naturaleza de la filosofÍa del derecho

7/28/2019 NATURALEZA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO

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NATURALEZA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO R. D az W ri g h t

Cada vez que alguien nos requiere para que hablemos sobre la naturaleza dealgo, caemos en la duda y la confusin, y por mas que queramos ser concretos yespecficos, nos tropezamos con la realidad de que para definir este trmino,

existen muchas posibilidades y puntos de vista, que van desde pretender que setrata de una pregunta sobre el origen, hasta considerar viable definirla a partir delas caracterstica de ese algo, pasando desde luego, por los elementos, losfundamentos, sus problemas o sus aplicaciones. De las mltiples definiciones quetrae la literatura, hay una que me parece precisa y adecuada para nuestros fines,por lo que la acoger y no me desprender de ella en ningn momento, en lo queresta de este escrito. Naturaleza: causa creadora de un ser y de su desarrollo 1.

As que si lo que queremos es discutir sobre la Naturaleza de la Filosofa delDerecho, obligado es pensar entonces, que nos tocar dedicarnos a elaborar nuestros puntos de vista y opiniones respecto de las causas creadoras y dedesarrollo de la Filosofa del Derecho. Es decir, de las reflexiones sobre lo bueno,lo malo y lo feo de la Filosofa del derecho, o mejor aun, como dira Robert Alexy,debemos dedicarnos al razonamiento de su existencia, lo que con ella debehacerse y el conocimiento de estos dos elementos. 2. En otras palabras debemosfilosofar acerca de la Filosofa del Derecho.

En primer lugar tengo que confesar con cierto pudor, que siempre he mirado conmucha simpata la corriente Iusnaturalista, y aceptar como punto de partida decualquier elaboracin conceptual sobre el Derecho y La Filosofa del Derecho, quesiempre he considerado la Filosofa como un continuo histrico intemporal, en elinicio del cual est la ignorancia, que da origen a la filosofa propiamente dicha, enlos puntos intermedios se encuentran la ciencia o filosofa cientfica y la tcnica ofilosofa dogmtica y finalmente el equilibrio o estado de derecho, en el que secierra el circulo y realimenta una nueva ignorancia, o un nuevo desequilibrio ycomenzamos de nuevo otro proceso filosfico.

No hay duda que en el estado de ignorancia, es cuando mayor es la necesidad dereflexin y bsqueda, y en ese sentido es muy importante el aporte de Carrillo3,cuando comentando a Foucault establece que la filosofa es toda actividad quetienda a suscitar un objeto nuevo para el conocimiento o la prctica. Estaelaboracin aunque sucinta, es absolutamente definitiva para nuestra propuesta,ya que contiene varios elementos fundamentales en el planteamiento que mepropongo sustentar.

1 El pequeo Larousse Ilustrado. Ediciones Larousse S.A. Mxico D.F. ao 2004 pg. 710. A pesar

de que puede resultar poco cientfico, recurrir al diccionario para una definicin tan compleja, laexperiencia ha demostrado que nada mejor que un diccionario para una definicin sin sesgos enmedio de la amplitud de criterios en uno o varios sentidos.2 Robert Alexy, La Naturaleza de la Filosofa del Derecho. Universidad Cristian Albretch de Kiel.Pg.147 y s.s.3 Carrillo de La Rosa Yesid. Curso de Filosofa y Teora del Derecho. REVISTA JURDICA,Facultad de Derecho y Ciencias Polticas Universidad de Cartagena


