ossandom dercho

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I. INTRODUCCIN

11. No hay Derecho sin lenguaje; entre ambos existe una vincu-lacin esencial porque las normas jurdicas se forman y expresan a travs de un lenguaje, es decir, la lingisticidad es su forma natural de ser 56. Desde este punto de vista, las normas pueden ser conce-bidas como significados de expresiones lingsticas usadas para prescribir, es decir, para calificar como prohibidas, obligatorias o permitidas ciertas conductas o estados de cosas resultantes de ellas57. Precisando un poco ms, la norma jurdica la prescripcin no puede identificarse con el sentido ni con la referencia de su formula-cin lingstica. La promulgacin del precepto es slo una parte del proceso a travs del cual la norma se origina o cobra existencia, pero ella va ms all: tal como ocurre, por ejemplo, con el uso de

56 La tesis de que las normas son entidades lingsticas fue explicada en su momento por BOBBIO, Teoria della norma giuridica, Torino, 1958, pp. 71 y ss., y es absolutamente mayoritaria. Vid., por ejemplo, KAUFMANN, Arthur, Filosofa del De-recho, p. 226; ROBLES, El Derecho como texto, pp. 16 y 81 (el derecho es lenguaje en el sentido de que su forma de expresin consustancial es el lenguaje verbalizado susceptible de ser puesto por escrito; su inmanencia consiste en palabras, pues sin palabras no es nada), y SAINZ MORENO, Los textos normativos. Condiciones de inteligibilidad, en Actualidad y perspectivas del Derecho pblico a fines del siglo XX: Homenaje al profesor Garrido Falla, vol. I, Madrid, 1992, p. 443. El debate, ms bien, se centra en la cuestin sobre el nivel lingstico sintctico, semntico o pragm-tico en que las normas se radican.

57 ALCHOURRN/BULYGIN, Norma jurdica, en GARZN VALDS/LAPORTA (eds.), El derecho y la justicia, p. 134; concluyen que la vinculacin entre las normas y el lenguaje es siempre indudable, cualquiera sea la concepcin ontolgica que se adopte respecto de las primeras.

C a p t u l o P r i m e r o

EL LENGUAJE: INSTRUMENTO BSICO

LA FORMULACIN DE TIPOS PENALES

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las palabras al hacer una promesa, en la norma se verifica un uso ejecutorio 58 del idioma 59, esto es, se hace algo con las palabras.

12. En definitiva, las prescripciones dependen del lenguaje y ante tal evidencia resulta perentorio precisar algunas cuestiones en torno a este instrumento bsico y cimiento sobre el cual y por el cual se construye el edificio de la tcnica legislativa. Por ello a continuacin se determinan algunas pautas, nociones fundamentales y lmites en relacin con el lenguaje jurdico. Muchas de estas cuestiones son lugar comn en la filosofa del lenguaje y del derecho, otras continan siendo discutidas. En uno u otro evento, su mencin se realiza slo en la medida en que el anlisis de las formas del Derecho requiere de ciertas precisiones lingsticas, y como base para el posterior estudio sobre algunas tcnicas legislativas en concreto, sin adentrarse en el enorme campo de posibilidades e interrogantes que el estudio del lenguaje puede suscitar.

13. De modo preliminar, conviene advertir sobre la jerarqua que se puede presentar en el lenguaje. El lenguaje es reflexivo, esto es, puede ser mbito de referencia de s mismo. De este carcter surge la posibilidad de diferenciar entre un lenguaje dado (lenguaje objeto) y el lenguaje que es utilizado para referirse a aqul (metalen-guaje). En muchos casos un mismo trmino es utilizado tanto en el lenguaje objeto como en el metalenguaje. Aunque aparentemente signifique lo mismo, podra ser usado de modo diferente60, por lo que una adecuada diferenciacin de los niveles del lenguaje servir para evitar situaciones paradjicas61.

14. Desde esta perspectiva, dentro del lenguaje jurdico consi-derado en un sentido amplio es posible diferenciar dos gneros de

58 En la terminologa de J. L. AUSTIN, se trata de expresiones realizativas o de la fuerza o acto ilocucionario del lenguaje. Vid. AUSTIN, J. L, Como hacer cosas con palabras. Palabras y acciones, comp. por URMSON (trad. Carri/Rabossi), Barcelona, 1982; y la ampliacin de esta teora de los actos del habla en SEARLE, J. R., Actos de habla: ensayo de filosofa del lenguaje (trad. Valds Villanueva), Madrid, 1980.

59 As VON WRIGHT, Norma y accin (trad. Garca Ferrero), Madrid, 1970, p. 110.

60 Lo advierte CAPELLA, El derecho como lenguaje, Barcelona, 1968, p. 32. 61 Paradojas en sentido lgico, como la antinomia del mentiroso o paradoja

del cretense mentiroso, que se plantea cuando un cretense afirma los cretenses son siempre mentirosos.

INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TCNICA LEGISLATIVA

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lenguaje62. Por una parte, el lenguaje legal es aquel en el que vienen formuladas la ley y dems fuentes del Derecho. Por otra, el lenguaje de los juristas comprende el empleado por jueces, abogados, etc., cuando hablan o se refieren al lenguaje de la ley. El primero constituye el lenguaje objeto sobre el cual versa el metalenguaje de los juristas63.

En el presente captulo se analizan aspectos concernientes, fundamen-talmente, al lenguaje objeto constituido por las expresiones lingsticas a travs de las cuales se formulan las normas jurdicas. Pero las expresiones o frmulas concretas utilizadas en la legislacin han sido objeto de an-lisis, clasificacin y crtica por parte de la ciencia jurdica. La doctrina ha ido creando, a lo largo de la historia, diferentes categoras o conceptos identificables como instrumentos o estructuras de tcnica legislativa que se proyectan sobre su objeto de estudio para conocerlo y ordenarlo64; as surgen los conceptos de elemento descriptivo, normativo, ley penal en blanco, etc. En estos aspectos, el lenguaje de los juristas tambin ser objeto de anlisis en captulos posteriores, en relacin con su pureza conceptual, conveniencia y funcionalidad.

II. EL LENGUAJE LEGAL

A) NORMAS Y EXPRESIONES LINGSTICAS

15. El lenguaje legal no se identifica con las normas que a travs de l se expresan. Es necesario distinguir entre la formulacin de la norma, es decir, la expresin lingstica que se utiliza para ello, y la norma o el significado de esa expresin 65. La norma no es un conjunto

62 La distincin fue efectuada inicialmente por WRBLEWSKI, Jezyk prawny i prawniczyny (El lenguaje jurdico y el jurista), Krkow (Polonia), 1948, cit. por CAPELLA, El derecho como lenguaje, p. 33.

63 La dicotoma en estos niveles de anlisis puede presentarse al interior del ordenamiento jurdico, es decir, dentro del lenguaje legal. Entre los enunciados normativos hay enunciados de segundo grado (normas relativas a normas), o defini-ciones legales, que constituyen un metalenguaje del lenguaje normativo. La distincin entre enunciados normativos (lenguaje objeto) y proposiciones que versan sobre ellos (metalenguaje), permite explicar mejor la estructura de un ordenamiento.

64 Sobre la relacin entre el proceso cognoscitivo y la estructura conceptual que es necesario utilizar para conocer, vid. MORESO, AFD XII, 1995, pp. 363-364.

65 As, ALCHOURRN/BULYGIN, en El derecho y la justicia, pp. 134-135; en el mismo sentido ITURRALDE SESMA, Elementos semntico-sintcticos de indeterminacin de los enunciados normativos en el lenguaje legal, en Theoria, 2 poca, ao III, 1987-1988, N 7-8, p. 160.


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de signos lingsticos sin ms, sino el sentido prescriptivo que estos signos expresan empleados de un modo directivo66.

La distincin entre el enunciado lingstico y la norma que expresa aparece ms clara desde que se supera la doctrina tradicional de la interpretacin, que la entenda como un proceso lgico-jurdico de mera subsuncin de un caso a la ley. La visin hermenutica, en cambio, concibe la tarea interpretativa como una labor creativa, de construccin del Derecho, en que el contraste sujeto-objeto en el proceso de conocer es reemplazado por una relacin en que ambos se condicionan mutuamente. El intrprete individualiza una norma entre las muchas que el enunciado normativo implica o hace posibles67.

16. La aceptacin de esta premisa implica que enunciaciones diferentes permiten expresar una misma norma, lo que obliga al legislador a indagar hasta encontrar la redaccin ms adecuada para conseguir los objetivos que persigue, dado que puede formular la norma a travs de diversas expresiones. A la inversa, una misma declaracin puede ser usada para expresar normas diferentes, por lo que el legislador debe expresarse con la mayor precisin, buscando

66 La conexin entre el signo lingstico y su uso directivo o prescriptivo es fundamental, pues este uso determina, en gran medida, el significado de la palabra o del enunciado de que se trate (vid., infra en esta Segunda Parte, 63ss.). En este sentido, se asume aqu una concepcin pragmtica o expresiva de la norma. ALCHOU-RRN/BULYGIN, La concepcin expresiva de las normas, en Anlisis lgico y Derecho, Madrid, 1991, pp. 122-123, distinguen dos concepciones: Para la concepcin hiltica las normas son entidades parecidas a las proposiciones, esto es, significados de ciertas expresiones, llamadas oraciones normativas (...) las oraciones normativas, a diferencia de las oraciones descriptivas, tienen sentido prescriptivo: ellas no indican que algo es de una cierta manera, sino que debe o no debe o puede ser (hecho). En esta concepcin las normas son independientes del lenguaje, aunque slo pueden ser expresadas por medio del lenguaje, su existencia no depende de expresin lingstica alguna (...) Para la concepcin expresiva, en cambio, las normas son el resultado del uso prescriptivo del lenguaje. Aun cuando las dos concepciones son radicalmente diferentes e incompatibles, ambas son plausibles. Entre los representantes de la concepcin hiltica cabe mencionar a KALINOWSKI y WEINBERGER, en tanto que la concepcin expresiva es compartida por la mayora de los filsofos jurdicos y lgi-cos denticos, como BENTHAM, AUSTIN, KELSEN, ROSS, HARE, JRGENSEN, MORITZ, HANSSON, RAZ y, con matices, los propios ALCHOURRN y BULYGIN.

67 Sobre esto LARENZ, Metodologa, pp. 192 y ss.; KAUFMANN, Arthur, Persona y Derecho N 35, 1996, pp. 14-15, y 29; DAGOSTINO, Interpretacin y hermenutica, en Persona y Derecho N 35, 1996, pp. 45-48. Adems, la tesis de la subsuncin se derrumba en el nivel de la literalidad del lenguaje, al demostrarse que el lenguaje de la ley no determina por completo su aplicacin al caso, en especial, por su de-pendencia contextual, cfr. SILVA SNCHEZ, Aproximacin, pp. 126 y ss.


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que de los enunciados lingsticos que utilice se derive un sentido normativo lo ms inmediato, unvoco y limitado posible.

