PERSONA Y DERECHO

Número LXI

(Abstracts)

Marta Albert RELATIVISMO ÉTICO, ¿ABSOLUTISMO JURÍDICO? Sumario. 1. Introducción, 2. Relativismo ético y democracia según Kelsen, 3. Crítica a la tesis de Kelsen, 3.1. La realidad, 3.2 Las ideas, 4. La cosmovisión metafísica como actitud democrática. Objetivismo ético y relativización del derecho, 5. Conclusiones Resumen: La intención de este trabajo es mostrar cómo el relativismo ético conduce a un proceso de absolutización del derecho y a la quiebra del sistema democrático. La recuperación del objetivismo ético, propio de la concepción del mundo metafísica, se corresponde con una progresiva relativización del derecho, y con un sano sentido democrático. La reivindicación de la verdad y los valores absolutos impiden el absolutismo del derecho y fundamentan un personalismo jurídico capaz de relativizar de nuevo lo jurídico.

Palabras clave: Relativismo ético, absolutismo jurídico, democracia, teoría del valor.

Francesco Viola L’OBIEZIONE DI COSCIENZA COME DIRITTO Sommario: I tesi: In linea di principio nes- suna norma legislativa vincola per il suo contenuto la coscienza dei cittadini, II tesi: L’obiezione di coscienza ha un fondamento costituzionale nel diritto generale alla libertà religiosa e alla libertà di coscienza, III tesi: La coscienza ha un carattere complesso che presenta due profili principali: la formazio- ne della coscienza e il giudizio pratico sulla conformità del comportamento esteriore. La libertà di coscienza riguarda entrambi.

Resumen: El artículo hace referencia al derecho de objeción de conciencia como un derecho constitucional general. Tal derecho no difiere del derecho a la libertad de conciencia que constituye su fundamento y justificación. En el caso del derecho a la objeción de conciencia, la referencia a la Constitución representa su fuente de legitimidad, pero también un límite a su ejercicio. Estas restricciones dependen del respeto a otros valores constitucionales y de la razonabilidad de la discrepancia entre los valores personales y los deberes impuestos por la ley. No necesariamente el derecho a la objeción de conciencia tiene que ser reconocido por el legislador; puede muy bien ser acogido por los jueces. Esto último parece lo más apropiado puesto que la razón del derecho a la objeción de conciencia es defender la privacidad contra el poder público incluso en relación con valores constitucionales.

Palabras clave: Conciencia, dignidad humana, constitución, comunidad política.

Lorenzo Peña LA CORRELACIÓN LÓGICO-JURÍDICA ENTRE DEBERES y DERECHOS

Sumario: 1. Antecedentes, 2. El nexo entre deberes y derechos como un vínculo lógico, 3. La aparente asimetría de la atribución de derechos, 4. Intentos de solución a la dificultad, 5. Respuesta a tres

dificultades, 6. Conclusión. Resumen: Según el punto de vista usual, la licitud de un hecho es correlativa con la obligatoriedad o la prohibición de ciertos hechos ajenos. Varios autores contemporáneos han cuestionado tal correlación. Defiendo aquí la vigencia de la misma en virtud de reglas de lógica deóntica –que podemos ver también como normas de derecho natural–, sin las cuales no puede haber ordenamiento jurídico, sino a lo sumo un ilógico conglomerado de preceptos inservible para ordenar la convivencia social. La correlación se basa en las reglas de respeto a los derechos ajenos y de licitud de las conductas no prohibidas.

Palabras clave: deberes, obligatoriedad, prohibición, vínculo lógico, subalternación deóntica, licitud, regla de permisión, conducta activa, omisión, ordenamiento jurídico, regla de no-vulneración, lógica deóntica, derecho natural, correlatividad, titularidad, derechos débiles, derechos fuertes, lagunas jurídicas, positivismo jurídico, Kelsen, bien común, impedimento, formalización lógica.