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Inicialmente nos pone a pensar que el objeto de la filosofa debe ser algo nuevo,es decir inexistente dentro de nuestro conocimiento o nuestra prctica. Ensegundo lugar tambin nos deja ante la certidumbre, de que una vez la reflexinfilosfica le da vida a ese nuevo objeto, este indefectiblemente pasar a formar parte de un proceso cientfico que lo trasformar en conocimiento y posteriormente

a travs de la tcnica se convertir en algo prctico, til que llevar a un nuevoestado de reflexin. No significa esto que la reflexin filosfica se agote en elestadio inicial de bsqueda de ese nuevo objeto, pero si esta claro, que eldesarrollo y utilizacin del conocimiento pertenecen a un estado impuro, en el queel debate filosfico se ve contaminado, por la llegada de nuevos elementos comolas metodologas y las tcnicas y, dmosle crdito a Kelsen, por otras ciencias, atravs de las cuales se degrada y convierte en simple sentido comn o sabidurapopular. Si quisiramos ser grficos nos tocara representar el proceso por unagran pirmide, en el vrtice de la cual estn los filsofos, mas abajo en una mayor cantidad los cientficos, sigue una base ms grande con los tcnicos, y finalmenteuna inmensa base con los usuarios del conocimiento 4.

Para concretar digamos que es quiz uno de los criterios mas aceptadosuniversalmente, el que en todos y cada uno de nosotros existe un deseo naturalde Justicia. Es mas, cuando hablamos de Derecho, aparece inmediatamente en loms ntimo de la colectividad la representacin de lo mo, lo tuyo y lo justo. Jamsentenderemos un debate filosfico que no arranque por el cuestionamientoprimigenio, por la idea fundamental que establece que el derecho no puede ser otra cosa que la justicia, y que su origen va ms all de los tiempos y de loshombres. Que mas filosofa que la reflexin de Antgona cuando desobedeciendolas rdenes de su to Creonte, decide enterrar a su hermano Polinices yargumenta contra el tirano, ponindole de presente que sus decretos de mortalnunca tendran el poder para contrariar las leyes no escritas e inquebrantables delos Dioses, las cuales, segn la herona, no pertenecan al hoy ni al ayer, y sobrecuyo origen nadie saba y de las que nadie podra desligarse 5.

Es entonces evidente que la causa creadora de la filosofa del Derecho, tiene susraces en lo ms profundo de la reflexin Iusnaturalista, que comunica a la justiciaun valor absoluto al lado de la verdad y la belleza y que en el discurso idealista deRadbrush confiere importancia central a la justicia, al definir el Derecho como: lasuma de los arreglos generales para la coexistencia humana 6. No significando por supuesto que sea necesario apropiarnos literalmente del concepto sofocliano, queatribuye a los Dioses el poder de creacin de las leyes naturales, pero siidentificando claramente la estructura conceptual de la tica aristotlica, que

4 Algo similar es lo que plantea Kelsen en su teora Pura del Derecho. Ed. Unin Ltda, con su

pirmide, en la cspide de la cual se encuentra la Constitucin, que es pura filosofa, continua conel proceso legislativo que instrumentaliza y operativiza la filosofa en leyes y termina con lasociedad que vive el derecho que no es otra cosa que la aspiracin a la Justicia.5 Sfocles, Antgona. Editorial Biblos. Edicin 1994. Se trata de la orden de Creonte de dejar insepulto a Polinice6 Gustav Radbruch. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Breviarios Fondo de CulturaEconmica


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establece que de lo justo poltico , una parte es legal y la otra natural, lo que paranada implica un juego de palabras sino que por el contrario nos muestra que, enel centro mismo de la Filosofa del Derecho, aparece insalvablemente la polmicaentre naturalistas y positivistas acerca del concepto de lo justo , que, distinto de losostenido por muchos, no es un problema surgido hace unas pocas dcadas, sino

de pura estirpe griega, llegado a ellos desde los mismos comienzos de laHumanidad, y que aun hoy da a pesar de ser un tema tan antiguo sigue teniendogran fuerza y cabida entre los juristas y filsofos.7