17. Por otra parte, todo cambio en la interpretacin de un tex-to legal tiene como efecto la modificacin de la norma expresada. El sentido del texto depende de la interpretacin, por lo que una interpretacin diferente significa necesariamente un sentido dife-rente. Si la norma es el significado o sentido del texto, al cambiar ste se ha modificado tambin la norma, aunque no se haya alterado la letra de la ley. Por ende, slo podra hablarse de norma una vez que ha sido interpretada de una manera inequvoca la formulacin normativa68.

B) ENTRE EL LENGUAJE ORDINARIO Y EL ESPECIALIZADO

18. A la hora de calificar el lenguaje legal por su relacin con el ordinario es posible encontrar una gran variedad de opiniones aparentemente divergentes. Unos aseguran que la forma de expre-sin de las normas jurdicas no es sino un estilo menos espontneo e impreciso de lenguaje natural69; otros estiman que entre el len-guaje comn y el jurdico no existe una relacin de identidad sino de unidad y que en el fondo, no existe un lenguaje jurdico, sino un uso jurdico del lenguaje ordinario o comn70; y, por ltimo, hay quienes entienden que el estilo legal es un lenguaje especial71.

19. La clasificacin del lenguaje legal en uno u otro extremo depender, en definitiva, de lo que se entienda por lenguaje espe-cial en contraposicin con el ordinario. Para estos efectos, basta con caracterizar a muy grandes rasgos el lenguaje comn, ordinario

68 En extenso, ALCHOURRN/BULYGIN, en El derecho y la justicia, pp. 134-135; LOS MISMOS, Definiciones y normas, en BULYGIN/FARREL/NINO/RABOSSI (comps.), El lenguaje del Derecho, Buenos Aires, 1983, pp. 15-20.

69 CARRI, Notas, p. 51.70 SAINZ MORENO, en Actualidad y perspectivas, p. 443; en el mismo sentido,

MORESO, Lenguaje jurdico, en GARZN VALDS/LAPORTA (eds.), El derecho y la justicia, Madrid, 1996, p. 108.

71 As, por ejemplo, ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal y sistema jurdico, Madrid, 1989, p. 31, y PRIETO DE PEDRO, Lenguas, lenguaje y derecho, Madrid, 1991, pp. 143-144.


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o natural, como el conjunto de smbolos lingsticos utilizados para transmitir informaciones e influir en los comportamientos humanos de la vida diaria en el mbito de una sociedad dada; constituye el resultado de una evolucin no programada y est condicionado por mltiples factores. El lenguaje especial, en tanto, es aquel formado o desarrollado por necesidades de grupos sociales ms restringidos, en torno a finalidades concretas; sobre todo, para recoger y participar informaciones en campos especficos de investigacin terica y de actividad prctica72.

20. As concebidos, no hay problema en incluir el lenguaje legal entre los especiales, pues ello no implica definirlo como un lenguaje completamente formalizado73. Por lo dems, es justo aqu donde se encuentra el nudo del problema del lenguaje jurdico, es decir, en su posicin siempre oscilante entre el plano de la lengua comn, condicionada por el tiempo y el uso, y el plano de una tecnificacin deliberada.

21. Las caractersticas que diferencian al lenguaje legal del ordi-nario se manifiestan, fundamentalmente, en los aspectos semntico y pragmtico74. En particular en el primero, referido al sentido y a las modalidades de uso de trminos particulares75. Pero, adems,

72 Cfr. WRBLEWSKI, Sentido y hecho en el Derecho (trad. Ezquiaga Ganuzas), San Sebastin, 1989, p. 84; similar HERNNDEZ MARN, Teora general del Derecho y de la ciencia jurdica, Barcelona, 1989, p. 35.

73 En el sentido de la lgica moderna, un lenguaje formalizado es aqul en que la correspondencia entre signo y significado es biyectiva, es decir, cada signo tiene slo y siempre un significado, que es siempre el correlativo de un solo signo. Cfr. ALARCN CABRERA, Lecciones de lgica jurdica, Sevilla, 2000, p. 18. Los inten-tos de hacer del lenguaje legislativo un lenguaje absolutamente formalizado han sido siempre fallidos, sin contar que la propia lgica moderna ha descubierto la imposibilidad de formalizar integralmente cualquier sistema lingstico, incluso respecto de sistemas mucho ms abstractos y precisos que el legislativo, cfr. ORR, Le definizioni del legislatore e la ridefinizioni della giurisprudenza, en CADOPPI (coord.), Omnis definitio in iure periculosa? Il problema delle definizioni legali nel Diritto penale, Padova, 1996, p. 158.

74 WRBLEWSKI, Constitucin y teora de la interpretacin jurdica (trad. Azurza), Madrid, 1988, p. 41, afirma que el lenguaje legal no tiene peculiaridades sintcticas, pero s algunos caracteres semnticos debido a la influencia del legislador al formar los significados de algunos trminos que utiliza. Se dan tambin peculiaridades pragmticas de este lenguaje porque se utiliza mayormente en el discurso legal y no en la comunicacin diaria.

75 Vid. infra en esta Segunda Parte 63ss.


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el lenguaje legal presenta otras notas distintivas determinadas por su uso y por su propia finalidad directiva. As, es caracterstica su formalidad, en el sentido de neutralidad afectiva y carencia de ele-mentos emotivos, su impersonalidad y su carcter eminentemente funcional, pues no persigue ningn objetivo de tipo esttico, sino una comunicacin eficaz76.

22. El lenguaje legal y el ordinario no tienen una misma difusin en la sociedad y no es fcil precisar los lmites de extensin de uno y otro. El problema se relaciona estrechamente con la determinacin de los destinatarios de las normas jurdicas y, por consiguiente, con el grado de comunicabilidad que deben satisfacer stas77. As, en el seno del Derecho se puede discutir sobre cul es el verdadero destinatario de una norma jurdica: si los ciudadanos, individuos privados, o los jueces (y juristas), que deben interpretar la ley y velar por su correcta aplicacin.

23. En el sistema penal es posible delimitar dos mbitos de normas. El primero est compuesto por la norma primaria, de con-ducta entendindola como imperativo, destinada a influir en el comportamiento de los sujetos que componen una sociedad deter-minada. Ella manifiesta la decisin de prohibir una determinada conducta, para lo cual dirige una conminacin penal y limita el mbito de actuacin de los ciudadanos mediante la amenaza de una pena. Por otro lado, la norma secundaria expresa la segunda decisin poltico-criminal fundamental, la de incidir directamente sobre los derechos de los ciudadanos mediante el castigo. Es una norma dirigida a los jueces, ordenando la imposicin de sanciones penales para el caso de que se den ciertos presupuestos unidos a la infraccin de las normas primarias.

Al aplicar las exigencias lingsticas a estos mbitos normativos, resulta que el primero, dirigido a los ciudadanos, ha de estar regido por el principio de la inteligibilidad. En el segundo, en cambio, lo esencial es la precisin, porque est en juego la limitacin de los derechos de las personas. Es in-dudable que ambos ideales, inteligibilidad y precisin, han de guiar toda la actividad legislativa, pero si los enunciados legales se van a interpretar,

76 Cfr. DUARTE/MARTNEZ, El lenguaje jurdico, Buenos Aires, 1995, p. 30, y PRIETO DE PEDRO, Lenguas, lenguaje y derecho, p. 144.

77 En este sentido WRBLEWSKI, Sentido y hecho en el Derecho, p. 85.


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en general, como normas dirigidas a los rganos judiciales78, resulta nece-sario que en su configuracin primen los aspectos relativos a la exactitud, precisin y determinacin. Corresponde luego al juez acercar el mundo del lenguaje tcnico de la ley al mundo del lenguaje corriente, en el cual se desarrolla la conciencia de lo antijurdico de aquellos a quienes va dirigida la norma primaria. De este modo es posible salvar el espacio que se abre entre estos mbitos de lenguaje, lo que permitir, en definitiva, realizar un juicio de imputacin79.

C) EL LENGUAJE COMN, FUNDAMENTO DEL LENGUAJE LEGAL

24. El lenguaje legal, como todo lenguaje que no sea abso-lutamente formalizado y abstracto, depende estrechamente del ordinario. En el fondo, pese a las diferencias enunciadas, el estilo legal no es ms que una manifestacin de la variedad del lenguaje ordinario y, por principio, sus elementos especficos tienen menor peso que los comunes80. Incluso los trminos ms especficos, a los que el legislador fija el sentido legal a travs de una definicin, no son absolutamente arbitrarios, porque suponen la existencia de un trasfondo de convenciones y prcticas que constituyen el lenguaje comn, pues sus definientes deben usar trminos de ste, y porque son trminos que, en alguna medida, suelen estar preformados en el lenguaje comn81. En un sentido tcnico, por tanto, el lenguaje ordinario debe considerarse la base del lenguaje legislativo.

78 Interpretacin que tradicionalmente ha sido estimada como la ms razona-ble, cfr. SILVA SNCHEZ, Aproximacin, p. 312. Existen tambin otras concepciones sobre el sentido de los enunciados legales, v.gr. HERNNDEZ MARN, Introduccin, pp. 207-208, los interpreta como enunciados asertivos: amenazas o predicciones acerca de lo que harn los jueces si se realizan ciertos comportamientos, y ROBLES, Las reglas del Derecho y las reglas de los juegos, Palma de Mallorca, 1984, p. 189; EL MISMO, El Derecho como texto, p. 38, entiende que hay tres normas que se esconden en el mismo enunciado: la norma de conducta propiamente dicha, la norma de decisin y la norma de ejecucin.

79 Sobre idea de la imputacin como un proceso comunicacional, vid. KAUF-MANN, Arthur, Filosofa del Derecho, pp. 253-257.

80 Cfr. PRIETO DE PEDRO, Lenguas, lenguaje y derecho, p. 164.81 En este sentido, ALCHOURRN/BULYGIN, en El lenguaje del Derecho, p. 21;

MORESO, en El derecho y la justicia, p. 111, y SAINZ MORENO, en Actualidad y perspec-tivas, p. 444.


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25. Pero pareceran existir tambin otras razones para afirmar, con CARRI, que las normas jurdicas no slo se valen del lenguaje natural, sino que, en cierto sentido, tienen que hacerlo82.

26. En primer lugar, el uso del lenguaje ordinario en la redaccin de las leyes se requiere para que exista en ellas una cierta armona conceptual. Como es innegable que siempre habr que recurrir, en mayor o menor medida, al lenguaje ordinario, ser conveniente in-tentar mantener intacta su significacin, en pro de esa concordancia entre los diversos trminos y conceptos83.

27. En segundo trmino, si se entiende que las normas jurdicas primarias son pautas de comportamiento destinadas a guiar la con-ducta de los sujetos, entonces deberan ser redactadas en el lenguaje natural que sus destinatarios utilizan, conservando el sentido propio que las palabras tienen en l. Esto significa admitir que las palabras tienen en el lenguaje ordinario un significado ms accesible a los ciudadanos, y que los textos normativos deben tender a ste. Ade-ms, de la configuracin del Estado como un Estado democrtico de Derecho, surge la exigencia de inteligibilidad general de las normas, principio general que debe orientar toda la actividad legislativa84.