Giuseppe Zaccaria I GIUDIZI DI VALORE NELL’INTERPRETAZIONE GIURIDICA

Sommario: 1. Introduzione, 2. Il rapporto fra etica e diritto nell’interpretazione giuri- dica, 2.1. Formalismo vs. antiformalismo interpretativo, 2.2. La questione del rapporto tra diritto e morale all’interno del paradigma giuspositivistico: giuspositivismo inclusivo e giuspositivismo esclusivo, 3. I giudizi di valore e l’interpretazione costituzionale, 3.1. L’ingresso dei principi nella teorizzazione del diritto. La natura dei principi (in parti- colare dei principi costituzionali) e la loro interpretazione, 3.2. Il dibattito intorno alla legittimità del controllo di costituzionalità, 3.3. La poliedricità dei valori e la questione del rapporto tra etica e politica nell’inter- pretazione costituzionale, 4. La questione dell’oggettività nell’interpretazione giuri- dica: il contributo della teoria ermeneutica dell’interpretazione.

Riassunto: Il saggio analizza il tema dei giudizi di valore nell’interpretazione giuridica come variante del più ampio rapporto tra diritto e morale. Attraverso un esame delle tesi del formalismo e dell’antiformalismo interpretativi, del più recente dibattito tra “giuspositivismo esclusivo e “giuspositivismo inclusivo”, e alla luce della novità, sottolineata dal neocostituzionalismo e rappresentata dall’ingresso dei principi negli ordinamenti costituzionali contemporanei, si conferma la tesi, sempre più accolta dalla teoria giuridica contemporanea, per cui i giudici hanno strutturalmente a che fare nel loro ragionamento con giudizi di valore. La più recente e avvertita teoria giuridica cerca di individuare come e in quale misura i giudizi di valore siano rilevanti nell’attività giudiziale e quali conseguenze ciò comporti per lo stesso statuto dell’interpretazione. Il contributo dell’ermeneutica giuridica sta proprio nel riconoscere che il ragionamento giudiziale viene strutturalmente in contatto con la dimensione assiologica ma nel contempo, contro ogni deriva scettica, si sforza di reperire criteri intersoggettivi che contengano i possibili arbitri impliciti nella discrezionalità giudiziale.

Parole chiave: Giudizi di valore, Interpre- tazione giuridica

Luis Martínez Roldán RELATIVISMO ETICO y DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

Sumario: 1. Objetivismo y relativismo filosófico, 2. La difícil profesión del juez, 3. De la objetividad de la ley a “la objetividad del derecho o a la subjetividad de los jueces”, 4. El juez y la ley, 5. El Derecho en cuanto realidad objetiva, 6. El Derecho en cuanto realidad subjetiva, 6.1. Primera variante: Los jueces crean derecho cuando se alejan del significado “natural” de los textos normativos, 6.2. Segunda variante: El juez solamente crea derecho cuando crea la norma general, 6.3. Tercera variante: El Derecho es un conjunto de normas generales e indi- viduales y los jueces crean Derecho porque crean normas individuales, 6.4. Cuarta variante: Los jueces decidiendo el significado de los textos normativos crean todo el Derecho, 7. Reflexión final.

Resumen: En el mundo ético o valorativo creemos que no son excluyentes ni contra- puestos el plano de la “realidad objetiva” y el de la “conciencia subjetiva”. Los valores que la sociedad recoge en su Constitución y en sus leyes son realidades racionales y objetivas, pero para su determinación precisan de un sujeto cognoscente. Hoy día nos hemos ido alejando, tal vez demasiado, de la objetividad de la ley y hemos ido decantando todo el derecho en la conciencia valorativa de los jueces. De esta manera se entiende que los jueces crean derecho bien porque puedan

alejarse del “significado natural del texto”; bien porque en determinados casos –en presencia de lagunas– puedan crear normas generales; bien porque, mediante la interpretación de la norma general y de los principios, puedan crear normas individuales. En cualquier caso creo conveniente limitar ese poder judicial, reforzando la objetividad de la ley desde una buena técnica legislativa y desde lo que Alexy ha venido llamando “valores de la colectividad”.

Palabras clave: Objetividad, ley, derecho, subjetividad, jueces.

