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DERECHO PENALPARTE ESPECIAL

Noviembre 2015

Año 2 Volumen 17

186 Instituto Pacífico

Derecho penal - Parte especialActualidad

Penal

Volumen 17 • Noviembre 2015

El delito de alzamiento de bienes*

Jorge Enrique Valencia Martínez**

Conforta recordar, con afecto y respeto, la personalidad moral y los méritos intelectuales del doctor Arturo Valencia Zea, varón discreto y eminente jurista de la Universidad Nacional, quien siempre se desempeñó, desdeñando la afectación de sabiduría, con la dignidad del maestro y la altura del oficio del abogado. Muy de fijarse en esto.

DOCTRINA PRÁCTICA

C o n t e n i d o

Derecho penal - Parte especialÁreaD

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ina

prác

tica

* “Artículo 253 (del Código penal de Colombia). Alzamiento de bienes. El que alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. La pena prevista en la actual norma fue aumentada por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 en la tercera parte del mínimo y en la mitad del máximo, respetando, en todo caso, el máximo de la pena privativa de la libertad. El incremento comienza a regir a partir del 1 de enero de 2005.

** Magistrado jubilado de la Corte Suprema de Justicia de Colombia. Ex profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia.

DoCtrIna PrÁCtICa JORGE ENRIqUE VALENCIA MARTíNEz: El delito de alzamiento de bienes 186

DoCtrIna PrÁCtICa NILS ERICSON SALVADOR ESqUIVEL: Precisiones sobre la atipicidad legal en el delito de desobediencia o resistencia a la autoridad 228

DoCtrIna PrÁCtICa RAMIRO SALINAS SICCHA: El delito de negociación incompatible en nuestro sistema jurídico 240

noS PreGUntan Y ConteStamoS

CONSULTA N.° 1: El delito de homicidio culposo por inobservancia de las reglas de profesión 258

CONSULTA N.° 2: El delito de apropiación ilícita 259

reSeÑa De JUrISPrUDenCIa

El delito de secuestro (R. N. N.° 3112-2014-Cajamarca) 260El delito de peculado de uso (R. N. N.° 2149-2013-Amazonas) 266

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Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 17 • Noviembre 2015

1. Noción2. Antecedentes histórico-legislativos3. Descripción típica4. Objeto jurídico5. Objeto material6. Tipo objetivo7. El alzamiento de bienes. Defini-

ción y alcances8. Peculiaridades del hecho9. La insolvencia. Consideraciones

generales10. Insolvencia real y ficticia11. Insolvencia total o parcial12. La insolvencia como resultado13. Exclusión del delito de alzamiento.

Vicisitudes14. Acciones configurativas del de-

lito15. Excursus: El tipo del texto del Có-

digo Penal italiano16. El tiempo del delito17. Preterición o favorecimiento de

acreedores18. Autoría y participación19. Un supuesto especial: Esposa del

alzado. Planteamiento del tema20. Tipo subjetivo21. Ausencia del dolo22. Elemento subjetivo distinto del

dolo23. Demostración de los elementos

subjetivos del tipo24. Error de tipo25. Perjuicio26. Comisión por culpa27. Ejecución28. Tentativa29. Cuantía30. Punibilidads

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RESUMEN

Comete el delito de alzamiento el deudor que en perjuicio de sus acreedores y por obra de su criminal actividad se alza con sus bienes, o los oculta, o realiza cualquier fraude para no pagar sus obligaciones. Ante el vaciamiento, real o ficticio del pa-trimonio del deudor que deriva al estado de insolvencia, es clara la privación de garantías reales, frustrándose, en todo o en parte, los derechos de crédito, con la correspondiente lesión al patrimonio del afectado. Es así que, a criterio del autor esta conducta penalmente desaprobada en Co-lombia es realizada por el deudor ––per-sona obligada directa o subsidiariamente al pago de la prestación–– que mediante procedimientos fraudulentos o mañosos elude la satisfacción de sus obligaciones.

PALABRAS CLAVE

Alzamiento / Destrucción / Deudor / Fraude / Insolvencia

Recibido: 09-09-2015Aprobado: 23-09-2015Publicado online: 03-12-2015

1. Noción

Comete el delito de alzamiento —para ofrecer una idea descriptiva del asunto— el deudor que en perjuicio de sus acreedores y por obra de su criminal actividad se alza con sus bienes, o los ocul-tas o realiza cualquier fraude para no pagar sus obligaciones. Ante el vaciamiento, real o ficticio del patrimonio del deudor —que deriva al estado de insolvencia—, es clara la privación de garantías reales, frustrándose, en todo o en parte, los de-



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rechos de crédito, con la correspondiente lesión al patrimonio del afectado1. Enseña el Diccionario de la Lengua Española2, en el sentido que interesa, que el alzamiento de bienes “[…] es la desaparición u ocul-tación que de su fortuna hace el deudor para eludir el pago a sus acreedores. Es constitutivo de delito”. A su vez, explica María Moliner3 que la forma reflexiva de alzarse, en su acepción nueve significa “[…] quebrar maliciosamente un nego-ciante, ocultando o enajenando sus bienes para no responder con ellos”.

¿sabía usted Que?

En ausencia de una declaración le-gal y al no tener trascendencia a los fines del delito, se excluyen, entre otras, las obligaciones tributarias que tienen un régimen legal único; los créditos debidos por el ciudada-no frente al erario por obligaciones nacidas de cualquier desafuero ad-ministrativo o responsabilidad de tipo fiscal.

1 La norma busca sancionar —explica Camilo Enciso Vanegas— a la persona que intente alzar, desaparecer u ocultar los bienes que le puedan servir de garantía a sus acreedores, o a quien realice cualquier conducta fraudulenta que tenga por efecto disminuir o eliminar las expectativas que tengan dichos acreedores de obtener el pago efectivo de su acreencia (“Hurto y otros delitos contra el patrimonio económico”, en Manual de derecho penal. Parte especial, Temis, Bogotá, 2011, t. I, p. 369).

2 Real Academia Española, 22.ª ed., Madrid, 2001, p. 87.

3 Diccionario de uso del Español, A-G, Gredos, Madrid, 1983, p. 154.

2. Antecedentes histórico–legislativos4

- Artículo 421 del Código Penal de 1936. El que no siendo comerciante, se alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude, con el propósito de perjudicar a sus acreedores, incurrirá en arresto de un mes a tres años.

- Artículo 362 del Código Penal de 1980. El que no siendo comerciante alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, incurrirá en prisión de seis meses a tres años y multa de un mil a cien mil pesos.

- Artículo 253 del Código Penal del 2000. El que alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4 Vale la pena recordar lo que se lee en el Acta N.o 127 del 18 de enero de 1974 de la Comisión Redactora del Anteproyecto de 1974:

“El doctor Salgado expresó su opinión adversa a que conserve la figura del alzamiento de bienes, por las objeciones de naturaleza constitucional que se le han hecho, como conculcatoria del canon que establece que no hay prisión por deudas, y porque el acreedor tiene acciones de carácter civil para defender sus derechos ante situaciones como esta. Los doctores Bernal y Baquero expusieron sus opiniones en cuanto a que en este caso no se está sancionando a la persona por el hecho de deber, sino por el me-dio fraudulento de que se vale para perjudicar tendenciosamente al acreedor, por lo cual no hay cabida a la objeción constitucional que se le hace a la figura”.

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- En los mismos términos, la Ley 890 de 2004.

3. Descripción típica

Podemos indicar que el delito de alzamiento es un:- Tipo especial o calificado5. Sola-

mente puede realizar la conducta penalmente desaprobada el deu-dor que mediante procedimientos fraudulentos o mañosos, elude la satisfacción de sus obligaciones. Este delito está reservado a un determina-do círculo de personas, es decir, las obligadas directa o subsidiariamente al pago de la prestación. No puede ser cualquiera6. De serlo, no existe el sujeto de esta infracción.

- Tipo unisubjetivo. El delito requiere para su integración de una sola per-sona: el deudor, obligado a satisfacer a otro, con sus bienes, un crédito cierto, definido y exigible.

- Tipo monoofensivo. Por resguardar un solo bien legalmente protegido que no es otro distinto a la defensa de los intereses patrimoniales del acreedor que resultan seriamente de-bilitados por la acción premeditada

5 Se trata de un delito de los denominados espe-ciales, puesto que solamente puede ser cometido por el que tiene la condición de deudor contra el que la tiene de acreedor, unidos por el nexo de una relación jurídico-económica (STS de 30 de mayo de 1990).

6 De lege ferenda podría formar una circunstancia de agravación específica y no parte integrante del tipo primario, la condición de comerciante, estableciendo penas diferenciadas.

del deudor. Es un delito preponde-rantemente patrimonial.

- Tipo de acción. Para que se produzca el resultado, el agente debe realizar en un plano causal y finalista, un acto material o corporal consistente en una conducta activa voluntaria, empuntada a insolventarse. El tipo, expresa Enrique Bacigalupo7, no im-pone deber de acción alguno, por lo cual se trata de un tipo prohibitivo, y en consecuencia, solo es comisible activamente.

- Tipo autónomo. La constatación de la figura penal exhibe al alzamiento como un delictum sui generis, por sí y ante sí, que no depende —por su independencia conceptual— de la realización de ningún otro compor-tamiento. No cabe, pues, la desusada solución de considerarlo como una forma cualificada o agravada de la estafa o de la quiebra, ni tampoco demanda, previa declaración de insolvencia por la vía civil. A que se añade, como quiere Francisco Mu-

7 Estudios jurídico–penales sobre insolvencia y delito, Depalma, Buenos Aires, 1970, p. 107. Algún autor —que reconoce la discusión doctrinal acerca del alzamiento por omisión— afirma que Muñoz Conde se inclina por la negativa, pero Bajo Fernández la admite en los casos de ocultación de bienes en el balance (Vives, T. S., “De las insolvencias punibles”, en Comentarios al Código Penal de 1995, cit., vol. II, p. 1283). Pensamos que como los verbos rectores de la conducta encarnan voces activas que involucran la acción del autor por quedarse con los bienes, es difícil comprender el fenómeno de la simple y pura omisión.



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ñoz Conde8, que el delito presenta “una estructura jurídica unitaria, con un contenido, ámbito de aplicación y marco penal propio”.

- Tipo mixto alternativo. Como el or-den y la composición del tipo vienen descritos de un modo alternativo, basta realizar una o cualquiera de las modalidades delictivas allí previstas, (alzar, ocultar o cometer cualquier otro fraude), todas equivalentes, para entender integrado el injusto.

- Tipo de tendencia. Porque en la actuación del autor debe existir el ánimo deliberado de violar los de-rechos de los acreedores al buscar su insolvencia total o parcial, con el propósito de causarles perjuicio —resultado exigido por el tipo—, sin que sea necesario que efectiva-mente se haya causado ese daño9. Si no se exigiera cierta dirección final de la intención del sujeto, no podría distinguirse entre una maniobra comercial sigilosa para obtener una posición ventajosa en el mercado, y un delito10.

8 “Autonomía del delito de alzamiento de bienes y su relación con otros delitos afines”, en Cua-dernos de política criminal, N.o 2, Gráf. Pérez-Galdós, Madrid, 1977, pp. 87 y 88.

9 Para la jurisprudencia española tiene el delito un carácter eminentemente tendencial, manifes-tado por la frase “en perjuicio de sus acreedores”, perjuicio que, como se tiene adelantado, no consiste en pérdida monetaria; basta acreditarse esta finalidad del agente —que constituye el elemento subjetivo del injusto— para que quede consumado (STS. 18 feb. 1970; 17 dic. 1974; 30 jun. 1975, 19 oct. 1981, S. 6 nov. 1987).

10 Cobos Gómez de Linares, Miguel, en Manual

¿sabía usted Que?

[L]a protección atribuida al tipo ra-dica en la defensa de bienes jurídi-cos individuales, el objeto tutelado se proyecta al patrimonio del acree-dor por causar el acto reprimido un daño en sentido material al dejar de percibir ––por acciones generado-ras de insolvencia–– el valor adscri-to a la obligación contraída.

- Tipo unisubsistente. Atentos a la mor-fología del injusto, este puede resultar ordinariamente de un acto o de varios, pero siempre el delito es uno.

- Tipo abierto11. El elenco de hechos o modalidades de comportamiento —a los cuales se vincula el desvalor de la acción— responde a un tipo de constitución abierta, acaso exce-sivamente abierta, por lo que pueden incluirse todo género de actividades prohibidas: donaciones, aumento ficticio del pasivo, maniobras co-merciales engañosas encaminadas a poner en ceros el patrimonio del deudor, transferencias simuladas de bienes, y muchas más actuaciones comisivas12.

de derecho penal. Parte especial, 2.a ed., Akal, Madrid, 1994, p. 329.

11 “El tipo, por ser de estructura abierta, incluye toda clase de comportamientos (creación de hipotecas, traspasos, donaciones o enajenaciones reales o ficticias, onerosas o gratuitas, etc.)”. Suárez González, Carlos J., en Bajo Fernán-dez, Miguel, Compendio de derecho penal. Parte especial, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1998, vol. II, p. 522.

12 Se deja entender —conociendo al hombre y sus

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- ¿Tipo de resultado cortado, de simple actividad13o de peligro? Las opiniones no coinciden, porque a veces el interés protegido cohabita con otros valores fundamentales con relevancia propia, ante la necesidad sentida de preservar bienes del indi-viduo o de la sociedad, y surge con claridad su carácter pluriofensivo. Conforme una jurisprudencia ex-tranjera, lo nuclear del tipo penal está dado por la vulneración de una u otra de las acciones alternativas allí descri-tas, para que a seguida se produzcan secuencias ulteriores: la insolvencia14. De acuerdo con algunos consagrados ––y por tratarse, así se afirma, de un delito de peligro––, basta la posi-bilidad del no pago del derecho de crédito sin exigir la producción de un resultado15. En esta sucesión de ideas,

empeños criminales—, la inagotable capacidad de inventiva del deudor para no dejar un real sobre otro y eludir el vínculo y las responsabilidades que lo relacionan con el patrimonio del acreedor.

13 El delito de alzamiento de bienes aunque in-cluido en el Código entre los defraudatorios o patrimoniales, es considerado por la doctrina de esta Sala como de simple actividad o de riesgo, o de resultado cortado por no exigir perjuicio patrimonial; es decir, abstracción hecha de que deudor logre o no su propósito (STS. 9 nov. 1981, 16 dic. 1982, 17 oct. 1983).

14 “Este tipo penal supone un delito de los deno-minados de ‘resultado cortado’, pues basta la existencia de una insolvencia parcial provocada para burlar la acción judicial o extrajudicial de los acreedores para que se produzca la consuma-ción” (STS 8 de octubre de 1993).

15 “El alzamiento es un delito de peligro para el patrimonio” (González Rus, J. J., “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeco-nómico”, en Curso de derecho penal español. Parte

piensa Gonzalo Quintero Olivares16 que se está ante un delito de peligro abstracto, aunque otra parte de la doctrina encabezada por Vives An-tón y González Cussac17cree que se trata de un peligro concreto, puesto que el precepto reclama, además de la acción, el estado de insolvencia y es aquí donde verdaderamente se verifica un peligro o daño potencial para el derecho de crédito. Apuntalan su opinión en la jurisprudencia de su país, cuando afirman lo siguiente:

“[…] que la figura del alzamiento de bienes requiere la puesta en peligro concreto de la posibilidad de que el acreedor satisfaga su crédito” [STS, de 18 de julio de 1992].

Abundando en estas cuestiones, en-tienden otros doctrinarios ––de cara a sus respectivas legislaciones–– que se trata de un delito de peligro y no de lesión, porque no es necesario que realmente se cause un perjuicio al acreedor o acreedores; la descripción del tipo no colocó como elemento de la figura la exigencia de que se afectara realmente el patrimonio de los titulares de los créditos18.

especial, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1996, t. I, p. 732).

16 El alzamiento de bienes, Praxis, Barcelona, 1973, pp. 57 y ss.

17 Los delitos de alzamiento de bienes, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 32.

18 Vid., Mario Garrido Montt, Derecho penal. Parte especial, Editorial Jurídica de Chile, 2008, t. IV, p. 288; y en el mismo sentido, Muñoz Conde, cit., p. 285. Es distinto, y se nota muy señaladamente, el tratamiento que la legislación nacional dispensa al asunto.



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– Tipo de resultado. Consideramos ––con absoluto respeto por los pareceres anteriores––, que el alzamiento de bienes, como dijo en su momento Miguel Bajo Fernández19, es un delito de acción y de resultado. El hecho no se entiende cumplido con el solo ocultamiento o desplazamiento de los bienes del deudor que ponen en peligro el derecho a la satisfacción del crédito, sino, al contrario, por tornarse necesario que el obligado intencionalmente empobrezca su patrimonio, perjudicando al titular del crédito. De ello resulta que es la efectiva producción de un daño y no las maniobras realizadas por el autor para evadir la cancelación de sus deudas, el efecto material del suceso. Solo así se comprende el resultado del delito, porque de lo contrario, el alzamiento perdería todo sentido de comprensión y entendimiento, y mucho más. El perjuicio potencial no basta. No es suficiente, entonces, negarse a pagar; es esencial que el autor se halle, por iniciativa suya, o por su poder de elección, en circuns-tancias patrimoniales tales que no pueda responder por sus obligaciones, porque no tiene con qué cubrirlas.

4. Objeto jurídico

Acotan algunos publicistas españo-les (Vives Antón y González Cussac)20,

19 Derecho penal económico, Civitas, Madrid, 1978, p. 229.

20 Los delitos de alzamiento de bienes, cit., p. 26.

que en los últimos años autores como Bustos Ramírez21 y Queralt Jiménez22 ––probablemente influenciados por la doctrina alemana mayoritaria––, han tratado de otorgar al bien jurídico prote-gido en el alzamiento una dimensión su-praindividual ––social––. Y se ha dicho también, que aunque tradicionalmente concebidos como delitos patrimoniales no se ha resaltado, como debe ser, su dimensión colectiva en lo que afecta al sistema socioeconómico, y con criterio más extendido, la funcionalidad del sistema crediticio. De modo que el bien tutelado sería así, en opinión de los primeros:

“Las exigencias del sistema de crédito que se basa en la fluidez de las operaciones y en la confianza de los inversores en su funcionamiento”.

Ya puso de relieve Maurach23 cómo numerosos tipos de delitos se destacan por la presencia de varios bienes jurídi-cos, que pueden encontrarse equipara-dos, asumiendo uno de ellos un primer plano de jerarquía que le lleva a ostentar la categoría de valor jurídico fundamen-tal al que los demás están subordinados. Y si bien resulta auténtico y veraz que en el delito, materia de este análisis, pueden estar involucrados plurales intereses protegidos que no deben ser

21 Manual de derecho penal. Parte especial, Ariel, Barcelona, 1991, pp. 312 y ss.

22 Derecho penal español. Parte especial, 3.a ed., Barcelona, 1996, pp. 23 y ss.

23 Tratado de derecho penal, Ariel, España, 1962, t. I, p. 255.

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ignorados en manera alguna, ya por la administración de justicia ––por atentar contra el normal funcionamiento de las instituciones judiciales en especial, un interés público-procesal y la sujeción de los particulares a la jurisdicción24 –– o ya

24 Con palabras exactas y puntuales la doctrina española (Díaz Pita, La acusación y denuncias falsas; Muñoz Conde, Derecho penal. Parte especial, 11.a ed., p. 790), ––citando a Manzini (Trattato, cit., t. V, p. 387)––, señala que la vin-culación del delito de alzamiento de bienes a de-terminadas normas procesales, especialmente las ejecutivas, por tratarse en él de una ocultación de bienes, que pueden ser materia de un proceso ejecutivo sobre ellos para satisfacer las legítimas pretensiones de los acreedores, hizo pensar ya en el Código Penal anterior a algunos que en este tipo de delitos se lesiona de un modo principal, la administración de justicia, entendida como “[…] el interés relativo al normal funcionamien-to de la administración de justicia misma, y la sujeción de los particulares a la jurisdicción”. Se afirma que también Quintano Ripollés pensaba que la naturaleza del delito de alzamiento de bienes “[…] no es estrictamente patrimonial, sino que responde más bien a salvaguardar normas civiles, mercantiles y comerciales, de estructura procesal, encaminadas al logro de la efectividad de los créditos, notablemente las ejecutivas … delito que pudiera incurso con mejor razón entre los de contra la administra-ción justicia”, bien que llevaba este autor, tal sugerencia hasta sus últimas consecuencias, y, finalmente, terminaba diciendo: “[…] existen mayores razones metodológicas para preferir la permanencia de estas infracciones entre las patri-moniales, por ser imaginables fuera del ámbito de lo económico”. Se asegura, igualmente, que Puig Peña apuntaba a esta posibilidad, aunque en definitiva se inclinaba por mantener como acertado el criterio de incluirlo entre los delitos patrimoniales, porque “[…] el objeto primario del delito es el logro de una ventaja patrimonial propia en perjuicio de acreedores a quienes se quiere burlar”. Recuerda Muñoz Conde, que la teoría de la administración de justicia ––como

por la fe pública25 ––buena fe comercial y mutua lealtad en los tratos comercia-les por la confianza en determinados actos o instrumentos––, y aún en la economía política ––por el desorden, alteración y perturbación que produce en las relaciones económicas en general,

bien jurídico protegido en este tipo de delitos––, se mantiene principalmente por la doctrina ita-liana de acuerdo con su derecho penal vigente. No es lo mismo ––dice el autor ibérico–– el caso de la doctrina germánica, a la que a veces se cita equivocadamente como mantenedora de esta tesis. El §288 del StGB no se refiere a valores procesales, pese a su denominación que parece inducir a lo contrario Vollstreckungsvereitdung (frustración de la ejecución), y a pesar también de su redacción un tanto equívoca: “[…] ante un embargo que amenaza”. La doctrina alemana se inclina, unánimemente, por considerar que, en este precepto, lo que se protege es solo “[…] el derecho patrimonial del acreedor, puesto en peligro por la acción”. Concluye que el bien jurídico protegido en el delito de alzamiento de bienes, cuyo presupuesto existencial es una relación jurídico-obligacional, no puede ser otro que el interés del acreedor a satisfacerse en el patrimonio del deudor, como contrapartida del deber que este tiene de responder del in-cumplimiento de sus obligaciones con base en el artículo 1911 del Código Civil. La puesta en pe-ligro de dicho bien jurídico constituye el límite mínimo para la intervención del derecho penal. Resumiendo: el interés del acreedor a satisfacerse en el patrimonio del deudor constituye el bien jurídico en el delito del alzamiento de bienes. El incumplimiento de una obligación solo puede tener relevancia para el alzamiento de bienes, en cuanto se traduzca en una frustración del interés del acreedor a satisfacerse, (Cfr., Muñoz Conde, “El bien jurídico protegido en el delito de alzamiento de bienes”, en Empresa y derecho penal, Madrid, 1999, t. II, pp. 222 y 223).

25 Cobos Gómez de Linares, Francisco, Programa de derecho criminal. Parte especial, Temis, Bogotá, 1981, vol. VII, pp. 6 y ss.



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y en el intercambio de bienes, el no pago intencional de las deudas contraídas––, también lo es que el interés del acreedor a la satisfacción del crédito, valorable en dinero, personifica el bien penalmente protegido por cuanto la comisión del delito se endereza a frustrar los dere-chos de quien posee un título jurídico legítimo y exigible. No se olvide que te-leológicamente el autor persigue el logro de una ventaja patrimonial en perjuicio del acreedor, y es por esto que la lesión patrimonial pasa a un primer plano, con carácter prevalente. Se ofende así, el derecho que le asiste al elemento activo de la relación obligatoria ––creditor reus stipulandi––, al pago del crédito lícita-mente establecido, como consecuencia de la mala fe del debiente. No se trata, pues, del derecho que tiene el acreedor a la efectividad judicial de la obligación pe-cuniaria sino del derecho que le asiste a la satisfacción de la deuda en el patrimonio del obligado. En buen romance, aspira el legislador a preservar el talante de respeto y consideración que gravita sobre el sujeto a que conserve lo suyo ––debitor reus pro-mittendi––, y a sancionar enérgicamente cualquier maquinación en detrimento de la confianza de los acreedores.

El patrimonio es el bien tutelado en el alzamiento de bienes ––concepto rector de los delitos clásicos patrimo-niales recogidos en el título VII del Código Penal––, aun reconociendo que pueden ser varios los valores vitales que se ven afectados por su comisión, según se anotó antes. De todas formas, es acertado y exacto la concepción del

legislador patrio al desentenderse de la dimensión supraindividual o colectiva de la vida económica, para mantener el alzamiento dentro del rubro de los delitos patrimoniales donde concurre la doble vertiente de lucro propio y detri-mento ajeno, tal como lo indica Muñoz Conde26. Repárese, entonces, que no se castiga el simple incumplimiento de las obligaciones jurídicamente constituidas ––lo que daría origen a un proceso judi-cial––, en cuanto el empleo de medios dolosos utilizados por el agente para insolventarse, sin que sea preciso que este se fugue u oculte, como en tiempos pretéritos se entendía la versión propia del alzamiento. Se reitera que el interés que la norma protege no es otro distinto al patrimonio económico del acreedor al disminuirse efectiva o ficticiamente sus activos y abultarse el pasivo, como lo en-señó en su momento la Suprema Corte

26 Así, pues, el bien jurídico protegido en el de-lito de alzamiento de bienes, cuyo presupuesto existencial es una relación jurídico-obligacional ––sostiene Francisco Muñoz Conde––, no puede ser otro que el interés del acreedor a satis-facerse en el patrimonio del deudor, como con-trapartida del deber que este tiene de responder del incumplimiento de sus obligaciones con base en el artículo 1911 del Código Civil. La puesta en peligro de dicho bien jurídico constituye el límite mínimo para la intervención del Derecho penal. Resumiendo: el interés del acreedor a satisfacerse en el patrimonio del deudor cons-tituye el bien jurídico protegido en el delito de alzamiento de bienes. El incumplimiento de una obligación solo puede tener relevancia para el alzamiento de bienes, en cuanto se traduzca en una frustración del interés del acreedor a satisfacerse (El bien jurídico protegido en el delito de alzamiento de bienes, cit., p. 237).

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de Justicia de Tucumán en Argentina [La Ley, t. 46, p. 593]27.

¿sabía usted Que?

La voz alzarse es un arcaísmo que a juzgar por su utilización continua en algunas legislaciones de nuestros días ––la española, por ejemplo––, no ha caído del todo en desuso (al-zarse con el santo y con la limosna, conforme dice el refranero popular), aunque no se exija ya, a la manera del olvidado derecho histórico, la fuga del deudor sin dejar persona que lo represente a más de la ocul-tación de sus bienes para defraudar a sus acreedores.

5. Objeto material

Por la descripción del artículo 253, el objeto de la acción está constituido por los bienes y elementos con valor económico que integran el patrimonio del deudor existentes en el momento en que se concrete la relación jurídica

27 Así también, la opinión de los maestros españo-les Rodríguez Devesa y Federico Puig Peña. Subraya el primero al hablar de las insolvencias que “El bien jurídico protegido es el derecho de los acreedores a que se les satisfagan sus créditos” (Derecho penal. Parte general, Dykinson, Madrid, 1992, p. 485). No se puede perder de vista, dice el segundo, “que el objetivo primario del delito es el logro de una ventaja patrimonial propia en perjuicio de los acreedores a quienes se quiere burlar. Se trata, pues, indiscutiblemente de un delito contra la propiedad y es, por tanto, de aplaudir el correcto encaje que de él hace nuestro Código” (“Alzamiento de bienes”, en Nueva enciclopedia jurídica, Seix, Barcelona, 1965, t. II, p. 612).

obligacional, cualquiera sea su natu-raleza, muebles o inmuebles, o bienes asignados a créditos exigibles y reales, con existencia anterior a la comisión del punible, los cuales se sustraen a la justa pretensión del acreedor28. Debe tratarse de cosas o bienes propios del patrimonio del deudor, que son tema de contratación y que pueden ser per-seguibles por el acreedor por cuanto que la figura describe la conducta de quien se alzare con sus bienes29. De este rubro

28 “Incluso derechos de los que el deudor no es propietario, pero que se integran dentro de su patrimonio, como usufructo, pueden ser objeto material del delito” (González Rus, Juan José, “Delitos contra el patrimonio”, cit., p. 733).

