REGLAS PARA LA RESOLUCIN DE CASOS EN DERECHO PENAL Reglas elaboradas por Marcelo A. Riquert y Julio I. Arriola. Desarrollo a travs d el caso del cajero automtico por Daniel De Marco. Pauta comn para la Ctedra 1 de D. P. 1, comisiones 01, 02 y 03 La Ctedra utiliza como herramienta pedaggica facilitadora del proceso de aprendiza je en la mayora de las unidades temticas que componen el programa la presentacin de casos. Esta metodologa sirve, fundamentalmente, para mostrar la estrecha relacin que media entre teora y prctica que, a veces, puede perderse de vista en la Parte G eneral , que se caracteriza por su gran desarrollo terico. Se trata entonces de gen erar actividades para el alumno que generen un slido entrenamiento en el manejo d e las categoras conceptuales de la materia en contacto con su funcionamiento real , acercando a la tarea de interpretar las leyes y advirtiendo su valor como orie ntadoras de las decisiones de los tribunales. Estos casos prcticos, en ocasiones, sern propuestas de laboratorio o de gabinete , es d ecir, casos ficticios que permiten plantear un problema clave o particularmente conflictivo de la asignatura. Otras veces sern reales, brindndose versiones sintet izadas con la informacin medular que permita su comprensin. Se utilizarn como fuent es textos de casos prcticos o manuales de la materia, revistas especializadas, no ticias periodsticas y los de creacin o conocimiento propios de los docentes. Para guiar la aproximacin del alumno al anlisis de casos se proporcionan dos instr umentos que le permitirn rpidamente adquirir las competencias necesarias: 1. Una serie de reglas operativas en abstracto. 2. La presentacin dentro de la batera de casos de uno con la solucin-tipo siguiendo en principio el anlisis correspondiente al sistema de teora del delito desarrolla do en el texto sugerido como bsico en el programa. Ello sin perjuicio que, con la s aclaraciones pertinentes, se ensaye otro modelo o se puntualicen diferencias c uando resulte conveniente en el tema concreto. Algunas reglas operativas Primera fase: comprensin del supuesto de hecho Existen una serie de reglas que permiten, como un necesario primer paso, compren der el supuesto de hecho jurdico que se somete al anlisis. Las ms importantes son: a) Su primer contacto con el caso debe ser una lectura atenta y detenida del sup uesto de hecho (el tiempo invertido en este paso se traducir siempre en una mejor comprensin del mismo!!!!). b) Elija aquellos elementos fcticos que, desde el principio, se muestran importan tes para el posterior enjuiciamiento jurdico-penal. Recuerde que el caso es un re corte de una realidad social conflictiva que debe ser identificada en sus aspect os nucleares para analizarla. c) Los datos que figuran en el caso deben tenerse por probados y ciertos; no los altere, ni imagine hiptesis alternativas. Deje de lado toda doble intencin subjet iva propia o de quien seleccion el caso. d) Ordene las circunstancias que el caso presenta: personas involucradas, lugar, tiempo, modalidad, etc. Si hay ms de una persona que interviene en el caso, asgne le a cada uno el rol que desempea (autor, cmplice, instigador, etc.). Es convenien te el uso de grficos o cuadros para esta tarea. Es aconsejable utilizar un borrad or y slo pasar en limpio el esquema final si lo considera aconsejable para ilustr ar su respuesta o conclusiones. Segunda fase: anlisis y evaluacin jurdica del supuesto de hecho Tanto para la comprensin del caso, como para los siguientes pasos se deber contar con los instrumentos tcnicos que le permitan su estudio y resolucin: 1) La normativa aplicable (Constitucin Nacional, Cdigo Penal, etc.) 2) Jurisprudencia que conozca sobre casos anlogos (tenga presente la indicada por la ctedra, use la biblioteca o consulte alguna de las bases virtuales disponible s on line) 3) Doctrina que trate los temas jurdicos penales implicados en el caso (manual y lecturas obligatorias indicadas por la ctedra).Una vez que haya reunido estos instrumentos (de los cuales el normativo es impre scindible, pero