Sin embargo, de este principio no deriva, sin ms, la exigencia de utilizar el lenguaje ordinario en la redaccin de la ley. En la prctica, resulta inevitable que el ciudadano no entienda bien el significado de cada precepto, porque este significado est determi-nado tanto por el texto de la norma como por su contexto. Se re-

82 CARRI, Notas, p. 49.83 Por lo dems, el de la armona conceptual es un criterio bsico de tcnica

legislativa que se manifiesta tanto en relacin con el lenguaje ordinario como con el propio lenguaje especializado en los supuestos en que sea necesario apartarse del primero. Lo fundamental es utilizar siempre un mismo trmino para expresar un mismo concepto, no por una mera cuestin de estilo, sino como exigencia de inteligibilidad y seguridad del ordenamiento jurdico. SAINZ MORENO, en La tcnica legislativa a debate, p. 25, concluye que ello aconseja a no introducir nuevos con-ceptos cuando ya existen, acuados por leyes generales, trminos que expresan lo mismo; ni a modificar las nociones generales provocando que una misma palabra tenga significados distintos en diferentes preceptos.

84 PAGANO, Introduzione alla legistica, Milano, 1999, p. 28, afirma que el debate sobre si el lenguaje legal ha de ser tcnico o jurdico es un debate poltico. El ideal iluminstico de la simplicidad apuntaba al empleo del lenguaje ordinario. La pre-ocupacin cientfica y de certeza que impregna el proceso de codificacin lleva a decantarse, ms bien, por un lenguaje riguroso, unvoco, especial.


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quiere una interpretacin sistemtica continuamente variable que exige ponderar elementos que no estn al alcance de quienes no ejercen profesiones jurdicas85. Por lo dems, el lenguaje ordinario no deja de ser difcil en muchos aspectos y sera ilusorio pensar que el ciudadano medio est en condiciones de entender la ley por su sola lectura. En definitiva, que las normas estn escritas en lenguaje ordinario no asegura que sean bien entendidas por los ciudadanos. Por lo tanto, el principio de inteligibilidad de las normas no implica la obligacin de utilizar siempre un lenguaje ordinario, pues ste no es sinnimo de inteligibilidad86.

A lo anterior se aade que el conocimiento del Derecho normal-mente no se logra de un modo directo, por la lectura de las leyes, sino a travs de fuentes indirectas, dentro de los sistemas de comuni-cacin normales de la sociedad87. Por medio de diversos canales de comunicacin, el contenido de las normas es traducido a un lenguaje ordinario, hacindolo comprensible para los ciudadanos.

28. Por ltimo, desde el punto de vista de la certeza y seguridad jurdica, en principio tambin se impone el uso del lenguaje ordinario, porque la comprensin ciudadana de los preceptos, favorecida por el valor comunicativo y democrtico del lenguaje ordinario, es un aspecto que coopera en la consecucin de dicha seguridad88. Pero esa obligacin deja de ser tal cuando la inseguridad creada por la ambigedad del lenguaje ordinario supera las dosis de seguridad a que conduce su idoneidad para ser comprendido. En estos supuestos vale como argumento a favor de una especializacin del lenguaje la diferencia positiva en seguridad que esto pueda provocar89. Por lo

85 Segn HASSEMER, Crtica al Derecho penal de hoy (trad. Ziffer), 2 ed., Buenos Aires, 1998, pp. 30-31, es imposible, para quien no es experto, saber qu es lo que se debe esperar con respecto a la definicin de la conducta y a la sancin; ni siquiera el experto puede pronosticar en forma confiable cmo van a decidir los tribunales.

86 De otra opinin, SAINZ MORENO, en Actualidad y perspectivas, p. 441. 87 KAUFMANN, Arthur, Filosofa del Derecho, pp. 236-239, concluye que en la

prctica la publicacin en el Diario Oficial no sirve ya para hacer conocer la ley, sino para la fijacin de su autntico tenor literal; en sentido similar SILVA SNCHEZ, Aproximacin, p. 256.

88 Cfr. SAINZ MORENO, en Actualidad y perspectivas, p. 442.89 Muchos de los problemas de aplicacin del CP de 1995 no responden a

cuestiones de ininteligibilidad, sino de imprecisin. Un caso patente era el del art. 335 CP en su anterior redaccin, que, en abstracto, no pareca suscitar duda


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dems, el Derecho penal constituye, sobre todo, una limitacin del poder del Estado y garanta para el ciudadano; el lenguaje de la ley no se limita a informar, sino que proporciona garanta de seguridad jurdica. Por eso el legislador debe esforzarse por conseguir exactitud aun a costa de claridad y popularidad90.

29. En suma, los principios de inteligibilidad y seguridad jurdica conducen a que, en principio, sea deseable una redaccin en lenguaje ordinario de las normas, teniendo como meta la comprensin por sus destinatarios. Pero se debe lograr como mnimo aunque ello implique una mayor tecnificacin una correcta comprensin de las normas por parte de jueces, juristas y estudiosos del Derecho; pues si falla la comprensin en los estratos especializados en la aplicacin del Derecho, difcilmente se conseguir en el resto, y la fuerza imperativa del ordenamiento su carcter determinador de conductas podra verse debilitada. Entonces, cuando el empleo del lenguaje ordinario no es suficiente o genera mayor confusin, los mismos principios de inteligibilidad y seguridad exigen una tecnificacin del lenguaje legal91.

alguna. Se determinaban claramente las conductas cazar o pescar, y el objeto to-das las especies distintas a las indicadas en el art. 334, a lo que aada una condicin negativa que no est expresamente autorizada su caza o pesca por las normas especficas en la materia. Sin embargo, la descripcin resultaba tan extensa que obligaba a una restriccin teleolgica del tipo y el propio TS haba puesto en duda que se cumpliera satisfactoriamente la exigencia de certeza (STS 8 febrero 2000, RJ 311/2000, pon. Sr. Conde-Pumpido Tourn, FD 5). As, en definitiva, la claridad de la descripcin no impeda la inseguridad en su aplicacin.

90 KAUFMANN, Arthur, Filosofa del Derecho, pp. 231-232, 238 y ss., considera que el lenguaje, en general, tiene dos dimensiones: a) una dimensin racional-categorial, referida a la claridad lgico-formal y a la exactitud (funcin operativa o significativa del lenguaje) y b) una dimensin intencional-metafrica, que se refiere al sentido lgico trascendental (funcin comunicativa o simblica del lenguaje). El lenguaje tcnico jurdico destaca por su valor operativo, ante el cual el valor informativo retrocede.

91 Sin perjuicio de la tensin que se plantea entre los principios de inteligibili-dad y seguridad jurdica, que debe resolverse en un proceso dialctico que persiga la sntesis ms adecuada.


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D) TRMINOS LEGALES

30. La especializacin propia del lenguaje legal permite distin-guir en su interior diversas clases de trminos92:

a. Trminos de lenguaje ordinario: aquellos propios del lenguaje en que la ley es formulada y que se encuentran en la comunicacin diaria de los hablantes de dicha lengua. Constituyen la base funda-mental, absolutamente mayoritaria, del lenguaje legal y el punto de partida de toda interpretacin. Es el caso de trminos como matar, mujer, alimento, peligro, etc.

b. Trminos tcnicos: pertenecientes a una determinada ciencia o tcnica economa, poltica, medicina, etc., que normalmente estn al margen del lenguaje ordinario. No son conceptos naturales o prejurdicos tecnificados, sino conceptos creados para cumplir una funcin instrumental. En el Cdigo Penal se recogen trminos cientficos como genotipo (art. 159) o radiaciones ionizantes (art. 343). Los trminos tcnicos tambin pueden serlo del lengua-je jurdico, como pretericin o novacin en el mbito civil, o exhorto en el procesal.

c. Trminos jurdicamente tecnificados o especializados: trminos que forman parte del uso ordinario del lenguaje, pero en su conexin con el Derecho conservan slo una de las diversas acepciones que tienen en el lenguaje ordinario, o bien adoptan un sentido ms restringido y preciso93. Tal es el caso de autoridad (definido en

92 Clasificacin basada en la expuesta por GNY, Science et tecnique du droit priv positif, vol. III, Paris, 1921, pp. 466-468, recogida tambin por TARELLO, Linterpretazione della legge, Milano, 1980, pp. 108-109. En todo caso, los lmites de cada categora no pueden ser fijados con precisin, desde un punto de vista esttico o dinmico, pues el significado de las palabras se va modificando en el tiempo, con la evolucin de la sociedad y del Derecho. Por lo dems, la sola incorporacin de un trmino en una disposicin legal hace que ste deba ser interpretado en el sentido de la regulacin, lo que siempre implica un cierto grado de normativizacin o tecnificacin.

93 Tecnificacin que resulta completamente normal si se estima que las notas distintivas de un concepto estn codeterminadas por el fin que persigue la disci-plina en que se inserta, cfr. LARENZ, Metodologa, pp. 440-441, y SAINZ MORENO, en Actualidad y perspectivas, p. 443.

Adems, en las mutaciones del significado de las palabras por el uso jurdico, es determinante la coexistencia con los otros trminos que en un texto cubren el mismo campo de referencia. Dentro de una lengua las palabras que expresan ideas prximas se limitan recprocamente delimitacin de significado que FERDINAND DE


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el art. 24 CP), prescripcin (art. 130 CP) o menor de edad (art. 189.4 CP), entre muchos.

31. De las posibles combinaciones entre las distintas clases de trminos emanan muchas de las cuestiones de determinacin de las normas jurdicas. En concreto, los problemas pueden provenir de varias causas94:

a. La transformacin de un vocablo de uso comn en el momento de la formulacin de la ley, en uno tecnificado (por las opiniones doctrinales o la aplicacin jurisprudencial), o a la inversa, el paso de una acepcin tcnico-jurdica a una comn95.

b. La aparicin de un vocablo en sentido tecnificado slo en algunos de los textos legales en que figura96.

SAUSSURE denominaba valor lingstico de un concepto, cit. por SAINZ MORENO, en Actualidad y perspectivas, p. 443, de lo que depende el campo de aplicacin de cada una. De este modo, el significado jurdico de un concepto procede del lenguaje comn, pero su significado propio se modula al insertarse en un texto jurdico.

94 Esquema propuesto por TARELLO, Linterpretazione, pp. 109-110.95 En parte, es lo que ha ocurrido con el concepto de violencia, progresivamente

tecnificado y diferenciado en relacin con las diversas figuras en las que aparece, como los delitos de coaccin (art. 172 CP), agresin sexual (art. 178 CP) o robo con violencia (art. 237 CP). Sobre el elemento violencia en estos y otros delitos, vid. SNCHEZ TOMS, La violencia en el Derecho penal, Barcelona, 1999. En Italia se ha producido una discusin similar en torno a este concepto, de la que da cuenta BARBONI, Il concetto di violenza nel Diritto penale, Napoli, 1999.