No dudamos entonces en ratificar la tesis Iusnaturalista como el origen o fuentecreadora de la filosofa del derecho, y en considerar como la postura mas acertadala planteada por el maestro Norberto Bobbio en su Giusnaturalismo e PositivismoJurdico8, cuando, un poco en la lnea del continuo intemporal que hemosesbozado, establece claramente que la Filosofa del Derecho no es mas que laconjuncin de tres procesos investigativos diferentes, que de una u otra forma -lo cual adems es una consecuencia lgica de ser especies del gnero Filosofa -se interrelacionan:

La Teora de la Justicia , que en nuestra opinin, es la Filosofa Pura, causacreadora de la Filosofa del Derecho, o sea su verdadera Naturaleza .La teora del Derecho, que es parte del desarrollo de la Filosofa del Derecho y por lo tanto fundamento de su Naturaleza , estadio en el que contaminada demetodologa, fijacin de conceptos y estructuracin de reglas bsicas, comienzasu metamorfosis hacia una verdadera ciencia jurdica.Y la que el llam laTeora de la Ciencia Jurdica en la que abordamos el problemafilosfico desde la perspectiva del lenguaje y la sistematizacin del discursolegislativo, lo que Gaustino en su afn unificador denomina el metalenguaje de laDogmtica, que no es otra cosa que la ciencia llevada al nivel prctico en dondese transforma en Tcnica Pura 9.

Por supuesto que no quisiera encarnar las ilusiones recalcitrantes de lospositivistas, quienes con Augusto Compte a la cabeza, en pleno siglo XIX,creyeron haber encontrado la formula mgica para acabar de una vez por todas,con lo que durante tantos siglos de reflexin y juicio, haban construido los sabiosgriegos que cultivaron el Iusnaturalismo. En su afn reformador, arrasador, seapresuraron a proponer que no haba ms Filosofa que una sntesis de lasCiencias, las cuales deban ser interpretadas con un criterio mecanicista. Es decir,sin mayores anlisis se metieron en la mitad de la historia, desvalorizando el ricopasado de Filosofa Pura, y quedndose solo con el azaroso presente de

7 El tema es ampliamente debatido por Sebastin Contreras Aguirre en un papel publicado en laRevista Telemtica de Filosofa del derecho # 11 Pg. 768 Es quiz el punto culminante de las Reflexiones de Riccardo Gaustino, en su escrito sobre lasImgenes de la Filosofa del derecho, pg. 169 p. Cit. Pg. 27. A pesar del esfuerzo de Gaustino por crear su propia teora de la meta ciencia dela Ciencia Jurdica, termina echando mano de los anlisis de Bobbio y simplificando la Dogmticahacia los terrenos de la interpretacin y manipulacin del discurso legislativo, es decir Tcnicapura.


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metodologa cientfica, que si bien es una parte del desarrollo de la Naturaleza dela Filosofa del Derecho, no tiene autonoma para responder por el procesoFilosfico- Metafsico que sustenta a las leyes que trascienden al hombre. 10

De claridad meridiana resultan en esta instancia los anlisis del maestro Alfonso

Reyes Echanda, quien de la mano de los positivistas se aventuraba a establecer las reglas del comportamiento humano, en cuanto a la criminologa respecta yconclua sabiamente que las disciplinas que se encargaran de estudiar laconducta humana, podan ser clasificadas en tres categoras: Ciencias CausalExplicativas, Ciencias Normativas y Ciencias Aplicativas11. Obsrvese que ya seaque se trate de la conducta humana, o que se trate del Derecho, el camino arecorrer ser el mismo: explicacin de las causas a travs del proceso filosficopuro, establecimiento de leyes, reglas y normas a travs del proceso tericocientfico y definicin de criterios de aplicacin y procedimientos mediante elesquema dogmtico o tcnico.

No consideramos procedente entonces el criterio cerrado de Robert Alexy12, encuanto al crculo hermenutico, a travs del cual es imposible abordar el estudiode la Naturaleza del Derecho, debido a que antes debemos haber definido elDerecho y viceversa. Es claro que para el hombre en estado de naturaleza deLocke, o la familia primitiva de Federico Engels, incluso para la sociedad caticadel Leviatn de Hobbes, exista el Derecho, exista el deseo de Justicia ytranquilidad.

