constituye, así,la fundamentación de la atenuación de la pena asignada a estas conductas. El legislador distingue entre atentadosgraves y menos graves.

LA MODALIDAD OMESIVA COMUN A TODOS LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL DE LOSARITICULOS PRECEDENTES

Art. 176 “Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los artículos precedentes a la autoridad ofuncionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechosprevistos en ellos.”

Donde se contempla una modalidad omesiva, castigando también aquellos casos en los que el funcionario permite,faltando a los deberes de su cargo, que sea por (funcionario o no) el que lleve a cabo las conductas previstas en losartículos, es decir, tanto la tortura, indagatoria o gratuita como el atentado contra la integridad moral. Estamos anteun delito de comisión por omisión, basado en que conste la posibilidad de que el funcionario con su intervenciónhubiera podido evitar el atentado atendiendo al deber de determinados funcionarios o autoridad a proteger losderechos fundamentales de los ciudadanos.

PROBLEMAS CONCURSALES

Esta contemplado en el art 177 “Si en los delitos descritos en los artículos precedentes, además del atentadoa la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de lavíctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitoso faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la Ley.”

El bien jurídico integridad moral hay un concurso de delitos cuando el delito contra la misma sea también constitutivode otros delitos contra otros bienes jurídicos, sino porque esta lesión de la integridad moral forma parte ya de lascualificaciones existentes en esos otros delitos u es obvio que en estos casos, una vez apreciada la calificación, nocabe apreciar ya autónomamente el delito contra la integridad moral del art 173.1.

En algún caso en que el atentado a la integridad moral no sea incluible en una de esas cualificaciones, recobrara suautonomía y podrá castigarse conforme a las reglas del concurso.

Cuando el delito contra la vida, la integridad física y la salud o la libertad sexual fuere cometido por autoridad ofuncionario, se aplicara al respectivo delito o tiempo cualificado contra la vida, integridad física o libertad sexual laagravante de prevalimiento del carácter público, salvo que resulte mayor pena apreciando un concurso entre el art174 y el delito que corresponda.

TRATA DE SERES HUMANOS

En el 2010, se incluyo el art.177 bis, para tipificar la llamada “trata de seres humanos” una modalidad delictiva, másfrecuente a nivel universal, en la que abusando de una situación de superioridad y la necesidad en la que seencuentran muchas personas en países de gran pobreza económica se trafica con ellas, trasportando a otros lugaresdistintos a los de su origen bien para utilizarlas como mano de obra barata, en condiciones casi de esclavitud, bienpara explotarlas sexualmente o incluso para extraerles órganos corporales.

38

Según la exposición de motivos de la reforma del 2010, “el tratamiento penal unificado de los delitos de trata de sereshumanos en inmigración clandestina era inadecuado, en vista de las grandes diferencias que existen entre ambosfenómenos delictivos.

Art 177 tipifica en el que prevalece la protección de la dignidad, y la libertad de los sujetos que son objeto de untráfico ilegal. Por otro lado, el nuevo delito no va ya exclusivamente dirijo contra personas extranjeras sin que abarcatodas las formas de trata de seres humanos, nacionales o trasnacionales, relacionadas o no con la delincuenciaorganizada. En cambio, el delito de inmigración clandestina siempre tendrá carácter trasnacional, predominando, eneste caso, la defensa de los intereses del Estado.

El bien jurídico protegido es, por tanto, doble, aunque la razón de su incriminación autónoma tiene más que ver conla dignidad e integridad moral, a la que se lesiona a través de diversas formas de atentado a la libertad; de ahí queconsidere preferible incluirlo, a efectos expositivos, en este capito.

Será aplicable este delito por ser ley especial y en principio más grave.

Tipo básico

Art 177 bis “1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de sereshumanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleandoviolencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidadde la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare concualquiera de las finalidades siguientes: (a) La imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticassimilares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad. (b) La explotación sexual, incluida la pornografía. (c) Laextracción de sus órganos corporales.”