96 RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. PE, 14 ed., Madrid, 1991, pp. 417 y 477, sostiene, por ejemplo, que en el delito de hurto (art. 234 CP) cosas muebles se configura como un concepto especficamente penal (funcional), no supeditado a lo dispuesto en la legislacin civil. En tanto que en el delito de usurpacin (art. 245 CP) no cabra un concepto penal de cosa inmueble, por lo que debe adoptarse el significado que se le asigna en el Derecho privado, con algunas restricciones.

En el delito de sustraccin de cosa propia a su utilidad social o cultural (art. 289 CP), por su parte, no hay consenso para interpretar la referencia a que una cosa es utilidad social o cultural en sentido tecnificado u ordinario, se debate sobre la necesidad de que exista una declaracin legal previa o no. Un sector doctrinal representado por VIVES ANTN, Comentarios al Cdigo penal de 1995, Valencia, 1996, p. 1402, tambin BAJO FERNNDEZ, Compendio de Derecho penal. PE, II, Madrid, 1998, p. 514 seala que ste es un concepto indeterminado, referido a la satisfaccin de necesidades bsicas, es decir, sera un elemento valorativo cuya determinacin debe quedar en manos de la jurisprudencia. La postura dominante GONZLEZ RUS, en COBO DEL ROSAL (drg.), Curso, I, p. 826; JORDANA DE POZAS, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (drg.), Cdigo Penal. Doctrina y Jurisprudencia, II, Madrid, 1997, p. 2997; MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico. PE, Valencia, 1999, p. 163; MORENO


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c. Un proceso de tecnificacin no unvoca del mismo voca-blo97.

32. En los supuestos concretos ser necesario determinar si un trmino se debe interpretar segn su nueva o tecnificada acepcin, si debe serlo segn su sentido antiguo o comn, cul entre varias acepciones tecnificadas se debe privilegiar, etc. El ideal de tcnica legislativa, sin embargo, es que esto se precise en el momento de elaboracin de la norma.

III. CARACTERSTICAS DEL LENGUAJE LEGAL

33. La estructura lingstica del Derecho es la forma que adop-tan las normas jurdicas. En tanto que forma, implica un cierto con-dicionamiento, unas limitaciones98. Tal es as que, en el discurso normativo, lo que se puede describir como permitido u obligatorio

VERDEJO, en SERRANO BUTRAGUEO (coord.), El Cdigo penal de 1995, Granada, 1998, p. 1387 y VALLE MUIZ, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios a la parte especial del Derecho penal, 3 ed., Pamplona, 1999, p. 690, sin embargo, afirma que la utilidad social o cultural debe haber sido previamente reconocida por la ley; por lo que se tratara de un elemento normativo jurdico, es decir, un trmino tecnificado en el mbito extrapenal.

97 Situacin que se ve reflejada en el ya aludido ejemplo de la violencia. Tambin en relacin con el trmino habitualidad: el art. 94 CP lo define expresamente para efectos de la aplicacin de las penas. El mismo trmino se emplea en la tipificacin de las lesiones en el mbito familiar (art. 173.2 CP), y la jurisprudencia haba ma-nifestado la tendencia a interpretarlo en el sentido del art. 94, exigiendo por los menos tres actos de violencia para entender que exista habitualidad. Sin embargo, la Ley Orgnica 14/1999, de 9 de junio, tecnifica de modo diferente el concepto de habitualidad respecto de los malos tratos en la familia, el que pasa a determinarse atendiendo tanto al nmero de actos de violencia como a la proximidad temporal de los mismos (art. 173.3).

98 A su vez, el modo o capacidad de conocer las cosas restringe las posibilidades del lenguaje. El lenguaje acta como un vehculo del pensamiento, de los concep-tos; las palabras son signos de los conceptos, y los conceptos son semejanzas de las cosas. Resulta entonces patente que las palabras se refieren a las cosas significadas mediante los conceptos del intelecto. As pues segn como podamos conocer intelec-tualmente algo, as puede ser nombrado por nosotros, TOMS DE AQUINO, Suma Teolgica, I, q. 13, a.1 (la cursiva es ma). Acerca de esta doctrina, y sobre el acercamiento a la misma que es posible advertir en la filosofa analtica, vid. LLANO, Metafsica y lenguaje, 2 ed., Ansoin (Navarra), 1997, pp. 73-92.


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depende del lenguaje; es decir, el lenguaje determina cmo ordenar y cmo permitir y con ello, en parte, lo que es posible permitir y hacer obligatorio99. Resulta necesario, entonces, analizar el lenguaje legal a objeto de delimitar el rea dentro de la cual puede ser usado con seriedad y con el mximo de eficacia100.

34. Pero antes de analizar sus caractersticas, conviene recordar la distincin entre intensin y extensin de las palabras. Por intensin de una palabra se entiende la referencia al conjunto de caracteres o propiedades que conforman su significado. La extensin, en tanto, comprende todos y cada uno de los objetos a que la palabra se apli-ca, la conexin entre la expresin lingstica y los objetos por ella designados. Ellas estn en recproca relacin, aunque es la intensin la que, en principio, ha de primar por sobre la extensin, o, lo que es lo mismo, la segunda est determinada por la primera. Esto es as porque mientras la extensin de una palabra indica nicamente el estado de conocimiento actual sobre la misma, la intensin permite una eventual y posterior inclusin de elementos desconocidos en el momento de la fijacin intensional. Y, por otra parte, porque es posible encontrar trminos que, aun cuando gozan del elemento intensional, carecen, sin embargo, de extensin (unicornio, sirena, etc.). La intensin de una palabra se caracteriza porque ella depen-de del lenguaje, que puede abarcar tanto los casos reales como los lgicamente posibles, mientras que la extensin depende de cmo sea la realidad, y lo que de ella conocemos101.

99 Cfr. CAPELLA, El derecho como lenguaje, p. 242, aplica al discurso normativo lo que, refirindose al lenguaje que describe la realidad, escribe QUINE: Lo que hay en el mundo no depende en general de nuestro uso del lenguaje, pero s depende de ste lo que podemos decir que hay.

100 Segn CARRI, Sobre los lmites del lenguaje normativo, Buenos Aires, 1973, p. 20, deben determinarse los lmites fuera de los cuales el lenguaje se va de vacaciones y empieza a operar locamente como una turbina que girase en el aire fuera de sus engranajes (haciendo alusin a WITTGENSTEIN, Investigaciones filosficas, 38, 88, 132, etc.). Tanta es la importancia que puede tener el lenguaje en la discusin jurdica que este autor considera que la mayor parte de las agudas controversias que, sin mayor beneficio, agitan el campo de la teora jurdica, deben su origen a ciertas peculiaridades del lenguaje y a nuestra general falta de sensibilidad hacia ellas, Notas, p. 91.

101 Vid. CARNAP, Significado y sinonimia en los lenguajes naturales (trad. Bunge/Colombo), en BUNGE (comp.), Antologa semntica, Buenos Aires, 1960, pp. 25-44, secc. 3 y passim, e ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal, p. 32.


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35. La intensin de una palabra no puede entenderse como algo fijo, invariable, como si de la esencia del trmino se tratase102. Ella puede cambiar, por ejemplo, porque una inexacta o tergi-versada aplicacin de la palabra a objetos o realidades que no entraban en el campo determinado por su intensin, tal como fuera inicialmente concebida, conduce a una transformacin de su connotacin. As, los objetos a los que de hecho es referida la palabra quedarn finalmente incorporados dentro de su nueva intensin.

WITTGENSTEIN afirma que el significado de una palabra es el uso que de ella se hace en el lenguaje103, es decir, que el significado de una palabra no puede desvincularse de su uso: no se limita a una conexin causal entre una palabra y una accin o episodio mental, entre un concepto o imagen y un objeto o situacin extramental, sino que requiere, adems, de un uso repetido y estable de esa conexin104. Uso que, aunque estable, no es absolutamente fijo e invariable; puede cambiar, y con l cambiar tambin el significado del trmino.

Esto no implica identificar, sin ms, la significacin de la palabra con su uso, como si la palabra estuviera, en s misma, desprovista de toda significacin105. La regularidad de uso de un signo puede estimarse una condicin del establecimiento de su significacin,

102 A este respecto, no debe confundirse el lenguaje con en la terminologa tradicional los conceptos formales, de los que el lenguaje es un vehculo. De este modo, lo afirmado no excluye la posibilidad de una semntica realista, que slo es posible sobre la base de la distincin entre el ser en las cosas (pragma) y el ser en la mente (logos). As lo concibe LLANO, Metafsica y lenguaje, pp. 87-88.

103 WITTGENSTEIN, Investigaciones filosficas, 43. Lo clarifica enormemente con su, ya clsico, ejemplo del albail: A construye un edificio con piedras de construccin; hay cubos, pilares, ladrillos y vigas. B tiene que pasarle las piedras y justamente en el orden en que A las necesita. Con este fin se sirven de un lenguaje que consta de las palabras cubos, pilares, ladrillos y vigas. A las grita y B lleva la piedra que ha aprendido a llevar a ese grito, Investigaciones filosficas, 2.

104 Por eso WITTGENSTEIN, Investigaciones filosficas, 199, afirma que entender un lenguaje significa dominar una tcnica, dominio de la tcnica que consiste, jus-tamente, en saber usar los signos convencionales e instrumentales que constituyen el lenguaje. Sobre esta concepcin ver ACERO, Lenguaje y filosofa, Barcelona, 1993, pp. 73-76; en general, LLANO, Metafsica y lenguaje, pp. 75-76.

105 Como mnimo puede aceptarse que fuera de todo contexto la palabra tiene la capacidad, al menos, de excluir un sinnmero de sentidos, admitiendo otros. As PRIETO, Luis J., Messages et signaux, Pars, 1966, cit. por GERMAIN, La semntica funcional (trad. Mayoral), Madrid, 1986, p. 166.


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pero no es definitiva ni la nica106; porque el lenguaje es intrnse-camente inteligible107.

36. Por otra parte, el anlisis debe partir de la base de que todo lenguaje es un sistema o conjunto de smbolos convencionales108. La convencin que acuerda dar a una palabra o expresin una funcin determinada puede ser explcita y ad hoc, como sucede en los len-guajes formalizados y artificiales, o bien tcita y general expresin de una forma de vida, como ocurre en los lenguajes ordinarios.

Entender el lenguaje como convencional no significa reducirlo a un mero convencionalismo, desvinculndolo en forma absoluta de la realidad. Incluso si se rechaza todo esencialismo y se entiende, en la lnea de WITTGENSTEIN, que el significado de una palabra es el uso que de ella se hace en el lenguaje. Porque este juego del lenguaje supondr una situacin total, una actividad o forma de vida en la que se enmarca, la que no se refiere a aquello respecto de lo cual la gente est de acuerdo, es decir, no constituye un simple acuerdo de opiniones o una eleccin arbitraria. Un concepto est determinado no por el objeto para el que es una etiqueta (puesto que puede no haber ningu-no), sino por los juegos del lenguaje en los que se utiliza; en ese sentido es convencional. Pero el que juguemos esos juegos de lenguaje en lugar de otros no es el resultado de accidente alguno ni de libre eleccin arbitraria. Es el resultado de lo que el mundo en el que vivimos es y de lo que nosotros somos, de lo que de modo natural sentimos y hacemos109.