no suficiente), dedquese al anlisis del caso para poder identifica r los problemas jurdicos penales que el mismo presenta, pues ste es su primer obje tivo. En esta tarea, se aconseja realizar el estudio desde la teora del delito, tomando en consideracin la conducta de quien o quienes en el caso tienen el rol de autor o autores (ver primera fase, apartado d) del presente). Luego se analizar el rol de los restantes participantes (cmplices e instigadores), si es que los hay, por que stos son accesorios de los primeros. Hecha esta primera distincin, corresponde estudiar y decidir lo siguiente: a) si hubo accin o conducta por parte del autor o autores; b) caso afirmativo, si esa accin es tpica de algn delito y, en su caso, si se trata de una accin tpica consumada o de una accin tpica tentada; c) caso afirmativo, si esa accin tpica es antijurdica; d) si ese injusto es culpable. De esta manera se respeta el orden en el que debe analizarse si un determinado h echo es delito y si hay una o ms personas culpables del mismo. Este orden de razo namiento no debe alterarse. En un estudio ms completo corresponder tambin establece r si el delito de que se trata contempla alguna condicin objetiva de punibilidad (son muy excepcionales en el derecho positivo argentino) o si media alguna excus a absolutoria que cancele la punibilidad. Va de suyo, que si se llega a determinar que en el caso no hubo accin porque exis te una causal que la excluye, el anlisis termina en esta etapa; lo mismo ocurre s i se concluye en que la accin es atpica y as sucesivamente. Observe que en cada estadio del anlisis se pueden presentar las dificultades o pr oblemas jurdicos penales que el caso presenta. Para poder estudiarlos y buscarles solucin es imprescindible contar con las normas aplicables al caso y con un text o doctrinario sobre la teora del delito (manual o tratado de uso en el curso, lec turas obligatorias que para esos temas estn indicadas por la ctedra, etc.). Recuerde que en su gran mayora, los casos no tienen solucin nica. Es ms, distintos e nfoques de teora de delito llevarn a soluciones diversas. Asumir un punto de vista positivista, causalista, normativista, finalista o funcionalista, proporcionar r espuestas o fundamentaciones distintas. Para su evaluacin, la solucin que proponga no es tan importante en s misma como lo es la fundamentacin y consistencia argume ntal por la que se arribe a ella. Deber expresar con claridad cul es la perspectiv a que usa, para poder evaluar su coherencia y logicidad dentro de la perspectiva anunciada. Siempre debern individualizarse los dispositivos legales (las normas) , utilizados para resolver el caso. Fuentes: * Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales , JM Silva Snchez, F Bald Cavilla y M. Corcoy Bidasolo, 2ed. (1997), Ed. Jos Mara Bosch, S.L. Barcelona * Casos de derecho penal. Manual prctico , Gladys Romero, Ed. Depalma, Bs.As. 1992. * Derecho Penal I, Parte General, Ctedra C, Guas y Casos conforme al programa vigen te , Ana Mara Cortes de Arabia, Libera Jurdica Intellectus, Crdoba, 2000. * Cuaderno docente de casos prcticos, jurisprudencia relevante y textos sugeridos , Daniel Erbetta y Gustavo Franceschetti, UNR Editora, Rosario, 2003. Anlisis estratificado de la teora del delito con especial atencin en figuras de la parte especial. El caso del cajero automtico. Por Daniel Alejandro De Marco. Prof. Ayte. de Derecho Penal Parte General- de la Universidad Nacional de Mar del Plata El caso: Una persona cobra su sueldo a travs de un cajero automtico. En una oportu nidad al solicitar su saldo, advierte que tiene acreditado ms dinero que el le co rresponde, retira todo el dinero dejando su cuenta con el mnimo indispensable par a gastos operativos. Luego de un control, se advierte el error en la acreditacin. Califique la conducta del que cobr su sueldo. Solucin: A los fines de la resolucin del caso se seguir el anlisis que propone la teora analtica del delito. Para que un hecho sea considerado como delito ha de reunir una serie de caracters ticas. As, ha de ser