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TEMA 1: INTRODUCCION.- EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTO Y FINES.-

PRINCIPIOS.- RELACIONES CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

l. Introducción: Concepto de Derecho Penal.

El Derecho Penal puede ser definido desde distintos puntos de vista: la doctrina científica

suele referirse al mismo como Derecho Penal objetivo, como Derecho Penal subjetivo y como

Ciencia del Derecho Penal.

1. DERECHO PENAL OBJETIVO.

Desde una óptica objetiva diremos que el Derecho Penal integra un conjunto normativo que

constituye una zona o sector del Derecho; concretamente es aquel sector del ordenamiento jurídico

integrado por normas que definen las infracciones penales o estados peligrosos, que son presupuestos

a los que atribuyen las consecuencias jurídicas denominadas penas o medidas de seguridad.

El objeto de atención del Derecho Penal, entendido en este sentido objetivo, sería entonces la

norma jurídico-penal, cuya estructura se compondría de un presupuesto y de una consecuencia. El

presupuesto estaría formado, bien por una infracción penal (delito o falta) o bien por un estado

peligroso; la consecuencia (o sanción) lo estaría, bien por una pena, o bien por una medida de

seguridad.

A) Como acabamos de señalar el presupuesto es el delito, pero ¿qué es delito?: un concepto

formal de delito nos dice que es aquella conducta descrita en la ley a la que el legislador une la

imposición de una pena. Esta afirmación no nos dice mucho. Lo importante es contestar a la pregunta

¿por qué el legislador castiga esa conducta con la pena?. Contestar a esta pregunta supone adentrarse

en el contenido material del delito, lo que nos lleva a las funciones del derecho penal. En todo caso hay

dos grupos de delitos: los delitos propiamente dichos que se contienen en el título II del Código Penal y

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las faltas que se contienen en el título III del Código y que tienen un carácter leve.

Podemos decir que delito es:

- la conducta que pone en peligro o lesiona bienes jurídicos. El fundamento para que sea

castigado por el derecho penal es que no se trata de cualquier bien jurídico sino de un bien o bienes

jurídicos muy importantes, los más importantes en esa sociedad.

- se trata de una conducta realizada por una persona motivable, es decir, una persona

normal psíquicamente.

- se trata de una conducta susceptible de ser evitada, que puede evitarse por la persona.

B) Consecuencia jurídica son:

1) la pena que se define como "una privación de bienes jurídicos prevista en la ley y que se

impone por los órganos jurisdiccionales a la persona responsable de un hecho delictivo". La pena es

una especie del género sanción jurídica pero es la más grave de las sanciones del ordenamiento

jurídico.

Sus características son que es algo negativo y que afecta bienes jurídicos importantes de la

persona: la libertad de desplazamiento, al patrimonio y a otros derechos: pérdida de la nacionalidad y

del carnet de conducir (arts. 27 y ss. Código penal).

2) Las medidas de seguridad definidas como "un conjunto de medidas de muy diversa

naturaleza previstas por la ley que pretenden conseguir un fin preventivo especial frente a delincuentes

en los que concurre un elevado índice de peligrosidad criminal". Estas medidas se aplican a personas

delincuentes a las que la pena les resulta insuficiente o ineficaz, se aplican a sujetos peligrosos, es

decir, aquellos en los que cabe apreciar una probabilidad mayor o menor de que delincan. En España se

introducen por primera vez con este nombre en el CP de 1928. Posteriormente se recogen en la Ley de

vagos y maleantes de 4 de agosto de 1933 en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4 de

agosto de 1970 (reformada en 1974 y 1978). Actualmente se contienen en el Código Penal en los

artículos 95 y siguientes.

3) La responsabilidad civil también es una consecuencia del delito en aquellos casos en que de

la comisión del delito se hayan derivados daños. Se encuentra regulado en el CP en los artículos 19 a

22 y 101 a 111. Conceptualmente es una institución de naturaleza civil y, por tanto, en lo no

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establecido por el Código penal se regirá por lo establecido en el ordenamiento civil. Ahora bien, se

recoge en el Derecho penal porque desde la perspectiva político-criminal es más ventajoso. La lucha

contra el delito se acometerá más racionalmente si se regulan con criterio único, como diversos medios

a utilizar, las distintas consecuencias del mismo, que no son respuestas totalmente independientes unas

de otras, otorgando mayor eficacia y una cierta función intimidatoria.

La norma jurídico-penal puede adoptar la forma de mandato o de prohibición. En el primer

caso, menos frecuente, se ordena a los destinatarios de la norma que lleven a cabo un determinado

comportamiento (p. ej., que socorran a quien se halle desamparado y en peligro manifiesto y grave,

cuando pudieren hacerla sin riesgo propio ni de terceros, art. 195.1 CP), mientras que en el segundo

caso se les prohíbe la realización del mismo (p. ej., que derriben o alteren gravemente un edificio

singularmente protegido por su interés histórico, artístico, cultural o monumental, art. 321 CP). Pero,

ya sea en forma de mandato o de prohibición, el contenido directivo de la norma lo que trata, en

definitiva, es de motivar a los ciudadanos, sin duda a través de la conminación penal, a que

ajusten su comportamiento externo al respeto de la valoración jurídica que dicha norma

expresa.