106 No basta el uso que hacemos de las palabras, la intencin con la que las pronunciamos, para explicar su significado. Ms bien, las usamos como las usamos, y podemos poner en su utilizacin las intenciones que ponemos porque significan lo que significan (...) el trmino significado, aplicado a una expresin lingstica en cuanto usada por alguien en una ocasin determinada, incluye tanto el significado gramatical de la expresin como lo que aade el contexto extralingstico y la intencin del hablante. Pero lo primero y primario es el significado gramatical, HIERRO SNCHEZ-PESCADOR, Principios de Filosofa del Lenguaje, Madrid, 1989, p. 349. Cfr., tambin, GERMAIN, La semntica funcional, p. 166.

107 As lo entiende LLANO, Metafsica y lenguaje, p. 83, y concluye que por eso se entiende lo que dice el libro polvoriento, olvidado en la biblioteca, o un antigua inscripcin caldea; por eso, incluso, funcionan mal que bien las mquinas de traducir.

108 Idea desarrollada en la tradicin aristotlica, y desde San Agustn, al me-nos, se distingue entre signos naturales y smbolos convencionales. La inclusin de las palabras entre estos ltimos es hoy aceptada de modo general, vid., por ejemplo, ROSS, Sobre el derecho y la justicia (trad. G. Carri), 2 ed., Buenos Aires, 1997, pp. 147-148.

109 PITKIN, Wittgenstein: el lenguaje, la poltica y la justicia (trad. Montoro Romero), Madrid, 1984, p. 184. En el mismo sentido SNCHEZ CMARA, Derecho y lenguaje. La filosofa de Wittgenstein y la teora jurdica de Hart, A Corua, 1996, pp. 28-32.


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37. Ya se ha advertido que el lenguaje legal tiene su fundamento en el lenguaje ordinario o comn, y puede calificarse como un de-terminado uso de aqul. En consecuencia, en su interior es posible apreciar tanto los rasgos de los trminos del lenguaje ordinario como otros especficos que emanan de sus caractersticas peculiares y de la formulacin de las normas.

38. Como punto de partida, hay que considerar que el lenguaje ordinario es una herramienta de comunicacin dentro de la vida prctica. Como tal, requiere de una gran flexibilidad, riqueza de matices y capacidad de adaptacin, rasgos que constituyen, a la vez, el punto fuerte y dbil de su estructura110. El lenguaje ordinario no es, ni podra ser, absolutamente preciso ni rigurosamente in-equvoco, sino que se caracteriza por su vaguedad, textura abierta, ambigedad y significado emotivo. Muchas de estas caractersticas adquieren, en el seno del lenguaje legal, una connotacin diferente por la finalidad prescriptiva que le es propia. Sin pretender agotar el tema, a continuacin se revisan algunos de estos rasgos, los que deben tenerse presentes tanto al confeccionar los tipos penales, como en su posterior interpretacin y aplicacin.

A) VAGUEDAD Y TEXTURA ABIERTA

39. Todas las palabras son vagas, esto es, que su campo de re-ferencia es indefinido, pues consiste en un ncleo o zona central y un nebuloso crculo exterior de incertidumbre111. Es prcticamente imposible que el campo de aplicacin de las palabras est absoluta y totalmente definido, porque siempre puede existir algn caso

110 En este sentido, LARENZ, Metodologa, p. 317.111 ROSS, Sobre el derecho y la justicia, p. 170. El tema de la vaguedad en el

lenguaje ha sido ampliamente tratado en la filosofa analtica, comenzando por RUSSELL, Vaguedad (trad. M. Bunge) en BUNGE, (comp.), Antologa semnti-ca, Buenos Aires, 1960, pp. 14-24; WAISMANN, Verificabilidad, en PARKINSON, G.H.R. (ed.), La teora del significado (trad. Villegas), Madrid, 1976, pp. 57-94, y WITTGENSTEIN, Investigaciones filosficas, 76-80. Entre los filsofos del derecho, vid. tambin HART, H. L. A., The Concept of Law, 2 ed., Oxford, 1961, pp. 121 y ss., y CARRI, Notas, pp. 31 y ss. Entre los penalistas, especialmente, HASSEMER, Fundamentos del Derecho Penal (trad. Muoz Conde/Arroyo Zapatero), Barcelona, 1984, pp. 221-243.


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en que la aplicacin sea dudosa112. Ejemplo paradigmtico de esta situacin es el concepto de calvicie: existe, acaso, un cabello cuya prdida convierte a un hombre en calvo? Lo cierto es que algunos hombres son efectivamente calvos, algunos no lo son, y entre ellos hay hombres de quienes no es absoluto afirmar que son calvos o no. Al igual que en el ejemplo, en general es posible distinguir tres zonas en la aplicacin de un trmino: un ncleo de certeza positivo, en el que su aplicacin a determinados objetos no presenta dudas; un ncleo de certeza negativo, en el que es asimismo claro que el trmino no se aplica; y una zona de penumbra, en la que existen dudas sobre las posibilidades de aplicacin.

40. El fenmeno de la vaguedad tambin puede estar referido a hechos futuros, al mundo de lo posible. A esto se refiere la llamada textura abierta (open texture) de los conceptos empricos113. Significa que todos los trminos son potencialmente vagos, porque siempre hay direcciones en las que el concepto no ha sido definido. Al hacer explcito el criterio de aplicacin de una palabra se pueden indicar un cierto nmero de caractersticas o propiedades definitorias, pero ello no significa que el resto de propiedades queden excluidas como no relevantes114. Si se presenta alguna posibilidad que no ha sido considerada en la definicin del trmino algn supuesto sorpren-dente, las dudas sobre el uso de la palabra no podrn ser eliminadas por un proceso de deduccin a partir del significado corriente de sta. Se tratara de un uso, simplemente, no decidido.

112 La vaguedad as entendida dice relacin con la extensin de un trmino se la podra llamar vaguedad extensional o vaguedad en sentido estricto, pues aun cuando su connotacin o intensin no admita ninguna duda, es posible que en ciertos supuestos no sea claro si se trata o no de uno de los objetos a los que la palabra hace referencia. Tambin se la llama ambigedad de designacin, de naturaleza no lingstica, como correlato de la ambigedad de significacin (aqu llamada, simple-mente, ambigedad), que alude a las relaciones entre los significados de los signos lingsticos, por lo que s constituye un problema especficamente lingstico. Cfr. GERMAIN, La semntica funcional, pp. 175-180.

113 WAISMANN, en La teora del significado, pp. 60 y ss., distingue la textura abierta de la vaguedad; slo esta ltima puede ser remediada acudiendo a reglas ms preci-sas. Es lo que CARNAP, en Antologa semntica, p. 34, denomina vaguedad intensional. Sobre esta caracterstica, vid., tambin, CARRI, Notas, p. 35, y SNCHEZ CMARA, Derecho y lenguaje, pp. 47-48.

114 Slo pueden reputarse excluidas como irrelevantes las propiedades o caractersticas posibles que han sido consideradas, pero no las que no lo han sido, CARRI, Notas, p. 35 (destacado en el original).


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41. La vaguedad es consecuencia de la convencionalidad del lenguaje, que no se establece en atencin a la enumeracin com-pleta de los objetos a los que es aplicable un trmino115. La realidad resulta siempre demasiado rica en matices y posibilidades, y las palabras smbolos que la representan no alcanzan a abarcarla en todas sus dimensiones y nunca quedarn perfectamente definidas, porque no se conoce todo ni es posible preverlo todo. Por lo tanto, la vaguedad no se puede eliminar.

42. Pero es fcil advertir que este mbito de vaguedad es variable, que ser mayor o menor en la medida en que se considere un mayor o menor nmero de caractersticas o propiedades en la definicin de un trmino. La vaguedad, evidentemente, es una cuestin de grado, depende de la extensin de las posibles diferencias entre los diversos sistemas representados por la misma representacin116. En consecuencia, al menos, ella pueda disminuirse.

43. Dentro del lenguaje legal hay expresiones en que la vaguedad est por sobre los niveles habituales. Los conceptos jurdicos indetermi-nados, estndares legales o clusulas generales, y todos los supuestos de trminos o elementos de valor, funcionan intencionalmente como generadores de vaguedad, admiten una mayor discrecionalidad del intrprete o se utilizan como frmulas que permiten incorporar la realidad social en la descripcin normativa117.

B) AMBIGEDAD

44. En el campo semntico, una misma forma fontica conside-rando los trminos de modo individual puede estar asociada a ms de un significado. Es posible distinguir dos formas de ambigedad semntica: homonimia y polisemia. En los supuestos de homonimia, el uso de una misma palabra con distintos significados aparece como un puro accidente lingstico, pues se trata de lexemas distintos que,

115 Esa enumeracin es frecuentemente imposible si se trata de objetos, o imposible si la base de la convencin lingstica son hechos; as CAPELLA, El derecho como lenguaje, p. 248.

116 RUSSELL, en Antologa semntica, p. 21.117 Sobre este gnero de trminos, vid. infra en esta Segunda Parte 105-

108.


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aunque poseen una misma forma, no estn vinculados de ninguna manera; por ejemplo, radio significa tanto metal descubierto por los esposos Curie, mitad del dimetro o emisora de radiodifusin. La polisemia, en tanto, se caracteriza porque una misma palabra, un nico lexema, tiene distintos criterios de aplicacin unidos entre s por alguna clase de conexin118.

45. Tambin existe una forma de ambigedad sintctica, que no se relaciona con el significado del trmino, sino con su valor o posicin relativa en el interior del sistema lingstico. Puede provenir de la construccin gramatical de las oraciones, del orden de las palabras y de la manera en que estn conectadas en la estructura de la oracin.

En el mbito normativo esta clase de ambigedad suele generarse en relacin con: a) la presencia de frases o trminos modificadores, cuya funcin adjetiva o adverbial no siempre se relaciona con un antecedente determinado; b) la doble significacin de los trmi-nos o e y. El primero puede tener un sentido inclusivo o exclusivo, mientras que el segundo expresa una idea de conexin que puede manifestarse en sentido plural (como conjuncin) o de ensamble (idea del todo o nada); c) el uso de los signos de puntuacin, espe-cialmente en oraciones compuestas separadas por comas al final de las cuales hay una conjuncin o disyuncin119. Se trata de impreci-siones involuntarias no tan infrecuentes como pudiera parecer, de ah la importancia decisiva de eliminarlas.