Es cierto que a nadie interesaba como tampoco interesa hoy - una definicin enconcreto de derecho, y mucho menos una aproximacin hacia lo que deba ser laNaturaleza del Derecho, pero no podemos discutir que el concepto como tal, enabstracto, siempre ha hecho parte de las pre comprensiones del ser humano, y enese sentido tambin debemos disentir de Alexy, cuando en su afn de presentar su enfoque de las tres tesis y los cuatro problemas, abandona sin mayoresesfuerzos, el importante enfoque de las pre comprensiones que pudieron haberlollevado a romper fcilmente su crculo hermenutico. Imperdonable olvido delmaestro de la Universidad de Kiel, fue la pre comprensin fundante, como diraKelsen, la que es anterior a todas las leyes, la que nos habla de lo justo natural,aquello que por el puro imperio de la naturaleza debe reconocerse como nuestro,y que ha de estar en las bases de todo ordenamiento jurdico, y de toda la vidapoltica.

No es pues necesario definir el Derecho, ya que este est definido de antemano,en el sentimiento, en el razonamiento y en la reflexin del ser humano, que no es

10 Hessen, Johan. Teora del Conocimiento. Editorial Lozada, Buenos Aires, 1975 14 Ed. Pgs.4011 Reyes Echanda, Alfonso. Criminologa. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 1987 7Ed. Pg. 19. Un desarrollo ms amplio del tema puede consultarse en el libro de Introduccin a laCriminologa del Dr. Carlos Mario Molina Arrubla.12 Robert Alexy, Op. Cit Pg. 150


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ms que la causa creadora de la Filosofa del Derecho, punto de partida en labsqueda de la Naturaleza de la Filosofa del Derecho.

A primera vista pareciera que el planteamiento de tres problemas y cuatro tesis,tiene una lgica irrefutable, en el marco del desarrollo de la Naturaleza de la

Filosofa del Derecho, sin embargo, el enfoque de Alexy ms se asoma a definir elDerecho a travs de sus elementos, caractersticas y relaciones, que a establecer bases slidas que permitan encontrar las causas que dan origen a la Filosofa delDerecho. No se ve claro como al analizar la validez, se olvida de dar un repaso alos autorizados conceptos de Gustav Radbruch y de Norberto Bobbio,13 en cuantoa recordar el viejo principio Iusnaturalista de reduccin de la Validez a la justicia.Radbruch afirma categricamente que cuando una ley niega la voluntad de laJusticia adolece de validez, y los juristas deben tener el valor de negarle elcarcter jurdico14. Justo debi ser que Alexy le concediera el papel preponderanteque tiene la justicia, en el origen y desarrollo de la filosofa del derecho.

Creo conveniente hacer dos planteamientos adicionales antes de concluir estebreve ensayo. En primer trmino, afirmar en forma absoluta, que incluir a lacoercin en el concepto de derecho es adecuado a su objeto y explica sunaturaleza, reduce el derecho a un mero sistema de normas punitivas, en dondecada norma lleva acompaada su castigo y olvida la cada vez mas numerosatendencia a premiar comportamientos y conductas. Es posible que para la pocaen que Alexy haca estos planteamientos, los regmenes totalitarios y los sistemasdespticos imperantes, limitaron su panorama y lo llevaron a ver la coercin comoelemento esencial, sin tener en cuenta que los incentivos tambin hacen parte delderecho y su naturaleza. 15

Por ltimo, es claro que tanto para Robert Alexy, como para Joseph Ratz, elconcepto de moral dentro del derecho es eminentemente prctico y asociado a latcnica de la decisin jurdica, solamente cuando se agotan las razonesautoritativas, llegando Ratz a aseverar que cuando la Doctrina de la Naturaleza delDerecho se identifica con una doctrina de la decisin judicial, se convierte en unateora moral.Esta concepcin prctica y selectiva, deja un concepto vital, humano ytrascendente, reducido a una simple herramienta de decisin y plantea laposibilidad de que la moral no forme parte fundamental de la naturaleza delderecho, ni que sea la base indiscutible de todo el razonamiento filosfico delderecho universal. La moral estar indisolublemente vinculada a la naturaleza delderecho, independientemente de las decisiones judiciales, ya que su esencia esinmanente al concepto de justicia que subyace en todas y cada una de las normasde cualquier ordenamiento jurdico.