2. DERECHO PENAL SUBJETIVO.

No se respetará el contenido directivo de la norma cuando el ciudadano cometa un delito

o falta o incurra en un estado peligroso. La reacción a este acto se halla regulada en esas

mismas normas penales que, al hacerla, limitan lo que pudiera constituir una reacción

exagerada. Es otra forma de contemplar el Derecho Penal: hacerla desde una óptica

subjetiva. El Derecho Penal sería entonces aquel que limitase el poder punitivo del Estado

tanto en la creación de normas penales como en la aplicación de las mismas a los ciudadanos

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que las han infringido.

No cabe duda de que en las sociedades actuales debe corresponder al Estado la

titularidad del ius puniendi (o derecho a castigar), aunque esto haya sido puesto en tela de

juicio por determinados autores. Sobre la cuestión de la legitimidad del ius puniendi debe

recordarse que, mientras que en un determinado momento histórico, ni siquiera se

planteaba la cuestión del derecho a castigar (esto sucedía cuando el «Derecho criminal» se

hallaba íntimamente vinculado con la Teología, concibiéndose el delito como un pecado

público, como un ataque a la divinidad más que como una lesión del orden público), mucho

más recientemente algunos se han apresurado a negar a todo ente políticamente organizado

legitimación alguna para imponer penas a los sujetos. En este sentido los defensores de las

tesis abolicionistas han venido exigiendo con escaso éxito, pero notable insistencia, la

desaparición del Derecho Penal.

Lo que en realidad subyace en el fondo de todo este asunto es que la cuestión de la

legitimidad punitiva presenta contornos más bien de tipo político (y por consiguiente otras

instancias de poder pudieran llegar a crear el derecho penal: tratados internacionales y la Unión

europea), y es en esa sede donde habrá de ser resuelta. Lo cierto es que es una realidad

natural en todas las comunidades humanas desde tiempos remotos: la existencia de graves

sanciones para serios incumplimientos de normas de convivencia y hoy esta cuestión se

conecta al fundamento del propio Estado. En ese papel de titular del ius puniendi el Estado

pudiera incurrir en excesos, y de ahí la necesidad de que se limite su actividad a través de

una serie de principios y garantías que éste debe respetar: principios de legalidad,

intervención mínima, culpabilidad, resocialización, etc. Ese respeto debe partir de la

configuración del Estado Social y Democrático de Derecho de nuestra Constitución y de un

ciudadano dotado de una serie de derechos derivados de su dignidad humana, de la

igualdad de los hombres y de su facultad de participación en la vida social.

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La materialización de esas exigencias no sólo atañe a aquellos órganos del Estado

implicados en la tarea puramente legislativa (Parlamento) sino también a los encargados de

aplicar las normas (Jueces y Tribunales) y de controlar la ejecución de las penas

(Administración Penitenciaria y, nuevamente, Jueces y Tribunales). Todos ellos deben

respetar los principios, derechos y garantías constitucionales, penales y procesales, en

orden a que la respuesta punitiva, sin duda legítima en abstracto, sea asimismo justa y

adecuada, en concreto.

Como definición más completa, aglutinando las vertientes objetiva y subjetiva, podemos

indicar entonces que el Derecho Penal es el conjunto de normas jurídicas que, para proteger

intereses esenciales de la comunidad, regula el poder punitivo del Estado en la configuración como

delitos o estados peligrosos de determinados presupuestos, así como en la asignación a los mismos

de ciertas consecuencias jurídicas denominadas penas o medidas de seguridad.

3. CIENCIA DEL DERECHO PENAL.

La mejor forma de garantizar la efectividad y el correcto uso de este poderoso

instrumento de control social es la creación de un Sistema Penal ordenado, coherente,

diáfano y de consecuencias calculables. Dicho Sistema Penal debe ser construido a través

de la tarea dogmática que, apoyada en el conocimiento de la realidad criminal, estudie y dé

soluciones útiles de cara al mantenimiento del orden social en la limitada y subsidiaria

medida en que ello sea competencia del Derecho Penal. Esta labor le corresponde a la

ciencia aplicada a este campo.

La Ciencia del Derecho Penal, en su acepción restringida de Dogmática Penal, se ocupa

de la tarea de conocer el sentido de los conceptos jurídico-penales positivos y desenvolver

su contenido de modo sistemático. La denominación de «dogmática» deriva de que

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contempla el Derecho positivo como si se tratara de un dogma, pues en principio no es a

ella, sino a la Política Criminal, a la que corresponde la tarea de valorarlo críticamente. La

Dogmática utiliza para cumplir sus cometidos el método dogmático que presenta diversas

fases: interpretación, elaboración de categorías jurídicas y conceptos generales, sistematización y

subsunción de hechos en la ley.

II.- El Derecho penal: fundamento y fines.

A) FUNDAMENTO: NECESIDAD.

El Derecho penal tiene su razón de ser en constituir un medio que posibilita la vida en

comunidad. No es el único medio, e incluso se duda de que sea el más eficaz, pero desde una

perspectiva histórico-realista, el Derecho penal constituye una realidad irrenunciable, es un mal

necesario en una sociedad de seres imperfectos.