29 Con relación a los bienes no propios es impor-tante conocer la siguiente jurisprudencia: “Se alega, que se ha infringido el artículo 519 CP, ya que “los bienes alzados no eran de propiedad del ahora recurrente y, por lo tanto, no existe (agrega la defensa) el elemento primordial del mismo, cual es la ocultación material o jurídica de los bienes propios”. El motivo debe ser estimado parcialmente. Consta el contrato de venta con pacto de reserva de dominio suscrito el 20-07-82 entre el recurrente y el querellante, que la Audiencia no ha tomado en cuenta y que —no habiendo sido controvertido por ninguna de las partes––, hace prueba de la relación jurídica existente entre aquellos. Asimismo, el artículo 519 CP limita en su texto la extensión del tipo penal al alzamiento cometido en cosas propias, dado que se refiere al “[…] que se alzare con sus bienes”. Si estas expresiones se entienden en el sentido del Derecho civil, lo cierto es que el procesado no había adquirido la propiedad de las cosas que enajenó aclarar. Por lo tanto, su comportamien-to no se subsume bajo el tipo del artículo 519 CP, pues habría recaído sobre cosas ajenas y no propias. Ello no obstante, es indudable que la acción del recurrente realiza el tipo del artículo 535 CP, dado que tenía con el acreedor una



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han de excluirse, por razones legales obvias, los bienes inembargables, las cosas de terceros que le han sido entre-gadas al deudor por título precario o los valores que administra. Las simples expectativas o las cosas futuras —en tanto no constituyen bienes efectivos o seguros—, no integran el objeto material del delito, por ser incierta la obligación, no haber una determinada prestación adscrita a su cumplimiento y existir la imposibilidad material de alzarse con ellos. Las cosas futuras no ocupan ningún sitio en la nómina de los elementos patrimoniales30.

relación que según la jurisprudencia de esta Sala es suficiente “para la configuración de la aprobación indebida (S. de 20-02-92) cuando el deudor ha dispuesto de las cosas compradas a plazos”. Vid., Gómez de Liaño y Botella, Márquez de Prado y Noriega, Diccionario de Jurisprudencia Penal (1983-1993), Colex, 1993, p. 124.

30 Consignados estos adelantamientos es de elogiar el estudio que la profesora argentina Gladys Romero intenta con relación a las expectativas, que no tienen un respaldo o reconocimiento jurídico (Los elementos del tipo de estafa, Lerner, Buenos Aires, 1985, pp. 261 y ss.). Se repite lo antes visto, con base en la doctrina: la simple probabilidad de bienes futuros o las expectativas de hecho (esperanza de una herencia o de una eventual ganancia, ciertas o inciertas), que carecen de fundamento legal, o de una conditio iuris para su constitu-ción, no hacen parte, en la vida económica, de los elementos del patrimonio del deudor, y por tanto, no satisfacen la pretensión del interesado a que se haga efectiva la deuda en el conjunto del activo del obligado, en caso de incumplimiento. Las expectativas solo son expectativas.

5.1. Objeto material real

5.1.1. Bienes que no hacen parte del patrimonio del deudor

En ausencia de una declaración legal y al no tener trascendencia a los fines del delito, se excluyen, entre otras, las obligaciones tributarias que tienen un régimen legal único; los cré-ditos debidos por el ciudadano frente al erario por obligaciones nacidas de cualquier desafuero administrativo o responsabilidad de tipo fiscal ––obli-gaciones de este tenor, pago de costas judiciales, etc.––, cuyo incumplimiento está reservado a las autoridades de lo contencioso administrativo y civiles31; las obligaciones surgidas de la ley, como por ejemplo, las dudas alimentarias; las obligaciones cimentadas en el derecho natural y en la equidad, que no confie-ren acción para exigir la realización de la prestación; los derechos económicos de los trabajadores, créditos laborales y cotizaciones a la seguridad social, y, en general, las obligaciones contrarias a las buenas costumbres o prohibidas por las leyes. El alzamiento que pone en ejecución el deudor para no pagar estos compromisos legales, con todo y ser reprochable, no tiene, en lo penal, el encaje típico adecuado. Aunque de lege ferenda bien está que estas formas de delincuencia encuentren su empalme

31 En este sentido, Bajo Fernández, Miguel, Manual de derecho penal. Parte especial. Delitos patrimoniales y económicos, CEURA, Madrid, 1987, p. 136.

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Doctrina práctica


en otros modelos delictivos: el fraude procesal, por ejemplo.

5.1.2. Objetos concretos resultantes de hechos ilícitos

Apunta Antolisei32––quien fuera profesor emérito en la Universidad de Turín–– que es muy controvertido analizar si pueden ser objeto del delito los bienes que el acreedor ha adquirido ilegalmente mediante la perpetración de delitos, como la estafa, apropiación in-debida, hurto, extorsión, etc. Estos, dice, tienen su representación en la práctica, porque no es raro ver a determinados empresarios que ejercen también acti-vidades fraudulentas. Afirma el maestro italiano, en líneas generales, que la difi-cultad debe resolverse negativamente, y esto por la decisiva razón de que sobre “[…] las cosas procedentes de un delito, su autor no puede alegar ningún derecho por falta de justo título”.

Tales cosas ––sigue explicando–– no entran a formar parte de su patrimo-nio y de la masa activa de sus bienes, por cuanto son ajenos y el propietario puede pedir su restitución. En consecuencia, si el empresario ––o deudor–– oculta, disimula, o destruye, etc., dichos bienes, no comete el delito, porque no lesiona en modo alguno los derechos de los acreedores; los actos que realiza no son sino la continuación de la precedente

32 Delitos relacionados con las quiebras y las socieda-des, Temis, Bogotá, 1964, p. 48. Versión caste-llana de Francisco Bruno y Jorge Guerrero.

actividad criminosa que conduce a ul-teriores deducciones33.

Matiza Carlos Creus34 la tesis de la exclusión al sostener lo siguiente:

“Sobre los bienes que han sido obtenidos mediante delitos, el deudor no ejerce más que una tenencia de índole material, sin derecho alguno a su perpetración, por lo que su desapoderamiento no podrá dispo-nerse para afectarlo a la masa; solo podrá corresponder para quien tenga verdaderos derechos sobre ellos”.

6. Tipo objetivo

6.1. Sujeto activo

Es cualificado por estar el sujeto in-dicado expresamente en la norma penal, mientras sea capaz de acción. Por tratarse de un delito especial no es otro que el deudor, persona directamente obligada a respetar sus deberes jurídicos y quien de propósito extingue el haber patrimonial y, de paso, su vocación legal de responsa-bilidad35. No se debe olvidar que detrás del deudor está el aval de su patrimonio, y por ello, se persiguen sus bienes y no su persona. Comprende tanto al obli-gado directamente por la prestación, como a los obligados subsidiariamente: avalistas, fiadores, y responsables civiles subsidiarios, ya que todos ellos tienen,

33 Ibídem.34 Quebrados y otros deudores punibles, Astrea,

Buenos Aires, 1989, p. 53.35 Deben estar perfectamente identificadas la

persona del acreedor y la persona del deudor. Faltando una de ellas, el vínculo jurídico entre el acreedor y el deudor deja de existir.



Penal


la condición de deudores, y son tan deudores como aquel.

Es indiferente que el culpable sea o no comerciante, al punto que el interés protegido se lesiona o pone en peligro, no solo por el deudor insolvente co-merciante, sino por el que no lo es. No es un delito reservado exclusivamente a quienes se dedican ––con propiedad y aptitud legal para contratar–– a los negocios, comprando, vendiendo o permutando unas cosas con otras. Es un delito común. Si el deudor es una persona jurídica, deberán responder los administradores que hayan intervenido o participado en la ejecución de actos que constituyan el delito de que nos ocupamos36.

6.2. Sujeto pasivo

Es el portador del interés jurídico protegido, ofendido por la actividad criminal del sujeto activo ––deudor––. Aquel a cuyo favor se pactó un derecho sobre los bienes del obligado, o sea, el acreedor37, cuyos intereses se ven perju-

36 El principio societas delinquere non potest impide formular incriminaciones penales a sociedades o entes colectivos. En su ámbito funcional res-ponderán los representantes legales o miembros de los órganos de gestión o administradores de hecho que controlan y gobiernan la persona jurí-dica, dentro de ciertas condiciones que guarden relación con el delito a castigar y únicamente a estos les serán exigibles las responsabilidades del caso. Un precepto específico que contemple el “actuar por otro”, a la manera del sistema penal alemán ––que viene a llenar una laguna de pu-nibilidad––, podría ser la solución conveniente a esta situación.

37 El acreedor confía que la obligación constituida

dicados por la insolvencia maliciosa del alzado38. Solo puede serlo el acreedor cuyo crédito sea legalmente exigible39. Carece de todo fuste la cualidad del suje-to pasivo: puede tratarse de una persona singular concreta o de una pluralidad de acreedores concurrentes. De este modo, lo serán o una persona natural o cualquier persona jurídica privada40 que tengan pendiente satisfacer una cierta cantidad de dinero ––obligatio rei cer-ta–– contra el patrimonio del obligado, lo que no se consigue por el acto doloso de insolvencia. La condición del titular

a su favor se cumpla, esperando encontrar en ese cumplimiento, lo que se propuso alcanzar al contratar.

38 Sostiene Bustos Ramírez que el sujeto pasivo es la colectividad, dado que se trata de un bien jurídico colectivo (Manual de derecho penal. Parte especial, cit., p. 270). No me parece que sea sujeto pasivo del delito de alzamiento la colecti-vidad ––replica Antonio Ocaña Rodríguez––, en cuanto titular del orden socio-económico en razón de la incidencia que tienen las insolven-cias en el tráfico económico y financiero, por lo cual estos delitos tendrían una dimensión supraindividual dadas las reacciones en cadena que se producen o suelen producirse (El delito de alzamiento de bienes. Sus aspectos civiles, 2.a ed., Colex, Madrid, 1997, p. 45.).

39 Conviene decir ––con pausas de sentido–– que no protege la ley penal los créditos no exigibles. Es claro que si el acreedor invoca un crédito que puede ser objetado o desconocido, dicho crédito no confiere a su titular el carácter de acreedor legítimo. Si el deudor niega la obligación, y de resultas, el carácter de posible autor del delito, se plantea una cuestión prejudicial sometida a las previsiones legales del Código de la materia.

40 A los fines penales, el concepto de acreedor se realiza en una obligación privada, y en ningún caso se materializa en una persona jurídica pública.

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Doctrina práctica


del derecho personal habrá de ser real; no basta que lo sea en potencia.

Para quienes plantean que el alza-miento de bienes ofende la administra-ción de justicia por lesionarse ––llegado el caso de un proceso ejecutivo–– con sus procedimientos de apremio, lo que constituiría un tipo de alzamiento ––alzamiento procesal––, la legalidad de las decisiones judiciales y el normal funcionamiento de las instituciones que forman y actúan la voluntad del Estado al asegurar la función de administrar jus-ticia en los procesos atinentes, el sujeto pasivo lo será el Estado, como portador del valor jurídicamente protegido. De considerar que es la fe pública, lo será la sociedad al recibir sus integrantes un daño colectivo por la acción del deudor que con su proceder viola la confianza y el respeto que los asociados tienen en determinados actos y declaraciones necesarias para la seguridad y corrección del tráfico jurídico. De entender que es el comercio y la economía pública ––in-mersa en la protección de las condicio-nes sustanciales de funcionamiento de una economía crediticia ordenada––, lo será la sociedad, por constituir el delito un atentado contra el curso regular de la vida comercial y económica, bienes jurídicos supraindividuales de gran envergadura en los tiempos que corren. Y, por último, para quienes ––nosotros incluidos–– la protección atribuida al tipo radica en la defensa de bienes jurí-dicos individuales, el objeto tutelado se proyecta al patrimonio del acreedor por causar el acto reprimido un daño en sen-

tido material al dejar de percibir ––por acciones generadoras de insolvencia–– el valor adscrito a la obligación contraída. Tal la ratio del sistema colombiano, como atrás puntualizamos.

impoRtante

Comete el delito de alzamiento ––para ofrecer una idea descriptiva del asunto––, el deudor que en per-juicio de sus acreedores y por obra de su criminal actividad se alza con sus bienes, o las ocultas, o realiza cualquier fraude para no pagar sus obligaciones.

6.3. Conducta

La voz alzarse es un arcaísmo que a juzgar por su utilización continua en algunas legislaciones de nuestros días ––la española, por ejemplo––, no ha caído del todo en desuso (alzarse con el santo y con la limosna, conforme dice el refranero popular), aunque no se exija ya, a la ma-nera del olvidado derecho histórico, la fuga del deudor sin dejar persona que lo represente a más de la ocultación de sus bienes para defraudar a sus acreedores. El alzamiento y el tomar las calzas de Villadiego eran, pues, elementos inse-parables. Hoy, por supuesto, la huida apresurada de la persona, con sus cosas, carece de mayor enjundia41.

41 En la vieja doctrina, y con muy antigua tradi-ción, vid., Alejandro Groisard y Gómez de la Serna, El Código Penal de 1870. Concordado y comentado, 2.a ed., Madrid, Establecimiento Tipográfico de los sucesores de J. A. García,



Penal


7. El alzamiento de bienes. Definición y alcances

En general, por alzamiento de bie-nes se entiende ––y es el sentido penal del hecho–– la conducta del deudor obligado al cumplimiento de relaciones jurídicas privadas, basadas en el crédito, que ladinamente sustrae sus bienes o los retira del lugar donde se encuentran, o los recoge y guarda para que no sean descubiertos, tornándose en insolvente, con lo cual, llegado el momento, coin-ciden el alzamiento con la inefectividad de los derechos del acreedor42. Lo que se pune y reprime es el fraude que realiza

1914, t. VI, y Salvador Viada y Villaseca, Código Penal de 1870. Concordado y comentado, Tipografía de Manuel Ginés Hernández, Ma-drid, 1890, t. III.

42 De llegarse a hablar de una conducta engañosa previa, el tema de la delimitación entre el alzamiento y la estafa lo enfoca correctamente Bajo Fernández así: “Es indudable que pue-den existir comportamientos consistentes en colocarse en situación de insolvencia frente a los acreedores reconducibles al delito de estafa. La diferencia entre la estafa y el alzamiento ha de cifrarse principalmente en el engaño. En la estafa se exige el engaño como elemento determinante de la disposición patrimonial de quien incurre en el error. Por el contrario, en el alzamiento se presupone la existencia de una obligación válidamente constituida que es burlada por una posterior actividad fraudulenta del deudor. De ahí que quien contrae una obli-gación con el ánimo de no cumplirla y para ello se alza posteriormente con sus bienes, incurre en delito de estafa y no de alzamiento, bien porque no hay crédito exigible (S. de 25 de marzo de 1966) o porque el alzamiento aparece como acto posterior copenado. Frente a determinados comportamientos aparece, pues, el delito de alzamiento como lex consumptae en relación con la estafa” (Derecho penal económico, cit., p. 215).

el autor, al seguir sus propias reglas para evadirse de sus obligaciones al celebrar contratos o ventas ficticias, hipotecas, traspasos, y ocultaciones materiales o jurídicas de sus haberes, por citar solo los supuestos más frecuentes, y que al sustraer las responsabilidades a que están sujetos, degradan la prenda común de los acreedores43.

Con la conciencia y el grado de deliberación necesarias ––dolo in facien-do––, nuestro derecho positivo eleva a la categoría de delito el comportamiento de los malos deudores ––in solvere––, que se alzan con sus bienes para simular no tenerlos en su patrimonio, e impedir la satisfacción de la obligación, que de alguna manera informa una garantía universal en beneficio del acreedor. Lo que supone la concreción de dos verda-des incuestionables: la primera, acción absolutamente lícita donde las partes mediante una declaración de voluntad, y con la necesaria capacidad para obrar en la vida jurídica y comercial, acuer-dan determinada prestación de carácter jurídico-patrimonial. La segunda, dinámica ––que esquematiza el suceso típico propiamente dicho––, consiste en el alzamiento, ocultación o realización de actos proclives encaminados a echar a perder los derechos de los acreedores, esfumar, por así decirlo, los activos com-

43 “El alzamiento u ocultación no se refiere a la persona del deudor, sino a los bienes constitu-tivos de su patrimonio” (Pérez, Luis Carlos, Derecho penal. Partes general y especial, Temis, Bogotá, 1986, t. V, p. 523).

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prometidos al pago de muy averiguadas responsabilidades civiles.

El crédito tiende a la satisfacción de un interés privado del acreedor y se dirige contra una persona determinada, o sea, el deudor. El derecho de crédito muestra un lado activo que denomi-namos crédito, y un lado pasivo que llamamos deuda. Como el hecho pu-nible presupone ––dentro del radio de un estricto significado–– la existencia de un vínculo obligatorio, la noción de acreedor no puede extenderse a la titu-laridad de otras obligaciones, distintas del objeto concreto de la prestación44. Por tanto, el tipo de alzamiento incluye únicamente los compromisos derivados de las relaciones jurídicas privadas civil y comercialmente aceptadas, como obli-gaciones jurídicas protegibles.

Estas premisas presuponen una realidad jurídica obligacional o crediticia previa, deudor-acreedor. Con el hecho de alzarse con los bienes, ocultarlos, o ejecutar toda clase de fraudes en perjui-cio del acreedor, el crédito, como escri-bió Quintano Ripollés, está burlado, y el lucro o satisfacción personal, obtenido45. Se frustra no tanto el cumplimiento de la obligación ––lo que normalmente no constituye delito de alzamiento y podría conducir a situaciones próximas a la prisión por deudas––, cuanto el derecho

44 Ha advertido muy juiciosamente Muñoz Conde, que no debe confundirse el derecho a la satisfacción del crédito con el ejercicio de la pretensión procesal ejecutiva.

45 Tratado de la parte general y especial del derecho penal, cit., t. IV, p. 523.

del acreedor al pago de sus pretensiones económicas46. El Derecho penal no pue-de forzar la exigibilidad de la prestación debida, resultando inadmisible concebir un delito por el no pago de la obligación. En los modernos tiempos no es esa su misión.

Lo intolerable, expresa Gonzalo Rodríguez Mourullo47, “[…] es que el deudor, prevaliéndose ilegítimamente de los legítimos instrumentos del tráfico mercantil, esconda su patrimonio a la responsabilidad que deriva de su deuda y lo haga con ese preciso objetivo de eludir

46 Es acertado el pensamiento de Luis Carlos Pé-rez cuando expresa que “[…] ha de tenerse en cuenta que el artículo 362 no incrimina el hecho de deber, sino el de poner a salvo los bienes para no pagar”. Complementa este pensamiento, dice, Humberto Barrera Domínguez, al expresar que “[…] por tratarse en este caso de reprimir penalmente un comportamiento mañoso del sujeto pasivo, al simular una insolvencia que no existe, el precepto no contraría la garantía constitucional porque, entonces, no es el in-cumplimiento de las obligaciones civiles la base de la represión punitiva. Recuérdese que el con-cepto de defraudación es comprensivo de todo comportamiento desleal en daño del derecho ajeno” (Derecho penal. Parte general y especial, cit., pp. 523-524). O como bien asevera Muñoz Conde: “La diferencia entre un incumplimiento obligacional y una insolvencia punible no está tanto en la frustración normativa que en ambos casos se da, como en el grado de peligrosidad o lesividad que dicha frustración puede generar para determinados intereses concretos e iden-tificables como bienes jurídicos”. (El delito de alzamiento de bienes, 2.a ed., Bosch, Barcelona, 1999, p. 55).

47 “Acerca de las insolvencias punibles”, en Dog-mática y ley penal: Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, Marcial Pons, Madrid, 2004, t. II, p. 1153.



Penal


finalmente a sus acreedores y frustrar sus derechos de crédito”.

impoRtante

Solamente puede realizar la con-ducta penalmente desaprobada el deudor que mediante procedimien-tos fraudulentos o mañosos, elude la satisfacción de sus obligaciones. Este delito está reservado a un de-terminado círculo de personas, es decir, las obligadas directa o sub-sidiariamente al pago de la presta-ción.

8. Peculiaridades del hecho

Los presupuestos del delito están constituidos por una relación crediticia válida, aparte de la negativa del autor ––con intención solapada––, de pagar las deudas por el estado de insolvencia que deja ver. De lo cual se infiere lo siguiente:- El derecho de crédito se caracteriza

por una connotación patrimonial, y por tanto, la prestación de una actividad personal queda descartada.

- La relación jurídica obligacional ha de ser posible (ad impossibilia nemo tenetur), y realizable como una obligación de tipo patrimonial, con efecto liberatorio. Es primordial que nazca antes de la comisión del punible.

- La prestación ha de ser lícita, con-secuente con el ordenamiento ju-rídico y legítima por corresponder a intereses tutelados. Para trazar la esfera de la licitud se requiere que

sea conforme con la ley, la moral y el orden público48.

- La deuda debe ser exigible, ya por estar vencida la obligación, o ya porque el deber legal creado por la condición suspensiva se ha cumpli-do ––pendente conditione––, aunque no interesa la cesión o traspaso del crédito donde cambia el titular del derecho, pero no el derecho mismo. El autor sigue siendo autor.

- La insolvencia es conducta emi-nentemente dolosa. De mala fe el agente se autoinsolventa, con el fin de quedarse con los bienes, aparen-tando un estado de iliquidez que no le permite hacer frente al pago de sus deudas, lo que torna írrito el derecho de los acreedores sobre su patrimonio.

La jurisprudencia española ha señalado con exactitud y precisión, de manera estable y pacífica, las condicio-nes o requisitos del alzamiento, en los términos que siguen:

48 No basta la existencia de un deudor y de un acreedor, sino que la relación ha de ser legítima, por lo que solo están protegidos los créditos lícitos y exigibles, de manera que, por ejemplo, los pagos de un precio por la realización de actividades o conductas ilegales no podrán ser objeto de protección penal. Sin embargo, no basta con que el crédito sea lícito y exigible, sino que además, es preciso que la deuda o crédito haya sido contraída con anterioridad a la propia actividad del alzamiento, como así se infiere de lo dispuesto en el artículo 258 CP (Cfr., Robledo Villar, Antonio, Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, Bosch, Barcelona, 1997, p. 244).

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Doctrina práctica


“1) Existencia de un crédito o varios por parte del acreedor o acreedores, con obligaciones dinerarias del deudor en general líquidas, vencidas y exigibles […] 2) Agazapamiento de los propios bienes, hecho que puede realizarse a través de di-versas operaciones: enmascaradas, ocultas, enajenadas real o ficticiamente de forma onerosa o gratuita, simulación de créditos o cualquier otra actividad ––las expresiones lo son ad exemplum––, en definitiva que substraiga los bienes citados al destino jurídicamente correcto de realizar la pres-tación convenida de pago, al acreedor. 3) Situación de insolvencia total o parcial, real o aparente, consecuencia de la actividad a la que antes se ha hecho referencia, y 4) Intención de causar un perjuicio al acreedor o acreedores, deducible de los elementos y circunstancias concurrentes a través de una inferencia apoyada en la lógica y en las reglas de la experiencia humana”49.

En otras oportunidades ha reforza-do los anteriores trazados y la línea juris-prudencial adoptada, bajo las siguientes reflexiones:- Existencia de un derecho de crédito

por parte de un acreedor y, en conse-cuencia, unas obligaciones dineradas por parte del deudor, generalmente vencida, líquida y exigible.

- Ocultación, enajenación real o ficti-cia, onerosa o gratuita de los propios bienes, simulación fraudulenta de créditos o cualquier actividad que

49 Dentro de esta misma línea jurisprudencial, pueden verse las SSTS. de 13-XI-91; 19-VII-91; 4-VII-91; 21-VI-91; 16-VII-92; 14-XII-92; 21-Y-92; 25-XI-92; 24-XI-92; 23-X-92; 8-X-93; 26-III-93; 11-V-94; 7-III-96 y 29-X-96, entre muchas otras.

sustraiga los bienes citados al destino solutorio a que se hayan afectos.

- Situación de insolvencia total o parcial, real o aparente, del deudor como consecuencia de la actividad dinámica antes mencionada.

- Concurrencia de un elemento subjetivo específico, tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor, bien entendi-do, no obstante, que el alzamiento es un delito de mera actividad, de riesgo, de resultado cortado, con lo cual basta con que se lleve a cabo la ocultación de bienes, como resultado exigido por el tipo en relación con la simple intención de perjudicar, pues el perjuicio real pertenece no a la fase de perfección, sino a la de su agotamiento ––sentencias de 8 de octubre de 1996, 20 de enero y 19 de febrero de 1993, 26 de junio y 7 de abril de 1992, etc. (STS 113/1997, del 31 de enero, f.j. n.o 7; también, por ejemplo, STS 1275/1998, del 26 de octubre, y STS del 31 de enero de 2001, 18 de junio de 2002, 11 de marzo de 2002, 13 de marzo de 2002, 15 de abril de 2002, 25 de abril de 2002 y 15 de noviembre de 2002).

Un resumen de esta disección del delito lo encontramos, entre muchas otras, en la STS 667/2002, del 15 de abril, que nos indica lo siguiente: “Con-forme a la doctrina y jurisprudencia recientes el alzamiento consiste en una actuación sobre los propios bienes des-



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tinada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacer-se sobre dichos bienes” (f.j. n.o 4). O en palabras de la STS 870/2001, del 16 de mayo, “[…] el delito de alzamiento re-quiere la concurrencia de los elementos que le dan vida y consistentes en la exis-tencia de un crédito generador de unas obligaciones dinerarias al deudor gene-ralmente exigibles, vencidas y líquidas; una conducta del deudor consistente en la ocultación, enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes, o en simulación fraudulenta de créditos o cualquier otra conducta que sustraiga los bienes propios al destino al pago a que se encuentran afectos en aplicación de las normas reguladoras del pago de las obligaciones; como consecuencia de lo anterior el deudor se coloca en una situación de insolvencia, real o aparente; un elemento subjetivo por el que el deu-dor realiza su conducta con la finalidad de causar un perjuicio a su acreedor”50.

9. La insolvencia. Consideraciones generales

Lo destacable del injusto patrimo-nial es la situación de insolvencia ––un estado de hecho, como basta recordar––, propiciada por el sujeto activo quien no hace frente a sus obligaciones, por el empleo de acciones aviesas y torcidas que

50 Vid., Rodríguez Mourullo, “Acerca de las insolvencias punibles”, cit., p. 1158.

reducen al mínimo su patrimonio ––su pasivo es superior a su activo actual––51. Con Bajo Fernández52 puede definirse como“[…] un estado de desequilibrio patrimonial entre los bienes o valores realizables y las prestaciones exigibles, de modo que el acreedor no encuentra medios a su alcance para poder satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor”.

Se trata de la constatación de un dato fáctico que no le permite al deudor responder a las obligaciones.53 La doctri-na encuentra equivalentes los términos alzarse e insolventarse54.

