monografia derecho real de superficie

7/26/2019 Monografia Derecho Real de Superficie

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EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE

Por: Paulo Andreani1

INTRODUCCION

El derecho real de superficie es una figura legal que en los ordenamientos jurdicos

modernos reviste cada vez mayor importancia por la funcin econmica que est

llamada a cumplir.

El derecho real de superficie segn Augusto Melo Trujillo2, permite construir sobre

suelo ajeno, generalmente a cambio de una contraprestacin, sin necesidad de

comprar el terreno sobre el cual se asienta la construccin. Se pretende as, disminuir

los costos de las construcciones, frente a los altos precios que pudiera tener el suelo.

Tambin posibilita que, quien no tiene los fondos necesarios o no quiere emprender

nuevas obras sobre su terreno pueda, sin desprenderse del mismo, darlo en superficie

para que el superficiario realice negocios que necesiten de grandes inversiones o de

una organizacin empresarial, que no estn al alcance del propietario. Al trmino de

la superficie, dicho propietario recuperar el dominio pleno sobre su suelo, tal vez

enriquecido, pues har suyo lo construido.3

Empero, como lo menciona el mismo autor, citando a J. W. Jones, "cuando el

problema de la vivienda se ha manifestado en forma aguda y la poltica de fomentar

la construccin ha buscado todos los cauces favorables, se cay en la cuenta de que la

superficie representaba uno de los mejores, de los ms aptos para tal fin".

Nosotros estamos convencidos que el derecho de superficie resulta uno de los medios

ms idneos y relevantes para resolver, y no tan solo para paliar, el grave problema

que les significa a las personas de economa limitada, la falta de vivienda, y en

general, lo que constituye el dficit habitacional.4

Este problema dice Carlos Crdenas Quirs5

, debe encararse de un modo realista.Nada mejor que hacerlo a travs de una institucin clsica, pero tambin aeja del

1Abogado, Profesor Adscripto en Derecho Civil IV, Universidad del Centro Educativo Latinoamericano, Rosario.

2 TRUJILLO, Augusto Melo, Abogado. Investigador. Especialista en Derecho Constitucional, Derecho Procesal, DerechoPenal, Derecho Civil (patrimonial). Estudios en Administracin de Negocios Internacionales

3TRUJILLO, Augusto Melo, El derecho de superficie.

4QUIRS, Carlos Crdenas, EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE, pg. 9.

5QUIRS, Carlos Crdenas, Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad deLima.


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derecho privado, que resucita felizmente cobrando nuevos bros debido a lasexigencias de la vida moderna.6

A este respecto, apunta significativamente Jernimo Gonzlez, que "la razn

fundamental de este renacimiento la encontramos en el hecho de que el derecho de

superficie es hoy uno de tantos medios 'Utilizados para resolver el problema de la

vivienda, que ahora entra en una fase aguda; problema moral, toda vez que la

influencia de la habitacin sobre el hombre se deja sentir poderosamente en sus

sentimientos y hbitos; problema higinico, del sol, luz, aire y salubridad; problemaeconmico, sobre todo para las clases obreras, dada la enorme desproporcin que en

la actualidad existe entre el precio de los alquileres y los sueldos, salarios y

remuneraciones de los que trabajan con el cerebro o con los brazos; problema

eminentemente social, de cuya solucin; depende la independencia y organizacin de

la familia, de un lado, y del otro, el ms equitativo reparto de la natural "plus-vala"

de los terrenos urbanizables, que las legislaciones del pasado siglo atribuyeron al

propietario exclusivamente".7

El xito del derecho de superficie depender fundamentalmente de la regulacin que

se le ofrezca. Este debe ser idnea y responder a la finalidad que con la institucin se

pretende alcanzar.8

El funcionamiento del derecho real de superficie tiene que ver tambin con la cultura

moderna que, ordinariamente, no da espacio en su seno para obras perdurables. 9

Por ello, a mi entender, el xito o el fracaso de este derecho depende de la cultura de

la sociedad, abrindose a descubrir este nuevo horizonte propuesto en la reciente

reforma legislativa, y logar as un desarrollo socio-econmico como el de Alemania,

o bien un estancamiento y fracaso como sucede en Catalua.

Es un lugar comn en la doctrina comparada, recordar que la Alemania devastada de

la posguerra tuvo en el derecho de superficie uno de los sustentos fundamentales para

posibilitar su sorprendente reconstruccin. Asimismo, son bien conocidos los

monumentos edilicios que se constituyeron en Pars en funcin de este derecho.Igualmente, se puede traer a colacin el caso del palacio de las Naciones Unidas, en






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Ginebra, levantado en superficie, y el caso de algunas ciudades, como Berna,asentadas sobre ese derecho.10

CONCEPTO

En principio se presume que cualquier construccin, plantacin u obra existente

encima o debajo del suelo pertenece al propietario de ste. Los romanos decan que

la propiedad no tena lmites en cuanto a su extensin, ni en altura, ni en profundidad.Se extenda: '' cujust est solum, hujust est usque ad coelum et usque ad inferos",