El fundamento de su existencia radica en su necesidad para el mantenimiento de un

determinado orden social, y este fundamento es coherente con un modelo de sociedad personalista,

concebida la sociedad como un instrumento creado por el hombre para vivir mejor (así tiene como fin

el derecho penal el funcionamiento y evolución de un sistema social).

La pregunta que se plantea es ¿para qué es necesario?, cual es el objeto de protección?: El

derecho penal asegura el funcionamiento y evolución del orden o sistema social. La sociedad

moderna regula sus conflictos bajo una estricta separación entre moral y ley, moralidad y legalidad. La

protección del orden social se lleva a cabo independientemente de valoraciones éticas, con una clara

separación o independencia entre derecho y moral (cada una con su ámbito) y ello por dos motivos: a)

por exigencia de una sociedad pluralista y abierta, básica en un estado social y democrático de derecho

y b) porque los puntos y principios fundamentales del derecho penal deben tener respuestas o

explicaciones racionales y prácticas (los principios de soberanía estatal, la naturaleza del Estado y sus

fines: libertad, igualdad, etc..).

En definitiva, el derecho penal tiene como misión posibilitar la vida en la comunidad teniendo

presente para cumplir sus fines la posible "dañosidad social" de la conducta que se quiere evitar y, de

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este modo, asegurar el funcionamiento y desarrollo de un sistema social dado. La actuación del

derecho penal está justificada en cuanto sea necesaria para asegurar el funcionamiento del sistema y su

evolución hacia las metas constitucionalmente señaladas. Además, el Derecho Penal debe ser legítimo,

lo que significa: en primer lugar, que debe estar legitimado el poder que subyace tras el ordenamiento

jurídico. Esto significa la legitimación democrática del DP, emanado del parlamento. En segundo

lugar, significa que es legítimo cuando y sólo cuando es necesario: ha de demostrarse en cada caso que

es necesario el castigo de ese comportamiento (la reacción penal -la pena-) y también su naturaleza e

intensidad. Esta demostración ha de verificarse en todos los momentos del sistema penal: a) al tipificar

las conductas y amenazarlas con una determinada intensidad de penal. Proceso legislativo, b) al

momento de aplicar esa ley, la necesidad de que el sujeto que ha realizado esa conducta sea castigado

con una determinada penal. Proceso judicial, y c) ha de demostrarse que el sujeto condenado a una

pena es necesario que sufra en sus bienes una privación de tal intensidad.

B) FINES DEL DERECHO PENAL

Como finalidad genérica podemos afirmar que el DP pretende evitar aquellos comportamientos

que supongan una grave perturbación para el mantenimiento y evolución del orden social al que

constitucionalmente se aspira a llegar (la sociedad constitucionalmente definida es una sociedad

personalista y pluralista). Las funciones que actualmente se atribuyen al Derecho penal en un sistema

social y democrático de derecho son las siguientes:

1) Función de tutela de bienes jurídicos. El derecho penal intenta proteger aquellos bienes,

intereses, valores o principios que se consideran imprescindibles e importantes en una sociedad. A esto

lo denominamos bienes jurídicos.

Decía ROXIN que los bienes jurídicos son los presupuestos indispensables para la vida en

común. Se concretan en una serie de condiciones valiosas que son los bienes jurídicos. En la

actualidad, en el Estado actual, el concepto de bien jurídico debe estar referido a la realidad social, es

anterior al legislador (preexistente) y tiene una función de límite del poder del legislador a la hora

de crear delitos.

Por tratarse de una sociedad personalista el bien jurídico, su contenido, ha de estar orientado

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hacia el individuo (art. 10.1 CE). Así pues, buscamos los bienes jurídicos (aquello que merece la

protección penal) en la Constitución, el legislador debe recurrir al contenido del texto constitucional

para delimitar cuales sean esos bienes jurídicos porque la CE es la norma jurídica suprema, dotada de

valor directamente normativo y que se asienta sobre los derechos constitucionales. Teniendo en cuenta

que las consecuencias penales afectan a bienes jurídicos con relevancia constitucional como la libertad

(art. 17 CE), es lógico exigir que su privación sólo pueda efectuarse por causa de la defensa de un bien

de al menos análoga significación constitucional.

La titularidad de estos bienes corresponde: al propio individuo (la vida, la salud, etc.), la

comunidad en general (delitos contra la salud pública, delito ecológico) y, finalmente, el propio Estado

(delitos contra la seguridad interior y delitos contra la seguridad exterior). Ahora bien, en virtud del

art. 10 CE todos los intereses protegidos -sea quien sea su titular- han de ser hechos en función del

individuo, pues el individuo está por encima del Estado.

El bien jurídico realiza una función sistemática: de ordenación de los tipos penales y de los

manuales de la parte especial del Derecho penal. En la actualidad el CP se inicia con los delitos contra

los bienes personales, después los bines de la colectividad, el estado y por último la Comunidad

Internacional.

- El bien jurídico es un criterio de interpretación pues todo el tipo penal gira en torno a él.

Debemos saber qué bien jurídico quiere tutelar el legislador para determinar con exactitud el ámbito de

conductas que quiere evitar, constituyendo siempre el necesario punto de partida en el análisis del

delito.