Se ha insistido siempre, con muy buenas y poderosas razones, en que no se castiga la insolvencia por sí misma sino va acompañada de actos reveladores de un comportamiento perverso ––para evocar a Carrara––, encausado a defrau-dar a los acreedores. En este sentido, es absolutamente clara y concluyente la STS de 7 de noviembre de 1987, al sostener lo siguiente:

“Para que se dé el delito de alzamiento de bienes y como requisito esencial es impres-cindible que exista una situación dolosa de insolvencia que, como es bien conocido,

51 Recuerda Moreno Verdejo, citando a Gon-zález Cussac, que no es insolvencia la falta de liquidez que se produce cuando el acreedor tiene bienes para hacer frente a sus obligaciones, pero no puede cumplirlas porque no puede realizar sus bienes a tiempo. Ibídem.

52 Derecho penal económico: Aplicado a la actividad empresarial, Civitas, Madrid, 1978, p. 153.

53 Cfr., Muñoz Conde, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 444.

54 Por todos, Muñoz Conde y Quintano Ripo-llés, cit.

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supone un desequilibrio económico entre el patrimonio activo y la prestación o pres-taciones realizables y que en este supuesto delictivo exige que actúen de forma sin-cronizada, esto es, que el incumplimiento de tales prestaciones sea consecuencia de la referida actuación dolosa o fraudulenta del deudor” […].

El tipo del artículo 253 del C. P. preceptúa ––en su regulación normati-va–– que el culpable con intención de perjudicar a sus acreedores ponga tierra por medio, para no liquidar sus deudas, lo que imposibilita reclamación alguna al obligado-deudor, de modo y manera ––como lo entiende Evelio Tabío––55, que se precisan dos elementos, sin cuya conjunción, carece de vida legal la dicha infracción punitiva: a) propósito doloso o fraudulento de perjudicar a los que legítimamente pueden reclamar el pago de cantidades que se les adeuden y b) consolidación de un estado de escasez de bienes, buscado con tan punible deseo. La razón de ser de la insolvencia se halla en que ni el deudor puede pagar sus deudas ni puede responder de ello con su patrimonio56.

Se recalca, para insistir en ello, que la complexión del delito no se funda ––por ser efecto de una causa–– en no ha-cer frente a las obligaciones contraídas, y sí, por cierto, en el hecho de ejecutar maniobras y operaciones que tiendan a contener el pago de las deudas. Es requi-

55 Código de Defensa Social, Editor Jesús Monte-ro, La Habana, 1952, t. X, p. 620.

56 Vid., Rodríguez Mourullo, “Acerca de las insolvencias punibles”, cit., p. 1160.

sito cardinal del alzamiento ––expone alguna jurisprudencia extranjera–– la ocultación o desaparición de todos o parte de los bienes del deudor, con el malicioso propósito de perjudicar a sus acreedores y hacer irrealizable la acción de derecho de estos.57 Dice Quintano que es un uso ilícito del propio patrimo-nio con un dolo o engaño subsecuens58 en que se agrede la pretensión crediticia de un tercero. O lo que yo apercibo, que se trata de un provocado estado de insolvencia, mediante actos voluntarios, guiados por la decisión de no cubrir los indiscutibles derechos del acreedor, haciendo inútil la acción por obtener la satisfacción de su crédito, lo que de-termina la impotencia del patrimonio frente a las deudas exigibles.

Jiménez de Asúa y Antón Oneca59 destacan respecto del delito de alzamien-to lo siguiente:

“La circunstancia más esencial que carac-teriza este delito es la ocultación o desa-parición de los bienes del culpable, con el malicioso fin de perjudicar a sus acreedores, no siendo preciso que el deudor se fugue o se oculte, lo esencial es que oculte sus bie-

57 S. 11-6-930; G. 22-1-932; t. 122, p. 560.58 “El momento del dolo debe coincidir con el de

la realización de la acción: no hay dolo anterior al comienzo de ejecución (llamado dolo antece-dente) ni dolo posterior a la realización del tipo objetivo (llamado dolo subsecuente). Ambos son disposiciones interiores relevantes” (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 407).

59 Derecho penal. Comentarios al Código de 1928, Reus, Madrid, 1929, p. 315.



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nes o los sustraiga fraudulentamente, para hacer ineficaz la acción de sus acreedores”.

impoRtante

La deuda debe ser exigible, ya por estar vencida la obligación, o ya porque el deber legal creado por la condición suspensiva se ha cumpli-do ––pendente conditione––, aun-que no interesa la cesión o traspaso del crédito donde cambia el titular del derecho, pero no el derecho mismo. El autor sigue siendo autor.

10. Insolvencia real y ficticia

La insolvencia ha de ser efectiva, o dígase, real, pero también ficticia60. La simple sospecha de que con sus actos el deudor ha quedado en insolvencia, no es suficiente para predecir el no pago de la deuda; es preciso que aquel quede físi-camente insolvente. No es necesario, en cambio, que la insolvencia esté declarada oficialmente61.

Según Ricardo Robles Planas y Nuria Pastor Muñoz62, aún se sigue discutiendo si la insolvencia ha de ser verdadera o aparente. A este respecto, sostienen, tiene sentido conformarse con que sea aparente, esto es, que no haya bienes con los que el acreedor pueda ha-

60 Sentencia N.º 25 de 1934.61 Cfr., Puig Peña, Federico, “Alzamiento de

bienes”, en Nueva enciclopedia jurídica, Seix, Barcelona, 1950, t. II, p. 61.

62 “Los delitos de Alzamiento”, en Lecciones de derecho penal. Parte especial, Atelier, Barcelona, 2011, pp. 238-239.

cerse pago o contra los que pueda dirigir un procedimiento, siendo indiferente si esos bienes realmente no están en el patrimonio del deudor o simplemente han sido ocultados (Tribunal Supremo: SSTS de 19 de junio de 2004, ponente, Bacigalupo Zapater y de 30 de junio de 2005, ponente, Berdugo Gómez de la Torre). Por consiguiente, en estos delitos se exigiría solamente la aparente incapacidad del deudor para hacer frente a sus obligaciones.

11. Insolvencia total o parcial

La insolvencia ––que, como se ha visto, frustra la garantía de los acreedores y de este modo estropea, las expectativas de pago–– puede ser total o parcial. Por la primera, el deudor carece de bienes. Por la segunda, los bienes que quedan en su patrimonio no son suficientes para responder por las deudas. Acá y allá, y como consecuencia de las acciones dolosas, el derecho del acreedor a que se realice la prestación debida se malogra, por sí o por no. Algunos autores63 han criticado que se admita la insolvencia parcial si se supedita a la totalidad o a una parte del patrimonio del deudor, pues, o bien el deudor puede hacer fren-te a sus obligaciones, y entonces no hay insolvencia, o bien no puede hacer frente a ellas, y en tal caso hay que afirmar que es insolvente64.

63 Vives Antón, y González Cussac, Los delitos de alzamiento de bienes, cit., pp. 14-15.

64 Para Bajo Fernández carece de sentido la discu-sión sobre si la solvencia ha de ser total o parcial, real o aparente, afirmando que la distinción solo

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Doctrina práctica


12. La insolvencia como resultado

Entre la acción desplegada por el autor y la insolvencia, como aconteci-miento externo, debe mediar un vínculo de causalidad. La insolvencia, en suma, es el resultado típico del delito, por la ar-ticulación causal entre el alzamiento y la imposibilidad del pago, concebida para evadir las responsabilidades privadas que se deben al acreedor. Si no se precisa la insolvencia, no existe este delito.

13. Exclusión del delito de alzamiento. Vicisitudes

En la presente tenemos que consi-derar tres puntos:- En el delito de alzamiento “[…] no

corresponde al acreedor la búsque-da y pesquisa del patrimonio del deudor, sino que debe ser este, en aras de la buena fe contractual y en cumplimiento de la responsabilidad universal […] el que debe mostrar los bienes de que dispone; al no hacerlo así, se colocó en situación de insolvencia real frente a su acreedor y su conducta cumple de lleno el tipo penal”65.

sirve para complicar la cuestión terminológica. O se es solvente o no se es, pues no cabe la gradación. Lo importante es que el acreedor no encuentre bienes realizables y que el patrimonio aparezca para el mismo como insuficiente, sin que importe la posterior aparición de los bienes ocultos, su recuperación mediante la acción revocatoria o simulatoria, o el pago mismo de la deuda a efectos penales (Cfr. Derecho penal económico, cit., pp. 156 y 157).

65 Sentencia de 10-7-92 R. A. 6563.

- Quede bien entendido que no habrá insolvencia, tampoco delito, si al eje-cutar el deudor actos de disposición sobre su patrimonio aún quedan bienes o valores patrimoniales sufi-cientes para satisfacer la obligación vencida66, y en similar sentido, si el empobrecimiento tiene un origen fortuito, originado por una fuerza extraña que deriva de factores to-talmente imprevisibles. Y es que nadie puede responder por aquellas contingencias que no hubieran po-dido preverse o que previstas fueran inevitables, lo que impide que la obligación se cumpla ––se queman o extravían los bienes o las mercan-cías––. Cuando la insolvencia se deba a coyunturas sobrevenidas, que no han podido enfrentarse, se descarta la aplicación del tipo de alzamiento, a no ser que producido el hecho atribuible al concurso de factores, el deudor intencionalmente haga más gravoso el estado de necesidad, me-diante la práctica de medios prohibi-dos, ocultando los bienes existentes. El correr mala suerte no autoriza al deudor para esconder o encubrir el resto del patrimonio en perjuicio de los intereses del acreedor. Todo esto,

66 “La insolvencia producida por el alzamiento es una exigencia requerida para la apreciación de la figura delictiva, pues el deudor que realiza actos de enajenación pero mantiene dentro de su patrimonio otros bienes o valores con los que puede hacerse frente a la deuda, no incurrirá en la comisión de este delito”. (Robledo Villar, Delitos contra el patrimonio y el orden socioeco-nómico, cit., p. 245).



Penal


por una parte; por otra, si enajena los bienes para atender alguna cala-midad familiar grave, su conducta queda amparada por un estado de necesidad ––la colisión de dos intere-ses jurídicos de distinta entidad, con la aprobación del sacrificio del bien de menor valor (artículo 32 ord. 7 del CP)––, como causal objetiva de exclusión del delito, naturalmente de estar la justificante debidamente probada. Aquí no hay antijuricidad.

- Si la obligación pecuniaria se contrae después de que el deudor ha traspa-sado previamente todos sus bienes a terceros testaferros ––y su patrimo-nio no forma ya una universalidad jurídica––, tal hecho no se acopla a ningún tipo penal. Como quiera que sea, podrá hablarse de una estafa si el deudor hace creer al acreedor que dispone de capital boyante y solvente que le permite adquirir compromisos económicos, moviendo su voluntad a realizar, como explica la doctrina, el acto de disposición del que se generaría la obligación imposible de cobrar por la producida previamente por él, en su patrimonio67.

14. Acciones configurativas del delito

Son tres los comportamientos ex-plicitados en la redacción del cuerpo legal que discriminan la materialidad del punible, y cuya enunciación es puntual al

67 Vid., Moreno Verdejo, Jaime, “El delito de insolvencia punible”, en Estudio y aplicación práctica del Código Penal de 1995, Colex, Ma-drid, 1997, p. 206.

no estar mencionados por vía ejemplifi-cativa: alzarse con los bienes; ocultarlos; o cometer cualquier fraude para perjudicar al acreedor, procurando, la insolvencia. Contrastaría con la voluntad del legis-lador si no se hicieran estas precisiones, porque entonces las acciones enunciadas serían una sola. Por tanto:

gonZalo RodRígueZ m. dice:

“[E]s que el deu-dor, prevaliéndose ilegítimamente de los legítimos ins-trumentos del trá-fico mercantil, es-conda su

patrimonio a la responsabilidad que deriva de su deuda y lo haga con ese preciso objetivo de eludir finalmente a sus acreedores y frustrar sus dere-chos de crédito”.

14.1. Alzarse con los bienes

Con el espectro de esta prime-ra conducta penal, el deudor —sin practicar ningún acto de vocación patrimonial, generador de obligaciones civiles—, traslada o acarrea sus bienes sin dejar persona que lo reemplace, con el fin de sustraerlos furtivamente a la responsabilidad de sus deberes económi-cos. Pues bien: el agente recoge y retira sus efectos valiosos ––objetos, dineros, y mercancías––, se va con ellos, los lleva de un sitio a otro, o a lugares desco-nocidos, o huye con sus pertenencias, para soslayar de esta guisa el pago de sus

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Doctrina práctica


obligaciones. Son actos de desplazamiento que apartan los bienes muebles de su conocimiento, con la secuela inmediata de que el acervo patrimonial del deu-dor sigue bajo su gobierno y potestad, afectando los intereses de aquellos que no tienen la posibilidad de que la pres-tación convenida se cumpla. Es clara, entonces, la realización positiva de actos que abortan las expectativas reales de los acreedores a la satisfacción del crédito, como si se hubiesen extinguido68. Con precisión dogmática ––y sin la indebida transposición de conceptos––, digamos que las maniobras de este primer hecho penal no consisten en ocultar los bienes que forman el activo patrimonial ni tampoco en realizar actos tramposos que conduzcan a disminuir el patrimo-nio del directamente obligado, con la consecuente simulación de insolvencia, sino en sacarlos del lugar donde se en-

68 Artículo 1625 CC.- Formas de extinguir las obli-gaciones. “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesa-das, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:1. Por la solución o pago en efectivo.2. Por la novación.3. Por la transacción.4. Por la remisión.5. Por la compensación.6. Por la confusión.7. Por la pérdida de la cosa que se debe.8. Por la declaración de nulidad o por la reci-

sión.9. Por el evento de la condición resolutoria.10. Por la prescripción.

Artículo 1626 CC.- Del pago efectivo en gene-ral. Concepto: “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”.

cuentran, quedándose el sujeto con ellos, sin cubrir los valores debidos. El cerrar el negocio y marcharse del domicilio sin dejar rastro alguno de los bienes69 es un ejemplo clásico de este proceder.

14.2. Ocultar70

Por este segundo comportamiento se embozan o se esconden física o jurí-dicamente los bienes del sujeto activo, estimables en dinero, para no ser ha-llados por el acreedor, sustrayéndolos a su función natural de seguridad de la obligación71. Consiste la acción en

69 Así, Ocaña Rodríguez, El delito de alzamiento de bienes. Sus aspectos civiles, cit., p. 89.

70 “La ocultación en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemen-tal apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o puede cometerse de modo más sofisticado, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa a favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real que obstaculiza la vía de apremio”(STS de 17 de abril de 1990, FD 2).

71 La jurisprudencia penal de Cuba ha señalado que la característica esencial de esta infracción la constituye la “ocultación” o “desaparición” de los bienes del culpable, con el fin malicioso de perjudicar a sus acreedores. En este sentido, el Tribunal Supremo ha dicho lo siguiente: “La característica del “alzamiento punible” consiste



Penal


tapar o en no dejar bienes a la vista, para responder por el pago de la cantidad que se adeuda, sin enterarse de ello, el acreedor. No equivale, como se ha dicho, a la destrucción física de la cosa o a su inutilidad, haciéndole perder su valor económico72. Algo va de la ruina y asolamiento de los bienes materiales al hecho de encubrirlos por debajo de cuerda, obstaculizando su aprehensión con el fin de no pagar, consolidando el autor una postura patrimonial ventajosa. Dentro de su autonomía funcional, el ocultamiento puede ser material o físico, si se enclaustran las cosas muebles, con el ánimo preconcebido de que no se descubran, o jurídico, si los inmuebles se desplazan efectivamente del patrimonio del deudor a otro patrimonio distinto, con la colusión del nuevo adquiriente73.

en que el deudor, de propósito, oculte sus bienes para constituirse en estado de insolvencia en perjuicio de sus acreedores que por esta causa se vean imposibilitados de hacer efectivos sus crédi-tos, sin que sea necesario que el dicho deudor se fugue u oculte; basta que oculte o aparentemente se desposea de todos sus bienes, produciendo, respecto de sus acreedores el efecto antes dicho”.(Sentencias de 14 de marzo y 20 y 29 de abril de 1908, y 21 de febrero de 1917). Vid., Raggi y Ageo, Armando M., Derecho penal cubano. El Código de Defensa Social, Cultura, La Habana, 1939, t. II, pp. 487 y 488.

72 Como así lo pregona Ocaña Rodríguez, El delito de alzamiento de bienes. Sus aspectos civiles, cit., p. 89.

73 “La ocultación ––dicen Vives Antón y Gon-zález Cussac–– puede llevarse a cabo de dos modos: físicamente, escondiendo los bienes de que se trata, o jurídicamente transfiriendo a un tercero la titularidad de los mismos”. (Derecho penal. Parte especial, 3.a ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 491 y 492).

De ordinario se ocultan las cosas por me-dio de un negocio jurídico de enajenación, gravámenes simulados, deudas inexistentes, reconocimiento ficticio de créditos, cesiones fraudulentas, y un largo etcétera, don-de se hace figurar a terceras personas, como dueñas de los bienes, pero que continúan haciendo parte innegable del patrimonio del deudor.

Detecta Ocaña Rodríguez74algunos extractos jurisprudenciales de su patria que contemplan el fenómeno de la ocultación, sentencias elocuentemente demostrativas del dolo del autor.- La retirada de depósitos bancarios en

cuantía superior a la deuda eludida (STS de 17-06-53 y 27-05-69).

- La retirada, ocultación y desapari-ción de los efectos en que podría recaer el embargo (SSTS de 27-10-59 y 02-03-60) o del precio de ena-jenación si estaba obligado en una suspensión de pagos a entregarlo a la comisión de acreedores (STS de 27-05-66).

- La renuncia formal y simulada al derecho de traspaso de un local, recibiendo después el precio bajo cuerda del nuevo arrendatario (STS de 15-05-89).

- La sustitución de una empresa por otra nueva a la que se traspasan los bienes (STS de 13-07-90) o la diso-lución sin liquidar de una sociedad ocultando sus bienes, omitiendo las

74 Vid. El delito de alzamiento de bienes. Sus aspectos civiles, cit., p. 89.

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deudas y desviando aquellos a otro grupo (STS de 26-11-91).

- “El cerrar el negocio y marcharse del domicilio sin dejar rastro alguno de los bienes” (STS de 04-10-90 y 04-03-91).

14.3. Ocultamiento y delito de omisión75

Abordando el tema, en nuestra sis-temática no es posible explicar el delito omisivo ––forma de comportamiento punible–– con relación al hecho del alzamiento. Digamos, por tanto, que no constituye ocultación punible el silencio del autor por no indicar el sitio secreto donde están las cosas comprometidas, por cuanto el autor no puede infringir un mandato que no lo contempla la ––no hacer la acción que la norma ordena,

75 La STS de 26 de noviembre de 1989 señala que la ocultación “en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemen-tal apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o puede cometerse de modo más sofisticado, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan fre-cuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real que obstaculiza la vía de apremio”. (Vives Antón, y González Cus-sac, Los delitos de alzamiento de bienes, cit., pp. 56 y 57).

delito de omisión propia—. Ni existe para él un deber de actuar que pertene-ce al tipo legal del injusto ––delito de omisión impropia o de comisión por omisión––. Se reitera entonces que el deudor insolvente no tiene la obligación de descubrir o revelar el lugar donde se encuentran los objetos que integran su patrimonio. De un lado, porque el le-gislador no ha fijado o previsto ––bajo una norma imperativa–– la incrimina-ción expresa de esta forma de ejecución, concluyéndose que el incumplimiento del mandato, no aparece regulado como tal, y por el otro, porque al no ocupar una posición de protección de un bien jurídico, no se contempla la acción an-tepuesta al tipo que establezca la concreta obligación del deudor respecto de la protección del patrimonio del acreedor posición de garante76. No es punible, por consiguiente, la actitud pasiva del deudor al no manifestar la ubicación o paraje donde están embozados, a puerta cerrada, los bienes que están bajo su control y gobierno77.

Un punto de apoyo para negar que el simple silencio constituya un ocul-tamiento típico, expone Creus en los términos que siguen:

76 De igual opinión, Muñoz Conde, Delito de insolvencia, cit., pp. 118 y ss., Vives Antón y González Cussac, Los delitos de alzamiento de bienes, cit., pp. 57 y 58.

77 No constituye ocultación el mero silencio sobre la ocultación de los bienes muebles (Benítez Merino, Luis, “Las insolvencias punibles”, en Derecho penal económico, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 253).



Penal


“[…] el simple silencio puede constituir un procedimiento de fraude cuando el autor esta jurídicamente obligado a expo-ner algo. Esa obligación no surge de un modo genérico: tiene que venir impuesta de modo específico en la taxatividad de la ley o, cuando menos, por las exigencias de una implicitud necesaria consustanciada en el contenido de la norma”78.

Prácticamente lo mismo sucede con la no aceptación de una herencia, puesto que el destinatario titular de la vocación hereditaria no tiene obligación de aceptarla ––supuesto de comisión por omisión al decir de Bajo Fernández79––. Para estos casos no existen posiciones de protección en beneficio del bien tutelado.

Terminamos diciendo que con arre-glo a la ley, la modalidad omisiva no es de recibo en el delito que examinamos. El callar advertidamente el deudor el pa-radero de los bienes es comportamiento que no adquiere relevancia penal, por las razones ya expuestas: no existir una forma típica de origen legal que consa-gre el supuesto omisivo para reprimirlo ––no querer realizar la acción esperada y exigida––, ni tampoco un deber del autor para intervenir o proteger al titu-lar del interés jurídico evitando que se produzca la lesión al objeto de la acción ––la llamada posición de garantía––. Añadamos que los verbos de la acción típica son activos y directos.

78 Quebrados y otros deudores punibles, cit., p. 63.79 Compendio de derecho penal. Parte especial,

CEURA, Madrid, 1998, t. II, p. 223.

miguel bajo feRnándeZ, dice:

“[El injusto patri-monial es] un esta-do de desequilibrio patrimonial entre los bienes o valores realizables y las prestaciones exigi-

bles, de modo que el acreedor no en-cuentra medios a su alcance para po-der satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor”.

14.4. Cometer un fraude (animus fraudandi)80

Por la última acción manifestativa de alzamiento puede ejecutarse el suceso con diversos medios o procedimientos que simulen o supongan deudas u obli-gaciones ficticias contra su patrimonio, disminuyendo el activo o aumentando el pasivo de modo artificial, con la mira del impago del crédito. Se vale enton-ces el agente de enredadas y complejas operaciones contables o financieras, o de bolsa ––y todas fraudulentas––, para aparecer, sin serlo, como insolvente. Como cuando se forma una sociedad fingida, sin respaldo en la ley, para de-

80 “La expresión cualquier otro fraude es demasiado amplia y por eso mismo peligrosa, ya que es susceptible de dar contenido penal a actos pura-mente civiles. La venta simulada de un bien, por ejemplo, o cualquier otra forma de enajenación, buscando aparentemente la insolvencia, puede constituir un fraude penal de los encuadrados en el precepto, o una operación de aquellas reparables civilmente”. (Pérez, Derecho penal. Partes general y especial, cit., p. 523).

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Doctrina práctica


fraudar a los acreedores81, o cuando se reconocen deudas supuestas. Lo demás sale sobrando.

Con relación a esta modalidad delictiva se destacan los siguientes pre-cedentes traídos de la jurisprudencia española:- Son frecuentes los contratos de venta

simulada (SSTS 15.3-2 7. 02-10-29, 10-04-29), o por precio declarado muy inferior al real sin que el precio fuera invertido en el pago de la deuda defraudada o de otras atenciones que debiera liquidar (STS 18-03-43), ni constase el propósito de hacerlo (STS 04-06-57, 27-01-68, 02-12-68). Ventas a bajo precio, consiguiendo un estado de real insolvencia, cons-tituyen también este delito (STS 30-09-68).

- Según la STS de 17-09-92. R. A. 7170, es suficiente constituir un gravamen, real o simulado, que im-pida o dificulte la acción ejecutiva, aunque un gravamen simulado no disminuya en realidad el patrimonio del deudor.

- Puede tratarse de una cesión o tras-paso fingido de bienes o derechos (SSTS 17-02-59 y 04-04-63), o reali-zado por precio muy inferior al real o por precio irrisorio (SSTS 27-10-59 y 03-07-64), o sin causa alguna (STS

81 Se reputa un fraude a la ley “la creación ficticia de una sociedad para tratar de eludir responsa-bilidades bajo el pretexto de transferir bienes o derechos a sociedades ficticias” (SS.TS 16-3 y 24-04-92).

21-05-68 que incluye transferencia desde cuentas corrientes)82.

14.5. Otras acciones particulares: destruc-ción y disipación. Nuestra opinión

Cabe explicar que dentro del cua-dro dogmático del delito enfeudado en la figura legal del artículo 253, las conductas enunciadas u otras de espe-cie semejante ––con desvalor mayor o menor––, no realizan el acontecimiento punible, por varios motivos: primero, porque no subrogan ni reemplazan a los verbos activos del núcleo del tipo que nutren ontológicamente la disposición del delito; segundo, porque la autonomía concretizadora de lo injusto se circuns-cribe, dentro de su concisa descripción, a las acciones enumeradas por la ley, sin ir más allá de la regla de determinación; y tercero, porque estos hechos ––no empece su ascendiente penal en otras legislaciones por tratarse de ocurrencias altamente reprobables––, no se tuvieron en cuenta por el legislador colombiano, así que están por fuera del ámbito de lo prohibido. Centrando el argumento ––y en ausencia de un tipo legal expreso que se amolde a los aludidos actos y ante el repudio de la analogía in malam partem––, al exégeta no le queda otro camino que no identificar, dentro de la aludida referencia conceptual, los comportamientos de destrucción y dilapidación de los bienes por parte del deudor. La sujeción del juez a la ley es

82 Ocaña Rodríguez, El delito de alzamiento de bienes. Sus aspectos civiles, cit., p. 97.



Penal


siempre estricta desde la doble perspec-tiva constitucional y penal83.

15. Excursus: El tipo del texto del Código Penal italiano

Respecto de los delitos relacionados con las quiebras, el Código Penal italia-no de la época (artículo 216, numeral 1) reprimía la actuación del sujeto, que a más de ocultar, enajenar o disimular sus bienes, los destruía y los disipaba, con el fin de causar perjuicio a sus acreedores. En el supuesto de que el deudor arrasara con los bienes afectos al cumplimiento de sus obligaciones ––en su materia-lidad o en su valor económico––, por odio, antipatía o aversión hacia los acreedores y cuyo mal se desea, o de-rrochara, sin prudencia ni moderación sus propios bienes, con despilfarros del más variado género hasta quedarse sin nada, provocando la insolvencia ––flujos excesivos, aventuras de todo orden, gas-tos innecesarios o infundados––, estos aconteceres ––no obstante implicar una sensible disminución del patrimonio del acreedor––, no ingresan al nivel teórico de nuestra ley penal por no estar previs-tos en el tipo del artículo 253. Nullum crimen sine lege previa, principio básico de la libertad individual que resguarda, con sus fundamentos políticos, los actos de arbitrariedad estatal, con todos sus abusos y aspectos intolerables, que po-nen en peligro la dignidad y seguridad de los ciudadanos. De no imponerse

83 Mala cosa poner al juez en el punto del legisla-dor.

un numerus clausus, el ingenio de los deudores ––precisa un autor––, podría crear formas nuevas84.