una accin o una omisin, tpica, antijurdica y culpable. Si en un hecho faltare totalmente uno de estos elementos, tal acto no sera constitutivo de un ilcito penal: o bien, en unos casos por no ser penalmente relevante, o bien e n otros, por tratase de una conducta justificada o ser su autor inculpable. Lo primero que corresponde analizar entonces es si existe una accin. Para Zaffaroni-Alagia-Slokar la accin es un comportamiento humano (por ende, confo rme a sentido) que se exterioriza con efectos en cierto contexto mundano (Derecho Penal, Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, p. 402). Concforme esta concepcin, t omada del finalismo, el actor parte de la representacin mental del resultado o mu tacin que quiere producir en el mundo, selecciona los medios para obtenerlo y pon e en funcionamiento la causalidad. Segn lo propusiera Welzel el concepto de accin puede configurarse de la siguiente manera: proposicin de un fin (interno), selecc in de medios (interno), previsin de efectos concomitantes (interno) y puesta en ma rcha de la causalidad (externo). En el plano pretpico, la accin llevada a cabo por el sujeto activo consisti en conc urrir al cajero automtico y constatar la existencia de un saldo mayor al que le c orresponda. A partir de este conocimiento se propuso un fin (obtener un beneficio econmico ilcito), seleccion el medio (la utilizacin de su tarjeta de dbito), previen do que a travs de ello obtendra dicho resultado, y puso en marcha la causalidad (r etir el dinero dejando en la cuenta slo lo necesario para cubrir los gastos operat ivos de la cuenta). La conducta es claramente activa, no verificndose, de acuerdo a los trminos del ca so, ninguna causa que la excluya (vgr. acto reflejo, estado de inconsciencia abs oluta, fuerza fsica irresistible). Corresponde analizar ahora, si la conducta supra descripta adquiere relevancia p enal. Para ello deberemos recurrir a los conceptos de tipo, tipicidad y juicio d e tipicidad. El origen del trmino tipo se remonta al concepto alemn Tabtestand que, en sentido literal, significa aproximadamente supuesto de hecho y admite dos significacione s: a) el supuesto de hecho fctico (el acontecimiento particular y concreto que se da en la vida y el mundo) y; b) el supuesto de hecho legal (el modelo general y abstracto que la ley crea par a su sealizacin). La traduccin castellana redujo la palabra tipo slo al de frmula abstracta (ob. cit. p. 415) Por ello, Zaffaroni-Alagia-Slokar proponen reemplazar el otro sentido de la pala bra Tabtestand (supuesto de hecho) fctico con la voz pragma, que es indicadora de la accin humana y de su obra en el mundo. (dem, pp. 415 y 416) En tal sentido, definen al tipo legal como una frmula textual de seleccin de accio nes que usa la ley para sealar los pragmas conflictivos cuyas acciones amenaza co n pena. (ob. cit. 412) Muoz Conde y Garca Arn afirman que "tipo es la descripcin de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal". Es decir, una conducta pasa a ser considerada como delito cuando una ley la crim inaliza primariamente. Para eso las leyes se valen de frmulas legales que sealan p ragmas conflictivos (conductas, circunstancias y resultados) que amenazan con pe na y que se llaman tipos, escritos en la parte especial del cdigo penal o en leye s penales especiales (no codificadas).El tipo es doblemente valorativo: en su origen (criminalizacin primaria: legislad or) y en su aplicacin a una accin (criminalizacin secundaria: juzgador). Sin embarg o se vale de descripciones para su formulacin. El concepto de tipo como modelo abstracto debe compararse con la accin concreta r ealizada en el mundo. Esta tarea requiere una interpretacin tcnica de los tipos, s in la cual el mbito de lo prohibido se extendera de modo absurdo e inusitado, de m odo que no puede ser sino jurdica y, por ende, valorativa. La interpretacin de los tipos penales est inextricablemente ligada al juicio por el cual se determina si una accin real y concreta es tpica, o sea, si constituye materia prohibida, lo qu e tambin es un juicio