2) Función de motivación. Para realizar la tutela de un bien jurídico, el Derecho penal cumple

una función de motivación. Motivar a los ciudadanos para que no cometan delitos es un medio para

proteger los bienes jurídicos y ser eficaz. En un Estado Social y Democrático de Derecho el DP tiene

una función preventiva.

El legislador pretende incidir en los comportamientos de los miembros de esa sociedad y para

ello actúa en los procesos de formación del comportamiento del individuo y así pretende incidir en su

comportamiento a través de la amenaza de una pena que unida a ese comportamiento haga que los

ciudadanos se abstengan de realizarlo, que no cometan ese acto. La sanción pone de manifiesto el

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carácter coactivo de la norma penal. Este proceso tiene dos fases:

a) fase de amenaza o intimidación. La persona se abstiene de cometer el delito por la amenaza

de la pena pero en contradicción con su escala de valores. Esta amenaza no puede suprimirse aún

cuando existiera interiorización, porque siempre puede darse la tensión o tentación por los beneficios

que origina el delito, además la amenaza puede ser eficaz también en delincuentes ocasionales.

b) fase de interiorización. Supone la asimilación de los valores protegidos. Los ciudadanos

asumen el respeto a ese bien jurídico y omiten las conductas que lo lesionan. En definitiva, los dos

momentos corresponden a dos conceptos distintos para explicar el cumplimiento de las normas

penales: el primero obedece al concepto de "fuerza" y el segundo al de "consenso".

De todo lo expuesto se deduce dos consecuencias:

- si el derecho penal quiere incidir en los miembros de una comunidad, sólo lo hace o, mejor

dicho, sólo lo puede hacer sobre aquellos sujetos motivables o susceptibles de motivación y así no lo

son los niños o las personas privadas de razón.

- Por lo tanto, el Derecho penal solo debe y puede intervenir ante estas conductas: las realizadas

por personas susceptibles de motivación y ante comportamientos que son evitables: dolosos e

imprudentes. Todo lo demás queda fuera del Derecho penal.

3) Función promocional. Esta función indica el grado de relación entre el orden social y el

orden político y el papel que debe cumplir el Derecho penal en ella.

Evidentemente entre ambos no debe existir una oposición radical pero tampoco una identidad

completa. Existen unas matizaciones: el Orden Jurídico no debe ni puede limitarse a mantener un

determinado orden social, sino que debe buscar la evolución de ese orden social introduciendo nuevos

valores pero sin que ello choque y produzca un rechazo, es más, tales valores deben tener un refrendo

constitucional. Esta afirmación deviene de los arts. 1 y 10 CE declaración de un Estado social y

democrático de Derecho, y del art. 9.2 CE, más realista, que muestra la insatisfacción del legislador

con el modelo de sociedad en que vive. Ejemplos en los que la consideración de un comportamiento

como delito se ha adelantado a la valoración social: la introducción de los delitos fiscal, ecológico,

delito contra los consumidores, el delito de impago de pensiones familiares, etc.

Se trata de una práctica legislativa penal de signo educativo. El legislador penal, en ocasiones,

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siente la necesidad de proteger ciertos bienes que aún no han sido asumidos por la sociedad como

fundamentales, trascendentales y, así, su incriminación desempeña una función "informativa" y

también "formativa", pedagógica. Esta función sobrepasa la protección de bienes socialmente

consagrados (la vida, la libertad..) para pasar a desempeñar funciones de promoción de valores (la

salud pública, el tráfico mercantil, los recursos naturales..).

III.- Los principios informadores del Derecho Penal.

Constituye una característica del Derecho Penal de nuestro tiempo la tendencia hacia una

sistematización perfectamente ordenada de sus normas, instituciones y conceptos propios, la cual

conduce, asimismo, a la formulación de una serie de principios que sintetizan, y a través de los que

se proclaman las más elementales exigencias que debe respetar el sistema punitivo de cualquier

Estado democrático.

A) EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Este principio, vinculado a la filosofía propia del Racionalismo Ilustrado, nace

apoyándose en las teorías del contrato social de Rousseau y de la división de poderes de

Montesquieu, y lo hace en un ambiente histórico de general descontento ante los excesos

cometidos durante el Antiguo Régimen. La formulación del principio de legalidad se debe

a Cesare Bohesana, Marqués de Beccaria, en su obra De los delitos y de las Penas (1764),

tanto como a Feuerbach, autor que lo enunció acuñando una expresión en latín (nullum

crimen, nulla poena sine lege), por la que ha venido siendo generalmente conocido. El éxito

de la Revolución Francesa traería como consecuencia que el de legalidad se erigiera en el

fundamental de los principios sustentadores del Derecho Penal liberal, constituyendo un

fino exponente del Estado de Derecho.

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En España va a ser recogido por todas las Constituciones y Códigos Penales, salvo el de

1850, que sólo lo tuvo en cuenta parcialmente. La actual de 1978 expresa de un modo

genérico en su art. 9.3 que «La Constitución garantiza el principio de legalidad, la

jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones

sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica,

la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos», mientras

que se refiere a la vigencia de este principio en el ámbito penal -si bien de modo

incompleto- en el art. 25.1 «Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u

omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción

administrativa, según la legislación vigente en aquel momento». El Código Penal de

1995 no lo recoge con esa denominación, sino que se limita a regular sus consecuencias

a lo largo de los arts. 1 a 4, fundamentalmente.