16. El tiempo del delito

Es opinión corriente que el deber de pagar el crédito solamente ocurre cuando la deuda se encuentra vencida85. Si no lo está, no existe ninguna obliga-ción civil exigible al deudor y cualquier acción penal o ejecutiva que se intente está destinada al fracaso. Importa, pues, la exigibilidad de la deuda, ya por estar cumplida la obligación, o ya porque la situación creada por la condición suspensiva se ha agotado (pendente conditione). El no pago ––por el plante doloso del deudor para satisfacer los compromisos contraídos–– es lo que aquí cuenta. Que el deudor incumpla el objeto de lo debido, con los quebrantos de índole económica que se intuyen, no es tan importante para la disciplina

84 Vid., Muñoz Conde, El delito de alzamiento de bienes, Bosch, Barcelona, 1971, p. 117.

85 “Parecería que la interpretación normal del tér-mino “acreedor”, a la vista del bien jurídico que se desea proteger ––la realización del derecho de crédito––, es la de que la deuda, cuya realización trata de esquivar el deudor, sea una deuda debida y vencida en la actualidad. Si no es así, se estaría castigando la frustración de algo que, paradóji-camente, aún no nació. Como señala González Rus, lo lógico y lo normal en la secuencia de acontecimientos es que primero se contraiga la obligación, después venga el vencimiento de la misma y posteriormente la ocultación de los bienes” (López Barja de Quiroga, Jacobo y José Miguel Zulgadía Espinar, Dogmática y Ley penal, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2004, t. II, p. 1159).

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penal; lo importante para la figura del delito es que el autor se quede con los bienes aparentando un estado de penuria que anula por entero el crédito en per-juicio patrimonial del acreedor. En lo demás, no puede pretender el acreedor que la obligación se cumpla solo porque desconfía o sospecha que el deudor va a incumplir con sus obligaciones86. Ni tampoco puede prohijarse la tesis del pago anticipado de deudas no vencidas y todavía no exigibles87. Algo más se requiere.

86 Otro es el sentir de la jurisprudencia foránea. “Aunque es factible ––se comenta––, que entre la obligación y el vencimiento, el deudor lleve a cabo la ocultación de bienes, reconoce la juris-prudencia española la conducta del alzamiento cuando la ocultación es anterior al propio na-cimiento de la obligación (STS de 29 de junio de 1989 y 7 de marzo de 1996), por cuanto es muy frecuente que los defraudadores, ante la inminencia o proximidad del advenimiento de un crédito futuro… se adelanten o anticipen al nacimiento del crédito o créditos, o a su ven-cimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando o abortando las futuras y legítimas expectativas de sus acreedores. Estos casos ––apunta la doctrina––, deben quedar fuera del alzamiento. Si, antes de establecer la obligación, había el propósito inicial de incumplirla y defraudar a quien hace el acto de disposición, habría engaño y, por tanto, estafa. Pero si ese propósito inicial faltara, y el sujeto, ante la eventualidad de que pudiera tener problemas para cumplirla, oculta sus bienes antes de contraer la obligación, a la que pretende responder, no habrá alzamiento de bienes; entre otras razones porque quienes con-traten con él podrán saber cuál es su patrimonio y cuáles son los bienes con los que el sujeto responde del cumplimiento de las obligaciones que contraiga”. (Cfr., González Rus, Juan, Curso de derecho penal español. Parte especial, Marcial Pons, Madrid, 1996, t. I, p. 728).

87 En el mismo sentido, Vives Antón y González

juRispRudencia anteRioR ReleVante

“Para que se dé el delito de alza-miento de bienes y como requisito esencial es imprescindible que exis-ta una situación dolosa de insol-vencia que, como es bien conocido, supone un desequilibrio económico entre el patrimonio activo y la pres-tación o prestaciones realizables y que en este supuesto delictivo exige que actúen de forma sincronizada, esto es, que el incumplimiento de tales prestaciones sea consecuencia de la referida actuación dolosa o fraudulenta del deudor” [STS de 7 de noviembre de 1987].

17. Preterición o favorecimiento de acreedores

No se descarta la posibilidad de que el deudor oriente su voluntad a efectuar actos de favorecimiento a una persona ideal, o a un acreedor en particular, por amistad o afecto, en detrimento o perjuicio de los demás acreedores que le preceden. Nuestro Código punitivo reprocha la insolvencia criminal del deudor, pero no penaliza el relegar o pasar por alto las prioridades crediti-cias o el tratamiento igualitario que se debe a cada uno de los acreedores. En condiciones tales no puede decirse, en rigor, que el autor se haya alzado con los bienes, o que los haya ocultado, o que haya ejecutado operaciones falsas o

Cussac, Los delitos de alzamiento de bienes, cit., p. 54.



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compuestas, o que hubiera aumentado su insolvencia, burlando el destino solutorio de los bienes contraídos a la obligación y al orden jurídico estatui-do. Limita su actividad —ejercitando su libertad de pago—, a cubrir una deuda, cierta y efectiva, así disminuya del todo su patrimonio y se posterguen los derechos de los restantes acreedores, sin concurrir aquí el ánimo de lucro. Si acaso se hablará de una ilicitud de carácter civil, pero en caso ninguno, de maniobras dolosas encausadas a deludir la indemnidad de los créditos.

Resulta bastante discutible sostener ––delante de nuestro derecho positi-vo––, que cuando el deudor invierte la preferencia legal o contractualmente establecida, o el orden de prelación de los créditos en el pago de sus obligacio-nes, pueda incurrir ––alegándose injusta ventaja sobre otros acreedores con igual o mejor derecho––, en la transgresión del ordenamiento penal. El principio de tipicidad ––con la exigencia de determi-nación (verificación entre los caracteres abstractos del tipo y la conducta realiza-da), y sus reglas democráticas necesarias en el campo de la ciencia penal y que jamás pueden olvidar los jueces––, lo impide categóricamente, haciendo im-posible todo suplemento analógico, como proclamaba Asúa. Otra cosa sería que la voluntad del poder legislativo, contenida en la norma penal ––que asienta sóli-damente los principios de taxatividad y certeza jurídica––, consagrara un tipo, ad hoc, que recoja el hecho incriminado, coincidiendo, dentro de los límites de lo punible, la acción realizada con la ma-

terializada en el precepto, como ocurre en algunas legislaciones.

El Código Penal español reprime ––bajo un tipo propio––, el favorecimiento ilícito al conceder el deudor preemi-nencias a uno o varios de los acreedo-res. El artículo 259 del Código Penal castiga ––en las circunstancias típicas allí consignadas–, a quien “[…] realice cualquier acto de disposición patrimo-nial o generador de obligaciones, desti-nado a pagar uno o varios acreedores, preferentes o no, con posposición del resto”. Siendo esto así, y de existir una fórmula legal expresa que sancione el cambiar intencionalmente las preferen-cias jurídicas establecidas por la ley civil, la conducta será punible por concretar, para servirnos de los mejores términos castellanos, el proceso de adecuación típica. Teniendo en cuenta lo escrito, si el deudor, conscientemente privilegia a uno de los acreedores en quebranto de los derechos de los demás, es claro que incurre en el tipo de lo injusto. No es el caso de la legislación nacional que no contempla esta problemática88.

18. Autoría y participación

Cuanto a la autoría ––y como ya se apuntó en sede del sujeto activo––, por

88 Una abundante y constante jurisprudencia es-pañola (STS 250/2001, de 23 de febrero, STS 474/2001) señala que “este tipo de conductas de selección de pago cuando no existe liquidez para satisfacer todos los pagos pendientes no tiene relevancia penal si no estamos ante una prelación establecida en el correspondiente procedimiento concursal (art. 259 CP)”.

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Doctrina práctica


tratarse de un tipo de sujeto cualificado, es autor, el que ostentando la condición de deudor, realiza directamente una u otra de las circunstancias alternativas incluidas en el tipo89. Lo será, entonces, quien como titular del patrimonio se muestra insolvente frente al acreedor, con el fin de rehuir el pago de las obli-gaciones válidamente contraídas.

Existirá coautoría —todos los coautores son autores—, si además de la ejecución mancomunada y solidaria del acuerdo de voluntades y el ánimo de obrar en común, concurre en los partici-pantes la calidad de deudores de manera directa o subsidiaria, atributo personal que define al autor. Es claro que si son varios los deudores y cooperan en plano de igualdad a la ejecución del alzamiento y sus aportaciones se complementan y aúnan para producir el resultado, el su-puesto de aplicación no puede ser otro que la coautoría, y quienes carezcan de estos rasgos, serán partícipes.

En nuestra cultura jurídica se habla de autoría mediata en aquellas suposicio-nes en las que el autor detrás del autor, esto es, el deudor, sujeto cualificado, se sirve en la ejecución del hecho de un su-jeto no cualificado, carente de voluntad para realizar sus propósitos torpes, pero nunca podrá estimarse en el caso con-

89 En el derecho penal alemán, Welzel sostiene que “autor puede serlo no solamente el deudor, sino también el representante del deudor capaz de acción” (Citado por Enrique Bacigalupo, Estudios jurídico–penales sobre insolvencia y delito, cit., p. 101.).

trario90. Un ejemplo propone Francisco Muñoz Conde: el del deudor que para frustrar la reclamación de sus acreedores ordena a su apoderado o administrador, que nada sabe, que enajene todos sus bienes. En este caso, aclara, no habría ninguna duda en aceptar que el delito se ha cometido en autoría mediata91.

Habrá complicidad ––objetivamen-te participación en el resultado doloso del injusto––, cuando el sujeto coopera o presta ayuda al hecho principal come-tido por otro, con el necesario conoci-miento de las intenciones del autor y con la voluntad de contribuir eficazmente a la conducta dolosa que realiza, como cuando la ocultación de los bienes se produce mediante el desplazamiento de estos al de otra persona. Por tratarse de un delito especial, los terceros ––extra-neus––, que colaboren con él, no pueden considerarse ni autores ni coautores aunque sí inductores ––por determinar a otro a cometer el hecho antijurídico––, o cómplices ––por prestar auxilio a otro––. La persona que finge adquirir dolosamente el patrimonio del deudor, en complot con él ––frecuentemente los familiares del alzado––, perjudicando los intereses del acreedor, y a cuyo nombre se ponen los bienes, otorgando ante notario la escritura correspondiente o quien se presta a figurar como acreedor, son cómplices por su aporte objetivo de ayuda o por una actividad auxiliar que

90 Así, Vives Antón y González Cussac, Los delitos de alzamiento de bienes, cit., p. 34.

91 Cfr., El delito de alzamiento de bienes, Bosch, Barcelona, 1971, pp. 179 y 180.



Penal


de algún modo favorece la comisión del delito92.

La jurisprudencia penal de España viene considerando responsables ––a título de cooperadores necesarios–– a quienes colaboran en la ocultación o transmisión fraudulenta de los bienes, casi siempre parientes del deudor alzado [STS de 16 de diciembre de 1982; o la esposa a cuyo nombre se ponen los inmuebles, STS de 20 de diciembre de 1991; o quien se presta a figurar como acreedor, por todas]93.

Años atrás había juzgado esta par-ticipación como coautoría, tal y como parece a continuación:

“[E]l tercero que adquiere o finge adqui-rir dolosamente los bienes del alzado es coautor de este delito, sea o no a su vez insolvente, pues coopera necesariamente al intervenir causalmente en el alzamien-to, aportando un bien escaso o difícil de obtener (sentencias de 27 de octubre de 1959, 23 de mayo de 1975, 17 de octubre de 1981 y 20 de mayo de 1983)94.

Como antes se expuso, en cuanto a las personas jurídicas compartimos la

92 Cómplice es el que presta auxilio o coopera dolosamente en el injusto doloso de otro. La complicidad consiste en prestar ayuda dolosa a un hecho doloso (Cfr., Welzel, Derecho penal alemán. Parte general, traducción del alemán por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, 11.ª ed., Editorial Jurídica de Chile, 1970, p. 170).

93 Vid., González Rus, “Delitos contra el patri-monio y contra el orden socioeconómico”, cit., p. 734.

94 Vid., Rodríguez Ramos, Luis, Compendio de derecho penal. Parte especial, Trivium, Madrid, 1985, p. 333.

posición dominante de origen romanista ––societas delinquere non potest––, que sostiene que sus miembros no pueden ser sujetos activos de delito, ni sufrir las sanciones legales derivadas de la actuación delictiva, pero en los casos de actuaciones ilícitas de las asociaciones, responderán, siempre que puedan in-dividualizarse, las personas físicas que como miembros de aquellas, y en su carácter de deudores, hayan realizado las actividades punibles.

19. Un supuesto especial: esposa del alzado. Planteamiento del tema

En términos generales, cabría dis-tinguir:

- Si la cónyuge es codeudora del obli-gado civilmente y ambos ––con la mira de pasar por alto el descargo de sus acreencias––, prestan una apor-tación objetiva al hecho en el marco de una resolución delictiva común, para insolventarse y defraudar a sus acreedores, ambos son coautores. La esposa es tan deudora como aquel, y por tanto, agota en su persona, la cualidad o categoría singular exigida en el tipo, sin la cual el comporta-miento es atípico o se acomoda a otra norma penal.

Si la esposa, que no tiene la condición exigida en el modelo penal ––anótese que es un tipo calificado desde su propia tipicidad––, colabora para ocultar el patrimonio de su marido, ayudándolo materialmente ––com-plicidad física––, o contribuyendo

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Doctrina práctica


al hecho antijurídico doloso ––com-plicidad psíquica––, o reforzando la voluntad del autor a tal fin, con la realización personal y directa de actos ejecutivos, responderá como cómplice.

La jurisprudencia española tiene las siguientes cogitaciones:

“Ambos recurrentes que han contraído el matrimonio bajo el régimen de separación de bienes, se asocian en una auténtica confa bulación para defraudar a los acreedo-res del marido comerciante, prestando, su esposa una colaboración directa, necesaria y eficaz para que el patrimonio del comer-ciante que dara alzado. Sus actos de aporta-ción al tipo del art. 519, fueron esenciales y precisos, con absoluto conocimiento de la condición de comerciante del marido, su condición de deudor, que dispone de sus bienes en fraude de acreedores y con el propósito de perjudi carles y con todos estos elementos devino en coautora por coo-peración necesaria, apor tando, pese a ser extraña a las relaciones crediticias, al delito de su marido una activi dad necesaria, que le hace incurrir en la con dición de autora del delito, a tenor del artículo 14 núm. 3 del CP, y de las penas que el artículo 519 señala a los comerciantes por apor tar un elemento esencial del tipo, en el cual el co-merciante es autor directo del delito (art. 14-1) y el extraño, aquí su esposa, es autora por cooperación necesaria (art. 14-3). Esta es la doctrina científica más re ciente, que ha incorporado a jurisprudencial, esta Sala, de manera incipiente en s. 30/09/1968, más firmemente en s. 12/12/1975 y por fin sin ningún género de vacilación en las de 19/02/1979 y 31/12/1979 referidas al delito de malversación de caudales públicos come tidos por los propios funcionario pú-blico ––también condición personal, como la del comercian te––, en la que participan los extraños en quienes no concurren

dichas cualidades per sonales siguiendo el normal criterio de la accesoriedad de la participación” [STS. 16/12/1982].

20. Tipo subjetivo

El delito de alzamiento de bienes es comportamiento eminentemente doloso. Basta el conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo y la resolución del autor para llegar al resul-tado prohibido95. El dolo ––elemento final de la acción––, supone, en la perspectiva intelectual, la conciencia de la relación crediticia, el relieve causal de los medios empleados para frustrar el de-recho del acreedor a hacer efectivo en el patrimonio del deudor las obligaciones adquiridas y la insolvencia que conlle-va, como resultado, la producción del perjuicio ––elemento que está inmerso en el tipo––96. En el plano conativo, el dolo incluye la voluntad por realizar los elementos del tipo, o sea, el designio consciente de insolventarse.

Tan solo cabe la posibilidad del dolo directo97 quedando excluido el dolo eventual, aunque un sector de la

95 “El hecho es punible solamente a título de dolo. Es esencial que el alzamiento de bienes lo realice la persona con el propósito de perjudicar a sus acreedores. Si el desaparecimiento del deudor o de sus bienes no es intencional sino culposo, no se configura el delito”. (Arenas, Antonio Vicente, Comentarios al nuevo Código Penal. Parte especial, 4.ª ed., Temis, Bogotá, 1981, vol. II, t. II, p. 468).

96 De un resultado de insolvencia, habla Miguel Bajo Fernández (Compendio de derecho penal. Parte especial, cit., p. 521).

97 Así también, Muñoz Conde, El delito de alza-miento de bienes, cit., p. 151.



Penal


doctrina admite su presencia y apari-ción cuando el sujeto asume, como una posibilidad, el que las acciones por él desplegadas reproducen el alzamiento, comprometiéndose con su acción a la producción del hecho98.

conclusión más impoRtante

El perjuicio potencial no basta. No es suficiente, entonces, negarse a pagar; es esencial que el autor se ha-lle, por iniciativa suya, o por su po-der de elección, en circunstancias patrimoniales tales, que no pueda responder por sus obligaciones, porque no tiene con qué cubrirlas.

21. Ausencia del dolo

Si el dolo —en el grupo de casos que se han venido examinando—, responde a la intención inequívoca del agente por no satisfacer la obligación de dinero convenida contra su patrimonio personal, con la conciencia de lo que quiere ––que es su momento intelecti-vo––, y la decisión del hecho ––que es su momento conativo––, es apodíctico que todos los elementos del tipo penal legal confluyen al delito. Ergo, el ra-zonamiento carecerá de toda fuerza y consistencia si el objetivo del autor deja ver aspiraciones diversas al alzamiento punible. Es perfectamente posible que el sujeto activo entapuje o trasponga sus bienes para sustraerlos a una pes-

98 Por todos, Quintero Olivares, El alzamiento de bienes, cit., p. 110.

quisa penal por estar comprometidos en la comisión de un delito. O que los esconda para mantener precios altos en los sitios públicos donde se efectúan in-tercambios comerciales o también en el mercado paralelo, cuando existe exceso de demanda con respecto a la oferta, en fin, cuando efectúa otros supuestos con igual o parecida acepción. Y si bien es palmar y patente que en condiciones ta-les se torna irrealizable el cumplimiento de la obligación, la insolvencia reflejada en los ejemplos anteriores no responde al dolo propio del hecho porque otro querer, y otra particular dirección de la voluntad, motivan la conducta. Por todo ello, no estará demás advertir que si las variantes alternativas estampadas en el tipo de alzamiento responden a destinos diferentes a los previstos en la ley penal ––por ser otros los ánimos y decisiones que animan al deudor––, el hecho, o es atípico, o se desplaza a otros estadios del derecho penal.

22. Elemento subjetivo distinto del dolo99

99 Jurisprudencia nacional: “La tipificación del hecho punible del alzamiento de bienes depende de la constatación del ingrediente subjetivo.- Obsérvese que la estructura típica del delito estudiado, exige la presencia de un ingrediente subjetivo cual es la realización de la conducta “para perjudicar a su acreedor”. Los ingredientes subjetivos han sido explicados por la doctrina como aquellas partes de la estructura típica que exigen la comprobación en la realización de la conducta delictiva, de una especialidad, intencionalidad o ánimo del autor, distinto al dolo, pero subjetivo como este. La razón de ser de estos ingredientes que suelen aparecer en al-

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Doctrina práctica


En la descripción de la figura tipificada aparece un elemento subje-tivo añadido que consiste en causar o provocar un perjuicio económico a los intereses del acreedor100, aunque no es

gunos tipos penales obedecen a la necesidad que tiene el legislador de ajustar la descripción típica a los precisos marcos de lo delictivo para cumplir fielmente con el principio de reserva, garantía primordial de nuestro derecho penal. En otros términos, si no se exigiere la constatación de es-tos ingredientes subjetivos, como en el caso que nos ocupa, la disposición típica sería tan amplia que cobijaría situaciones totalmente ajenas a la ilicitud creando momentos de incertidumbre y perjuicio grave dentro del tráfico jurídico, que opera dentro del criterio de la libertad de las personas para disponer de sus bienes”. (Tribunal Superior de Bucaramanga, sentencia de treinta de agosto de mil novecientos ochenta y dos, M.P: Doctor Rodolfo Mantilla Jácome).

100 Respecto al elemento subjetivo ha dicho el Tribunal Supremo Español:

“[….] el delito de alzamiento de bienes no se agota con el do lo, sino que incluye la ne-cesidad de que el agente porte una especial intención, y ese particular elemento subjetivo, necesario por una parte para poder predicar la antijuricidad de la conducta, es también, por otra parte imprescindible para la tipicidad del tipo subjetivo viene dada cuando el autor haya actuado con conocimientos y voluntad respecto del tipo objetivo, y con la finalidad de perjudicar a los acreedores, conjuntamente; se trata ––dice con cuidadoso rigor la s. de esta Sala de 5 oct. 1970––, de una infracción criminal de tendencia, constituida por un elemento subjetivo del injusto, al requerir que el áni mo impulsor del agente, como deudor, se di rija finalísticamente a burlar o defraudar los derechos de sus acreedores, con el propósito ––puntualiza la S. de 28 mayo 1979––, de evadir la responsabilidad universal estable cida en el artículo 1911 del CC, impidiendo, torticeramente, que dichos acreedores, ante la ausencia de bienes perciban el importe de sus créditos; y este elemento subjetivo del

necesario que se concrete el perjuicio101. Desde luego que no ha de confundirse el dolo con los elementos subjetivos del tipo, que se incorporan al tipo del injusto, puesto que una cosa es el co-nocimiento de la ilicitud y la voluntad de realización ––escapar a la acción de los acreedores, procurando la insolven-cia––, y otra, la intención de perjudicar y birlar a los interesados ––expresiva de la finalidad orientadora del factor sub-

injusto, que está embebido en la locución «en perjuicio» del art. 519 del CP, y sin cuya presencia el hecho es atípico, es exigencia constante de la doctrina de esta Sala, aunque utilizando en sus ss., diversa terminología: y se habla en ellas de dolo específico, de elemen-to inten cional, de dolo finalístico, ánimo de perjudi car, malicioso fin de perjudicar, acuerdo finalista, intención maliciosa o de elemento subjetivo de finalidad” (S. 13 oct. 1980).

101 “Algunos autores interpretan que el legislador español exige un elemento subjetivo del injus-to, a saber, la conciencia de que el alzamiento es para perjudicar a los acreedores o para frustrar el cumplimiento de la responsabilidad civil derivada del delito (Muñoz Conde). Sin embargo, estos elementos también pueden interpretarse como elementos objetivos de ido-neidad: el comportamiento de quien comete un delito del artículo 257 CP debe ser idóneo para frustrar los derechos de los acreedores (el tipo del artículo 257 CP no exige perjuicio efectivo, pero sí idoneidad para perjudicar) y el comportamiento de quien comete el delito del artículo 258 CP ha de ser adecuado para frustrar el cumplimiento de la responsabilidad civil derivada del delito. Por ello, puede sos-tenerse que en el tipo subjetivo solamente es necesario que haya dolo, el cual también debe abarcar estos elementos objetivos de idonei-dad del comportamiento”. (Robles Planas, Ricardo y Nuria Pastor Muñoz, “Delitos contra el patrimonio”, en Lecciones de derecho penal. Parte especial, Atelier, Barcelona, 2006, p. 241).



Penal


jetivo anotado––102. Cuanto al elemento subjetivo del delito, recuerda la STS de 10 de septiembre de 1999 lo siguiente:

“Que es doctrina jurisprudencial reiterada la de que se cumple cuando concurre un ánimo o propósito encaminado a defraudar las legítimas expectativas de los acreedores eludiendo el pago o cumplimiento de sus obligaciones merced a la desposesión de sus bienes, ocultándolos, enajenándolos o haciéndolos desaparecer mediante actos o negocios jurídicos fingidos que denotan el deseo de eludir la responsabilidad patri-monial que le pueda ser exigible, que en el caso, como bien razona el tribunal de instancia, se infiere de un otorgamiento de capitulaciones matrimoniales que, a falta de otra explicación lógica, responde al intento de sustraer el dinero recibido del denunciante de los efectos de la acción penal que iba a ejercitar”.

Para nada interesan los motivos o móviles que impulsan al deudor a es-quivar o evitar el pago de la prestación, mostrando falazmente, en público o en privado, la impotencia de su patrimonio frente a las deudas exigibles. La voluntad del agente, con su propia actuación pu-nible, regularmente se proyecta a dar vida al fraude del alzamiento para escapar, con pretextos o con habilidad, a sus compro-misos contractuales, con el ánimo directo de no pagar y perjudicar a sus acreedores.

23. Demostración de los elementos sub-jetivos del tipo

El elemento subjetivo del tipo ––declara la doctrina española–– ha

102 Vid., Muñoz Conde, El delito de alzamiento de bienes, 1971, cit., pp. 445 y 446.

de inferirse lógicamente de los actos realizados por el deudor dirigidos a provocar su insolvencia, sin que sean suficientes meras o simples sospechas, agregando que el ánimo de perjudicar ha de deducirse de datos externos o de signos reveladores. Y con apoyo en su propia jurisprudencia [STS de 31-05-1991 y 08-10-1996], se subraya que estos actos normalmente consistirán en operaciones simuladas por precios ficticios y la transmisión de sus bienes a familiares, amigos, o personas de su confianza, que ya saben de antemano, lo amañado e irreal de sus operaciones103.

24. Error de tipo

Lo constituye el conocimiento equivocado, el error, o el falso juicio que recae sobre uno o varios de los com-ponentes típicos integrantes del delito. El error derivado de la naturaleza de la relación crediticia, o de los términos de su validez o interpretación, o la equi-vocación de que los bienes que enajena están adscritos a la satisfacción de otros deberes privados, o la inexactitud acerca de si la deuda está vencida, cuando ello no es así, son aspectos que no se extien-den al dolo y determinan un error de tipo104. El sujeto ignora que su acción tiene enlace con los elementos recogidos en el tipo, y por eso se excluye el dolo.

103 Así, Vives Antón y González Cussac, Los delitos de alzamiento de bienes, cit., p. 69.

104 Vid., en este sentido, Quintero Olivares, El alzamiento de bienes, cit., p. 83.

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Doctrina práctica


Si es vencible, deja un remanente de responsabilidad a título de imprudencia.

25. Perjuicio

El perjuicio traducible patrimo-nialmente es parte axiológica de la figura o más técnicamente, un elemento subjetivo especial de lo injusto, comple-mentario del dolo. El legislador lo señala expresamente105, y para la consumación del delito es menester la acreditación de un concreto perjuicio económico, y es bastante que el acto, por sí mismo, posea aptitud para defraudar al acreedor, frus-trando sus expectativas a la satisfacción del crédito106. Ahora bien: si después de causada la insolvencia el autor paga a los acreedores, siempre será responsable del hecho punible, no obstante que podrían desdibujarse las cargas civiles derivadas del delito. Los actos posteriores a la consumación ni eliminan su responsa-bilidad criminal, ni enervan el delito en comentario107.

105 La preposición “para” tiene variada significa-ción en orden a explicar más directamente, entre otras, la razón, motivo, finalidad o propósito de una acción.

106 Piensa Rodríguez Devesa que “El alzamiento ha de estar encaminado a irrogar un perjuicio a los acreedores, y ocasionarlo en efecto” (De-recho penal español, cit., p. 487).