TIPO OBJETIVO

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona nacional o extranjera. Sigue existiendo un solo delito aunque la tararecaiga sobre varias personas, en la medida en que la conducta se refiera globalmente a varias personas al mismotiempo y se realice con la misma unidad de propósito y como forma de una misma operación.

La conducta típica consiste en captar, trasportar, trasladar, acoger, recibir o alojar a una persona, empleando para elloformas de atentad a su libertad que van des de la violencia hasta el abuso de unas relaciones de superioridad,necesidad o vulnerabilidad de la víctima. No se requiere llegar a la explotación efectiva, al trasporte o al traslado aotro lugar, bastando con que el sujeto pasivo haya sido ya captado para ello o se encuentre ya en disposición de serobjeto de alguna de las finalidades que se menciona en el precepto, cosa que lleva a una extensión desmesurada deltipo, donde se castiga expresamente los actos de provocación, conspiración y proposición, la delimitación entre estosactos, la tentativa y la consumación sería un gran problema, donde se valora en cada caso en concreto.

En el apartado 2 se contiene un previsión especial para el casi que la victima sea menor de edad, en el apartado 3 sedispone la irrelevancia del consentimiento de la victima cuando haya recurrido a alguno de los medios indicados en elapartado 1.

TIPO SUBJETIVO

Las conductas tipificadas, adquieren su autonomía típica en la medida que se realicen con alguna de las finalidadesseñaladas en dicho apartado: imposiciones trabajos o servicios forzado, esclavitud o prácticas similares a la esclavitud,a la servidumbre o a la mendicidad (a) la explosión sexual (b) y la extracción de sus órganos corporales (c). Cualquierde ellas es suficiente para realizar l tipo delictivo, aunque, por supuesto, no es necesario que se produzcan efectivo,aunque, por supuesto no es necesario que se produzcan efectivamente, es un delito de consumación anticipada.

TIPOS CUALIFICADOS

1. Una cualificación de carácter general, se impone la pena superior cuando: (a) con coacción de la trata se pongaen grave peligro a la victima; (b) la victima sea menor de edad; (c) la victima sea especialmente vulnerable porrazón de enfermedad, discapacidad o situación. Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena ensu mitad superior.

2. Cualificación por el carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público del sujeto activo. La penasuperior en grado, además de la inhabilitación a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de

39

autoridad. Si concurriere además alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo seimpondrá las penas en su mitad superior.

3. Cualificación por pertenencia a una organización, impone la pena superior en grado e inhabilitación especialcuando el culpable perteneciera a una organización o asociación de más de dos personas, pero si concurrierealguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 impondrán las penas en la mitad superior. Si concurriereque el sujeto activo es autoridad se impondrá las penas señaladas en su mitad superior.

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS

Una persona jurídica sea responsable de los delitos, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple delbeneficio obtenido. Los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas b a g del apartado 7 del art33, es decir toda la gama de penas consideradas de graves que se le pueden aplicar a una persona jurídica.

PUNIBILIDAD DE LOSA CTOS PREPARATORIOS

Se castiga expresamente la provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata de sereshumanos, pena inferior en uno o dos grados.

CLAUSULA CONCURSAL

En el apartado 9 del art 177 “en todo caso, las penas previstas en este articulo se impondrán sin prejuicio de las quecorrespondan, en su caso, por el delito del artículo 318 bis y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos losconstitutivos de la correspondiente explotación.

REINCIDENCIA INTERNACIONAL

Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este art.Producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arregloal derecho español.

EXCUSA ABSOLUTORIA PARA LA VICTIMA DE ESTE DELITO

Las víctimas del delito de trata de personas se ven obligadas a su vez a cometer delitos como consecuencia de suexplotación, “sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este código, la victima de trata de sereshumanos quedara exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en las situación de explotaciónsufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación,engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y elhecho criminal realizado”.