Ernesto Vidal DIEZ PREGUNTAS SOBRE EL “CASO” ENGLARO: CONSTITUCIONALISMO, DERECHOS, PRINCIPIOS, PLURALISMO y RELATIVISMO

Sumario: 1. El “Caso” Englaro, 2. ¿Por qué es importante Englaro?, 3. Constitucionalismo, 4. Derechos, 4.1. ¿Qué derechos?: Los “nuevos” derechos y la Bioética, 4.2. La garantía de los derechos, 4.3. Los conflictos de derechos, 5. jueces, 5.1. “Casos fáciles, difíciles y trágicos”, 5.2. “ júpiter”, “Hércules” y “Hermes”, 6. Principios y Reglas: Riggs vs. Palmer, 7. Bioética(s), 7.1. Bioéticas paternalistas y totalitarias, 7.2. Bioéticas relativistas, 7.3. Bioéticas pro choice y pro life, 7.4. Bioéticas anglosajonas y mediterráneas, 7.5. ¿Hay “una respuesta correcta”?, 8. “Legalizar” la moral y “moralizar” el derecho”, 8.1. De la teoría a la praxis: “los casos difíciles y los casos trágicos”, 8.2. Legalizar la Moral: razón(es) y derechos, 8.3. Moralizar el Derecho: la Bioética como ética aplica- da, 8.4. Las éticas aplicadas, 9. Pluralismo, relativismo, politeísmo, 9.1. El pluralismo moral, 9.2. El relativismo moral, 9.3. Pluralismo y politeísmo: pactos y deliberaciones, 10. Conclusión.

Resumen: El caso Englaro es un precedente y un leading case que intenta resolver el conflicto entre la vida y la autonomía del paciente. Es un test para el constitucionalismo, y para las rights based theories, que sostienen que Herculés posee «la respuesta correcta». En una sociedad abierta y plural el Derecho y la Bioética deberán ofrecer criterios razonables que frente al relativismo, resuelvan los casos difíciles y los conflictos entre principios y derechos.

Palabras clave: caso Englaro, precedente, test, constitucionalismo, casos dífíciles, respuesta correcta, conflictos, derechos, plura- lismo, bioetica(s), relativismo.

Ángela Aparisi IDEOLOGÍA DE GÉNERO: DE LA NATURALEZA A LA

CULTURA

Sumario: 1. Introducción, 2. Origen y desarrollo de la ideología de género, 3. Ideología de género y derecho, 4. Sexo-género: ¿antagonismo o complementariedad?, 5. Conclusión.

Resumen: En los últimos años la ideología de género se ha difundido nivel político y jurídico con una gran celeridad. una de sus notas más destacadas es la negación de cualquier relevancia personal, social o jurí- dica al dato biológico del dualismo sexual varón/mujer. Por el contrario, se exalta la categoría del género, considerado como un elemento convencionalmente elaborado y, en cualquier caso, dependiente de la voluntad individual. Frente a esta visión fragmentaria de la persona se propone una concepción unitaria y complementaria, en la que sexo y género tiendan a una armónica integración.

Palabras clave: Ideología de género, identidad sexual, igualdad, diferencia, complementariedad, dualismo.

Encarnación Fernández

NUEVOS RETOS PARA EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: LA JURISPRUDENCIA SOBRE DESAPARICIONES FORZADAS

Sumario: 1. Las desapariciones forzadas como forma compleja de violación de los derechos humanos, 2. Las desapariciones forzadas ante el TEDH, 3. Las dificultades de la prueba, 4. La cuestión de la presunción de la muerte, 5. Las obligaciones positivas de proteger la vida y la libertad en las desapariciones forzadas, 6. La vertiente procesal del artículo 2 y las desapariciones forzadas, 7. La prohibición de torturas y malos tratos y las desapariciones forzadas, 8. Conclusión. Resumen: Partiendo de la complejidad de las desapariciones forzadas, en cuanto violación múltiple de diversos derechos, a me- nudo en contextos de vulneraciones masivas y sistemáticas de los mismos; y de las dificultades a las que se enfrenta el TEDH en estos casos: negación de la responsabilidad de los agentes del Estado, falta de cooperación de los Gobiernos que no facilitan documentos e informaciones clave y ausencia de investigaciones internas adecuadas, el artículo analiza las diversas vías que ha desarrollado el Tribunal, aun sin reconocer la existencia de una práctica estatal sistemática, para hacer justicia en los casos concretos: las inferencias, a menudo decisivas para establecer la responsabilidad del Estado; la detención no reconocida como violación especialmente grave del derecho a la libertad y a la seguridad y, en determinados contextos, como amenaza para la vida; la presunción de muerte; las obligaciones positivas de proteger la vida y la libertad; los familiares como víctimas indirectas.