Los efectos de este principio se dejan sentir en todo el ordenamiento jurídico, aunque

es en la esfera penal donde las exigencias derivadas del mismo alcanzan su plenitud. En

dicho ámbito el principio de legalidad supone, y éste sería su significado esencial, que

únicamente la Leyes son fuente formal, inmediata y directa del Derecho Penal, no siendo

posible acudir a otras fuentes salvo con un carácter complementario, mediato e indirecto

(reserva absoluta de ley). Sólo el legislador nacional (nunca los autonómicos) a través del

procedimiento legislativo establecido en el capítulo II del Título III de la Constitución

puede crear normas penales. La doctrina mayoritaria estima que las leyes penales deben

poseer necesariamente el carácter de orgánicas, tal como parece exigir el art. 81 de la CE al

referirse a ellas como las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las

libertades públicas. No olvidemos que esta clase de leyes tiene una especial incidencia en

el desarrollo de los derechos fundamentales, singularmente en el derecho a la libertad,

además de que, en definitiva, en toda aplicación de la norma punitiva se halla

comprometido el honor de las personas. Pero dicha reserva de ley no es obstáculo para

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admitir la legitimidad de las denominadas leyes penales en blanco cuando por la naturaleza

de la materia delictiva (p. ej., medio ambiente, derechos de los trabajadores, etc.) se haga

preciso acudir a este recurso que, aunque en ocasiones es susceptible de poner en

entredicho la indeclinable división de poderes (por dejar en manos de la autoridad

administrativa competencias que no le corresponden, como regular autónomamente la

materia penal), con una utilización racional del mismo se elude ese riesgo.

Pero junto a este significado esencial, de carácter político, que implica la existencia del

consentimiento del destinatario del Derecho Penal, la calculabilidad de sus consecuencias, el

reconocimiento al ciudadano de la posibilidad de contribuir a la creación de las normas y la

constatación de que expresa los valores básicos de la libertad y de la igualdad, el principio

de legalidad contiene otro significado, de carácter puramente técnico, que se concreta

tanto en el proceso de formulación de la Ley, como en la interpretación y construcción del

Derecho Penal y que supone la necesidad de utilizar conceptos y términos descriptivos,

huyendo de los valorativos en aras de la seguridad jurídica (mandato de taxatividad).

Por otra parte, de este principio derivan unas garantías: Son cuatro las garantías del

principio de legalidad en la esfera punitiva: criminal, penal, jurisdiccional y de ejecución.

a) Garantía criminal. La garantía criminal (nullum crimen sine lege) supone que no se puede

castigar como infracción penal ninguna conducta si ello no ha sido previamente establecido

en una ley. Así lo determina, respecto de los delitos y las faltas, el art. 1.1 del CP: «No será

castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su

perpetración», el cual se complementa además -con clara evocación del postulado de la

división de poderes- con lo dispuesto en el art. 4.2: «En el caso de que un Juez o Tribunal, e11

el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar

penada por la ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y

expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción

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penal.»

Respecto de los estados peligrosos, la previsión se halla en el art. 1.2: «Las medidas de

seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por

la ley.». Un destacado aspecto de la garantía criminal-y que comparte, asimismo, con la

garantía penal- es el de la irretroactividad en la aplicación de la ley, exigencia ineludible que

hace segura la aplicación del Derecho Penal, evitando la sorpresa del ciudadano.

b) Garantía penal. La garantía penal (nulla poena sine lege) supone que no se puede imponer

una pena o una medida de seguridad que no haya sido previamente establecida en la ley

para sancionar un delito o falta determinados. Aparece formulada en el art. 2.1 del CP: «No

será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su

perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de

seguridad.» Esta previsión se complementa, además, con lo dispuesto en el art. 4.3: «Del

mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación

del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando

de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que, a

juicio del Juez o Tribunal, no debiera serio, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos

el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo.»

c) Garantía jurisdiccional. La garantía jurisdiccional supone que corresponde en exclusiva a

Tribunales de Justicia predeterminados la imposición de penas y/o medidas de seguridad

por la comisión de infracciones penales o la verificación de un estado peligroso con arreglo

a las leyes procesales. Contenida esencialmente en los arts. 24.2 de la CE «Asimismo, todos

tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de

letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin

dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes

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para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción

de inocencia» y 117.3 CE «El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de

procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los

Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y

procedimiento que las mismas establezcan»), es contemplada específicamente por el CP en

su art. 3.1 «No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme

dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales».

d) Garantía de ejecución. La garantía de ejecución supone que sólo del modo en que

aparece regulado en la ley se pueden cumplir las penas y medidas de seguridad. Aparece

formulada tanto en el art. 25.2 de la CE «... El condenado a pena de prisión que estuviere

cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción

de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el

sentido de la pena y la ley penitenciaria ... » como en el art. 3.2 del CP «Tampoco podrá

ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que

la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La

ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y

Tribunales competentes» y art. 2 de la LOGP «La actividad penitenciaria se desarrollará con

las garantías y dentro de los límites establecidos por la ley, los reglamentos y las sentencias

judiciales».