valorativo (jurdico) acerca de una accin y su obra (un pragma ). La interpretacin tcnica de los tipos y la valoracin de una accin como tpica o atpic a no son dos etapas sucesivas sino slo dos facetas de una misma actividad valorat iva (o juicio de tipicidad) (ob. cit. p. 416). Tipicidad es la cualidad o calificativo que se asigna a un comportamiento humano (supuesto de hecho fctico) cuando es subsumible en el supuesto de hecho de un ti po penal (tatbestand legal), es decir, cuando una accin humana se corresponde con la figura rectora descripta en el tipo. La tipicidad se establece cuando a una situacin concreta se le puede dar el carcter de tpica, esto es, de corresponderse a la que en forma abstracta y genrica se encuentra contenida en el tipo penal. La tipicidad resulta de un proceso o juicio valorativo de atribucin por el cual el i ntrprete valora desde el bien jurdico si una determinada situacin puede ser asignad a a la contenida en el tipo penal. El juicio de tipicidad comprende de manera conjunta (no como dos etapas sucesiva s) la interpretacin tcnica del tipo y la valoracin de una determinada accin como tpic a (o atpica). Tipo objetivo: El tipo penal que puede entrar en consideracin en este caso, es el contenido en e l art. 175 inciso 2 : apropiarse de una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entr ado a consecuencia de un error. Elementos de todo tipo penal de resultado son: Accin, Resultado y Relacin causal e ntre la accin y el resultado. En el caso especfico los elementos tpicos: error + disposicin patrimonial + perjuic io (el cual se materializa mediante el aprovechamiento del error ajeno al apropi arse del dinero). Objeto material del delito es la cosa ajena . Y en este contexto se trata de cosas muebles, que no le pertenecen al autor del delito, de modo que no deben haber si do abandonadas, ni entregadas voluntariamente, ni haber sido objeto de fraude. La accin tpica consiste en apropiarse de una cosa ajena, en cuya tenencia el autor h ubiere entrado a consecuencia de un error. Apropiacin supone aduearse de algo, est o es, constituir en propio lo que es ajeno. En el sub lite la tenencia obedece a un error del sujeto pasivo Sin perjuicio de lo que ocurre en el caso bajo anlisis, dice Nez que el error en vi rtud del cual la cosa llega a manos del autor puede ser tanto del dueo de la cosa (Ej. del bote arrojado a la deriva por una tormenta y que hallado por el dueo en el embarcadero del vecino se lo entrega), de un tercero (ej. dueo de la fiesta q ue entrega a un invitado el sobretodo de otro), como del mismo autor (ej. del qu e se lleva el sobretodo del perchero en la creencia que es propio y al advertirl o decide quedarse con l). Lo esencial es que este delito implica una lesin a la propiedad ajena, sin despojo furtivo o fraudulento del autor, sino que su tenencia o posesin se debe a un error y luego, cuando toma conciencia de ello, se hace du eo de la cosa. El error puede recaer sobre la persona del destinatario (ej. del changarn del sup ermercado que se equivoca de domicilio), sobre la identidad de la cosa que se de be entregar (ej. del empleado que entrega al comprador una de mayor valor que la que adquiri), o sobre la obligacin de entregarla (ej. : en un contrato de leasing efectuado sobre una fotocopiadora, al final del pago de las cuotas por el uso d e la misma, el empresario le entrega el insumo, creyendo que el usuario ya le ha ba abonado el canon por la opcin a compra). La existencia de la accin ya la hemos constatado. El resultado surge de los propios trminos del caso. La existencia de la relacin de causalidad entre la accin y el resultado producido se comprueba utilizando la teora de la equivalencia de condiciones. Segn sta todas las condiciones de un resultado tienen idntica y equivalente calidad causal. Una accin es causa del resultado si suprimida mentalmente su realizacin, el resultado no se hubiera producido. En el caso de autos, suprimiendo mentalmente la accin del sujeto activo, el resul tado no se habra producido. En el marco de la teora