13 Norberto Bobbio. Teora General del Derecho. Editorial Temis. Bogot. 2 Edicin. Pgina 28

14 Radbruch Gustav. Filosofa del derecho 4 Edicin 1950 Pgs. 336 - 35315 Toda la normatividad de sentencias anticipadas y aun la de Justicia y Paz, son de incentivos y no

coercitivas, sin que por eso nieguen el derecho y su naturaleza.


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El anlisis de la justicia como causa creadora de la Filosofa del Derecho y fin delDerecho Mismo, ha ocupado indiscutible lugar en el debate filosfico jurdico detodos los tiempos, y por que no decirlo, ha cobrado especial importancia, en plenosiglo 21, en la discusin sobre justicia y paz que, especialmente en nuestro pas,se convierte en tema de reflexin de todos: filsofos y no filsofos, juristas y no

juristas. Esto supone indiscutiblemente, que en la reflexin para explicar lanaturaleza del derecho, necesariamente deber comenzarse sobre la base de lanaturaleza humana. Hemos enfatizado, apoyados por el discurso Aristotlico, quela justicia, esencia de la Filosofa del derecho, no tiene su origen en Dios ni en lasleyes, solo en la naturaleza. Lo justo crea equilibrio, igualdad, y armona entre losseres humanos, principio bsico de la sabidura.

No es indispensable ser filsofo y mucho menos jurista para reflexionar sobre elderecho, porque los derechos son connaturales con el ser humano, son parte desu propia esencia y la justicia que no es mas que la realizacin del derecho, debeestar distribuida uniformemente sobre todos los seres humanos. La filosofa senutre de la ignorancia y en ese mbito cabemos todos 16.

La filosofa pura, entrega a filsofos y juristas, los elementos de juicio sobre losque se construye la teora del derecho y la filosofa de la ciencia jurdica odogmtica jurdica o jurisprudencia. Sobre estos dos campos se baten legisladoresy operadores jurdicos en un proceso metodolgico, en donde la ciencia seconvierte en tcnica. El lenguaje y las ciencias humanas se mezclan en este crisol,reduciendo el proceso filosfico a una concertacin interdisciplinaria, que convierteel derecho natural en normas y cdigos de uso popular.

Loa coercin por si sola no constituye elemento esencial de la naturaleza delderecho, ya que se ha comprobado que existe derecho sin coercin, cuandofilsofos y juristas, en busca de mayor justicia y equilibrio, incluyen elementossociolgicos de motivacin y premio a las conductas destacadas.

La moral no puede ser reducida a una herramienta de decisin judicial, que solose usa cuando el magistrado no dispone de razones autoritativas. La moral es lamateria prima que conduce al ser humano hacia el comportamiento justo yequitativo y existe independientemente de los jueces. La decisin entre lanzar labomba atmica, o continuar la guerra del pacfico, basada en el nmero devictimas que producira cada accin, es una decisin pragmtica. Lo moral serano resolver los conflictos humanos a travs de la guerra.

Cartagena Mayo 24 de 2008

16 A medida que la humanidad avanza en su desarrollo, presiona cada vez ms en la bsqueda denuevos mecanismos de realizacin de la justicia. Marchas multitudinarias exigiendo un nuevoorden jurdico. Creacin de organismos internacionales que reemplazan al derecho local cuando nocumple su cometido, y una tendencia hacia la izquierda reivindicacionista son algunos ejemplos.

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