107 El delito subsiste ––observa Núñez––, aun-que se restituyan los bienes desaparecidos al patrimonio del deudor, o aparezcan otros que posibiliten la satisfacción de la obligación, o el deudor la cumpliera ulteriormente, pues siempre se estaría en el ámbito de una posible o efectiva reparación del perjuicio causado por el delito. Una vez consumado el delito ––conclu-ye––, él es tal cual es, y ya no es posible mudar

Para reiterada doctrina del Tribunal Supremo de España, el elemento del per-juicio, integrante de este delito se ha de apreciar en el momento de la ejecución de los hechos delictivos, prescindiendo de sus consecuencias y vicisitudes ul-teriores108. Además, el perjuicio de los acreedores ha de afectar tan solo a los actuales existentes y no a los presuntos y de futuro [S. 20-111-1948]109. Y han entendido también que el perjuicio real afecta el agotamiento del hecho del alzamiento, pero no la consumación110.

su naturaleza y sus condiciones (Derecho penal argentino, Editorial Bibliográfica argentina, Buenos Aires, 1964, t. V. pp. 45 y ss, n. 72). Le asiste toda la razón al profesor argentino. Aceptar lo contrario, significaría dejar en manos de las partes, y en especial del deudor, la existencia o no del delito, como si se tratase de un delito querellable y no de oficio. Que sucedería ––puntualiza Buompadre––, si el deudor, por ejemplo, propone el pago de la obligación y el acreedor no acepta, o aquel efectúa una consignación por la vía judicial, o realiza un depósito judicial de monto mucho más bajo que el efectivamente debido o recla-mado, o el acreedor acepta el pago en cuotas y el deudor solo abona una de ellas y no cumple con el resto de la obligación? Resulta evidente que no podría afirmarse, en estos casos, que el delito ha desaparecido. Cumplidos los recau-dos de la descripción típica, el pago posterior equivale a la indemnización del perjuicio causado por el delito. (Cfr., Derecho penal. Parte especial, Editor Mario A. Viera, Buenos Aires, 1998, pp. 244).

108 S. 14-1-916; G. 21-10-916; t. 96, p. 21.109 Quintano Ripollés, Antonio, Curso de

Derecho Penal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1963, t. II, p. 267.

110 (SS. 4 de marzo de 1960, 2 de marzo de 1977, entre otras). Ha destacado el Tribunal Supre-mo (SS. 31 de mayo de 1961 y 28 de marzo 1.965), que el hecho de que con posterioridad a



Penal


26. Comisión por culpa

La fisonomía ontológica del delito ––con su típica voluntad de fraude––, descarta cualquier acaecimiento por ne-gligencia, ligereza, especulaciones atre-vidas o imprudencias manifiestas que incidan sobre los bienes que componen el conjunto patrimonial que respalda las obligaciones, máxime cuando la imagen del punible se construye con una base notoriamente finalista. El tipo de injusto del delito imprudente no lo contempla la legislación colombiana111.

27. Ejecución

Es un delito material o de resultado. Se perfecciona, al colocarse el autor en estado de insolvencia tras el desplaza-miento patrimonial buscado adrede, con el resultado ––efecto y consecuencia del hecho––, del impago del crédito y la producción del perjuicio efectivo.

colocarse el deudor en situación de insolvencia se haya solventado las deudas burladas resulta indiferente para la consumación del delito. A lo sumo podrá fundamentar la aplicación de la atenuante de arrepentimiento (STS 19 de junio, 1942). Confróntese, Bajo Fernández, Manual de derecho penal, cit., p. 141.

111 “La falta del correspondiente tipo culposo impide que los errores culpables den lugar a responsabilidad” (Bacigalupo, Estudios jurídi-co–penales sobre insolvencia y delito, cit., p. 103). “Si la insolvencia sobreviene por la torpeza o li-gereza en los negocios del deudor, no se le puede imputar la conducta del artículo 253, porque estaríamos ante una hipótesis culposa, que por no estar expresamente consagrada para este tipo penal, no es punible” (Tocora, Fernando, Derecho penal especial, 9.a ed., Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2002, pp. 203–204).

El delito se produce, entonces, desde el momento mismo en que, vencida la obligación, o a punto de vencerse, sus-trae el deudor, con ánimo deliberado, los bienes y haberes comprometidos, dejando insatisfechos sus compromisos monetarios, independientemente de que por un resultado jurídico ulterior se reintegren los elementos del activo que de manera especiosa salieron de su hacienda, o se salden las obligaciones burladas. La consumación jurídica del delito se verifica, pues, cuando al ven-cimiento de la prestación es inhacedero el cobro, porque el autor se aleja con sus bienes, o los oculta112 o ejecuta activida-des criminales encarriladas a insolventar-se, con el objetivo de sustraerse al pago de las garantías aceptadas, quedándose ilícitamente con ellos, lesionando de facto el patrimonio del acreedor. O lo que es igual: la perfección del hecho acaece cuando al través de la insolvencia resulta imposible satisfacer el crédito, con el perjuicio pertinente, realizándose de largo a largo, el hecho del delito113.

112 Dice Quintano Ripollés —de cara a la nor-matividad de su país––, que el ocultamiento de los bienes, que vale tanto como su puesta fuera del alcance normal de quienes fueren titulares de una obligación lícita exigible, se consuma con tal acto sin necesidad de acre-ditarse el perjuicio real y definitivo. Por ello su descubrimiento posterior en nada afecta a la consumación del delito, ya que tiene reflejo únicamente en la responsabilidad civil. (Curso de Derecho Penal, cit., p. 266).

113 Jurisprudencia nacional: “El delito de alza-miento de bienes raíces se consuma en el lugar donde se inscribe en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos (art. 756 del CC). la venta del inmueble de propiedad del procesa-

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Doctrina práctica


Conviene aclarar que, otra célula doctrinal bastante respetable ––como la elegantia juris aconseja que se diga, pero que no compartimos––, considera respecto al delito de alzamiento de bienes lo siguiente:

“[E]s un tipo de mera actividad que se con-suma en el momento en que exigiéndose el pago de la obligación no se ‘puede’ hacer frente a ella por la situación de insolvencia en que aparenta encontrarse el deudor”114.

En similar sentido, Garrido Montt115 para quien se trata de un tipo de mera actividad:

“[D]e modo que es suficiente la fuga del deudor llevándose sus bienes para que el hecho se consume, y como requiere de un elemento subjetivo del tipo, el actuar en perjuicio de otro, descarta la posibilidad de que se presenten formas imperfectas ––tentativa y frustración ––”.

Es visto, que las teorías unas veces acaban de un modo y otras de otro, y todas están disponibles, lo cual, eviden-temente, tiene su importancia y razón de ser, para todo el mundo, por supuesto.

28. Tentativa

Es claro que si se configura el al-zamiento como delito de riesgo y de

do, porque ese lugar sería el de la insolvencia y no cuando se firma la escritura de venta”. (Tribunal Superior de Montería, mayo tres de mil novecientos ochenta y ocho, M.P. Doctor Lesmes Corredor Prins).

114 Cobos Gómez de Linares, Miguel Ángel, “Insolvencias Punibles”, en Manual de derecho penal. Parte especial, cit., p. 328.

115 Derecho penal. Parte especial, cit., pp. 290- 291.

pura actividad, no parece admisible, de acuerdo con ciertas ideas, fraccionar el iter delictual, resultando difícil referir el tipo dependiente116 ––argumentación no del todo exacta ni correcta117––, al paso que otros sostienen el criterio contrario118. Un tal punto de vista ha sido siempre discutible, y aún hoy con-tinúa debatiéndose con alguna fuerza argumental y largo raciocinio. Con su alta autoridad y penetración tanto la ju-risprudencia119 como los doctrinarios120 defienden uno u otro juicio, conforme

116 Quintano Ripollés considera el alzamiento como delito de pura actividad y riesgo con ex-clusión de las formas imperfectas de ejecución (Tratado de la parte especial de derecho penal, 2.a ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, t. III, p. 52, puesta al día por Carlos García Valdés). No basta la creación dolosa del ocultamiento. Es importante que con esta acción se apuntale el estado de insol-vencia que marca los rasgos definitivos de la conducta.

117 Admite Maurach que en los delitos de mera actividad “[…] no se excluye la posibilidad de una tentativa”. También reconocen la realidad de la tentativa. (Ranieri, Manual de derecho penal, Temis, Bogotá, 1975, t. I. p. 67, versión castellana de Jorge Guerrero y Raúl Alberto Frosali, Sistema penal italiano, Torino, UTET, 1958, vol. II, p. 36).

118 Muñoz Conde, cit. Gómez Rivera, C., “Alzamiento de bienes”, en Enciclopedia penal básica, Comares, Granada, 2002, p. 60. Pabón Parra, Delitos contra el patrimonio económico, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1999, p. 216.

119 Una sentencia del Tribunal Supremo español de 4 de mayo de 1989 recoge el criterio de que no cabe la tentativa al tratarse de un delito de peligro.

120 Vid., Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de derecho penal, Losada, Buenos Aires, 1970, especialmente el capítulo VIII, pp. 862 y ss.



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su personal apreciación de la materia, no sin hallar contrastes o contenciones entre los doctores.

De considerar que se trata de un de-lito de resultado ––como así lo entende-mos nosotros––, es hacedero encontrar, con cierto orden, principios de ejecución o formas amplificadas de adecuación. Cabe, por tanto, la presencia del tipo de injusto dependiente ––y es amplio y extenso el bagaje de sus posibilidades––, como protuberantemente se puede constatar. Sería el caso del deudor que intenta alzarse con los bienes, operación que se malogra por la intervención del acreedor o de otras personas que impi-den la realización del acontecimiento, comprometiendo la perfección misma del delito. No logró su intento por haber sido sorprendido en flagrancia. También es reconocible el supuesto de que el autor intente sin éxito, y una vez vencida la obligación, ocultar los bienes pertenecientes a su patrimonio sin lograr dar cima a la parte objetiva del tipo por circunstancias independientes y ajenas a su voluntad121. Asimismo es factible la

121 El delito se consuma con la ocultación de los bienes que coloca al sujeto en situación de insolvencia. Conceptualmente, son posibles las formas imperfectas, pues el delito exige la producción de un primer resultado (insolven-cia), aunque no se requiera que se produzca la efectiva lesión del bien jurídico (frustración de los derechos de los acreedores). (Vid., Vives, T. S., “Insolvencias punibles”, cit., p. 186). También acepta que en teoría es posible la tentativa, cuando se realicen actos dirigidos a la ocultación de bienes, sin alcanzarla González Rus (“Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”, en Compendio de

configurabilidad de la tentativa, cuando los medios fraudulentos empleados por el agente, no obstante su aptitud e ido-neidad, no aciertan a la consumación, quedando algo por ejecutar, sin lograr la plenitud de sus efectos y sin concretar el detrimento patrimonial. En todos estos eventos, se ejecutó una parte del delito mediante comportamientos precisos y directos, conducidos a lograr la meta final propuesta, pero el hecho típico no se perfeccionó por falta de resultado. Cabría hablar aquí de una tentativa acabada por cuanto que el sujeto rea-liza integralmente ––sin necesidad de ninguna otra actividad de su parte––, todos los actos necesarios y adecuados de ejecución que deberían producir el resultado, pero por circunstancias no imputables a su voluntad, no termina la acción típica.

29. Cuantía

La extensión del delito no se condi-ciona a ninguna cuantía en particular122.

30. Punibilidad

La pena será prisión de 1 a 3 años y multa de 10 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Debe tenerse en cuenta lo previsto en la ley 890 de 2004, como atrás se explicó.

derecho penal español. Parte especial, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid–Barcelona, 2000, p. 473).

122 Vid., artículos 267, 268 y 269 del CP.



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Precisiones sobre la atipicidad legal en el delito de desobediencia o resistencia a la autoridad

Nils Ericson Salvador Esquivel*Universidad Nacional Mayor de San Marcos

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

1. A modo de introducción2. Los comportamientos típicos de la figura penal

2.1. La conducta de la desobediencia2.2. La conducta de la resistencia

3. Aspectos puntuales en la imputación objetiva3.1. La orden dirigida a una persona determinada3.2. La orden impartida en ejercicio de las funciones

4. La atipicidad legal en la resistencia a la orden de detención5. La inconsistencia de la jurisprudencia en la atipicidad legal6. Un caso aplicativo7. Conclusiones y perspectivas8. Referencias bibliográficass

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1. A modo de introducción

El estudio de la figura delictiva de la desobediencia o resistencia a la auto-ridad siempre resulta atractivo, más aun cuando si se observa desde un ángulo problemático, esto es, en cuanto a vacíos o deficiencias en la interpretación, que enriquecen su contenido y la polémica deviene en una toma de posición que hace adecuada su aplicación por la co-

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, doctorando en Derecho en esta misma casa de estudios. Fiscal adjunto provincial penal titular del Distrito Fiscal del Santa.

munidad jurídica y una exigencia mayor para su reproche punitivo.

El presente trabajo, en ese sentido, tiene como principal cometido el de mos-trar una postura respecto a que en el análi-sis del delito de desobediencia o resistencia a la autoridad, la resistencia que se pone en práctica ante la orden de detención, no constituye una exención de penalidad ni una excusa absolutoria, sino más bien se trata de una causa de atipicidad legal, como así reza de la interpretación de la hipótesis delictiva contenida en el artículo 368 del Código Penal.

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Análisis jurisprudencial


RESUMEN

En el marco del delito de desobediencia o resistencia a la autoridad se discute con frecuencia la resistencia que se pone en práctica ante una orden de detención, este tipo de conductas ––a criterio del autor–– no constituyen una exención de penalidad ni una excusa absolutoria, por el contrario se trataría de una causa de atipicidad legal, como así se desprende de la interpretación del artículo 368 del Código Penal.

PALABRAS CLAVE

Atipicidad legal / Desobediencia / De-tención / Exención de penalidad / Excusa absolutoria / Resistencia


Otro de los fines que ha inquietado la elaboración del presente artículo ha sido la observación de jurisprudencia contradictoria, dictada por los tribunales nacionales, al momento de resolver los casos relativos a la resistencia que realiza el agente de su propia detención, que como aquí hemos sostenido, deben ser entendidos como una atipicidad legal en la orden de detención.

Para finalizar, queremos destacar que resulta preocupante que en los últimos años, gracias a la masificación de la información por los medios de co-municación y a la prontitud con que se toma conocimiento de estos contenidos por las redes sociales, hemos apreciado la frecuencia en que personas en estado de ebriedad o bajo los efectos de algún estu-pefaciente ––por citar algunos casos––, al infringir una determinada norma y luego advirtiendo estos una orden poli-cial destinada a que cese esta conducta o sus resultados, no lo observan y, por el contrario, se comienzan a retirar del lugar; nos preguntamos si estamos ante el delito examinado o su atipicidad legal; interrogante en clara referencia a lo contradictoriamente resuelto por la jurisprudencia consultada; este es, pues, un tema cada vez más cotidiano pero poco estudiado en la doctrina nacional que con estos breves apuntes pretende-mos acercarnos al mismo.

2. Los comportamientos típicos de la figura penal

El delito de desobediencia o re-sistencia a la autoridad, previsto en el

artículo 368 del Código Penal prevé dos verbos rectores que son desobedecer y resistir, cuya construcción típica es de la siguiente manera:

“El que desobedece o resiste la orden im-partida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”.

Como indica Fidel Rojas, el tipo pe-nal contiene dos modalidades delictivas integradas en un solo tipo penal: a) La desobediencia a una orden impartida por funcionario y b) La resistencia a una



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orden impartida por funcionario. Para ambas modalidades es requisito esencial la existencia de una orden dada en el ejercicio de las atribuciones propias del cargo del funcionario1. La jurispruden-cia nacional también ha definido este tipo penal al señalar que la violencia y resistencia a la autoridad consiste en desobedecer o resistir la orden impartida por un funcionario en el ejercicio de sus atribuciones; por lo tanto para que se consuma dicha acción típica basta el incumplimiento de la orden u omitir su realización, siempre y cuando esta se encuentre dentro del marco de la ley2.

2.1. La conducta de la desobediencia

La desobediencia es la rebeldía u oposición abierta, hostil y maliciosa, acompañada de actos de contradicción decidida y resuelta al cumplimiento de un mandato u orden en curso de ejecu-ción, expreso y personal de la autoridad en ejercicio de sus funciones3.

En este Salinas Siccha acepta que esta modalidad se configura en el ins-tante en que el agente dolosamente se revela, insubordina o desobedece la orden impartida por un funcionario en el ejercicio normal de sus atribuciones,

1 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la adminis-tración pública, 4.a ed., Grijley, Lima, 2007, p. 1007.

2 Ejecutoria Suprema del 06-08-99, recaída en el Exp. N.o 3297-98-Lima, en Dialogo con la jurisprudencia, N.o 28, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 323.

3 Ejecutoria Suprema del 16-10-81, recaída en el Exp. N.o 922-81-Cajamarca, en Jurisprudencia penal, Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 164.

por la cual se dispone que realice una conducta o deje de hacer determinada conducta4. Se precisa que la conducta de desobediencia no es un delito permanente, sino uno de ejecución instantánea, cuyos efectos pueden prolongarse en el tiempo, en la modalidad omisiva.

Entonces, desobedecer una orden impartida significa no aceptar, negarse a admitir, incumplir el mandato ––de hacer o no hacer–– dictada por una au-toridad competente en el ejercicio de sus funciones. Estamos aquí frente a un com-portamiento omisivo simple imputable al sujeto activo del delito ––el destinatario de la orden–– que al estar obligado a acatar el mandato lo inobserva o desobedece5.

2.2. La conducta de la resistencia

En la resistencia, Rojas Vargas con-sidera acertadamente, que la omisión a la orden impartida por el funcionario público reviste ya aquí un grado superior de compromiso comisivo que la simple desobediencia. El sujeto no solo se limita a no cumplir sino que se resiste, es decir, trata de impedir el cumplimiento de la orden que está siendo aplicada o concre-tada, se opone a ella a través de actos de resistencia ––de hostilidad o de fuerza–– que no deben de llegar a la violencia o a la intimidación ––resistencia activa6––.

4 Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la admi-nistración pública, 3.a ed., Grijley, Lima, 2014, p. 107.

5 Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, cit., p. 1009.


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En estas circunstancias únicamente se está refiriendo a una resistencia activa y no de violencia.

García Navarro considera que la conducta de resistencia supone impedir o trabar el cumplimiento de la orden emitida. Es la oposición o rechazo abierto frente a actos ejecutivos fun-cionariales. El momento delictivo de la resistencia se demarca durante los actos ejecutivos de la orden, pero no antes de su inicio ni mucho menos cuando esta se haya cumplido7.

3. Aspectos puntuales en la imputación objetiva

3.1. La orden dirigida a una persona de-terminada

La orden legalmente impartida debe estar dirigida concretamente al que desobedece, pues de lo contrario sería un delito de desobediencia general8. Dicho autor, como nos indica García Navarro, explica que estamos ante un deber jurí-dico específico y no genérico que funda-menta la punibilidad del injusto cuando es resistida o desobedecida. Su fuente se encuentra en la orden concreta, la cual no enmarca una orden general que se asemeja a resistir o desobedecer una norma o ley de carácter general, por ello, sería absurdo sancionar penalmente a todo individuo renuente ante la norma.

7 García Navarro, Edward, Lecciones de derecho penal. Parte especial, Jurista, Lima, 2009, p. 441.

8 Reátegui Sánchez, James, Delitos contra la administración pública en el Código Penal, Jurista, Lima, 2015, 156.

¿sabía usted Que?

La jurisprudencia nacional no es uniforme al momento de pronun-ciarse sobre la causa de atipicidad legal en el delito previsto en el artí-culo 368 del Código Penal, pues en unas ocasiones reprime penalmente dicha conducta y en otras no.

Entonces, la desobediencia a una disposición de carácter general no está comprendida en el tipo penal de des-obediencia o resistencia a la autoridad. La orden debe estar dirigida a una o más personas determinadas, lo que hace de los destinatarios sujetos pasibles del deli-to. La orden debe ser expresa y clara, sin ambigüedades. Para ambas modalidades, sea en el caso de la desobediencia o la resistencia, esta orden concreta que se exige debe ser de tal magnitud que no se vea confundida con una mera citación, declaración, petición o notificación no conminatoria9.

9 Al respecto, cabe puntualizar que en el Acuerdo Plenario del primer pleno fiscal en materia penal y procesal penal del distrito fiscal de Puno, se acordó que debe preexistir una orden impartida por una autoridad competente, bajo apercibi-miento de denunciarse por el delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal; esta postura es igualmente adoptada por Reátegui Sánchez; sin embargo, consideramos que es una exageración e incluso ingenuo pensar que el ciudadano conoce en forma celosa las disposiciones previstas en los distintos artículos del Código Penal, salvo cuestiones básicas del quehacer diario; por ello, resulta suficiente que el apercibimiento adscrito a la orden dictada por el funcionario en ejerci-cio de sus atribuciones se deje en claro que en caso de su desobediencia, el citado, notificado



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Respecto al efectivo conocimiento del destinatario de la orden, ya la ju-risprudencia se ha pronunciado enfáti-camente tras señalar que “al no existir certeza de que el encausado haya sido notificado de manera oportuna de los requerimientos oficiales, o que delibera-damente haya desobedecido o resistido la orden impartida por el representante del Ministerio Público, no se ha acredi-tado fehacientemente la comisión del delito imputado”10.

3.2. La orden impartida en ejercicio de las funciones

Establece el tipo penal bajo comen-tario, que la orden debe ser legalmente impartida por un funcionario en el ejer-cicio de sus atribuciones. García Navarro explica que la orden es una exigencia para el cumplimiento de una conducta o acción determinada. Por todo ello, debe entenderse que no basta la simple orden sino que esta además tiene que encontrarse en curso de ejecución.

El delito de desobediencia o resis-tencia a la autoridad, exige tres con-diciones concretas, comenta Reátegui Sánchez, para que la orden sea considera da como típica. Primero, que la orden sea legalmente impartida, es decir, que

o conminado será pasible de ser denunciado penalmente.

10 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apela-ciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 1 de septiembre de 1998, recaída en el Exp. N.o 2449-98, en Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 838.

la orden sea emitida dentro del marco jurídico ––legal o reglamentario––. Segundo, que la orden deba provenir necesariamente de un funcionario y no de un servidor público, en el sentido que solo aquel agente público tiene el ius imperium, que la investidura hace que el funcionario esté premunido de cierta decisión y que de todas maneras tiene que ser ejecutada. Y tercero, el tipo penal exige que dicha orden sea en el marco del ejercicio de sus funciones, es decir, que el funcionario no esté destituido ni cesado en el cargo.

El requisito fundamental para que los actos del sujeto activo del delito sean subsumidos en la tipicidad del delito tanto en su modalidad de desobediencia o resistencia es que exista una orden. La orden es el mandato de carácter intimi-datorio de cumplimiento obligatorio que debe ser acatada y observada, dicho mandato tiene que ser legal, no impor-ta que sea justo o injusto ––según las susceptibilidades o a juicio del destina-tario––, es decir, debe ser impartida por el funcionario en virtud a las facultades o atribuciones de las que goza por su cargo o función. La orden debe ser expresa, concreta, sin ambigüedades, debe ser dirigida y puesta en conocimiento a un destinatario preciso, individual o colec-tivo, al que se le conmina hacer o dejar de hacer algo, y poseer un contenido posible de realización, en el marco de las relaciones jurídicas. La orden puede ser verbal o escrita11.


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4. La atipicidad legal en la resistencia a la orden de detención

Teniendo en claro cuáles son los aspectos más importantes que deben tenerse en cuenta en la tipicidad objeti-va del tipo penal previsto en el artículo 368 del Código Penal, esto es, cuando se considera que el hecho fáctico se subsume en la hipótesis delictiva en análisis, porque se ha cumplido con las exigencias descriptivas y normativas del tipo penal de desobediencia o resisten-cia a la autoridad, inmediatamente el legislador nacional a dicha punición le pone coto en el momento que precisa que esta conducta queda exonerada de responsabilidad penal, si es que la acción de desobedecer o resistir la orden legal-mente impartida por un funcionario en el ejercicio de sus atribuciones, está referida a la propia detención.

Y la razón de ser de esta exoneración de responsabilidad penal, a nuestro crite-rio, encontraría su sustento en un razo-namiento sencillo del hombre promedio de hacer defensa a su propia integridad y libertad, sea en un grado mínimo o de gran intensidad que roce con la violen-cia o la amenaza. Así se entiende en la jurisprudencia nacional cuando en una Ejecutoria se señala que “la conducta de los acusados que se circunscribió a impedir sus propias detenciones queda dentro de los alcances de la excusa legal absolutoria prevista en el artículo 368 del Código Penal”12.

12 Ejecutoria Suprema del 27-08-97, recaída en el Exp. N.o 717-96-Lima, en Rojas Vargas, Fidel,

impoRtante

La causa de atipicidad legal está re-ferida exclusivamente para la con-ducta de la resistencia y no de la desobediencia, dado que la orden de detención es de naturaleza coac-tiva y no está sujeta a la posibilidad de que el sujeto lo cumpla o no, como en la desobediencia.

Igualmente, una ejecutoria supre-ma explica la naturaleza de esta excusa absolutoria, tratándose de un derecho natural el querer sustraerse de la acción de la justicia para preservar su libertad ambulatoria, cuando se señala que “en modo alguno puede constituir elemento probatorio de la comisión del delito ni su responsabilidad, conforme errónea-mente se concluye en el considerando de la recurrida, pues la sustracción a la acción de la justicia de cualquier incul-pado representa un derecho natural a conservar su propia libertad, que tiene sustento legal en el artículo 368 del Código Penal, cuando prescribe que no comete delito de desobediencia o resis-tencia a la autoridad aquel que evita su propia detención”13.

Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 717.

13 Ejecutoria Suprema del 07-11-2003, recaída en el R. N N.o 2228-2003-Callao, en Pérez Arro-yo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia en el Perú (2001-2005), San Marcos, Lima, 2006, t. II, p. 1283.



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impoRtante

La desobediencia a una disposición de carácter general no está com-prendida en el tipo penal de des-obediencia o resistencia a la auto-ridad. La orden debe estar dirigida a la persona o las personas determi-nadas, lo cual hace de los destina-tarios sujetos pasibles del delito. La orden debe ser expresa y clara, sin ambigüedades.

Al respecto, nos preguntamos si estamos ante una exoneración de pena por excusa absolutoria o ante una causa de atipicidad legal. Considera Salinas Siccha que aquí no hay una causa de atipicidad, sino una exoneración de pena por excusa absolutoria que, a diferencia de la evasión simple, se basa en razones de política criminal asumidas por el legislador nacional. Explica que entre el conflicto que surge cuando se trata de la propia persona, entre la posición de dar preeminencia valor del bien individual ––libertad individual de las personas–– y el supraindividual ––correcto funciona-miento de la administración pública––, el legislador se ha decidido por dar mayor valor a la libertad individual, hasta el punto de que si la persona de manera natural pretende protegerlo por si misma ante una orden impartido de la admi-nistración, su conducta no es punible14.

García Navarro estima que el ámbito de exclusión de punibilidad se

14 Salinas Siccha, Delitos contra la administración pública, cit., p. 109.

cierra solo para los delitos de desobe-diencia y resistencia, siempre que no medien los efectos negativos graves de la violencia y la amenaza, pues si se am-plía al alcance a estos ilícitos se estaría dejando en la impunidad la afectación de otros intereses. Así, sucede cuando el agente ante el mandato no se presenta motu proprio a la autoridad ––desobe-diencia–– o ante la vía coercitiva por parte del personal policial despliegue tenaz oposición ––resistencia––. Ello no faculta que puedan constituir actos penados de los delitos previamente cometidos. Por ejemplo, quien tras haber cometido homicidio o robo se resiste a ser detenido. Sobre el momen-to en el que concurre esta eximente, debemos identificarla en el instante de la notificación o informe directo de la detención, como suceda, hasta el estado mismo de la detención15.

No obstante, según Guevara Vás-quez, lo establecido a modo de excep-ción que no permite la imputación por el delito de desobediencia o resistencia de la autoridad cuando se trata de la propia detención, el oponerse a la intervención puede ser considerado como acto espe-cífico a ser analizado en el momento de la determinación judicial de la pena16.