de la imputacin objetiva, la verificacin de la causalidad n atural no es sino un lmite mnimo. Comprobada la causalidad natural, se requiere ad ems verificar: a) Si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado; b) si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro (jurdicamente desa probado) creado por la accin. Es ostensible que bajo este marco terico la conducta del sujeto activo ha creado un peligro jurdicamente desaprobado que se ha concretado en el resultado. Est as completo el anlisis del tipo objetivo. Bien jurdico. Estamos dentro a, especficamente se protege que sta se le restituya. En la cosa, sino la frustracin el objeto. de los delitos contra la propiedad, pero dentro de st el derecho del tenedor, poseedor o dueo de la cosa, a este sentido, no se viola la tenencia, la relacin con por parte del sujeto pasivo a que se le devuelva aquDe acuerdo a la opinin mayoritaria de la doctrina se trata de una Defraudacin por apropiacin de cosa habida por error (CP, 175.2) Molinario y Aguirre Obarrio ubica n esta figura legal en la categora por ellos elaborada- de los denominados hurtos impropios, pues son supuestos donde no existe el engao (como en las estafas) ni t ampoco una relacin jurdica asumida voluntariamente (como en los abusos de confianz a), pero s se verifica la toma del objeto. Por su parecido a la figura del art. 162, los denominan hurtos impropios. En est e caso, afirman que el supuesto constituye efectivamente un hurto, no una defrau dacin y que la diferencia con el tipo bsico del hurto radica en que aqu segn Buompad re- el sujeto se apropia de una cosa mueble total o parcialmente ajena (en el su b lite dinero) que ya entr en su mbito de custodia, precisamente, por error de otr o (en el caso, el banco). O sea, el sujeto no va hacia la cosa (como en el hurto ), sino que la cosa va hacia el sujeto e ingresa a su mbito de posesin, momento en el cual decide apropirsela, llevando a cabo la accin prevista por el tipo penal c omentado.En este caso la accin tpica consisti en aprovecharse del error del banco al acredit ar ms dinero que el que le corresponda en su caja de ahorros y apropiarse del dine ro advirtiendo (y aprovechando) esta situacin. Si bien el error es previo a la conducta dolosa del agente (situacin irregular en el delito de estafa), dados los extremos contenidos en el caso, se configuran t odos los elementos del tipo objetivo previsto por el tipo penal citado. Tipo subjetivo: Este delito requiere dolo. El tipo penal sistemtico de un delito doloso requiere no slo el anlisis de la descripcin exterior de una conducta (tipo objetivo), sustra to material de todo delito, sino tambin la concordancia con ella de lo ocurrido e n la conciencia del autor (tipo subjetivo). Ensean Zaffaroni-Alagia-Slokar que Dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiad a por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su conf iguracin . Dolo es finalidad tipificada. Su base constructiva legal ms sinttica es el fin de cometer un delito del art. 42 del CP (ob. cit. p. 495). De ello se desprende que el concepto de dolo registra dos elementos, el elemento intelectual o cognoscitivo y el elemento volitivo: El aspecto intelectual del dolo siempre debe estar antepuesto al volitivo. Los a ctos de conocimiento y de resolucin son anteriores a los actos de accin. El conocimiento siempre es efectivo; debe referirse a contenidos efectivos de la conciencia. De su concepto se excluyen: a) el conocimiento potencial; b) el con ocimiento inconsciente. (dem, p.497). Este requisito requiere acreditar un conocimiento (a) efectivo y no meramente po tencial de los elementos del tipo objetivo, y (b) actual, lo que concreta la exi gencia de que el autor haya sabido que realizaba el tipo objetivo en el preciso momento de realizar la accin, siendo completamente irrelevantes tanto un conocimi ento anterior (dolo antecedente) como posterior (dolo subsecuente) al hecho come tido. El conocimiento que se requiere est referido al tipo objetivo, no siendo en cambi o necesario para afirmar el