Un defecto de esta clase se plantea en el art. 268 CP, que contempla una excusa legal absolutoria de parentesco. En relacin con la exigencia de que los parientes afectados vivan juntos, expresada como oracin subor-dinada, la deficiente redaccin de la norma permite dos interpretaciones: aplicarla exclusivamente a los afines en primer grado, o conferirle un alcance general120. Algo similar ocurre en el art. 325.1 CP, que castiga a

118 Cfr. CARRI, Notas, pp. 29-30; GERMAIN, La semntica funcional, pp. 156-165, y LYONS, Lenguaje, significado y contexto (trad. S. Alcoba), Barcelona, 1983, pp. 49-53.

119 Sobre la ambigedad sintctica y sus diversas manifestaciones en el lenguaje legislativo, vid. ITURRALDE SESMA, Theoria III, 1987-1988, N 7-8, pp. 174-181; LA MISMA, Lenguaje legal, pp. 62-67; CAPELLA, El derecho como lenguaje, p. 256, y ROSS, Sobre el derecho y la justicia, pp. 158-164.

120 Acerca de las posibilidades interpretativas que ofrece la norma, SILVA SN-CHEZ, Hermanos, pero no primos. Los delitos patrimoniales y el alcance de la excusa absolutoria del artculo 268 del Cdigo penal. Una crtica a la doctrina del Tribunal Supremo, en La Ley N 5318, 29 de mayo de 2001.


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quien provocare emisiones, vertidos, etc., as como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. El requisito de la posibilidad de un perjuicio parece aplicable exclusivamente a las captaciones, pero, indudablemente, ha de ser referido tambin a los vertidos, emisiones, etc.

46. Por ltimo, el problema de la ambigedad se puede manifestar aun ms all de la delimitacin precisa entre las significaciones de una palabra, o de su determinacin en funcin de los dems signos lingsticos con los que se relaciona dentro de la estructura sintc-tica. La situacin extralingstica en la que se enmarca un trmino tambin resulta fundamental para la determinacin del significado comunicacional que se quiere expresar por medio del lenguaje. Las palabras adquieren un sentido dentro de un contexto preciso que comprende tanto los aspectos concretos de una vivencia determinada, como el entorno histrico, social y cultural en que se manifiesta121. De lo anterior resulta que todo signo es potencialmente ambiguo.

47. En suma, la ambigedad del lenguaje se manifiesta en los mbitos semntico, sintctico y situacional. Ahora bien, si se considera el lenguaje desde una perspectiva funcional, como herramienta de comunicacin, en la prctica sucede que la situacin y el contexto lingstico generalmente impiden que se produzcan ambigedades ya en su origen122. Normalmente las palabras son pronunciadas en

121 La tesis de que el significado de las palabras debe buscarse en el contexto de la proposicin y no en las palabras aisladas propuesta por FREGE, aceptada por WITTGENSTEIN y uno de los tpicos centrales del anlisis lingstico, no quiere decir, como advierte LLANO, que las palabras aisladas carezcan de significado, por-que entonces sera imposible entender las frases que nunca hubiramos odo. Si podemos, como es el caso, es porque tenemos de antemano una cierta compren-sin de las palabras que las componen y un dominio suficiente de los principios sintcticos, de acuerdo con los cuales las palabras se integran en frases, LLANO, Metafsica y lenguaje, p. 57. En realidad, lo que esta tesis afirma es que no podemos explicar el significado de las palabras independientemente de su aparicin en frases, y despus explicar el entendimiento de una frase como la captacin sucesiva de los significados de las palabras. Al contrario, primero hemos de tener la concepcin de lo que, en general, constituye el significado de una frase, y despus explicar el significado de cada palabra como la contribucin que hace a la determinacin del significado de la frase en la que aparece, DUMMETT, Conocimiento prctico y conocimiento de lenguaje, en Anuario Filosfico, 11-1, 1978, p. 45.

122 CAPELLA, El derecho como lenguaje, p. 257, sostiene que cualquier discurso introduce un punto de vista selectivo que limita la vaguedad de los trminos, y lo propio puede decirse de su ambigedad.


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un espacio temporal nico, que determina su contexto todos los elementos que, en virtud de su influencia sobre los participantes en el evento lingstico, determinan sistemticamente el significado de los enunciados y evita que la indeterminacin se haga efectiva123. De este modo el problema de la ambigedad de las palabras puede reducirse a un concepto de ambigedad potencial124, y como tal debe ser enfrentado.

48. En los enunciados normativos, por el contrario, el lengua-je se separa de su autor y del momento de su elaboracin, por lo que la determinacin del contexto al menos en lo referente a la situacin extralingstica constituye un elemento aadido de in-determinacin125.

Con WRBLEWSKI126 es posible distinguir, adems, tres situa-ciones de falta de claridad de las normas que se corresponden con los tres tipos de contexto que influyen en el sentido de una formu-lacin normativa, a saber, el lenguaje jurdico, el sistema jurdico y el contexto funcional. En primer lugar, existe un mbito en que la confusin es resultado directo de la vaguedad del lenguaje, es decir, es un problema semntico. En segundo trmino, una regla interpretada forma parte de un sistema jurdico; las dificultades para la determinacin del sentido de una norma pueden surgir cuando su formulacin, tomada en su significado prima facie, contradice otras normas de ese sistema jurdico o revela una falta de armona con stas. En otras palabras, las consecuencias operativas del siste-ma tambin determinan el contexto en el que ha de interpretarse una norma. Por ltimo, la aplicacin de una norma entendida en su sentido prima facie puede ser valorada como instrumentalmente defectuosa, injusta, no razonable e inaceptable; en este sentido, el contexto funcional en el que se produce una interpretacin puede conducir a oscurecer el significado de los trminos y el sentido de la norma. En definitiva, las dudas concernientes al sentido prima facie

123 Cfr. ITURRALDE SESMA, Theoria III, 1987-1988, N 7-8, p. 161. Ms que eli-minar o disipar las ambigedades de los enunciados lingsticos, la situacin y el contexto lingstico evitan que stas se produzcan.

124 As lo plantea GERMAIN, La semntica funcional, p. 181.125 El Tribunal Constitucional se hace cargo de estas caractersticas del lenguaje

y considera, incluso, que el propio legislador puede potenciar esa labilidad para facilitar la adaptacin de la norma a la realidad, STC 137/1997, FD 7.

126 WRBLEWSKI, Sentido y hecho en el Derecho, pp. 102-107.


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de la norma tienen su origen en las reglas semnticas del lenguaje jurdico, en algunas caractersticas del sistema jurdico al que la norma pertenece, o en las valoraciones del intrprete.

C) SIGNIFICADO EMOTIVO

49. La carga o significado emotivo del lenguaje es otro factor que contribuye a su indeterminacin127. Existen numerosas palabras que, al margen de hacer referencia a objetos o hechos significado descriptivo, tienen la virtud de provocar sistemticamente deter-minadas respuestas emotivas, de aprobacin o desaprobacin, en la mayora de los hombres. As sucede, por ejemplo, con democracia, libertad, derecho, nacionalista, etc. Esta actitud emocional que una palabra provoca en quien la usa tambin forma parte de su sentido y es lo que se denomina su significado emotivo.

50. Si una palabra funciona como una condecoracin o como un estigma, es posible que se manipule arbitrariamente su significado para aplicarlo a los fenmenos que se aceptan o repudian. De esta manera, la carga emotiva de las expresiones lingsticas perjudica su significado cognoscitivo, favoreciendo su vaguedad128. Las de-finiciones que se suelen dar de esta clase de palabras son llamadas definiciones persuasivas, porque pretenden orientar estas emociones, favorables o desfavorables, hacia objetos que se quiere encomiar o desprestigiar.

51. Esta carga emotiva tambin puede hacerse presente dentro del lenguaje legal. Como es una caracterstica que coadyuva a una mayor indeterminacin de las palabras, el legislador debe evitar esta clase de trminos, especialmente cuando ese significado emotivo ni siquiera es uniforme en el seno de una determinada sociedad, o est demasiado ligado a las convicciones personales de cada sujeto en particular.

Es lo que sucede, por ejemplo, con el trmino obsceno que se conserva en la redaccin del art. 185 CP (referido a actos de exhibicin obscena).

127 Sobre este tema, vid. CARRI, Notas, pp. 22-25, y NINO, Introduccin, p. 269.

128 NINO, Introduccin, p. 269.


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La carga emotiva y el carcter eminentemente valorativo hacen difcil es-tablecer sus lmites, por lo que su significado concreto depende en gran medida de las actitudes que cada uno sustente hacia ciertas obras, objetos o comportamientos.

En el metalenguaje normativo, esta situacin tambin se percibe en relacin con la ley penal en blanco. No son pocos los autores que vinculan este concepto con una necesaria vulneracin del principio de legalidad, lo definen acentuando su sentido problemtico y lo aplican en sentido peyorativo al calificar una norma129. Sin embargo, parece estar produ-cindose un proceso de depuracin de dicha carga emotiva, de modo que el concepto puede resultar ms adecuado y funcional al clasificar las tcnicas legislativas.

52. Pero no todo es negativo en relacin con este aspecto del lenguaje. Porque para cumplir la funcin que le es propia, el Dere-cho penal debe utilizar la dimensin emotiva tanto del lenguaje como de las formas en general como un instrumento a su favor, considerando la repercusin comunicativo-simblica que tiene la afirmacin de que en un caso concreto se configura una infraccin penal. No se trata de pronunciarse a favor de un Derecho penal meramente simblico, ni de fomentar su natural efecto estigmatizador, sino de reconocer que buena parte de la eficacia preventiva del Derecho penal radica en su significado comunicativo, asociado a la dimensin pblica, las formas rgidas, el carcter de ultima ratio, etc. Ese significado se transmite, necesariamente, a travs del lenguaje propio del mbito penal. De este modo, en cuanto las reacciones penales conserven esta carga emotiva en un sentido comunicativo-simblico ser posible atenuar la gravedad de las sanciones, sin que ello comporte una disminucin del efecto preventivo. En tanto que si se pierde podra ser necesario, por compensacin, un incremento en las sanciones en su sentido fctico130.

129 En este sentido, COBO DEL ROSAL/BOIX REIG, Garantas constitucionales del derecho sancionador, en CLP I, 1982, p. 200; CRDOBA RODA, Principio de legalidad penal y Constitucin, en DORNSEIFER/HORN/SCHILLING/SCHNE/STRUENSEE/ZIELINSKI (Hrsg.), Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann, Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, 1989, pp. 81 y ss.; GARCA ARN, Remisiones normativas, leyes penales en blanco y estructura de la norma penal, en EPC XVI, 1993, p. 73; MES-TRE DELGADO, Lmites constitucionales de las remisiones normativas en materia penal, en ADPCP 1988, pp. 510 y 523; MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho penal. PG, pp. 120-123; etc.

130 Sobre esto, vid. SILVA SNCHEZ, La expansin, p. 77.


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D) FORMAS DE DETERMINACIN DE LOS HECHOS EN EL TEXTO LEGAL

53. En la determinacin de los presupuestos de la norma, el lenguaje legal puede ser empleado en forma descriptiva o prescriptiva (valorativa)131. Semnticamente existe una diferencia fundamental entre ellas, dado que los significados descriptivos o proposiciones (cognitivas) son verdaderos o falsos, mientras que de los significados no descriptivos entre los que se incluyen las evaluaciones y normas no puede predicarse su carcter veritativo132. Pero la insercin de unos y otros dentro de un sistema normativo atena en forma importante sus diferencias, transformndolas en una cuestin cuantitativa133.