Considera este mismo autor, en base a la jurisprudencia nacional, que por un tema de imputación objetiva,

15 García Navarro, Lecciones de derecho penal. Parte especial, cit., p. 469.

16 Guevara Vásquez, Iván Pedro, Tópico jurídico-penal, Ideas Solución, Lima, 2013, p. 504.

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de relevancia penal del artículo 368 la resistencia puesta en práctica ante la orden de detención. Este autor sos-tiene que, por la naturaleza del hecho material de la detención, la exclusión no se compatibiliza con la figura de la desobediencia, puesto que el mandato u orden de detención es de naturaleza coactiva, por lo cual no está sujeta a la posibilidad de que el sujeto lo cumpla o no ––esquema de la desobediencia––. Considerar que el destinatario de la orden de detención la desobedece si se opone a ella es hacer un uso inadecuado de los conceptos jurídicos penales. Se trata de órdenes solo susceptibles de resistencia18.

Siguiendo a este autor, en las in-quietudes, cuando esta resistencia rebasa la de la detención ¿cuál es la razón que justifica la exclusión de tipicidad del acto de resistencia cometida por el sujeto a quien se ha ordenado su detención? El modelo extraído de la legislación penal argentina, halla argumentación sólida, a decir de Fontán Balestra, en el siguiente razonamiento jurídico: si el que ha sido tomado puede todavía fugar impunemente, si no se vale para ello de fuerza en las cosas o de intimidación o violencia en las personas a fortiori ––con más razón–– es impune el que aún no ha sido detenido.


específicamente por el riesgo permiti-do, que la conducta del artículo 368 resulta atípica. En efecto, “[...] aparece de autos que el procesado […] al pre-tender darse a la fuga luego de colisio-nar su vehículo contra un móvil que se hallaba estacionado fue intervenido por un efectivo policial, resistiendo a ser conducido a la delegación policial negándose a mostrar sus documentos […] conducta que se configura en el delito de resistencia a la autoridad […] sin embargo, este dispositivo legal es-tablece la salvedad cuando se trate de la propia detención por encontrarse dentro del riesgo permitido, lo que ha ocurrido en el presente caso”17.

Resulta claro que el hecho de desobedecer ––de manera dolosa–– la orden de un juez, según nuestro Código Penal, no constituirá delito, siempre y cuando se restrinja a lo estrictamente necesario para tratar de impedir la pro-pia detención; porque si la persona se resiste utilizando por ejemplo un arma de fuego, o produciendo lesiones graves o hasta la muerte del policía que venía a detenerlo, ya no habrá el beneficio de la excusa absolutoria, pues los hechos se trasladarán a otro tipo penal agravatorio (artículo 367 del Código Penal).

Para Rojas Vargas ––postura a la cual nos adherimos–– se haya excluido

17 Ejecutoria Suprema del 22/04/2002 recaída en el Exp. N.o 3220-2001-Lima, en Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la administra-ción pública. Jurisprudencia penal, Jurista, Lima, 2004, pp. 25 y 84.



Penal


conclusión más impoRtante:

Si se realiza una interpretación le-gal del tipo penal contenido en el artículo 368 del Código Penal, se puede concluir en forma categórica que cuando se hace mención de la desobediencia de propia detención, se está refiriendo a la misma como una causa de atipicidad legal y no ante una exención de penalidad ni excusa absolutoria.

5. La inconsistencia de la jurispruden-cia en la atipicidad legal

� Impedir al procesado su propia detención.- La conducta de los acu-sados que se circunscribió a impedir sus propias detenciones queda den-tro de los alcances de la excusa legal absolutoria prevista en el artículo 368 del Código Penal [ejecutoria supre-ma del 27 de agosto de 1997, recaída en el Exp. N.o 717-96-Lima, en Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 71719].

� Procesado condenado que des-obedece la orden detenerse y que atropella a policía.- El procesado desobedeció la orden de detenerse, se dió a la fuga en su vehículo, fue alcanzado por el Policía Nacional a quien atropello. Estos son hechos que constituyen actos típicos de des-

19 Rojas Vargas, Fidel, Código Penal. Dos décadas de jurisprudencia, Ara, Lima, 2012, t. III, p. 153.

obediencia a la orden impartida por un funcionario en ejercicio de sus funciones [ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumatorios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 11 de junio de 1998, re-caída en el Exp. N.o 137-98. Baca Cabrera-Rojas Vargas-Neira Huamán, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 49520].

� Resistencia a la propia detención: Sujeto absuelto que se da a la fuga y se niega a mostrar documentos.- El procesado, al pretender darse a la fuga, luego de colisionar su vehículo contra una móvil que se hallaba estacionado, fue intervenido por un efectivo policial, resistiendose a ser conducido a la delegación policial, negándose a mostrar sus documen-tos, conducta que se configura en el delito de resistencia a la autoridad, sin embargo, este dispositivo legal establece la salvedad cuando se trate de la propia detención, lo que ha ocurrido en el presente caso [ejecutoria Suprema del 22 de abril del 2002, recaída en el Exp. N.o 3220-2001-Lima, en Salazar Sánchez, Delitos contra la administración pública. Jurispruden-cia penal, cit., p. 8421].

� Sustracción a la acción de la jus-ticia.- En modo alguno puede

20 Rojas Vargas, Código Penal. Dos décadas de jurisprudencia, cit., t. III, p. 150.

21 Salazar Sánchez, Delitos contra la administra-ción pública. Jurisprudencia penal, cit., p. 84.

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constituir elemento probatorio de la comisión del delito ni su respon-sabilidad, conforme erróneamente se concluye en el considerando la recurrida, pues la sustracción a la acción de la justicia de cualquier inculpado representa un derecho natural de conservar su propia li-bertad, que tiene sustento legal en el artículo 368 del Código Penal, cuando prescribe que no comete delito la desobediencia o resistencia a la autoridad aquel que evita su propia detención [ejecutoria suprema del 07 de noviembre de 2003, R. N. N.o 2228-2003-Callao, en Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la jurisprudencia en el Perú (2001-2005), cit., t. II, p. 128322].

6. Un caso aplicativo

El delito de desobediencia o re-sistencia a la autoridad, se encuentra previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal, que se configura cuan-do el agente “[...] desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años”.

Se atribuye al investigado la co-misión del delito de desobediencia o resistencia a la autoridad, ilícito penal previsto y sancionado en el primer

22 Rojas Vargas, Código Penal. Dos décadas de jurisprudencia, cit., t. III, p. 153.

párrafo del artículo 368 del Código Penal, cometido en agravio del Estado, representado por el procurador pú-blico a cargo de los asuntos jurídicos del Ministerio del Interior-PNP, dado que el imputado desobedeció la orden legalmente impartida por un funciona-rio en el ejercicio de sus atribuciones, esto es, que el investigado no obedeció la orden de detener su vehículo, tras realizar maniobras temerarias, cuando conducía el vehículo de placa XXX-111, por la carretera Panamericana Norte, orden que fue impartida por los efectivos policiales Sarmiento y Zapata, de modo que esta unidad vehicular fue intervenida a la altura del grifo Costa, donde el efectivo policial Sarmiento le solicitó sus documentos al imputado, el cual se negó a mostrarlos, y luego se le ordeno identificarse, pero nuevamente el investigado hizo caso omiso al pe-dido policial e insultó a los miembros del personal policial; luego cuando el investigado quiso poner en marcha su vehículo para retirarse del lugar, Sar-miento subió al asiento del copiloto de esta unidad y logro poner el vehículo en neutro, evitando que este arranque el vehículo.

Se estima que el presente caso se subsume en el primer párrafo del artículo 368 del Código Penal, por la comisión del delito de desobediencia a la autori-dad, dado que el imputado hizo caso omiso a la orden legalmente impartida por los efectivos policiales que lo inter-vinieron por realizar maniobras teme-rarias al conducir un vehículo, quienes



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actuaron en ejercicio de sus atribuciones, al ordenar en primer momento que el acusado detenga su vehículo, luego muestre los documentos del vehículo y se identifique, pero el acusado los desobe-deció, incluso estando ante una orden legal, concreta, cierta y verbal, y luego de ser intervenido, opuso resistencia, tras forcejear con el policía Sarmiento, quien evitó que el imputado se dé a la fuga a bordo de su vehículo.

A estas alturas del análisis del caso que nos ocupa, conviene precisar que no se presenta la causa de atipicidad legal, que se describe en el primer párrafo del artículo 368 del Código Penal. Por la naturaleza del hecho material de la de-tención, la exclusión no se compatibiliza con la figura de la desobediencia, puesto que el mandato u orden de detención es de naturaleza coactiva, pues no está sujeta a la posibilidad de que el sujeto lo cumpla o no, como en la modalidad de la desobediencia23.

7. Conclusiones y perspectivas

� Si se realiza una interpretación le-gal del tipo penal contenido en el artículo 368 del Código Penal, se puede concluir en forma categórica que cuando se hace mención de la propia detención, se está refirien-do a la misma como una causa de atipicidad legal y no ante una


exención de penalidad ni excusa absolutoria.

� La jurisprudencia nacional no es uni-forme al momento de pronunciarse sobre la causa de atipicidad legal en el delito previsto en el artículo 368 del Código Penal, pues en unas ocasiones reprime penalmente dicha conducta y en otras no.

� La causa de atipicidad legal está referida exclusivamente para la conducta de la resistencia y no de la desobediencia, dado que la orden de detención es de naturaleza coactiva y no está sujeta a la posibilidad de que el sujeto lo cumpla o no, como en la desobediencia.

� La jurisprudencia nacional no ha sabido determinar si es la resistencia o la desobediencia la que está sujeta a una causa de atipicidad legal, incluso en los distintos pronunciamientos termina emitiéndose sentencias sin hacer distinción de estos verbos rec-tores.

8. Referencias bibliográficasGarcía Navarro, Edward, Lecciones de derecho

penal. Parte especial, Jurista, Lima, 2009.Guevara Vásquez, Iván Pedro, Tópico jurídico-

penal, Ideas Solución, Lima, 2013.Pérez Arroyo, Miguel, La evolución de la juris-

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Penal


1. Introducción

La fuente directa del hecho punible denominado negociación incompatible

El delito de negociación incompatible en nuestro sistema jurídico

Ramiro Salinas Siccha*Universidad Nacional Mayor de San Marcos

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

1. Introducción2. Tipo penal3. Tipicidad objetiva

3.1. Interesar3.2. Interesarse de manera directa3.3. Interesarse de manera indirecta3.4. Interesarse mediante actos simulados3.5. Provecho propio o de tercero3.6. Cualquier contrato u operación como objeto del hecho punible3.7. Relación funcional3.8. Bien jurídico protegido3.9. Sujeto activo-autoría3.10. Sujeto pasivo

4. Tipicidad subjetiva5. Consumación y tentativa6. Penalidad7. Referencias bibliográficass

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* Mg. en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de la AMAG, de pregrado

o aprovechamiento indebido de cargo lo constituye el artículo 345 del Código Penal derogado de 1924 y el artículo 201

en la UNMSM y post grado en la USMP. Juez titular de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrante de la Sala Penal Nacional.

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del Código Penal de 1863. Estos textos punitivos tienen idéntica redacción y solo se diferencian en la extensión de la pena.

Se trata de una figura de incom-patibilidad de cierta generalidad al no especificarse la naturaleza del contrato u operación económica en la que in-terviene el agente público en razón del cargo que desempeña al interior de la administración. Como se apreciará del análisis, tiene similitudes con el delito de colusión, regulado en el artículo 384 del Código Penal, con la diferencia de que en la negociación incompatible no se requiere la concertación con un tercero interesado ni la existencia de perjuicio o posible perjuicio patrimonial para configurarse el delito1.

Asimismo, en doctrina este hecho punible es conocido como gestión des-leal, infidelidad de funcionario, aprove-chamiento indebido del cargo, o interés particular en acto de oficio2.

El delito de negociación incompa-tible o aprovechamiento indebido de cargo en el texto original del Código Pe-nal se encontraba regulado en el artículo 397; sin embargo, con la Ley N.o 28355 del 6 de octubre del 2004, que modificó el texto punitivo, se le reubicó en el ar-

1 Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, 3.ª ed., Grijley, Lima, 2002, p. 584.

2 Castillo Alva, citando a Luzón Peña, Manuel y Manzini, Vincenzo, “El delito de negociación incompatible”, en Cuestiones actuales del sistema penal –Crisis y desafíos–, Ara, Lima, 2008, p. 565.

RESUMEN

El autor, en el presente artículo desa-rrolla el llamado delito de negociación incompatible ––llamado también gestión desleal–– (figura penal que se encuentra regulada en el artículo 399 del Código Penal) y su respectiva aplicación por parte de la judicatura nacional. Para ello, el autor pretende realizar un análisis dog-mático del presente tipo penal. Logrando señalarnos que el delito de negociación incompatible se configura cuando el agente ––claro está, ostentando el carác-ter de servidor público o funcionario–– se interesa de manera particular en forma directa, indirecta o por actos simulados por cualquier contrato u operación que realizan los particulares con el Estado.

PALABRAS CLAVE

Actos simulados / Aprovechamiento in-debido / Cargo público / Gestión desleal / Negociación incompatible.


tículo 399, incrementando la penalidad para esta conducta de corrupción.

2. Tipo penal

Luego de la modificación intro-ducida por la Ley N.o 30111 del 26 de noviembre del 2013, la fórmula legisla-tiva3 del artículo 399 tiene el siguiente contenido:

3 En el incomprensible e inexplicable proyecto



Penal


“El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indi-recta o por actos simulados se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.

3. Tipicidad objetiva

El delito de negociación incom-patible se configura cuando el agente, siempre funcionario o servidor público, se interesa o se inclina de manera parti-cular en forma directa, indirecta o por actos simulados por cualquier contrato u operación que realizan particulares con el Estado. Se entiende que la in-tervención del agente en la celebración de aquellos actos jurídicos es por razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública. Su finalidad es obtener un provecho patrimonial personal o para terceros.

En la estructura del tipo penal inter-vienen diversos elementos de la tipicidad objetiva que es necesario explicar por separado para su real comprensión.

3.1. Interesar

El verbo rector del tipo penal es el término interesar que significa atañer, concernir, incumbir, comprometer o importar algo y, por ello, se destina

de Código Penal de 2015, se repite la misma fórmula legislativa en el artículo 585.

nuestra voluntad a conseguirlo u obte-nerlo. En la conducta de negociación incompatible, el agente de manera especial y particular se compromete, le importa, se inclina sospechosamente o se interesa en un contrato u operación que realiza el Estado con terceros con la finalidad de obtener un provecho eco-nómico indebido en su favor o a favor de terceros4. Interesar significa poner un interés particular en la operación, interés que normalmente no se impone. Ello puede suceder, como bien apunta Rojas Vargas5, en los actos preparatorios del contrato u operación, durante su ejecu-ción o en la fase de liquidación y, claro, puede incluir un ámbito muy variado de expresiones prácticas.

En el mismo sentido, la Sala Penal Permanente de la corte Suprema sostiene que “el delito materia de análisis, tiene como verbo rector del tipo penal el término interesar, que significa atañer, concernir, incumbir, comprometer o importar y por ello se destina nuestra voluntad a conseguirlo u obtenerlo; es decir, este importar o interesar en un contrato u operaciones que realiza el Estado con terceros con la finalidad de

4 Este aspecto no es tomado en cuenta por Abanto Vásquez, toda vez que la segunda edición de su libro es del año 2003, tiempo en el cual aún no se había producido la modificación del contenido del hecho punible de negociación incompatible que se realizó en octubre de 2004.

5 Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, cit., p. 587. En parecido sentido Casti-llo Alva, El delito de negociación incompatible, Instituto pacífico, Lima, 2015, p. 41.

243



obtener un provecho económico indebi-do en su favor o favor de otros”6

¿sabía usted Que?

El verbo rector del tipo penal es el término interesar que significa ata-ñer, concernir, incumbir, compro-meter o importar algo y, por ello, se destina nuestra voluntad a con-seguirlo u obtenerlo.

El argentino Creus7 enseña al res-pecto que interesarse es volcar, sobre el negocio de que se trate, una pretensión de parte no administrativa: querer que el negocio asuma una determinada con-figuración en interés particular del sujeto o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares o de terceros.

El interesarse no siempre debe implicar un peligro para el patrimonio de la administración pública. Si en los hechos, el funcionario o servidor público hubiera favorecido intereses particulares o de terceros que resulta-ron favorables económicamente a la administración pública, igual la con-ducta será típica y punible8. Aquí no es

6 Véase: R. N. N.º 253-2012-Piura, del 13-02-2013.

7 Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, Astrea, Buenos Aires, 1990, t. II, p. 309.

8 En el mismo sentido Castillo Alva, El delito de negociación incompatible, cit., p. 49. Posición contraía expone Abanto Vásquez, cuando sostie-ne que el interesarse siempre debe implicar un peligro para el patrimonio de la administración pública. Si en los hechos, el funcionario o ser-vidor público hubiera favorecido intereses par-

punible la conducta, porque se afecte o deje de afectar el patrimonio del Es-tado, sino por lesionar el bien jurídico normal y el recto funcionamiento de la administración pública. Si el sujeto público se interesa indebidamente en contratos en los que actúa en represen-tación de la administración, para sacar provecho económico para sí o terceros, la conducta es típica, de modo que es irrelevante si con tales actos la admi-nistración se vio favorecida.

El interesarse indebidamente debe entenderse como un “[…] desdobla-miento en el actuar del agente del delito de negociación incompatible, pues, dentro del contexto del contrato u operación en la que interviene, el agente actúa como funcionario representante de la administración pública; pero a la vez, representa intereses particulares, con el cual pretende sacar un provecho personal o a favor de tercero, y es pre-cisamente este último, lo que denota el carácter económico de su accionar y que implica una probable afectación del patrimonio de la administración pública; por lo tanto, es dentro de estos márgenes que debe ser entendido el interés indebido”9.

ticulares o de terceros que resultaron favorables económicamente a la administración pública, habrá coincidencia de intereses, pero no tipi-cidad de la conducta. Véase: Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, 2.ª ed., Palestra, Lima, 2003, p. 513.

9 Véase: R. N. N.º 373-2007-Lima, del 04-07-2007.



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Que en este tipo de delitos el fun-cionario o servidor público efectúa una intervención legítima, en función de las prerrogativas de su cargo o empleo en la administración pública; que el acto de intervenir inicial es legítimo, luego el interés particular puesto de manifiesto es ilícito y se inscribe en el contexto del régimen de incompatibilidades del agente activo; que en buena cuenta se puede afirmar que el funcionario o servidor debe ser parte estatal y en tal mérito actuar e interesarse en los contra-tos u operaciones que celebre u ordene el Estado; sin embargo, dicho sujeto especial orienta su interés en función personal, tornándose así incompatible dicha injerencia con su rol funcional10.

Los actos objetivos por los cuales se puede manifestar el interés del agente no solo se configura resolviendo, individual o colectivamente la contratación, sino elaborando dictámenes, asesorando, preparando el expediente técnico, aprobando o ratificando una propuesta. También se evidencia con la proposi-ción, deliberación, ratificación, modifi-cación, revocación o anulación, etc. No es necesario que el agente público firme personalmente algún documento. La forma como puede aparecer y revelarse el interés es a través de recomendacio-nes, votos, pedidos verbales o escritos, defensa de un proyecto, receptación de una dieta, incluso en una orden del día11.

10 Cfr. R. N. N.º 4096-2009-Junín emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, del 19-10-2010.

11 Luzón Peña, citado por Castillo Alva, El

3.2. Interesarse de manera directa

Este elemento de la tipicidad obje-tiva significa que el agente en forma per-sonal y directa se interesa o compromete en el contrato u operación y realiza todos los actos administrativos necesarios para conseguir los resultados que busca, esto es, el beneficio indebido en su favor o de terceros que lógicamente tienen vínculos amicales, familiares o económicos con aquel. En otros términos, significa que el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares, ya sea en el momento de la propuesta, celebración, ratificación, modificación-revocatoria, ejecución, etc., del contrato u operación12.

Tal como aparece redactada la fórmula legislativa, no es posible la comisión por omisión, o simplemente por un dejar de hacer o dejar pasar pese a que el funcionario tiene una posición de garante o la obligación de intervenir en el proceso de contratación13. Si se verifica algún acto de omisión parecido a los indicados, los hechos se subsumirán en otro tipo penal como, por ejemplo, la omisión de actos funcionales.

3.3. Interesarse de manera indirecta

En esta modalidad, el agente ––siempre funcionario o servidor pú-

delito de negociación incompatible, cit., p. 47.12 Rojas Vargas, Delitos contra la administración

pública, cit., p. 589; Castillo Alva, El delito de negociación incompatible, cit., p. 592.

13 Cfr. Castillo Alva, El delito de negociación incompatible, cit., p. 47.

245



blico–– no actúa directamente sobre los funcionarios responsables de la celebración del contrato u operación, sino que se vale o hace uso de interme-diarios que pueden ser particulares u otros funcionarios o servidores públicos para lograr su finalidad de conseguir una ventaja indebida a su favor o a favor de terceros. El sujeto activo sugestiona o influye en otro funcionario o servidor público que actúa en representación del Estado en la celebración de contratos u operaciones por medio de otra persona que bien puede ser un particular u otro funcionario.

Los intermediarios no pueden ser autores, pues siempre actúan como cooperadores o cómplices y según el caso, pueden constituir instrumentos que utiliza el autor mediato14.

En parecidos términos, Castillo Alva15 enseña que esta modalidad se pro-duce cuando se utiliza, a otras personas para la promoción o favorecimiento de los intereses particulares. No interesa si son funcionarios públicos o terceros particulares. No es necesario que los terceros reciban una determinada uti-lidad o ventaja. Dichos intermediarios, en especial los particulares poseen la condición de cómplices y no de autores por más importancia y peso que tenga su aporte. A ello se agrega que interesarse

14 Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, cit., p. 589. En igual sentido, Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 509.

15 Castillo Alva, El delito de negociación incom-patible, cit., p. 593.

indirectamente también comprende el hecho de que se posea un interés de obtener un beneficio indirecto.

¿sabía usted Que?

En la conducta de negociación in-compatible, el agente de manera especial y particular se compro-mete, le importa, se inclina sos-pechosamente o se interesa en un contrato u operación que realiza el Estado con terceros con la finalidad de obtener un provecho económico indebido en su favor o a favor de terceros

El desvalor de la conducta es evi-dente debido que el sujeto público se interesa de manera directa como cuando actúa por intermedio de otra persona, incluso, dada la modalidad comisiva y la valoración objetiva de la conducta es posible afirmar que esta última forma de acción es más reprochable penalmente. En la medida que interviene una plu-ralidad de agentes, se demuestra una actuación coordinada y la actuación a través de una tercera persona obedece, en la generalidad de casos, al deseo de no comprometerse y de esa forma obtener la impunidad16.

3.4. Interesarse mediante actos simulados

Interesarse mediante un acto simu-lado significa que el sujeto activo ante los funcionarios responsables de la celebra-




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ción de contratos u operaciones muestra un interés especial aparentando defender los intereses del Estado, cuando lo cierto es que defiende sus propios intereses. Aparentemente actúa defendiendo los intereses de la administración pública cuando en realidad defiende sus pro-pios intereses particulares o personales. Por esta modalidad el agente se interesa en la negociación de los contratos con empresas que simulan tener titularidad o representatividad distinta, cuando en realidad son de propiedad del funciona-rio o servidor público agente, o en una diversa gama de actos ficticios o con empresas inexistentes17.

En realidad, el acto simulado alude también a una forma indirecta de intere-sarse18, pues aquí se quiere hacer aparen-tar que es otro el interesado cuando en realidad el interesado es el funcionario encargado de celebrar el contrato u ope-ración; por ejemplo, la inclusión en la negociación de una empresa inexistente.

De esa forma es meridianamente claro que la ley no castiga en esta mo-dalidad típica la simulación in personam, sino más bien la simulación in actum. No se castiga a quien actúa mediante persona interpuesta o disimulada19.


18 Abanto Vásquez, Los delitos contra la adminis-tración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 513.

19 Castillo Alva, El delito de negociación incom-patible, cit., p. 594, citando a los argentinos Ricardo Núñez y Laje Anaya.

Hay simulación cuando el funcio-nario, para favorecer a una empresa en la cual se entiende tiene interés particu-lar directo, en una licitación crea una tercera empresa de fachada para dar la imagen de una supuesta, pero inexis-tente competencia y así cumplir con las bases establecidas20.

El derecho vivo y actuando de la Corte Suprema sostiene por interés si-mulado el hecho de que los contratos u operaciones se realizan con empresas que simulan tener una titularidad o repre-sentatividad distintas cuando realmente son de propiedad del agente público o están vinculadas a este; es decir, se que aparente un accionar en concordancia con los intereses de la administración pública cuando en realidad se están haciendo prevalecer de manera oculta intereses privados o particulares21. En parecido sentido otra ejecutoria supre-ma22 sostiene que se considera como acto simulado el que se realiza aparentando que se trata de intereses de la adminis-tración pública cuando en realidad son intereses particulares o personales.

La diferencia con la colusión es el acuerdo. En la negociación incompati-ble, el agente no se pone de acuerdo con nadie, actúa solo. En cambio aparece la colusión cuando el funcionario respon-sable de los contratos y otras operaciones


21 R.N. N.º 2641-2011-Lambayeque, del 11-08-2012.

22 Véase el contenido del R. N. N.º 2770-2011- Piura, del 12-09-2012.

247



económicas se colude, es decir, se pone de acuerdo con otro para defraudar al Estado.

¿sabía usted Que?

Los contratos, en los que el Estado es parte, son variados y se refieren a negociaciones lícitas de contenido múltiple: de suministro de servi-cios, culturales, etc. En cambio, las operaciones son los actos dispuestos o convocados por el Estado que no reúnen las características formales y bilaterales de los contratos: lici-taciones, convocatorias diversas, incautaciones, embargos de bienes, expropiaciones, etc.

3.5. Provecho propio o de tercero

El agente actúa guiado o motivado por el provecho que planifica obtener de la operación. El actuar indebido del agente debe tener como objetivo obte-ner un provecho o mejor, sacar ventaja patrimonial del contrato u operación en la cual interviene en razón del cargo que desempeña al interior de la administra-ción pública.

El provecho que pretende obtener del contrato u operación puede ser en favor del propio agente público, o en favor de terceros con los cuales el agen-te tiene lazos de amistad, familiares o sentimentales. Cuando el tipo penal se refiere a terceros, estos necesariamente deben tener alguna vinculación con el sujeto público. Es imposible que el agente se interese de modo particular en

obtener un provecho a favor de terceros extraños a él.

No le falta razón a Castillo Alva23, cuando sostiene que el móvil, la motiva-ción o el impulso que guía el actuar del sujeto público al interesarse en un acto público en el cual participa en razón de su cargo, puede ser variado. Es posible que se trate de una motivación afectiva ––ayudar al hijo, a la esposa, a la amante, al sobrino––, amical, ambición personal, de compadrazgo, etc.

3.6. Cualquier contrato u operación como objeto del hecho punible

El tipo penal en forma expresa in-dica el objeto de la conducta punible: cualquier contrato u operaciones. En consecuencia, si los actos que expresan especial interés de parte del agente tienen como destino otros actos admi-nistrativos diferentes a los contratos u operaciones no se engloban en la tipici-dad del delito en hermenéutica jurídica.

La noción de contrato debe enten-derse en sentido técnico, de la mano de los criterios que se manejan en el dere-cho privado y en el público. No interesa la forma particular del contrato, como su modalidad, tiempo de duración, sujetos intervinientes, ni tampoco es relevante la materia o el carácter del mismo24. En esa línea se entiende por contratos a todos los actos jurídicos destinados a crear,





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regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas de carácter patrimonial. Un contrato siempre es bilateral, es necesaria la concurrencia de dos partes: el Estado y las personas naturales o jurídicas par-ticulares en las cuales el sujeto público agente tiene algún interés económico.