Palabras clave: Desapariciones forzadas, derecho a la vida, derecho a la libertad y a la seguridad de la persona, detención no reconocida, obligaciones positivas, tortura y malos tratos, familiares, víctimas indirectas.

Carlos I. Massini-Correas EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA PROPUESTA POSITIVISTA-RELATIVISTA DE LUIGI FERRAJOLI Sumario: 1. La cuestión del fundamento de los derechos humanos, 2. El concepto de derechos fundamentales en Ferrajoli, 3. Un ensayo de fundamentación de los derechos, 4. La estrategia de fundamentación, 5. Discusión de la estrategia argumentativa de Ferrajoli, 6. Relativismo y fundamentación, 7. El problema del sujeto de los derechos, 8. De nuevo el positivismo, 9. Conclusiones sobre positivismo, relativismo y derechos.

Resumen: En el artículo se analiza el ensayo efectuado por el iusfilósofo Luigi Ferra- joli de fundamentar los derechos humanos desde una perspectiva neopositivista. Luego de exponer los puntos centrales de ese ensayo de fundamentación, se realiza una valoración crítica, centrada en su estricto positivismo, su relativismo, su concepción reductivista del sujeto de los derechos y su falta de ilatividad lógica.

Palabras clave: derechos humanos, positivismo, relativismo, sujeto, no-cognitivismo, constitucionalismo, iusnaturalismo, fundamentación.

Hugo S. Ramírez HUMANIDAD, LIBERTAD y PERDÓN EN HANNAH ARENDT: REALIDADES BÁSICAS PARA LA RAZÓN PRÁCTICA EN EL MARCO DE LA DIVERSIDAD CULTURAL

Sumario: 1. Introducción, 2. Diversidad cultural y razón práctica: del multiculturalismo a la interculturalidad, 3. Humanidad, libertad y perdón: bases para el ethos de la interculturalidad, 4. La idea de Humanidad en Hannah Arendt: el hombre como ser na- tal, 5. La idea de libertad en Hannah Arendt como capacidad para vincularse, 6. El sig- nificado práctico del perdón en Hannah Arendt.

Resumen: Este trabajo estudia las ideas de humanidad, libertad y perdón en Hanna Arendt, con el propósito de establecer principios que favorezcan el desarrollo del interculturalismo. Se asienta en la convicción de que las acciones relacionadas con las ideas de humanidad, libertad y perdón representan el espacio adecuado para una praxis que aspire a ser universal: constituyen el clima de convergencia de lo humano y, en cuanto que tal, las condiciones de cualquier experiencia intercultural.

Palabras clave: Hanna Arendt, interculturalismo, multiculturalismo; humanidad; libertad; perdón.

María Alejandra Vanney IUS, LEX y DERECHOS SUBJETIVOS: UNA VISIÓN ORSIANA DE LA CUESTIÓN

Sumario: 1. Introducción, 2. La distinción entre ius y lex en la Roma clásica: Aspectos objetivos y subjetivos, 3. El Derecho: “sis- tema de situación” o “sistema de relación”, 4. Derecho objetivo y derecho subjetivo, 5. Derecho subjetivo y relativismo.

Resumen: El ámbito de los derechos subjetivos se halla actualmente dominado por tendencias de tipo legalista que, con facilidad, permiten su formulación e interpretación de modo relativista, como puro fruto de la voluntad legislativa. Por el contrario, el concepto romano de ius permite abarcar tanto el ámbito subjetivo como el objetivo del derecho, ocupándose de las personas, las cosas y las acciones en sí mismas, y no de las relaciones que las cosas tienen con el “sujeto de derecho”, al modo moderno. En este sentido cobran importancia las aportaciones de Álvaro d’Ors, quien siguiendo el desarrollo romanístico clásico, ofrece un modo de reformular el ius que sirve para poner freno a la noción de derecho subjetivo moderna.

Palabras clave: Ius, lex, Derecho Romano, derecho subjetivo, derecho objetivo, procedimentalismo, Álvaro d’Ors.