54. Por otra parte, la ley puede valerse tanto de expresiones negativas como positivas. Las primeras son aquellas que contienen la negacin no, los prefijos in- o des- u otros factores sinnimos de negacin. Las segundas, las que no contienen ninguno de estos elementos. El uso de una u otra expresin puede tener relevancia desde un punto de vista sistemtico, en relacin con el ideal de un sistema completo, consistente y no redundante134. El asunto interesa especialmente en relacin con los functores denticos en los que se plantea el problema de determinar si es lo mismo afirmar que una conducta est autorizada que decir que no est prohibida. Dilema que pasar a tratar en el siguiente apartado.

131 En general, existe consenso en aceptar estas modalidades fundamentales de uso del lenguaje y en cuanto a su contenido, aunque subsisten discrepancias en torno a su denominacin exacta y a otras cuestiones puntuales. Por ejemplo, mientras ROSS, Lgica de las normas (trad. Hierro Snchez-Pescador), Madrid, 1971, pp. 17 y ss., habla de discurso directivo e indicativo; VON WRIGHT, Norma y accin, pp. 22 y ss., se refiere a un lenguaje prescriptivo y descriptivo. En todo caso, con ello no se pretende afirmar que stas sean las nicas modalidades de uso de la lengua. Cfr. HIERRO SNCHEZ-PESCADOR, Principios de Filosofa del Lenguaje, pp. 283 y ss., 318 y ss.

132 Por todos, LYONS, Lenguaje, significado y contexto, pp. 40-42. Pero tambin ha sido planteada la alternativa contraria, es decir, la que admite la posibilidad de que las normas tengan un valor veritativo, as, por ejemplo, KALINOWSKI, Le Problme de la vrit en morale et en droit, Lyon, 1967; EL MISMO, Querelle de la science normative, Paris, 1969. Acerca de esta discusin SNCHEZ-MAZAS, Lgica y norma, ciencia y sociedad, San Sebastin, 1982, p. 10.

133 Vid. infra en esta Segunda Parte 121 y ss.134 Cfr. ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal, p. 46.


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E) TRMINOS QUE EXPRESAN RELACIONES DENTICAS

55. Las normas jurdicas se enmarcan en la modalidad pres-criptiva de uso del lenguaje, en cuanto ellas no representan una descripcin de un estado de cosas como son, sino una prescripcin de cmo deberan ser 135. En consecuencia, el lenguaje legal tiene un perfil dentico fundamental136.

56. Esto puede conducir a una mayor indeterminacin, propicia-da por la ambigedad general de los trminos denticos. Trminos como obligacin, permisin, etc., funcionan en las aserciones de lgica dentica como functores denticos, esto es, signos a los que se atribu-ye, a travs de una serie de definiciones y postulados, relaciones de compatibilidad e incompatibilidad con otros signos137. Su significado no depende de eventuales interpretaciones, sino exclusivamente de la adopcin de un sistema de definiciones. Pero en el ordenamiento jurdico el significado de dichos trminos no coincide totalmente con el que tienen en cuanto functores denticos y su uso no implica total precisin. El mismo trmino derecho implica ya una cierta ambigedad que ha sido objeto de numerosos estudios e interpretaciones, y algo similar sucede con trminos como obligacin, permiso, etc.

Por ejemplo, el trmino poder. Adems de la contingencia de que se trate de un permiso fuerte o dbil, el trmino puede expresar una permisin unilateral (de hacer o de no hacer) o bilateral (de hacer y no hacer). Sin embargo, esta pluralidad de sentidos no se refleja en el uso que los textos legales hacen de dicho trmino y puede generar controversias138.

135 Sobre las complicaciones que esto implica, MOLINA FERNNDEZ, Antijuri-dicidad penal, pp. 498 y ss.

136 Si se conviene en que las normas jurdicas son normas de determinacin. Si se las concibe como meras normas de valoracin, en cambio, dicho perfil es ms discutible, pues no parece coherentemente sostenible su carcter normativo. En este sentido, MOLINA FERNNDEZ, Antijuridicidad penal, p. 600.

137 ITURRALDE SESMA, Theoria III, 1987-1988, N 7-8, p. 170.138 Por ejemplo, la que se suscit a propsito del art. 68 CP sobre determinacin

de la pena, en que se discuta si era forzoso para el juez rebajar la pena cuando concurra una eximente incompleta, o si la rebaja es meramente potestativa. La controversia se resuelve con la modificacin introducida por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que reemplaza el cuestionado podrn imponer por un enftico impondrn, siguiendo as la interpretacin sostenida por el TS, que consideraba obligatorio rebajar la pena, limitando la discrecionalidad judicial a la cuestin de si se rebaja en uno o dos grados, cfr. SSTS de 19 febrero 2001, pon. Sr. Gimnez Garca, y de 8 marzo 2001, pon. Sr. Jimnez Villarejo.


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57. El aspecto dentico se puede expresar tambin por medio de frmulas gramaticales del lenguaje comn. Esto representa un aadido riesgo de indeterminacin, porque a una misma relacin dentica corresponde ms de una forma gramatical. La relacin puede estar expresada por verbos en presente de indicativo o en futuro, por el imperativo o por la forma pasiva. De esta multiplicidad de posibilidades slo se concluye que la forma gramatical por s misma no permite distinguir un enunciado proposicional norma-tivo (dentico) de un enunciado proposicional no normativo (no dentico)139, slo el contexto permitir vislumbrar la categora semntica a que pertenece la expresin.

58. Lo dicho permite barruntar uno de los aspectos clave de la discusin lgica y lingstica sobre las normas. Esto es, el de la necesidad de distinguir entre normas, por un lado, y proposiciones descriptivas acerca de normas o proposiciones normativas140, por otro. Las primeras, de carcter prescriptivo, las segundas, descriptivas y ubicadas en un nivel de metalenguaje normativo.

59. Esta distincin no siempre es fcil. No contribuye a ella el uso de expresiones normativas, porque stas son sistemticamente ambiguas, es decir, pueden ser utilizadas tanto para expresar nor-mas como proposiciones acerca de normas. As, por ejemplo, entre estas ltimas algunas parecen referirse directamente a conductas, en cuanto afirman que una determinada conducta es obligatoria, permitida o prohibida. Sin embargo, stas no son propiedades que

139 KALINOWSKI, Lgica del discurso normativo (trad. J. R. Capella), Madrid, 1975, p. 21; en el mismo sentido ITURRALDE SESMA, Theoria III, 1987-1988, N 7-8, p. 169.

140 Por medio de una especie de metonimia, se da el nombre de norma (con sentido dentico) a los enunciados que la significan, en tanto que las llamadas pro-posiciones normativas se refieren exclusivamente a proposiciones formuladas acerca de normas, pero que no tienen un significado dentico en s mismas. Esta distincin se puede remontar a BENTHAM y, en cierto modo, a KELSEN (que distingue entre Rechtsnorm y Rechtssatz). Sobre ella y su importancia, vid., especialmente, BULYGIN, Normas, proposiciones normativas y enunciados jurdicos, en ALCHOURRN/BULYGIN, Anlisis lgico y Derecho, Madrid, 1991, pp. 169-193. Tambin, entre otros, ALARCN CABRERA, Lecciones de lgica jurdica, p. 42; ALCHOURRN/BULYGIN, en El derecho y la justicia, pp. 140-141; CAPELLA, El derecho como lenguaje, pp. 46-47, y VON WRIGHT, Norma y accin, pp. 119 y 121.

Cabe advertir que algunos autores utilizan un concepto diferente de proposicin normativa, como el enunciado que expresa una norma. As, KALINOWSKI, Lgica del discurso normativo, pp. 20-21.


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un comportamiento pueda tener con independencia de las nor-mas: una conducta tiene la propiedad de ser obligatoria, permitida o prohibida, slo en la medida en que una norma la califique de ese modo. Entonces, idntica expresin verbal puede denotar una norma o una proposicin normativa, pero es posible y necesario distinguirlas. Aqu no se debe fumar es un enunciado que puede ser interpretado de dos maneras: a) como la formulacin de una norma en tal sentido, cuando el sujeto tiene la intencin de hacerlo y utiliza el lenguaje en un sentido prescriptivo; b) como la descrip-cin de una norma existente, cuando la expresin se usa slo para informar sobre dicha prohibicin. En el primer caso se trata de una norma, en el segundo, de una proposicin normativa.

60. Por otra parte, la estructura compleja de una norma es-pecialmente al utilizar la tcnica de las remisiones puede implicar que dentro de la misma formulacin lingstica del precepto se incluya una proposicin normativa, es decir, una proposicin de carcter descriptivo.

En el art. 325.1 CP se exige como elemento tpico que la conducta se realice contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carcter general protectoras del medio ambiente. Es posible en teora al menos admitir la doble interpretacin que se acaba de proponer, entendiendo tal men-cin como: a) la formulacin de una norma nueva, que utiliza la remisin como un modo abreviado de expresin, asumiendo la norma extrapenal en su sentido prescriptivo; b) una proposicin acerca de otra norma, la contenida en las leyes o disposiciones a que se hace referencia, que acta en un sentido descriptivo: se entendera que en los supuestos en que el juicio sobre la contravencin a la normativa extrapenal resulte verdadero quedara configurado uno de los elementos constitutivos de la conducta sancionada por la norma penal.

61. En definitiva, la diferencia entre normas enunciados pres-criptivos y proposiciones normativas enunciados descriptivos no radica en la forma gramatical, ni en la incorporacin de expresiones normativas, ni en el sentido de los trminos utilizados. Mas bien, lo determinante parece ser el acto realizado al usar el enunciado: con la expresin aqu no se debe fumar se pueden hacer cosas diferentes. Por consiguiente, slo en el nivel pragmtico del uso del lenguaje podemos distinguir entre normas (prescripciones), aserciones (enunciados), preguntas (interrogaciones), conjeturas, etc. (...) No hay diferencia en el nivel semntico. Por lo tanto, las


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normas son el resultado de un cierto uso, a saber, el uso prescriptivo del lenguaje141.