Los contratos en los que es parte el Estado son variados y se refieren a nego-ciaciones lícitas de contenido múltiple: de suministro de servicios, culturales, económicos, de obras, etc.

En cambio, las operaciones son los actos dispuestos o convocados por el Estado que no reúnen las características formales y bilaterales de los contratos: licitaciones, convocatorias diversas, in-cautaciones, embargos de bienes, expro-piaciones, etc. El objetivo del legislador de utilizar este término genérico con ca-rácter subsidiario es ampliar el círculo de actos en los cuales está prohibido poner en práctica intereses disfuncionales25.

En suma, cualquier contrato u operación “comprende aquellas situa-ciones en las que la administración pública, representada por sus funcio-narios, participa y/o interviene como parte contractual, en similar condi-ción, frente a un tercero, sea este una persona natural o jurídica, mientras que la operación, debe entenderse

25 Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, cit., p. 590; Abanto Vásquez, Los de-litos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 515. Asimismo, Castillo Alva, El delito de negociación incompatible, cit., p. 590.

como aquellos actos unilaterales que se producen entre la administración pública y sus administrados, condi-cionados a que tales actos tengan un contenido económico; que, dentro de ese contexto, se advierte que no estamos ante cualquier acto adminis-trativo, sino ante aquellos de naturaleza bilateral o unilateral, en los que existe la posibilidad de poner en peligro el patrimonio de la administración”26.

¿sabía usted Que?

[L]os funcionarios o servidores pú-blicos que no tengan la relación funcional exigible por el tipo penal y los extraños a la administración que colaboren o apoyen al sujeto público obligado en la comisión del hecho punible responderán por el mismo delito pero a título de cóm-plices. Pero solo son cómplices o instigadores.

3.7. Relación funcional

El objeto del delito de negociación incompatible debe estar confiado al su-jeto activo en razón del cargo que tiene asignado al interior de la administración pública. Este aspecto resulta un elemen-to objetivo trascendente del delito en hermenéutica jurídica. Si en un hecho concreto este elemento no se verifica, el delito no se configura así incluso haya evidente perjuicio patrimonial del Esta-do con el actuar del agente.

26 R. N. N.º 373-2007-Lima, del 04-07-2007.

249



En el delito de negociación incom-patible es condición sine qua non que los contratos u operaciones objeto de la conducta indebida estén confiados al agente en virtud de los deberes o atribu-ciones del cargo que desempeña al in-terior de la administración estatal. Estas atribuciones o competencias aparecen determinadas o establecidas en forma previa por la ley o normas jurídicas de menor jerarquía, como reglamentos o directivas de la institución pública27. La relación con el objeto del delito puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar encargado de modo directo de celebrar los contratos o reali-zar las operaciones, o solo puede tener esa facultad por disposición jurídica o disposición funcional. En este último caso, se entiende que otro funcionario o servidor dependiente de aquel, parti-cipa de modo directo en el contrato u operación.

Es obvio que la incompetencia o falta de relación funcional del sujeto público con los contratos u operaciones de modo alguno pueden llevar a la con-clusión de impunidad de su conducta, toda vez que es factible sea sancionado como cómplice de la conducta realizada por aquel agente que cuente con relación o vinculación funcional28.

Este elemento objetivo del delito de negociación incompatible permite


28 En el mismo sentido Castillo Alva, El delito de negociación incompatible, cit., p. 85.

sostener que el hecho punible trascien-de el ámbito meramente patrimonial, para colocarse dentro de los delitos que vulneran los deberes de garantía y confianza específicos asumidos por los funcionarios o servidores públicos en virtud del cargo que desempeña en la administración pública. Entendido así, se concluye que el bien jurídico solo se verá afectado cuando el agente lesione o coloque en peligro el patrimonio del Estado infringiendo o lesionando de-beres específicos que tiene para con la celebración de contratos u operaciones en representación del Estado que le han sido encomendados, descartándose de ese modo una lesión a deberes generales del cargo.

En concreto, como señala Rojas Vargas29, no podrá ser autor cualquier funcionario o servidor público si solo aquel que posee facultades de decisión o de manejo de las negociaciones u opera-ciones como cometido de sus funciones por razón del cargo. Esta restricción prevista por el tipo penal excluye a los funcionarios o servidores públicos que solo cumplen encargos o delegaciones sin estar referenciados en los deberes del cargo.

Esta es la interpretación que hace la jurisprudencia nacional en la ejecutoria suprema del 8 de agosto de 2001, argu-mentando lo siguiente:

29 Castillo Alva, El delito de negociación incompa-tible, cit., p. 586. En sentido parecido, Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 508.



Penal


“[E]n cuanto al delito de negociación incompatible, se tiene que el encausado era regidor de la Municipalidad de Lima y no de los municipios distritales, ni fun-cionario de la EMAPE que suscribirían los convenios sobre publicidad exterior con las empresas vinculadas a su persona, por lo que no puede ser sujeto activo del mismo”30.

En la misma línea de hermenéutica jurídica, la ejecutoria suprema del 25 de octubre de 2002 en forma pedagógica argumenta:

“Si bien el encausado, médico especialista del hospital, era propietario del centro quirúrgico oftalmológico y en calidad de ser-vidor público se interesó por la celebración de los convenios suscritos por el hospital nacional y su centro oftalmológico, tam-bién lo es que en la celebración de ambos convenios el procesado no intervino por razón de su cargo, tal como lo exige el tipo penal, debido a que la decisión de aceptar la propuesta prestada no dependía de él, evi-denciándose de esta manera que los hechos imputados no reúnen los presupuestos del tipo penal referido”31.

En ejecutoria más reciente, el alto tribunal32 de justicia ha sostenido lo siguiente:

“[N]o es suficiente para la configuración de este tipo penal, que el sujeto activo del delito tenga solo la condición especial de funcionario o servidor público, ya que, es necesario que el agente cuente con las facultades y competencias para intervenir

30 R. N. N.º 1054-2001-Lima.31 R. N. N.º 4832-2001- Arequipa.32 R. N. N.º 253-2012- Piura, del 13-02-2013. En

la misma línea R. N. N.º 2099-2010, del 22-07-2012. También el R. N. N.º 2770-2011- Piura.

en los contratos o las operaciones, es decir, posea el poder y la competencia para par-ticipar en una contratación u operación. De tal manera que lo que determina la condición de autor no es tanto la calidad de funcionario o servidor sino la intervención en los actos jurídicos regulados por la ley en razón del cargo”.

3.8. Bien jurídico protegido

Es común en la doctrina mayo-ritaria considerar que el bien jurídico protegido general es el recto y normal desarrollo o desenvolvimiento de la administración pública33. La conducta prohibida tiene por finalidad sancionar penalmente a aquel sujeto público que se interesa en un contrato u operación de carácter económico en el cual intervine en razón de su cargo. Lo que se busca es que el sujeto público no realice actos que revelen una especial preocupación de favorecer intereses de terceros o favorecer sus intereses particulares en perjuicio de los intereses del Estado. El delito se evi-dencia cuando el agente público en lugar de preocuparse por los intereses econó-

33 No obstante, aún hay quienes como Castillo Alva, que no entienden esta posición desde una perspectiva teleológica habida cuenta de que es posible que el interés particular del funcionario sea en ocasiones el más compatible con el desarrollo y normal funcionamiento de la administración pública. Por otro lado, siguen afirmando que el referido normal funcionamien-to de la administración pública más que una fórmula que sirva para orientar y delimitar el contenido de las acciones típicas del tipo penal constituye un planteamiento de escasa ayuda en la interpretación del injusto. Véase: Castillo Alva, El delito de negociación incompatible, cit., p. 17.

251



micos de la administración pública a la que representa, se interesa por beneficiar a terceros o beneficiarse personalmente. En consecuencia, el normal y recto fun-cionamiento se ve seriamente lesionado o puesto en peligro. De modo que este es el bien jurídico general protegido que se pretende cautelar. Corresponde ense-guida determinar cuál es el bien jurídico específico que lo diferencia de los demás delitos contra la administración pública.

impoRtante

El delito de negociación incompa-tible se configura cuando el agen-te, siempre funcionario o servidor público, se interesa o se inclina de manera particular en forma directa, indirecta o por actos simulados por cualquier contrato u operación que realizan particulares con el Estado.

Consideramos que el bien jurídico específico del delito de negociación incompatible es el deber de lealtad y pro-bidad de los funcionarios o servidores públicos en el cumplimiento de su fun-ción particular encomendado en razón del cargo que desempeñan, como el de celebrar contratos u operaciones ––des-de su preparación, inicio, celebración y ejecución–– a favor de la administración pública. Se entiende que participa en estos actos jurídicos siempre cuidando o preocupándose por los intereses del Estado al que representa. De modo que el bien jurídico específico solo se verá afectado cuando el agente público lesione o ponga en peligro el patrimonio

del Estado infringiendo sus deberes de lealtad y probidad en la celebración de contratos u otras operaciones que le han sido encomendados o confiados en razón del cargo que desempeña dentro de la administración pública.

Se busca evitar que los sujetos pú-blicos, utilizando su posición y cargo, interfieran deslealmente, manipulen o dirijan arbitrariamente los contratos u operaciones económicas de carácter estatal, imponiendo su voluntad, deseo o capricho a favor de terceros o suyo propio por encima de los intereses del Estado34. Se trata de que el sujeto públi-co no afecte su imparcialidad con tales conductas. Se entiende la imparcialidad como la actitud leal y proba del sujeto público en su participación en los con-tratos y operaciones económicas del Estado, en los cuales debe dejar de lado intereses pecuniarios ajenos a los del Estado. Si, abusando del cargo público que ostenta, persigue intereses propios y particulares se parcializa, a favor de terceros o a favor de sus propios intere-ses, esa parcialización pone en peligro y puede en ocasiones llegar a perjudicar en forma real el patrimonio del Estado.

En la ejecutoria suprema del 4 de julio de 2007 se argumenta lo siguiente:

“[E]l bien jurídico específico que es pro-tegido en el delito de negociación incom-patible, no puede ser cualquier conducta de interés indebido en un contrato u ope-ración, sino solo aquella que implique el




Penal


peligro de un perjuicio patrimonial para la administración pública, debido a una su-puesta actuación imparcial del funcionario o servidor público”35.

En parecido sentido se ha pronun-ciado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la ejecutoria suprema del 10 de marzo de 2010 cuando sostie-ne que con el tipo penal de negociación incompatible:

“[N]o se tutela el patrimonio administrado por el funcionario o servidor público, sino propiamente la legalidad del ejercicio de la función pública y busca asegurar los deberes de lealtad institucional y probi-dad funcional, de suerte que se sanciona la transgresión de los roles especiales de negociación y representación pública que intervienen, directa o indirectamente, en cualquier contrato u operación por razón de su cargo ––principio de taxatividad–– que el sustento de la prohibición no está en la generación de un perjuicio patrimonial al Estado sino en el irregular desempeño funcional”36.

Por su parte, Rojas Vargas37 consi-dera que el bien jurídico específico se orienta a otros aspectos. Así, pretende enseñar que el objeto específico radica en la necesidad de preservar norma-tivamente la administración pública del interés privado de sus agentes que anteponen sus intereses a los de ella. Se busca también mantener incólume la

35 R. N. N.º 373-2007-Lima.36 R. N. N.º 661-2009- Lima.37 Rojas Vargas, Delitos contra la administración

pública, cit., p. 585. En contra de estos plantea-mientos, Castillo Alva, El delito de negociación incompatible, cit., p. 566.

imagen de la administración ante la ciu-dadanía, de manera que es inaceptable social y culturalmente que el conjunto de la actividad estatal o un sector de ella brinde una imagen de funcionarios y servidores con doble expectativa en el cumplimiento del cometido de sus cargos: servir al Estado y servirse inde-bidamente de las posiciones o ventajas funcionales obtenidas.

En tanto, Castillo Alva38, siguiendo a Sancinetti, argumenta que el bien jurídico protegido en el delito en her-menéutica jurídica es la transparencia en los procesos de contratación estatal, en las operaciones y la exclusiva promoción de los intereses públicos con la que debe actuar un funcionario en la realización de los actos propios del cargo cada vez que intervienen en los contratos en nombre o representación del Estado. No es de recibo este planteamiento debido que todos los actos delictivos de corrupción de funcionarios son actos no trasparentes para con la administración pública. Tal aspecto tiene que ver más con el bien jurídico general que con el bien jurídico específico.

Aquí es necesario dejar precisado que tal como sucede con todos los deli-tos contra la administración pública, el bien jurídico protegido no es el patrimo-nio del Estado sino deberes y principios que sustenten la administración pública, de modo que el patrimonio del Estado se constituye solo en objeto de los delitos.


253



De ahí que se sostenga con propiedad que en el delito de negociación incom-patible no se protege directamente el patrimonio estatal, pues el delito se per-fecciona al margen de si se acredita una afectación o un perjuicio real o potencial al patrimonio del Estado39.

impoRtante

La diferencia con la colusión es el acuerdo. En la negociación incom-patible, el agente no se pone de acuerdo con nadie, actúa solo. En cambio aparece la colusión, cuando el funcionario responsable de los contratos y otras operaciones eco-nómicas se colude, es decir, se pone de acuerdo con otro para defraudar al Estado.

3.9. Sujeto activo-autoría

De la lectura del artículo 399 del Código Penal se concluye que estamos ante un delito especialísimo. El sujeto activo puede ser funcionario o servidor público y en tal condición, debe tener dentro de sus atribuciones o funciones la celebración de contratos o la realización de operaciones en representación de la administración pública. En consecuencia como ya se ha expresado, además de exi-girse que el agente cuente con la condición de funcionario o servidor público, se exige que cuente también con una vinculación funcional ineludible con los contratos u operaciones que celebra el Estado objeto

39 En parecido sentido Castillo Alva, El delito de negociación incompatible, cit., p. 21.

del delito. Si no se verifica que el funciona-rio o servidor público tenía dentro de sus funciones o atribuciones la celebración de contratos o la realización de operaciones en representación y favor del Estado, el hecho punible en hermenéutica jurídica no se perfecciona.

En esa línea, no es suficiente para la configuración del delito de negociación incompatible que el sujeto activo del delito tenga la sola condición especial de funcionario o servidor público. Es nece-sario que el sujeto público cuente con las facultades y competencias para interve-nir en los contratos o las operaciones, es decir, posea el poder y las competencias para participar en una contratación u operación. De tal manera, que lo que determina la condición de autor no es tanto la calidad de funcionario o ser-vidor, sino la intervención en los actos jurídicos regulados por la ley en razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública40.

Por otro lado, no solo los funciona-rios de la burocracia tradicional pueden ser sujetos activos del delito de apro-vechamiento indebido de cargo, sino también de acuerdo con el artículo 425, inciso 3, del Código Penal, pueden ser los particulares que han sido contratados para ejercer la función específica de con-tratar o realizar cualquier otra operación en representación y en favor del Estado.

Asimismo, los funcionarios o servi-dores públicos que no tienen la relación




Penal


funcional exigible por el tipo penal y los extraños a la administración que colaboren o apoyen al sujeto público obligado en la comisión del hecho pu-nible responderán por el mismo delito pero a título de cómplices. Pero solo son cómplices o instigadores.

impoRtante

El objeto del delito de negociación incompatible debe estar confiado al sujeto activo en razón del cargo que tiene asignado al interior de la ad-ministración pública […]. Si en un hecho concreto este elemento no se verifica, el delito no se configura así incluso haya evidente perjuicio pa-trimonial del Estado con el actuar del agente.

Es obvio que para saber quién es autor o quién es cómplice en un delito funcional, no se sigue la teoría de domi-nio del hecho sino la teoría de infracción del deber en la cual la complicidad es única41. No pueden hacerse distinciones entre complicidad primaria o secundaria como todavía lo hace el profesor Castillo Alva42. En estos tiempos que nos ha toca-do vivir somos testigos de excepción del avance de la dogmática penal, en la cual ha quedado establecido que la diferencia entre complicidad primaria o secundaria así como la categoría de la coautoría son

41 Cfr. Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la administración pública, 3.a ed., Iusititia-Grijley, Lima, 2014, pp. 15- 25.

42 Cfr. Salinas Siccha, Delitos contra la adminis-tración pública, cit., p. 119.

hijas de la teoría del dominio del hecho. Aquellas categorías son incompatibles con la teoría de la infracción del deber que debe ser utilizada para identificar en forma razonable quién es autor y quién es cómplice en los delitos especiales como lo en la mayoría de delitos contra la administración pública en los cuales se encuentra el delito de negociación incompatible.

3.10. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo es el Estado, enten-dido como el que constituye el represen-tante o el titular de la administración pública en sus diversas manifestaciones.

4. Tipicidad subjetiva

El hecho punible de negociación in-compatible o aprovechamiento indebido de cargo es netamente doloso, no cabe la comisión por culpa. La configuración subjetiva de la conducta ilícita requiere o exige que el funcionario o servidor público actúe con conocimiento que tiene el deber de lealtad y probidad de celebrar contratos o realizar operaciones en representación y favor del Estado; no obstante, voluntariamente actúa eviden-ciando interés particular con el firme objetivo de obtener un provecho inde-bido para sí o para un tercero con el cual lógicamente tiene alguna vinculación.

Es lugar común en la doctrina nacional considerar que la conducta punible es posible solo por dolo directo. Los actos de interés privado y, sobre todo, bajo la modalidad de acto simulado, no

255



son posibles sin quererlos. Es en estos casos donde es determinante el dolo, pues los elementos objetivos no contie-nen la conducta desvalorada sin el interés particular en su aspecto subjetivo43. En tanto, Rojas Vargas44, enseña que el delito en análisis requiere dolo directo, lo cual se aprecia con mayor énfasis en las hipótesis de intervención simulada, donde el sujeto activo despliega actos de astucia o engaño a la administración pública.

Incluso la Sala Permanente de la Corte Suprema, en ejecutoria del 12 de setiembre del 201245 ha dejado estable-cido que es una exigencia del tipo penal que el agente actúe con dolo directo, lo cual se aprecia con mayor énfasis en la hipótesis de intervención simulada, donde el sujeto activo despliega actos de astucia o engaño a la administración pública.

Posición distinta y sin mayor expli-cación sostiene Castillo Alva46, al afirmar que la formulación amplia de la ley no impide que la infracción pueda come-terse, por ejemplo con dolo eventual, pues nuestra legislación, a diferencia de lo que sucede en el Derecho italiano no alude especial y expresamente a la intencionalidad del funcionario, forma

43 Abanto Vásquez, Los delitos contra la adminis-tración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 516.


45 Véase: R.N. N.º 2770-2001- Piura.46 Castillo Alva, El delito de negociación incom-

patible, cit., p. 597.

subjetiva que excluye el dolo eventual. Aparte de esta consideración general y definir lo que significa dolo directo, dolo indirecto y dolo eventual47, el citado pro-fesor no explica razonablemente como podría darse en la realidad concreta un caso de negociación incompatible por dolo indirecto o dolo eventual. Incluso, no se aventura a dar un ejemplo práctico como si lo hace en otros supuestos.

5. Consumación y tentativa

De la fórmula legislativa contenida en el artículo 399 del Código Penal se concluye que el delito de negociación incompatible o aprovechamiento inde-bido de cargo público es un delito de mera actividad o de peligro y, por tanto, se consuma con la sola verificación del interés particular del sujeto público en la celebración del contrato o realización de operaciones en representación del Estado. El interés debe estar dirigido a obtener un provecho indebido a favor del agente o a favor de terceros que tienen vinculación con aquel. Este as-pecto convierte en punible la conducta en análisis48.

Para la consumación del delito en hermenéutica jurídica, no se requiere que el contrato o la operación en la cual se interesa el agente se llegue a concretar, es


48 Rojas Vargas nos dice que: “Se trata de un delito de simple actividad y peligro donde se castiga el interés tendencioso e ilícito del funcionario o servidor”. Véase: Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, cit., p. 591.



Penal


decir, se llegue a celebrar o realizar. De ese modo, es común en la doctrina precisar que para la consumación no se requiere verificar que la conducta del agente logró causar real perjuicio patrimonial a la administración pública; así mismo, no es necesario verificar si el agente obtuvo la ventaja indebida perseguida, toda vez que en muchos supuestos puede existir ventaja patrimonial para el Estado49.

Los supuestos en los cuales la ad-ministración estatal ha obtenido mayor ventaja patrimonial con la conducta interesada del agente ––en su provecho o de tercero––, no tienen relevancia penal, pues igual el delito aparece. Aquí, el as-pecto de lograr realmente la ventaja para el agente o causar perjuicio patrimonial al Estado con el actuar de aquel es un aspecto secundario, lo principal es verifi-car la puesta en peligro o lesión del bien jurídico protegido que es el deber de lealtad y probidad de los funcionarios o servidores públicos en el cumplimiento de su deber particular encomendado en razón del cargo que desempeñan, como celebrar contratos u operaciones.

49 En parecido sentido, Abanto Vásquez, Los de-litos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 517. Igual Castillo Alva, quien argumenta que: “Se trata de un delito de peligro y no de un delito de resultado o de daño. Incluso, es posible que la administración haya obtenido un determinado beneficio o el servicio brindado haya cumplido holgadamente sus metas, pero aun así subsiste el delito. No es necesario que hayan intereses contrapuestos, reñidos entre sí o que haya un conflicto real o aparente. Basta que los intereses sean incompa-tibles”; Castillo Alva, El delito de negociación incompatible, cit., p. 573.

Al aceptarse que se trata de un de-lito de mera actividad o de peligro, es imposible que la conducta se quede en grado de tentativa.

Por su parte, Abanto Vásquez50 en-seña que es difícil aceptar la existencia de la tentativa, pues si se trata de actos ejecutivos tendentes a lograr algún beneficio en el contrato u operación que el funcionario dirige a nombre de la administración pública, ya se habría manifestado el interés privado y se po-dría hablar de consumación; lo mismo sucede con las expresiones verbales que llevarán ––dolosamente–– a un desarrollo causal favorable para dicho interés privado por lo que la tentativa es improbable, por no decir imposible.

Posición diferente y contradictoria sostenía Castillo Alva51, al enseñar que

50 Abanto Vásquez, Los delitos contra la admi-nistración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 518. En cambio, Rojas Vargas en forma discutible y sin explicar el supuesto, señala lo siguiente: “Es posible la tentativa si el acto de interesarse admite fragmentación y un iter es-paciado”. Cfr. Abanto Vásquez, Delitos contra la administración pública, cit., p. 592.

51 Decimos contradictoria debido a que primero sostiene que se trata de un delito de peligro y “la consumación del delito se perpetra en el mismo momento y lugar en que el funcionario público ha exteriorizado a través de cualquier acto su interés privado en el contrato u operación, ya sea suyo o de un tercero, al margen si se llega a suscribir o no”. Para luego afirmar que es posible la tentativa. Lo concreto es que si sostenemos que el delito de negociación incompatible es un delito de peligro es imposible sostener luego, que es posible la tentativa. En los delitos de peligro no es posible la tentativa. Cfr. Castillo Alva, El delito de negociación incompatible, cit., p. 601.

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es posible la tentativa en la medida en que la intervención del funcionario en el acto no puede llegar necesariamente a producirse por razones independien-tes a la voluntad del agente público. Se considera como un caso de tentativa el supuesto en el que determinada opera-ción requiere cumplir previamente un procedimiento administrativo fijado por la ley, el cual está compuesto por una serie de actos orientados hacia una misma finalidad; no obstante, tal posición ya no es sostenida por el pro-fesor Castillo al argumentar en forma razonable y citando nuestro pequeño libro que hoy en día estimamos que en el delito de negociación incompatible no es admisible la tentativa52.

6. Penalidad

Si el agente es acusado por alguno de los supuestos que tipifica el artículo


399 del Código Penal, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inha-bilitación, conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

7. Referencias bibliográficasAbanto Vásquez, Los delitos contra la adminis-

tración pública en el Código Penal peruano, 2.ª ed., Palestra, Lima, 2003.

Castillo Alva, José Luis, citando a Luzón Peña, Manuel y Manzini, Vincenzo, “El delito de negociación incompatible”, en Cuestiones actuales del sistema penal –Crisis y desafíos–, Ara, Lima, 2008.

Castillo Alva, José Luis, El delito de negociación incompatible, Instituto pacífico, Lima, 2015.

Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1990.

Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la adminis-tración pública, 3. ª ed., Grijley, Lima, 2002.

Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la admi-nistración pública, 3.a ed., Iusititia-Grijley, Lima, 2014.



Penal


C o n t e n i d o

ConSULta n.º 1 El delito de homicidio culposo por inobservancia de las reglas de profesión

ConSULta n.º 2 El delito de apropiación ilícita

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA N.º 1Un médico encargado del cuidado de un paciente en estado de gravedad, abandonó temporalmente su turno y olvidó suministrar la dosis de un medicamento, como consecuencia el paciente murió. Determine la (ir)responsabilidad penal del médico*.

Nos

pre

gunt

an y

con

test

amos

La imputación de un determinado resultado lesivo nos lleva al análisis, pri-meramente, de que si una conducta crea o no un riesgo no permitido (cuando haya superado las vallas de imputación objetiva se podrá analizar el lado subje-tivo para empezar a calificar la conducta como dolosa o culposa). En este caso, la conducta del médico crea un riesgo no permitido al inobservar la regla de lex artis arte y con ello infringe la norma de cuidado, pues es una exigencia que los médicos cumplan los parámetros en la suministración de medicamentos, (en el presente caso el médico no tuvo el cui-dado adecuado en ello). Como segundo punto, podemos decir que cualquier

* Corresponde a la pregunta N.º 709 del balota-rio formulada por el CNM, por motivo de las convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014.

médico que tenga bajo su cuidado a un paciente en estado grave, prevé que el no suministrar de la dosis de medicamentos puede acarrear resultados lesivos. Al ha-ber esta previsibilidad, bajo la doctrina mayoritaria, se puede imputar al médico del resultado causado. Como el resultado es la muerte, el médico debe responder por homicidio culposo, establecido en el artículo 111 del Código Penal; donde, precisamente, en función del segundo párrafo se señala lo siguiente: “La pena privativa de la libertad será no menor de un año ni mayor de cuatro años si el de-lito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de seis años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho”.

Fundamento legal

Código Penal: art. 111

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Nos preguntan y contestamos


CONSULTA N.º 2Diana trabajó como cobradora de la empresa Útiles de oficina SRL desde 1998 hasta el 2006, y en el 2005 había realizado más cobranzas por la suma de S/. 16,000.00, pero omitió ingresarlas a la empresa. Esto se detectó en el año 2006, durante una auditoría, y motivó el despido de Diana, quien posteriormente devuelve el dinero en par-tes. En el año 2011 se producen cambios en la gerencia y el nuevo gerente decide denunciar penalmente a Diana. Determine la (ir)responsabilidad penal de Diana*.