Con todo, existen Obstáculos a la plena verificación del principio de legalidad. La entera

realización de este principio constituye más una razonable aspiración que una constatada

realidad, puesto que su exacto cumplimiento haría prácticamente inviable la creación,

interpretación y aplicación del Derecho Penal. Pese a ello, lo que sí resulta posible y

obligado -con las matizaciones apuntadas acerca del ineludible uso de las leyes penales en

blanco- es el mantenimiento de la reserva absoluta de ley, evitando el recurso a otros

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mecanismos legislativos menos garantísticos y democráticos. Pero, salvada esta irrenun-

ciable exigencia política, debemos convenir en que a nivel técnico resulta a veces

dificultoso mantener a ultranza el mandato de taxatividad frente a concretos requerimientos

de utilidad, pues, por ejemplo, un casuismo exagerado en la descripción del ámbito de lo

prohibido resultaría sumamente desalentador en orden a la exégesis. Por otra parte, no

siempre se puede evitar el empleo de términos valorativos, pues hay materias en las que

sólo estos términos permiten dotar de significado al correspondiente tipo (piénsese en el

concepto de tributo en los delitos contra la hacienda pública o en el de propiedad

intelectual en los delitos relativos a la misma). Otro importante riesgo que se debe evitar

es el de construir marcos penales exageradamente amplios, pues hace insegura y poco

calculable la aplicación del Derecho Penal (un ejemplo de marco excesivo es el del delito

de lesiones del art. 147, que puede comprender desde una pena de multa de seis meses

hasta la prisión de tres años), y ello es incompatible con las derivaciones del aforismo lex

previa, scripta et stricta.

2. PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA.

Es comúnmente aceptada la idea de que el Derecho Penal debe tener poca presencia

en la regulación del conflicto social. Cuando surja éste, el modo de resolución prioritario

debe incluir mecanismos, en primer lugar, metajurídicos, condensados en la articulación

de políticas sociales justas en materia de acceso al empleo, vivienda, educación,

sanidad, redistribución de la renta y la riqueza nacional, etc.; en segundo lugar,

extrapenales, acudiendo a instrumentos sancionatorios jurídicos, pero ajenos a la pena,

bien de índole administrativa (multa gubernativa, sanción disciplinaria, privación de

licencia, etc.), civil (reparación de daños y perjuicios, pérdida de la nacionalidad, pri-

vación de la patria potestad, desheredación, etc.), laboral (despido, pérdida de

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prestaciones, pérdida de bonificaciones, etc.), o de otra clase; en tercer lugar, penales,

incluyendo la imposición de penas y/o medidas de seguridad.

Esta postrimera utilización de los instrumentos punitivos obedece al carácter

subsidiario o de ultima ratio del Derecho Penal en el seno del Estado de Derecho, así

como a su función de tutela cualificada de los bienes jurídicos: sólo cuando el recurso a

otros procedimientos sea insuficiente para solventar el conflicto es oportuno acudir a la

sanción penal. Por eso es cuestionable el empleo indiscriminado que se hace del

Derecho Penal en aquellas situaciones en las que, ante una generalizada alarma social -a

veces real, pero en ocasiones sólo presunta-, se obtiene como respuesta por parte del

Estado, titular del ius puniendi, la creación de tipos penales nuevos -o la agravación de

los existentes- claramente innecesarios y casi siempre poco reflexionados y

profundamente perturbadores, constitutivos de lo que ha dado en llamarse Derecho Penal

simbólico. Si esa mayor severidad no es estrictamente necesaria en términos de utilidad

social general, resulta obligado prescindir de ella.

Junto al referido carácter subsidiario del Derecho Penal, constituye una segunda

manifestación del principio de intervención mínima su carácter fragmentario, lo cual

significa que aquél no está dirigido a proteger todos los bienes jurídicos existentes, sino

únicamente los que son esenciales para el individuo; y frente a éstos, su función tuitiva

no se extiende a cualquier tipo de ataque que los ponga en peligro, sino sólo a aquellos

más intolerables y que se ciernen con mayor intensidad sobre dichos bienes esenciales.

El principio de intervención mínima se halla en tensión constante con las necesidades de

tutela, crecientes en una sociedad cada vez más compleja, como ha señalado el

legislador en la Exposición de Motivos del Código Penal de 1995. Por ello, el Sistema

Penal debe ser concebido como un sistema que se halla en equilibrio dinámico y cuya

resultante implicará, en ocasiones, la despenalización o descriminalización de determinadas

conductas, y otras veces, la penalización o criminalización de nuevos comportamientos

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humanos. Esto sucede cuando la ciudadanía haya llegado a la conclusión de que aquellas

conductas ya no constituyen un ataque intolerable a un bien jurídico considerado esencial

(p. ej., algunos daños imprudentes), o bien, un determinado bien jurídico ya no se reputa

esencial, o, incluso, aquello contra lo que atentaba nunca constituyó un verdadero bien

jurídico, sino que sólo lo parecía porque el grupo social dominante convirtió un interés

propio en valor digno de tutela (p. ej. la honestidad sexual). Y sucederá lo segundo cuando,

por causa de la propia evolución social, surjan nuevos comportamientos incidentes en

aquellos valores esenciales de la comunidad al hilo de las nuevas tecnologías

(manipulación genética, criminalidad informática, etc.) o debido a otras razones, o bien

porque determinados valores sean reconsiderados en su estimación al socaire de una

inédita sensibilidad (integridad moral, protección de la flora y la fauna, etc.).

3. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

No hay pena sin culpabilidad y la pena no debe rebasar la medida de la culpabilidad. Así

aparece formulado este principio, aunque dicha denominación sólo es adecuada para

aquel sector doctrinal minoritario que sigue estimando que el dolo y la imprudencia son

formas de culpabilidad, pues en caso contrario -si se considera que pertenecen a la parte

subjetiva del injusto típico constituyendo grados diversos del desvalor subjetivo de la

acción-, es más acertado aludir al principio de responsabilidad subjetiva (no puede haber

pena sin dolo ni imprudencia y la pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad

subjetiva). Además, en definitiva, la propia evolución del Derecho Penal no es sino una

evolución de sistemas basados en la responsabilidad objetiva hacia sistemas basados en la

responsabilidad subjetiva. Esta opción por la exclusión de aquella clase de responsabilidad

está de hecho implícita en el propio texto del art. 5 del CP: "No hay pena sin dolo o

imprudencia».

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La culpabilidad nada tiene que ver con la moral, sino que debe ser entendida

exclusivamente en sentido jurídico. En un Estado de Derecho como el nuestro, cuya

Constitución reconoce y protege el pluralismo ideológico (art. 16.1), el ordenamiento

jurídico penal no puede imponer de modo coactivo una determinada concepción moral o

religiosa. Pese a que la doctrina mayoritaria no cuestiona la necesidad de que exista

culpabilidad para poder imponer una pena, lo cierto es que algunos autores, generalmente

desde ópticas preventivas, han señalado que este elemento del delito presenta algunas

carencias que harían preferible sustituirlo por otros.

La culpabilidad está basada, sin duda, en la existencia del libre albedrío, en definitiva en

la admisión de la premisa de que el ser humano es dueño de sus actos y no está

irremisiblemente determinado por su entorno. Esa relativa libertad de actuación, predicable

de toda persona humana, constituye una exigencia político-jurídica que entronca

directamente con el respeto de su dignidad, y que se erige en soporte de todo el sistema

jurídico, incluido naturalmente el penal. Así lo ha entendido y plasmado nuestro

constituyente en el art. 10.1 CE «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le

son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de

los demás son fundamento del orden político y de la paz social».

Ese tratamiento otorgado al ciudadano libre conlleva una serie de exigencias que debe

respetar tanto el propio legislador en el momento creativo como el juzgador en el momento

aplicativo del Derecho, y que conforman una serie de principios derivados del de

culpabilidad y que son los siguientes:

1) Principio de personalidad. Frente a sistemas jurídicos superados que admitían una

responsabilidad conjunta de toda una familia o clan por el hecho que había cometido uno de

sus integrantes, el principio de personalidad impide que alguien pueda ser castigado por un

hecho ajeno. De todas formas la cláusula contenida en el art. 31 del CP vigente puede ser

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considerada, aunque con evidentes matizaciones, una modalidad especial de

responsabilidad por hecho de otro «El que actúe como administrador de hecho o de derecho de

una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá

personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la

correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales

circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre».

B) Principio de responsabilidad por el hecho. Este principio impide que alguien pueda ser

castigado por su modo de ser o conducta de vida, tal como propusieron en su día los

teóricos del Derecho Penal nacional-socialista, que abogaban por un Derecho Penal de autor

frente al Derecho Penal de hecho, único que es admisible en un Estado de Derecho y que

constituye simple derivación del principio de legalidad.

C) Principio de dolo o culpa. Frente a sistemas jurídicos -hoy caducos- que admitían una

responsabilidad objetiva (o por el resultado), el Derecho Penal de la culpabilidad exige,

para que alguien pueda ser declarado penal mente responsable, que el hecho delictivo

llevado a cabo sea doloso (querido, aceptado o asumido) o culposo (imprudente), optándose

en cambio por la irresponsabilidad penal en caso de que no concurra ninguna de estas dos

modalidades de desvalor de la acción. No obstante, todavía en el Código Penal de 1944-73

subsistían trazas de responsabilidad objetiva.

4. OTROS PRINCIPIOS ESENCIALES.

Junto a los anteriores, existen, empero, otra serie de principios informadores del

Derecho Penal señalados por la doctrina, como el principio de exclusiva protección de

bienes jurídicos, que supone que sólo puede tipificarse como delito o falta aquella acción

u omisión que lesione o ponga en peligro auténticos valores (bienes jurídicos); el

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principio de prohibición de exceso que rechaza la configuración e imposición de

sanciones más allá de lo estrictamente necesario -en términos de necesidad, utilidad y

coerción- para alcanzar los fines preventivos que le son propios; o el principio de

resocialización que obliga al empleo de aquellas sanciones penales que sean en mayor

medida compatibles con el derecho de los ciudadanos a participar en la vida social,

cumpliendo así dos mandatos constitucionales -uno genérico y otro específico-, como son los

ubicados respectivamente en los arts. 9.2 «Corresponde a los poderes públicos promover

las condiciones para que la libertad y la igualdad de] individuo y de los grupos en que se

integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su

plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,

económica, cultural y social» y 25.2 <<Las penas privativas de libertad y las medidas de

seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán

consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo

la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que

se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la

pena y la ley penitenciaria. En todo caso, -tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los

beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al

desarrollo integral de su personalidad».