62. Se ha insistido en la necesidad de calificar las expresiones en uno u otro sentido, porque esto puede ayudar a desentraar el verdadero sentido y alcance de una formulacin normativa. En la medida en que se acepte que el comportamiento lgico de cada una de estas expresiones es diferente, la distincin no resulta balad ni meramente terica. A lo ya afirmado sobre los valores de verdad o falsedad de las proposiciones (descriptivas), que no son predicables respecto de las normas, es preciso aadir otras diferencias142:

a) En las proposiciones normativas existe una referencia muchas veces tcita a un conjunto o sistema de normas. Por eso, su valor de verdad depende de que, efectivamente, en dicho sistema exista una norma que ordene, prohba o permita la conducta. Una misma conducta puede estar prohibida por un conjunto de normas y per-mitida por otro, por lo que la verdad de la proposicin normativa ser relativa a un sistema de normas determinado.

b) El trmino permitido usado en las proposiciones normativas es ambiguo. Puede significar que no existe en el sistema normativo de referencia una norma que prohba determinada conducta (permi-so negativo o dbil); o bien, que existe una norma que la permite (permiso positivo o fuerte)143. Del mismo modo, las proposiciones normativas admiten dos tipos de negacin: una externa o dbil, que consiste en decir que no existe ninguna norma que permita una determinada conducta; y una interna o fuerte por la que se afirma

141 BULYGIN, Normas, proposiciones normativas y enunciados jurdicos, en Anlisis lgico y Derecho, pp. 173-174, tambin ALARCN CABRERA, Lecciones de lgica jurdica, p. 42. En sentido diverso, ROSS, Lgica de las normas, pp. 70 y ss., entiende que la diferencia entre el discurso indicativo y directivo radica, fundamentalmente, en el nivel semntico, reflejndose en el pragmtico.

142 Cfr. ALCHOURRN/BULYGIN, en El derecho y la justicia, pp. 142-143. En sta, como en otras materias, la discusin lgica contina abierta y es posible encontrar opiniones divergentes.

143 Originalmente la distincin es de VON WRIGHT, Norma y accin, pp. 100 y ss., pero ha sido recogida, analizada y modificada en los estudios de lgica dentica. Vid. ALCHOURRN/BULYGIN, Permisos y normas permisivas, en Anlisis lgico y Derecho, Madrid, 1991, pp. 215-238, y NAVARRO/MORESO MATEOS, Normas per-misivas, sistemas jurdicos y clausura normativa, en Theoria VII, 1992, N 16-18, pp. 1079-1100.


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que existe una norma que no permite la conducta (es decir, que la prohbe). La expresin puede ser la misma: p no est permitido, pero el significado es distinto.

Si la ley penal hace referencia a una conducta autorizada en el sector ex-trapenal, puede entenderse como un permiso dbil o fuerte. A la inversa como ocurre con mayor frecuencia, si se advierte sobre una conducta no autorizada en el mbito extrapenal, esta referencia podra comprender los supuestos de conductas prohibidas por una norma (negacin interna), o bien, conductas respecto de las cuales no existe norma que las permita expresamente (negacin externa). Slo segn la primera interpretacin, la que entiende como no autorizadas las conductas expresamente prohi-bidas, se podra exigir la infraccin de normas extrapenales para que se configure el ilcito penal. Mientras que la segunda permite considerar ilcitos penales los comportamientos realizados, simplemente, sin un per-miso especfico144.

c) Como consecuencia de lo anterior, los trminos prohibido, permitido y prescrito son interdefinibles con la ayuda de la negacin, cuando figuran en normas, y significarn lo mismo, expresarn la misma norma. Pero en las proposiciones normativas, como existen dos maneras de negar, estos trminos no son interdefinibles sin ms, porque la prohibicin puede definirse a travs de una permisin negativa, pero no con una positiva145.

F) EL ESPECIAL USO DEL LENGUAJE LEGAL

63. El lenguaje legal es aquel en que se forman y expresan las normas, por lo que el uso que en l se hace de las palabras ser, en general, un uso directivo o prescriptivo 146. No se limita a describir o constatar una realidad, o a transmitir informacin, como sucede en

144 DOVAL PAIS, Posibilidades y lmites, pp. 178 y ss., entiende que generalmente lo que la ilicitud penal exige es la ausencia de una autorizacin expresa. Sobre esta posibilidad de interpretacin y sus consecuencias, vid. infra Tercera Parte 182.

145 Vid., en general, ALCHOURRN/BULYGIN, Von Wright y la Filosofa del Derecho, en Anlisis lgico y Derecho, pp. 90-94; ELLOS MISMOS, Permisos y normas permisivas, en Anlisis lgico y Derecho, passim, y ROSS, Lgica de las normas, pp. 140 y ss.

146 Recordando, al respecto, la afirmacin de BULYGIN, Normas, proposiciones normativas y enunciados jurdicos en Anlisis lgico y Derecho, p. 174: las normas son el resultado de cierto uso, a saber, el uso prescriptivo del lenguaje. Se trata, por ende, de una concepcin expresiva de las normas.


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el discurso asertivo, sino que tiene un sentido realizativo, un alcance directivo, por medio del cual puede organizar u orientar la realidad en una determinada direccin. Esto lo consigue a travs de la pres-cripcin, prohibicin o permisin de ciertas conductas147, dentro de una efectiva relacin comunicativa con sus destinatarios148. Esto es lo que da sentido a las expresiones utilizadas en la ley, por lo que debe ser el eje central de su interpretacin149. En otras palabras, en la labor hermenutica del Derecho, y particularmente del Derecho penal, no se puede olvidar que se est ante un uso prescriptivo del lenguaje, que persigue motivar o dirigir a sus destinatarios e imputarles las conductas contrarias a lo preceptuado. Las palabras que contiene la ley estn teidas por esta funcin y no pueden desvincularse de ella150.

64. Las consideraciones sobre el lenguaje conducen, por tanto, a la necesidad de que la interpretacin de las normas est orientada

147 Sobre el significado de la regla como exigencia orientativa de la accin, que excluye un carcter descriptivo, explicativo o predictivo, vid. ROBLES, Las reglas del Derecho, pp. 101-117.

148 El mandato, orden o norma slo resulta completo cuando se establece esta relacin comunicativa. Slo entonces puede afirmarse que existe un verdadero directivo de conducta, cuyo incumplimiento podr ser imputado al sujeto. En cambio, no es posible desobedecer una orden o norma que no ha sido recibida por el destinatario o que no est capacitado para cumplir o desobedecer. Por consiguiente, antes de que se establezca esa comunicacin slo puede existir un intento de directivo. En este sentido VON WRIGHT, Norma y accin, pp. 129 y ss, 139; tesis que desarrolla coherentemente MOLINA FERNNDEZ, Antijuridicidad penal, pp. 508 y ss., poniendo especial nfasis en el carcter comunicativo de las expresiones directivas y lo esencial que resulta la pers-pectiva del destinatario. Esto implica que la norma se entiende slo en su dimensin particular, como obligacin para un individuo concreto en una situacin concreta, mientras que la formulacin general o abstracta no hace sino inclusin de un nmero indeterminado de normas individuales y concretas. Antes de que exista el individuo obligado en la situacin particular, la norma entendida en sentido estricto no existe. Ella puede haberse promulgado, tener vigencia y, desde este punto de vista, gozar de un nivel de existencia. De hecho, la doctrina jurdica suele considerar que la norma existe una vez que ha sido promulgada. Pero entendida as, en abstracto, no puede ser cumplida ni infringida y no se puede decir entonces que imponga algn tipo de comportamiento a alguien. Su existencia como expresin lingstica no es suficiente para que exista una norma imperativa, motivadora.

149 Lo subraya especialmente ROBLES, El Derecho como texto, pp. 55-58.150 Esto conecta con la visin de la interpretacin como un crculo hermenuti-

co: el significado de las palabras en cada caso concreto slo puede inferirse de la conexin de sentido en el texto, y este a su vez, definitivamente, slo del signifi-cado pertinente de las palabras que lo forman y de su combinacin. Cfr. LARENZ, Metodologa, pp. 194-195.


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teleolgicamente, porque el significado prescriptivo de las expresiones utilizadas en la ley est esencialmente vinculado al fin que la mis-ma norma persigue151. Siempre que se prescribe algo, se hace en atencin a un propsito determinado, y ese propsito queda, de alguna manera, objetivamente incorporado en la formulacin de la norma. Y si la interpretacin de las palabras de la ley debe quedar delimitada por su sentido literal posible, este sentido literal debe, a su vez, enmarcarse en los lmites del uso prescriptivo de las expresiones y del fin de la prescripcin.

Una consecuencia de esto es, por ejemplo, que en el mbito penal los verbos contenidos en las descripciones de conductas han de entenderse en un sentido adscriptivo ms que descriptivo. La expresin el que matare a otro en el art. 138 CP no se refiere nicamente a un sujeto que de forma activa y directa quita la vida a otro; el verbo matar no debe entenderse como meramente descriptivo de un proceso fsico de causacin, porque, de ser as, no podra afirmarse que tambin mata la madre que deja de alimentar a su hijo recin nacido. En realidad, la nocin que utiliza la ley es adscriptiva, esto es, se refiere a una atribucin de responsabilidad152. De este modo, el uso prescriptivo del lenguaje implica una restriccin de las posibilidades de interpretacin, porque mientras en el mbito del lenguaje ordinario el sentido adscriptivo es slo uno de los que admite la expresin, dentro del lenguaje legislativo penal, y mientras el trmino sea usado en la descripcin de una conducta tpica, sta es la nica posibilidad de interpretacin.

151 En este sentido SCHNEMANN, Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho penal, en SCHNEMANN (compilador), El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales (introduccin, traduccin y notas de Silva Snchez), Madrid, 1991, p. 71.

152 Por lo dems, la interpretacin propuesta no resulta ajena al significado del trmino en el lenguaje ordinario o corriente, sino que se apoya en su correlacin con el uso general que el idioma permite. Precisamente, la filosofa analtica ha observado que los trminos relativos a acciones no practican una descripcin, sino ms bien una adscripcin, esto es, la atribucin de responsabilidad moral por un hecho, cfr. SILVA SNCHEZ, El delito de omisin, p. 367.

Esta interpretacin permita incluir los supuestos de comisin por omisin en los tipos penales, aun antes de que se regularan expresamente mediante la clusula general del art. 11 CP. Vid. SILVA SNCHEZ, El delito de omisin, Barcelona, 1986, p. 367; EL MISMO, La regulacin de la comisin por omisin (artculo 11), en El nuevo Cdigo penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997, pp. 60-61. Sobre el giro que supone el tomar conciencia de que lo decisivo no es la simple causacin (naturalismo, plano fctico), sino la imputacin (normativismo, plano valorativo), incluso respecto de los delitos de comisin, vid. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Intervencin omisiva, posicin de garante y prohibicin de sobrevaloracin del aporte, Bogot, 1995, pp. 56-57.


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65. El uso directivo del lenguaje normativo se manifiesta indi-rectamente respecto de la norma primaria, pero de un modo directo en la norma secundaria, que se dirige al juez ordenndole la impo-sicin de sanciones penales en ciertos supuestos. En ella destaca la dimensin prctica y concreta del sentido prescriptivo del lenguaje en dos sentidos. Por una parte, la norma se redacta para ser aplicada. La funcin directiva de la norma primaria respecto de la conducta de sus destinatarios se materializa en la decisin del juez, que ha de juzgar comportamientos concretos a la luz de la disposicin legal. Y por otra parte, el aplicador de la norma debe decidir siempre, es decir, cuando se somete un caso a su parecer debe resolver si aplica o n

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