Es discutible si se enmarca o no en el delito de apropiación ilícita. Si la calificamos así, evidentemente la de-nuncia de la segunda gerencia (2011) no marcha, debido a que el delito ya ha prescrito. Pero lo que sí podemos discutir es si la conducta de Diana con-figura o no algún delito. El análisis de la conducta descrita nos lleva discutir la consumación del delito de apropiación ilícita. Del artículo 190 del Código Penal podría entenderse de que el tipo penal, en este caso, se consuma con la sola “omisión de ingresar [el dinero] a la empresa”; pero resulta discutible en qué momento se consuma el delito, más cuando Diana es detectada e reformular inicia la devolución del dinero. Sobre estas cuestiones, la doctrina mayoritaria sostiene que “el delito se consuma en el momento en que el agente se resiste, se niega o es renuente a cumplir la obliga-ción de entregar o devolver el bien ante

* Corresponde a la pregunta N.º 537 del balota-rio formulada por el CNM, por motivo de las convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014.

el requerimiento expreso e indubitable de la persona que tiene derecho a efec-tuarlo. Solo con la negativa o resistencia al requerimiento expreso podemos tener convicción de que realmente el agente se ha apropiado del bien”1. En virtud de esto, el delito no se habría consumado con la sola omisión de ingresar el dinero, y del caso ante el requerimiento Diana entregó en partes, y al entregar frente al requerimiento no es resistencia expreso de Diana, por lo que no se consumaría el delito.

Fundamento legal:

Código Penal: art. 190

1 Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, 5.ª ed., Grijley, Lima, 2013, pp. 1086 y1087.



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Rese

ña d

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risp

rude

ncia

R. N. N.° 3112-2014-CAJAMARCA

TEMA El delito de secuestro

FECHA DE EMISIÓN/PUBLICACIÓN

01-10-15 / 02-10-15

NORMAS APLICADAS Código Penal: art. 152

CONTExTO FÁCTICO La procesada Martina Teresa Montoya Lezama el día veintisiete de agosto de dos mil siete, a las ocho treinta de la noche, aproximadamente, en la provincia de San Marcos, Cajamarca, suscitó una marcha de protesta hacia la Comisaría debido a la violación sexual y posterior muerte de la menor de iniciales E.Y.C.D, con la finalidad de exigir la entrega del menor infractor a fin de que sea ajusticiado por la población. Una vez que llegaron a la comisaría procedieron a solicitar la presencia de la agraviada María Elvira Castro Chumpitaz, a fin de que explique las razones por las cuales se dispuso trasladar al menor infractor a la ciudad de Cajamarca; siendo que esta última, cuan-do explicaba la medida judicial que ejecutó, fue tomada de los brazos por Martina Teresa Montoya Lezama y conducida contra su voluntad por las calles de San Marcos.

ExTREMOS DE L A PRETENSIÓN

Martina Teresa Montoya Lezama interpuso un recurso de nulidad contra la sentencia expedida por la Sala Penal Liquidadora Permanente de Cajamarca, que por mayoría la condenó como coautora del delito contra la Libertad Personal, en la modalidad de secuestro, en agravio de María Elvira Castro Chumpitaz, en su condición de Juez del Juzgado Mixto de la Provincia de San Marcos; alegando los siguiente: […]b) El Tribunal Superior haciendo una interpretación y valoración errónea y defectuosa

del acervo probatorio, habiendo sido condenada, por el delito de secuestro, aplicando erróneamente el Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116, referido al requisito de sindicación del coacusado, testigo o agraviado. […]

CRITERIOS DEL ÓRGA-NO JURISDICCIONAL

Respecto al delito de secuestro el tribunal dice: “Que el delito de secuestro previsto y sancionado por el artículo ciento cincuenta y dos del Código Penal, atenta contra la libertad ambulatoria de las personas, es decir, presupone ir contra la voluntad del sujeto pasivo, identificándose diversos medios comisivos, no determinados por la Ley, pero que desde una perspectiva criminalística, son por lo general, la violencia, la amenaza y el engaño, y cuyo perfil más nítido se da en los casos de encierro e internamiento y de detención del sujeto pasivo, mediante los cuales se priva a la persona de la facultad de trasladarse libremente de un lugar a otro”.

El delito de secuestro

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

R. N. N.° 3112-2014-Cajamarca

261

Reseña de jurisprudencia


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 3112-2014

CAJAMARCA

Lima, uno de octubre de dos mil quince.-

VISTO; el recurso de nulidad interpuesto por la procesada Martina Teresa Montoya Lezama, contra la sentencia expedida por la Sala Penal Liquidadora Permanente de Ca-jamarca, de fecha dieciocho de agosto de dos mil catorce, a fojas novecientos treinta, que por mayoría la condenó como coautora del delito contra la Libertad Personal, en la modalidad de secuestro, en agravio de María Elvira Castro Chumpitaz, en su condición de Juez del Juzgado Mixto de la Provincia de San Marcos, Cajamarca; y le impuso treinta años de pena privativa de libertad.Interviene como ponente el señor Juez Supremo Rodríguez Tineo.

CONSIDERANDO

Primero. Que la procesada recurrente Montoya Lezama, en su escrito de fundamentación de agravios, de fojas novecientos setenta y cinco, alega:a) Que la recurrida adolece de un serio vicio de nulidad al haberse inobservado las garantías

del proceso penal y la presunción de inocencia, y lo establecido en el inciso undécimo, del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, que dispone, la aplicación de la ley más favorable al procesado en o de duda.

b) El Tribunal Superior haciendo una interpretación y valoración errónea y defectuosa del acervo probatorio, habiendo sido condenada, por el delito de secuestro, aplicando erró-neamente el Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116, referido al requisito de sindicación del coacusado, testigo o agraviado.

c) Que no se ha tenido en cuenta la conmoción social en el momento en que ocurrieron los hechos, debido a la violación y muerte de una menor de edad.

d) Tampoco se tuvo en cuenta la actitud de la agraviada frente a la población, que generó su propio riesgo.

e) Finalmente, no se tuvo en cuenta que en contra de la procesada no existe sindicación alguna de sus cosentenciados ni de los testigos que han depuesto.

Segundo. Que según los términos de la acusación fiscal escrita de fojas trescientos ochen-ta y dos, se atribuye a Martina Teresa Montoya Lezama, que el día veintisiete de agosto de dos mil siete, a las ocho treinta de la noche, aproximadamente, en la provincia de San Marcos, Cajamarca, se suscitó una marcha de protesta hacia la Comisaría debido a la violación sexual y posterior muerte de la menor de iniciales E.Y.C.D., por parte del menor Santos Luis Abanto Tirado y en cuya marcha participaron los familiares y demás

teXto del RecuRso de nulidad



Penal


personas, que habían asistido al sepelio de la citada menor, quienes en el afán de exigir justicia se dirigieron hasta las instalaciones del local policial con la finalidad de exigir la entrega del referido menor infractor a fin de que sea ajusticiado por la población.En dicho recinto policial y al tener conocimiento la turba de que el citado menor había sido trasladado a las oficinas del Juzgado Mixto de San Marcos, se dirigieron hasta su local, marcha que estaba dirigida por los ya sentenciados José Domingo Calderón Sil-va, Oswaldo Carrera Abanto y Segundo Víctor Montoya Bueno; así como la encausada Montoya Lezama, procedieron a solicitar la presencia de la agraviada María Elvira Castro Chumpitaz, a fin de que explique las razones por las cuales se dispuso trasladar al menor a la ciudad de Cajamarca; siendo que esta última, al estar explicando la medida judicial que ejecutó, fue tomada de los brazos por la encausada y conducida contra su voluntad por las calles de San Marcos, en tanto que el ya sentenciado, Segundo Víctor Montoya Bueno, ingresó al Juzgado de manera violenta, empujando al Secretario Judicial, Patricio Ramírez Mantilla, acto que fue seguido por los demás encausados y la gente que participaba de la protesta e incluso, intentaron un diálogo con el sentenciado Oswaldo Carrera Abanto, quien inició la supuesta conversación con la agraviada, solicitando en todo momento que le explicara las razones porque se había dado libertad a dicho menor y además, utilizando un megáfono, incitaba a la turba a fin de realizar hechos violentos en agravio de la citada magistrada.El propósito central de ello devino en privarle la libertad a la agraviada, llevándola cogida del brazo como lo hizo la procesada, trasladándola por las principales calles de la ciudad, tomando represalias por la supuesta liberación del menor; siendo, que al llegar a la refe-rida plaza de armas de la ciudad de San Marcos, se solicitó que se canjeara a la agraviada por el menor infractor e incluso, fue atada en las rejas que existe en el centro de la plaza, para posteriormente ser liberada por efectivos policiales, luego de dos horas y media, aproximadamente.Tercero. Que el delito de secuestro previsto y sancionado por el artículo ciento cincuenta y dos del Código Penal, atenta contra la libertad ambulatoria de las personas, es decir, presupone ir contra la voluntad del sujeto pasivo, identificándose diversos medios comi-sivos, no determinados por la Ley, pero que desde una perspectiva criminalística, son por lo general, la violencia, la amenaza y el engaño, y cuyo perfil más nítido se da en los casos de encierro e internamiento y de detención del sujeto pasivo, mediante los cuales se priva a la persona de la facultad de trasladarse libremente de un lugar a otro.Cuarto. Que el Tribunal de juzgamiento al dictar la recurrida y arribar por mayoría a un pronunciamiento de condena, fundamentó su decisión en la versión de la agraviada, la misma que calificó como uniforme y persistente durante todo el transcurso del proceso y que incluso, fue sometida a los criterios de valoración del Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116, atribuyendo directamente la autoría del delito a la recurrente Montoya Lezama; asimismo, sostuvo su pronunciamiento en las declaraciones del Secretario Judicial Pa-tricio Ramírez Mantilla; la declaración del padre de la víctima del delito de violación y homicidio; así como con las declaraciones de Segundo Víctor Montoya Bueno, José Do-mingo Calderón Silva, Santos Jorge Calderón Dávila, pero también, merituando el com-portamiento de la agraviada dentro de los estándares de la teoría denominada autopuesta en peligro, relacionada a los deberes de autoprotección de la propia víctima del delito.

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La recurrente contrariamente ha sido incisiva en sostener que aun cuando reconoce haber intervenido en la protesta de la población de la localidad de San Marcos, Cajamarca, que solicitaba la presencia del autor del delito de violación sexual y asesinato de una menor de edad, aceptando haber formado parte de la turba conformada por trescientos a quinientas personas, niega haber sido una de las dirigentes de la misma, menos aún, que haya sido una de las personas que cogió del brazo a la Jueza María Elvira Castro Chumpitaz.Consecuentemente, el asunto materia de controversia gira únicamente en poder estable-cer si la recurrente, específicamente, fue una de las tres o cuatro personas que de manera directa inmovilizó a dicha magistrada, cogiéndola de los brazos y la condujo por las calles de la ciudad, impidiendo su libre desplazamiento y tránsito, hasta trasladarla a la plaza de armas para ser amarrada al lado de una pileta. A este respecto, la prueba debe ser de tal connotación y suficiencia, que no deje ninguna duda acerca de la responsabilidad de la acusada, debido a la gravedad de la pena con que es sancionado este tipo de conductas.Quinto. Que no obstante ello, desde ya se advierte una seria contradicción en los fun-damentos jurídicos de la sentencia por mayoría, que respaldarían su decisión, pues no se atendible traer a colación y aplicar al caso submateria, los criterios vinculantes estableci-dos por el Acuerdo Plenario N.° 2-2005/CJ-116, Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha treinta de septiembre de dos mil cinco, sobre “requisitos de la sindicación de coacusado, testigo o agraviado”, esto debido a que su cita solo es de mérito cuando la prueba de cargo con-tra un acusado o acusada está constituida solo por la versión incriminatoria de la propia agraviada, sin la existencia de otros testigos, lo que no sucedería en el caso de autos, en tanto, que la sentencia en mayoría consigna la existencia de otras pruebas, consistentes en las declaraciones de Patricio Ramírez Mantilla, Santos Jorge Calderón Dávila y de los ya sentenciados Segundo Víctor Montoya Bueno y José Domingo Calderón Silva.Sexto. Que, la defensa de la recurrente ha sostenido la concurrencia de la denominada autopuesta en peligro de parte de la víctima.La imputación a la víctima es un instituto dogmático de la imputación objetiva que excluye la tipicidad de la conducta del autor en las situaciones donde la propia víctima participa en la interacción generadora del riesgo, que se concreta en su autolesión. No obstante que el autor en un contexto determinado alcanza a superar los límites del riesgo permitido, su conducta experimenta una descarga de imputación merced a la aportación de la víctima, porque allí donde una persona decide autónomamente sacrificar sus pro-pios bienes deja de ser víctima de un hecho típico por desaparecer la heterolesión que constituye la base de toda persecución penal1.El presupuesto para aplicar el instituto dogmático de la imputación a la víctima es que la propia agraviada haya formado parte del tumulto o de la turba, o en su defecto, haya salido del local del Juzgado a enfrentar a una turba desbocada, con las consecuencias que ello tenía; sin embargo, está suficientemente probado que esta fue sacada a viva fuerza del interior del Juzgado, que fuera invadido por aproximadamente treinta personas.

1 Caro John, José Antonio, Manual teórico-práctico de la teoría del delito, 1.a ed., Ara, Lima, 2014, p. 86.



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Así las cosas el agravio en mención no es atendible, como tampoco lo es el presumo estado de conmoción social por el asesinato de una menor, como supuesto de justificación de su conducta, en tanto, que el país se desenvuelve en un Estado Constitucional de Derecho.Sétimo. Que no obstante ello, en la propia sentencia por mayoría, se ha consignado como prueba de cargo que demostraría la responsabilidad de la recurrente, la declaración del Secretario Judicial del Juzgado Mixto de San Marcos, Patricio Ramírez Mantilla, obrante a fojas nueve, quien ha sostenido que fueron varias las mujeres que sacaron a rastras del Juzgado a la señorita Jueza, utilizando la fuerza, describiendo a una de las mujeres, como de un metro cincuenta centímetros de estatura, contextura gruesa y otra de tez blanca. Este tipo de información por demás genérica, de ninguna manera puede ser útil para sos-tener una condena por un delito tan grave, tanto más, si la procesada conforme consta de sus generales de ley que dio al rendir su declaración en juicio oral, cuya acta corre a fojas ochocientos cuarenta, se consignó que es una persona de tez trigueña. También se ha cita-do en la recurrida, la manifestación policial y la declaración instructiva de Segundo Víctor Montoya Bueno, quien identificó a una de las agresoras como una gorda de faldón, con tez medio colorada. Este último dato tampoco coincide con las características físicas de la procesada y por ende, igualmente, no debió ser fundamento de atribución de responsabi-lidad. Finalmente, en la sentencia por mayoría se citó las declaraciones de José Domingo Calderón Silva, padre de la agraviada; así como la de Santos Jorge Calderón Dávila, pese a que ninguno de ellos sindicó a la recurrente como una de las personas que sacó a la agraviada del local del Juzgado o como una de las personas que trasladó por las calles de la ciudad a la agraviada, cogiéndola de la mano. Lo acotado no hace más que concluir que estas declaraciones no pueden constituir prueba de cargo, en tales condiciones.Octavo. Que, en cuanto a la versión de la agraviada, es de relevante importancia la pri-mera versión que dio acerca de los hechos ocurridos el día veintisiete de agosto de dos mil siete y que se constatan en la denuncia, de fecha tres de septiembre de dos mil siete, obrante a fojas treinta y cinco, en cuyo documento en todo momento se limita a identifi-car como las personas que la sacaron del local del Juzgado a un persona de sexo masculino en estado de ebriedad, al padre y hermano de la menor víctima de los delitos de violación sexual y homicidio, así como a otras personas, pero de manera genérica, sin precisar, ni siquiera mencionar a una mujer de contextura gruesa como lo hace posteriormente.Efectivamente, un mes después de ocurrido los hechos al rendir su manifestación policial de fojas cuatro, además de reiterar los mismos nombres de los familiares de la menor fallecida, así como de la persona que se encontraba en estado de ebriedad, agregó el nom-bre de la ahora procesada Martina Teresa Montoya Lezama, pero aclarando que fue por comentarios de otras personas que logró identificarla. Un detalle que llama la atención y que consta en dicha manifestación policial es que la agraviada ha sostenido en todo momento que esta persona Montoya Lezama era la persona que alentaba a la turba, que incluso tomaba la palabra para dirigirse a la población que estaba enardecida e incluso, tocaba la puerta de las viviendas para que salga la gente y se una a la turba, es más, pre-cisa que esta se subió sobre unos fierros que protegían la pileta y desde ahí continuaba arengando a la gente, tales precisiones ponen en duda que haya mantenido sujetada a la agraviada, privándola de su libertad, como posteriormente lo ha sostenido esta última y, contrariamente, coinciden con la versión de la recurrente, en el sentido de haber formado

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parte de las aproximadamente trescientos personas —la mayoría de la población— que participaron en la protesta, pero que no inmovilizó ni secuestró a la agraviada.Noveno. Que la doctrina procesal objetivamente ha considerado que para los efectos de imponer una sentencia condenatoria es preciso que el Juzgador haya llegado a la certeza respecto a la responsabilidad penal del encausado, la cual solo puede ser generada por una actuación probatoria suficiente que permita crear en él tal convicción de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la inicial condición de inocencia que tiene todo acusado de cometer un delito; es así que aun existiendo una actividad probatoria tendiente a acredi-tar su participación en el evento delictivo, si esta no logra generar en el juzgador certeza respecto a la responsabilidad penal, como ha sucedido en el caso de autos, esta situación le es favorable a la recurrente, por el principio universal de “presunción de inocencia” previsto en el literal “e” del inciso vigésimo cuarto del artículo segundo de la Constitución Política del Estado.Que siendo así, es de aplicación los alcances del artículo trescientos uno del Código de Procedimientos Penales.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, con lo expuesto por la señora Fiscal Suprema en lo Penal, decla-raron:i. HABER NULIDAD en la sentencia expedida por la Sala Penal Liquidadora Permanente

de Cajamarca, de fecha dieciocho de agosto de dos mil catorce, a fojas novecientos treinta, que por mayoría condenó a Martina Teresa Montoya Lezama como coautora del delito contra la Libertad Personal, en la modalidad de secuestro, en agravio de María Elvira Castro Chumpitaz, en su condición de juez del Juzgado Mixto de la Provincia de San Marcos, Cajamarca; y le impuso treinta años de pena privativa de libertad; asimismo, fijó el pago por concepto reparación civil la suma de cinco mil nuevos soles, que deberá abonar en abonar en favor de la agraviada; con lo demás que contiene.

ii. REFORMÁNDOLA absolvieron de la acusación fiscal a Martina Teresa Montoya Lezama como coautora del delito contra la Libertad Personal, en la modalidad de secuestro, en agravio de María Elvira Castro Chumpitaz, en su condición de Juez del Juzgado Mixto de la Provincia de San Marcos, Cajamarca.

iii. ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del citado ilícito; así como el archivamiento definitivo del proceso.

iv. DISPUSIERON su inmediata libertad, siempre y cuando no exista en su contra otra orden o mandato de detención emanado por autoridad competente; oficiándose vía, fax para tal efecto a la Sala Penal Liquidadora Permanente de Cajamarca; y los devolvieron.

S. S.VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES / LOLI BONILLA



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R. N. N.° 2149-2013-AMAZONAS

TEMA El delito de peculado de uso

FECHA DE EMISIÓN/PUBLICACIÓN

20-04-15 / 19-08-15

NORMAS APLICADAS Código Penal: art. 388

CONTExTO FÁCTICO El procesado Edwin Dávila Flores, Jefe de Abastecimiento de la UGEL-Condorcanqui, durante el año 2008 tenía bajo su custodia treinta televisores y treinta DVD, los cuales fueron remitidos por el Ministerio de Educación, asignados al Programa Nacional de Movilización y Alfabetización-PRONAMA, los cuales iban a ser destinados a los benefi-ciarios de la Sede Nieva. Este fue sorprendido utilizando un DVD N.° 802shwal26257 para fines ajenos al servicio que se le había destinado, el mismo que fue incautado en el domicilio del procesado por un representante del Ministerio Público.

ExTREMOS DE LA PRE-TENSIÓN

El procesado Edwin Dávila Flores interpuso un recurso de nulidad contra la sentencia de fecha veintiuno de enero de dos mil trece que lo condenó como autor del delito contra la Administración Pública, en su modalidad de peculado de uso; sostiene que su conducta se ha desarrollado dentro de su competencia y funciones, pues estuvo comprobando en su domicilio la operatividad del DVD presuntamente apropiado, de conformidad al artículo treinta y ocho del Manual de Organización y Funciones —Pla-nificación y Presupuesto—, del Área de Gestión Institucional; más aún, si al respecto obra en los actuados una papeleta de autorización de desplazamiento externo del bien mueble cuestionado.

CRITERIOS DEL ÓRGA-NO JURISDICCIONAL

El peculado de uso es conocido como peculado por distracción, haciendo alusión de tal modo al hecho de que el bien es distraído de su destino o empleado en usos distintos al oficial.Los televisores en mención, así como los reproductores de video, incluido el que fue encontrado en el domicilio del recurrente, estaban destinados a ser entregados a los supervisores del proceso de alfabetización; de ahí que se puede inferir que la conducta del procesado vulneró la adecuada disponibilidad funcional de los bienes entregados para su custodia. Por lo tanto, su conducta ha infringido el normal desenvolvimiento de la administración pública y la buena imagen institucional, que constituye el bien jurídico protegido por el delito; por lo cual el tribunal declara no haber nulidad.

El delito de peculado de uso

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

R. N. N.° 2149-2013-Amazonas

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teXto del RecuRso de nulidad

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N.° 2149-2013

AMAZONAS

Lima, veinte de abril de dos mil quince.-

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el procesado Edwin Dávila Flores contra la sentencia de fecha veintiuno de enero de dos mil trece, de fojas ochocientos cuarenta y siete, que lo condenó como autor del delito contra la Administración Pública, en su modalidad de peculado de uso, en agravio del Estado, representado por el Ministerio de Educación.Interviene como ponente el señor Rodríguez Tineo.

CONSIDERANDO

Primero. Que el procesado recurrente al formalizar sus agravios mediante escrito de fojas ochocientos ochenta y uno, fundamentalmente sostiene que su conducta se ha desarro-llado dentro de su competencia y funciones, pues estuvo comprobando en su domicilio la operatividad del DVD presuntamente apropiado, de conformidad al artículo treinta y ocho del Manual de Organización y Funciones —Planificación y Presupuesto—, del Área de Gestión Institucional; más aún si al respecto obra en los actuados una papeleta de autorización de desplazamiento externo del bien mueble cuestionado.Segundo. Que según los términos de la acusación fiscal se atribuye al procesado Edwin Dávila Flores, que en su condición de Jefe de Abastecimiento de la UGEL-Condorcan-qui, durante el año dos mil ocho, teniendo bajo su custodia treinta televisores y treinta DVDs., que le fueran remitidos por el Ministerio de Educación, asignados al Programa Nacional de Movilización y Alfabetización-PRONAMA, destinados a los beneficiarios de la Sede Nieva, siendo sorprendido, con su expreso conocimiento y voluntad, utilizando un DVD N.° 802shwal26257 para fines ajenos al servicio que estaba originalmente des-tinado, el mismo que fuera incautado en su domicilio por el representante del Ministerio Público, conforme se colige del acta de constatación e incautación de fojas diez, siendo devuelto al Director de la UGEL agraviada, según acta de entrega y verificación de fojas doce.Tercero. Que el peculado de uso es conocido como peculado por distracción, haciendo alusión de tal modo al hecho de que el bien es distraído de su destino o empleado en usos distintos al oficial. La norma penal busca garantizar el normal desenvolvimiento de la administración pública y la buena imagen institucional, fundadas ambas en el hecho de la adecuada disponibilidad funcional de los bienes mencionados en el tipo penal, por parte de los sujetos públicos1.

1 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la administración pública, 4.a ed., Grijley, Lima, 2007, p. 537.



Penal


Cuarto. Que, en rigor, el recurrente sostiene que su actuación fue conforme a lo dis-puesto en la Ley y por tanto, dentro de la eximente de responsabilidad penal, compren-dida en el inciso ocho, del artículo veinte del Código Penal. El procesado se refiere al Manual de Organización y Funciones (MOF) —Planificación y Presupuesto— Área de Gestión Institucional, que en una de sus cláusulas dispone que el servidor encargado de la custodia de los equipos de la institución agraviada, está facultado a verificar su operatividad.No obstante ello, cuando el referido manual hace dicha precisión, efectivamente, se re-fiere al control de la calidad y funcionamiento de los equipos de la institución agraviada, pero dicha verificación, en estricto, se realiza dentro del ámbito de la propia adminis-tración, esto es, dentro del local institucional y no así, en un espacio físico ajeno a ella. El recurrente también ha sostenido que dicha verificación de la operatividad del DVD se encuentra demostrada con la papeleta de autorización de desplazamiento interno de bienes patrimoniales. Lo argumentado es totalmente falso, pues el documento en men-ción, que data del veintidós de septiembre de dos mil ocho, está referido a la recepción de totalidad de los equipos por parte de Marco Antonio Sánchez Bazán, quien a su vez deja constancia que el día veinticuatro del mismo mes y año, dichos equipos fueron entrega-dos al ahora procesado recurrente para que los guarde en custodia. En ninguno de sus extremos se consigna una supuesta autorización para la movilización o envío de alguno de los DVDs al domicilio del encausado, menos aún, para que en su vivienda se verifique la operatividad del mismo.Quinto. Que lo cierto es, debido a la naturaleza y circunstancias en que se desarrollaron los hechos, que el referido DVD, así como veintinueve aparatos electrónicos similares y treinta televisores, le fueron entregados al procesado exclusivamente para su “custodia”, debido a su condición de responsable de abastecimiento en la Unidad Ejecutora trescien-tos dos Condorcanqui, del Gobierno Regional de Amazonas.Los televisores en mención, así como los reproductores de video, incluido, el que fue encontrado en el domicilio del recurrente, estaban destinados a ser entregados a los su-pervisores del proceso de alfabetización; de ahí que se puede inferir que la conducta del procesado vulneró la adecuada disponibilidad funcional de los bienes entregados para su custodia.A lo acotado cabe adicionar, que en el acta de constatación e incautación, de fojas diez, su fecha veintiséis de septiembre de dos mil ocho, se consignó que el reproductor de video utilizado indebidamente “estaba con terminaciones conectadas al televisor descrito ante-riormente y conectado al enchufe de energía eléctrica”, esto es, estaba siendo utilizado por el recurrente para fines personales y distintos al proceso de alfabetización para los que es-taba destinado. Tampoco se puede soslayar, que dicho bien le fue entregado en custodia al imputado con fecha veintiocho de mayo de dos mil ocho, fechas distantes por casi cuatro meses a la data en que fue incautado en el domicilio del imputado, dejando sin sustento el argumento de haber retirado el bien a su domicilio para probar su operatividad, dado el tiempo transcurrido.En consecuencia, está suficientemente desvirtuado el argumento del imputado de haber actuado por disposición de la Ley.

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Sexto. Que por otro lado, se ha determinado la relación funcional del procesado con el bien utilizado indebidamente, pues su proceder se adecúa lo que alude la norma sustanti-va, de que el bien mueble se hallaba bajo su custodia directa, pues ejercía sobre el mismo acto de cuidado o vigilancia, o con palabras de la norma penal se hallaba bajo su guarda; por ello, aun cuando apareciera como un acto fútil el proceder del recurrente, lo cierto es que su conducta ha infringido el normal desenvolvimiento de la administración pública y la buena imagen institucional, que constituye el bien jurídico protegido por el delito; por lo tanto, la sentencia recurrida es conforme a Ley.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia de fecha veintiuno de enero de dos mil trece, de fojas ochocientos cuarenta y siete, que condenó a Edwin Dávila Flo-res como autor del delito contra la Administración Pública, en su modalidad de peculado de uso, en agravio del Estado, representado por el Ministerio de Educación, a tres años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución, por el periodo de prueba de dos años, sujeto al cumplimiento de determinadas reglaste conducta. Con lo demás que contiene, y los devolvieron. S. S.

VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES / LOLI BONILLA

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