IV.- Relaciones con el Derecho administrativo.

La actividad represora del Estado se manifiesta también a través de la potestad

sancionadora de la Administración (correctiva o disciplinaria), aunque con el límite que

establece el artículo 25.3 CE que impide que la Administración puede imponer sanciones

que directa o indirectamente impliquen privación de libertad.

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El elenco de sanciones que impone la administración también tiene un contenido

aflictivo, en algunos casos incluso mayor al de las propias penas, como sucede por

ejemplo con las multas administrativas que en algunos casos alcanza cuantías

notablemente superiores a las multas penales. Por ello el legislador ha precisado lo que no

son penas en el art. 34 del Código: las multas y demás correcciones que, en uso de

atribuciones gubernativas o disciplinarias se impongan a los subordinados o

administrados; las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan

las leyes civiles o administrativas.

La cuestión debe centrarse en la diferencia entre el ilícito penal y el ilícito

administrativo. En un primer momento, la doctrina considero que la diferencia era de

orden cualitativo: el delito lesiona auténticos bienes jurídicos mientras que la infracción

administrativa lesiona sólo intereses de la administración y otros autores consideraban

que la distinción radicaba en que el principio de culpabilidad sólo regía en el derecho

penal pero no respecto a las infracciones administrativas. Todas estas teorías han sido

superadas en parte por la propia Constitución como se establece en el art. 103.1 y el

Tribunal Constitucional al hacer presentes los principios limitadores del derecho penal en

el ámbito de las infracciones y sanciones administrativas.

Actualmente, por tanto, se basa ahora en criterios cuantitativos: los delitos y las

faltas son más graves que las infracciones administrativas. Sin embargo, en la práctica

esta distinción no es absoluta: algunas infracciones y sanciones administrativas se

consideran más graves que las faltas. Por ello se debería dar un replanteamiento por el

legislador de los límites entre derecho penal y derecho administrativo atendiendo

primeramente a la gravedad material del hecho y, en segundo lugar, a razones de política

criminal como son la rapidez y eficacia de la sanción.

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En la práctica nos encontramos con que algunos hechos pueden ser al mismo

tiempo constitutivos de infracción administrativa y delito (por ejemplo, conducir a mayor

velocidad de la permitida). La solución viene dada por el PRINCIPIO «NON BIS IN

IDEM», conocido también como ne bis in idem. Este principio implica la prohibición de

una doble consideración del hecho, ya sea atendiendo a su vertiente material o a su

vertiente procesal. Así, según la primera de ellas, nadie debe ser castigado dos veces por la

misma infracción; y según la vertiente procesal, nadie puede ser juzgado dos veces por los

mismos hechos.

El Tribunal Constitucional en diversas sentencias se ha referido a este principio. Lo

hizo por primera vez en la STC 2/1981, de 30-1-1981, cuyo FJ 4º dice: «El principio

general del derecho conocido por non bis in idem supone, en una de sus más conocidas

manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en

que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de

supremacía especial de la Administración [ ... ] que justificase el ejercicio del ius puniendi

por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración [ ... ]. Si

bien no se encuentra recogido expresamente en los arts. 14 a 30 CE, que reconocen los

derechos y libertades susceptibles de amparo (art. 53.2 CE y art. 41 LOTC), no por ello

cabe silenciar que [ ... ] va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las

infracciones recogidos principalmente en el art. 25 CE.»

Esta vertiente material que prohíbe la duplicidad de sanciones en los casos de identidad

del sujeto, hecho y fundamento, tiene aplicación no sólo en las cuestiones de coexistencia

entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal, sino también en otras como la

relativa al concurso aparente de normas penales, impidiendo que un idéntico contenido de

injusto comporte una doble sanción.

Por lo que se refiere a la vertiente procesal, la STC 77/1983, de 03-10-1983, ha indicado

en su FJ 4º: «El principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de

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sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce

también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de

procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una

calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano

jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de

normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apre-

ciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir

para los órganos del Estado. Consecuencia de lo dicho, puesto en conexión con la regla de la

subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los

Tribunales de justicia es que la primera, como con anterioridad se dijo, no puede actuar

mientras no lo hayan hecho los segundos y deba en todo caso respetar, cuando actúe a

posteriori, el planteamiento fáctico que aquéllos hayan realizado, pues en otro caso se

produce un ejercicio del poder punitivo que traspasa los límites del arto 25 CE y viola el

derecho del ciudadano a ser sancionado sólo en las condiciones estatuidas por dicho

precepto.»

Esta vertiente procesal que impide una doble apreciación de unos mismos hechos y

subordina la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales

de Justicia tiene aplicación, por lo que al proceso penal se refiere, a la institución de la

cosa juzgada.

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