dolo del autor que haya tenido conciencia de la anti juridicidad ni tampoco de la punibilidad de su conducta. El concepto de dolo propuesto precedentemente importa que el autor obre con cono cimiento de los elementos del tipo objetivo y con voluntad de realizarlos, ste lti mo es el denominado elemento volitivo o conativo. A partir del factor voluntad se han distinguido las diversas formas o clases de dolo, (a) dolo directo de primer grado, (b) dolo directo de consecuencias necesa rias y (c) dolo eventual. El autor incluye en la finalidad de su actuacin voluntaria la realizacin del tipo objetivo. El dolo en la figura en tratamiento implicar el conocimiento de que la cosa no le pertenece y la intencin de apropiarse La conducta desplegada por el empleado que cobra su sueldo es claramente dolosa (dolo directo), toda vez que tiene pleno conocimiento del importe que deba cobrar y advierte la diferencia de saldos al momento de ir a cobrar, por lo que cuenta con el conocimiento exigido por el tipo legal al momento en que decide retirar el dinero de la cuenta. Es dable destacar que si el sujeto hubiese desconocido la suma exacta que tena enel cajero, y hubiese retirado todo el dinero en la creencia que se trataba de d inero propio, habra incurrido en un error de tipo, excluyente del dolo, que habra dejado atpica la conducta por ausencia de figura culposa. Antijuridicidad: La antijuridicidad es un juicio de valor que recae sobre un comportamiento human o y que advierte su contrariedad al ordenamiento jurdico. El orden jurdico se compone del orden normativo (conjunto ordenado de normas proh ibitivas e imperativas) y de los preceptos permisivos. Los permisos no implican contradiccin con las normas, sino que las presuponen, pues por imperio del art. 1 9 constitucional no sera racional ni coherente permitir lo que no est prohibido. E stos preceptos permisivos dan lugar a las causas de justificacin o tipos permisiv os, que aparecen en ciertas situaciones conflictivas. El orden normativo ms los tipos permisivos (causas de justificacin) constituyen el orden jurdico. La antijuridicidad surge de la antinormatividad y de la ausencia de un tipo perm isivo. Por ello la tipicidad siempre es indicio de la antijuridicidad, es un des valor provisorio (tipicidad como ratio cognoscendi) que se verifica ante la ause ncia de una causa de justificacin. En el caso sub examine no se verifica ninguna causa de justificacin, de lo que se sigue que la conducta es antijurdica. Culpabilidad: La culpabilidad es un concepto de carcter normativo, que se funda en que el sujet o poda hacer algo distinto a lo que hizo y le era exigible en esas circunstancias que lo hiciese. Como requisitos de la culpabilidad es necesario que al sujeto le haya sido exigi ble la posibilidad de comprender la antijuridicidad de su conducta y que las cir cunstancias en que actu no le hayan reducido su mbito de autodeterminacin por debaj o del umbral mnimo. Este umbral mnimo no se alcanza cuando no le es exigible al sujeto la comprensin d e la antijuridicidad, ya sea porque el sujeto carece de capacidad psquica para el lo (inimputabilidad) o porque se halla en un error acerca de la antijuridicidad (error de prohibicin). Tampoco es alcanzado ese umbral mnimo cuando el autor se halla en un estado de ne cesidad inculpante (art.34 inc.2 in fine), o en los supuestos de inexigibilidad d e una conducta diferente, motivada en la norma, que se halla en la parte especia l (art.86 inc2 CP.) o en la otra forma de imputabilidad que es la imposibilidad d e dirigir la conducta conforme a la comprensin de la antijuridicidad proveniente de la incapacidad psquica. La culpabilidad requiere la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad, esta comprensin implica en cierto modo poder internalizarla. Por lo tanto la culpabil idad se conforma con esta posibilidad de comprensin, sin requerirse una efectiva comprensin del injusto. De los trminos del caso no se desprende que el autor haya obrado bajo el amparo d e una causa de inculpabilidad. Si el autor hubiese credo que el apoderamiento del dinero era legtimo, se dara un s upuesto de error de prohibicinConsumacin y tentativa: El delito se consuma mediante la ejecucin de actos positivos u omisivos que signi fiquen la apropiacin de la cosa, concurriendo desde ya, el elemento subjetivo req uerido (Donna, Edgardo A. Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II-B, Rubinzal-Cul zoni, p. 591) La consumacin podr tener lugar en diferentes momentos, segn, por ejemplo, quin haya sido el sujeto que ha cado en error. As, la consumacin tendr lugar en el momento de recibir la cosa, cuando la recepcin sea dolosa, y en el caso de que la tenencia d e la cosa sea de buena fe, la consumacin tendr lugar posteriormente. El delito ha quedado consumado al momento en que el empleado extrae el dinero de l cajero. Segn Donna, la tentativa del delito es posible. Creus dice que puede admitirse la tentativa en ciertos casos, como es aquel en que el agente est por realizar un a cto de apropiacin y no lo lleva a cabo por la intervencin de un tercero que conoce al propietario del bien. Segn otros no admite la tentativa En el caso bajo anlisis se alcanz la consumacin. Diferencias con otras figuras penales. Apropiacin de cosa perdida (CP, 175 inc. 1). En este caso la apropiacin recae sobre una cosa que ha salido de la esfera de tenencia del propietario, sin que nadie la tenga. En el inciso 2, el autor se apropia de una cosa ajena que l ya tiene (Nue z, Buompadre, Fontn Balestra). En el hurto (CP, 162) el sujeto activo desapodera de una cosa mueble, violando a s la tenencia de otra persona. Aqu, el auto no efecta un desapoderamiento, o un des pojo furtivo, sino que, simplemente, frustra el derecho ajeno a la restitucin del objeto, aprovechndose de la situacin en que se encuentra respecto de la cosa que lleg a su tenencia. Por eso no es un hurto, sino una defraudacin. (Donna, cit., 59 2). En el Hurto calamitoso (CP, 163, inciso 2) el hecho consiste en un desapoderamien to. La aplicabilidad del artculo 175 inciso 2, presupone una actitud pasiva de par te del autor: la cosa le debe ser llevada por la fuerza natural; no ha de ser l q uien la incorpore por medio de substraccin. (Donna, 593). Estafa. Si el error ha sido provocado por el beneficiario, por fraude, ste incurr ir en el delito de Estafa (Soler, FB, Molinario, Creus). Retencin indebida. Si la entrega se ha hecho sin error, y a ttulo que produzca obl igacin de entregar o devolver, la apropiacin constituye el abuso de confianza del artculo 173 inciso 2 del CP. Jurisprudencia 1) Configura el delito de defraudacin del art. 175 inciso 2 del Cd. Penal, la condu cta del cliente de una institucin bancaria que aprovechndose de un error material en la acreditacin de fondos resultantes de las operaciones que realizara en el ba nco damnificado tanto en la casa matriz como en una sucursal, dispuso en su prov echo de dinero, cuando pasado un tiempo y haciendo operaciones paralelas, conjet ur que el error no sera detectado (CNCorr. , sala V, 29-7-88, Vita, J.C. , citado por Donna, p. 591)2) La acreditacin en pesos de la suma dineraria en la cuenta del acusado se debi a la exclusiva negligencia de la Caja, circunstancia a partir de la cual el nombr ado realiz distintos actos de disposicin para apropiarse de ese dinero que saba aje no y en cuya tenencia entr a consecuencia del error en que incurri la entidad, con figurndose as los elementos tpicos exigidos por la figura descripta en el art. 175 inciso 2: una apoderamiento inocente y una apropiacin culpable (CNFed.Ccorr., sala II, 13-10-95, Caja Nacional de Ahorro y Seguro s/denuncia , citado por Donna, p. 5 91). 3) No se configur el delito de apropiacin de cosa ajena habida por error (CP, 175 inciso 2) pues el dinero ajeno equivocadamente ingresado a la cuenta bancaria de la procesada, no estaba realmente bajo su tenencia, pues todo consista en registr os contables en los saldos bancarios y no en la disponibilidad material del dine ro (CNCCorr., sala I, 28-2-94, Osorio, Marta A. , J.A. 1995-I-466, cit. por Donna, ob,. cit, p. 590)