(hasta el cielo y hasta los infiernos).11

El derecho de superficie constituye una derogacin de la regla general "superficies

solo cedit, quidquid inaedificatur solo cedi, (la superficie cede al suelo, todo lo que en

ella se edifica cede al suelo).12

En efecto, aqu se da una propiedad separada de la propiedad del suelo. La ley y .la

doctrina admiten as, que no siempre el suelo y la construccin forman un todo

indivisible.13

Conviene tener presente, como expresa Messineo que, "por superficie no debe

entenderse, el estrato (necesariamente sutilsimo y en rigor, sin espesor) de la corteza

terrestre, esto es el suelo (o facies de la tierra) que est en contacto con el inicio del

espacio atmosfrico. Objeto del derecho de superficie, en sentido tcnico, es por el

contrario, lo que, estando incorporado al suelo (construccin), emerge del suelo;

dicho en una sola palabra es el sobresuelo (superfaciem)".14

En virtud del derecho de superficie, el propietario del suelo dominus soli constituye

sobre ste. Un derecho a 'favor de un tercero (superficiario) que lo faculta a tener y

mantener construcciones sobre el mismo o por debajo de l. Se trata de un derecho de

naturaleza real, merced al cual cobra virtualidad jurdica la as denominada propiedad

superficiaria, cuyos alcances se explican ms adelante.15

Mario Russomanno y Eduardo Elguera, en el libro Curso de derechos reales en el

derecho romano, indican que "La superficie es un derecho real enajenable y


11QUIRS, Carlos Crdenas, EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE, pg. 8



14MESSINEO,Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo III, pg. 420.



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transmisible a los herederos, que atribuye el pleno goce de la superficie, el edificio oparte de l o el subsuelo de fundo de otro mediante el pago de un canon o solarium.

l se constituye por simple pacto seguido de tradicin, por testamento o por

concesin pblica".16

NATURALEZA JURIDICA

Las antiguas teoras sobre el derecho de superficie son insuficientes para explicar lasmodernas aplicaciones de instituto como derecho real. Hoy nos encontramos que el

derecho moderno ha evolucionado hacia una posicin unvoca del derecho de

dominio, sobre la antigua teora de dos propiedades.17

Primeramente enumeremos algunas de las distintas teoras con respecto a la relacin

jurdica con el suelo:

a) Teora de la copropiedad: se le atribuye una copropiedad con el dueo del terreno.

Teora errada y limitada.18

b) Propiedad horizontal: puede ser vlido en pases donde se utiliza este derecho para

la propiedad horizontal como en Italia y Alemania.19

c) Teora de la servidumbre: considera el uso del sobresuelo como un derecho de

servidumbre.20

Ejemplo de ello lo tenemos en la ley suiza del 16 de marzo de 1966 que modifica el

artculo 779 c) del Cdigo Civil de dicho pas y concibe este derecho como una

servidumbre a favor de un tercero para construir sobre el suelo o subsuelo teniendo el

derecho de conservar y utilizar lo edificado.21

16DEBEGHER, Liliana Abreut, Comentarios sobre el Derecho Real de Superficie en el Cdigo Civil y Comercial, Infojus.

17CORNA, Pablo Mara, Superficie. Revista Extraordinaria Anuales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, U.N.L.P.2015.


19CORNA, Pablo Mara, Superficie. Revista Extraordinaria Anuales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, U.N.L.P.2015..

20CORNA, Pablo Mara, Superficie. Revista Extraordinaria Anuales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, U.N.L.P.2015.cit.

21

CORNA, Pablo Mara, Superficie. Revista Extraordinaria Anuales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, U.N.L.P.2015.


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d) Teora del usufructo: considera que el superficiario tiene un usufructo concaractersticas especiales.22

e) Teora que es un derecho real sobrecosa ajena y propiedad de lo edificado o

construido.23

Esta teora es la que nuestro Cdigo Civil y Comercial, siguiendo a doctrinarios

espaoles, acepta en el artculo 2114 al establecer: Concepto. El derecho de

superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno,

que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposicin material y jurdica del

derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en

el terreno, el vuelo o el subsuelo, segn las modalidades de su ejercicio y plazo de

duracin establecidos en el ttulo suficiente para su constitucin y dentro de lo

previsto en este Ttulo y las leyes especiales.24

Vemos que el cdigo establece que en la superficie nos encontramos con un derecho

sobre suelo ajeno y de una verdadera propiedad sobre lo plantado y edificado, con las

ms amplias facultades de usar gozar y disponer el superficiario de su derecho.25

ANTECEDENTES HISTORICOS

El origen histrico del derecho de superficie, conforme ensea Castn Tobeas, se

encuentra en Roma; ello por la proteccin dada por el Pretor. Ms tarde, en la poca

post clsica, sus perfiles se encontraban ya totalmente establecidos, no

confundindose con el dominio.26

Se busc, por parte del Estado y ciudadanos, utilizar ciertos terrenos que formaban

parte de su patrimonio para arrendarlos por largo trmino, y a veces a perpetuidad a

personas que tenan el derecho de edificar o plantar mediante el pago de un precio

llamado pensio o solrium.27


23Tesis que sostiene ESPN, Cnovas Diego, Manual de Derecho Civil Espaol, Editorial Revista de Derecho Privado, Vol. II,1981 Madrid, p. 410.



26CASTNTOBEAS, Jos;Derecho Civil Espaol, Comn y foral, tomo Segundo Derecho de Cosas, volumen segundo,pg. 360, Undcima edicin, Reus S.A., Madrid 1.973

27PETIT, Eugene, Tratado elemental de Derecho Romano, Ed. Albatros, Buenos Aires, 1961, pg. 338.


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El origen de la superficie est en el derecho pblico en ocasin de las concesionesque para edificar en el suelo y de las ciudades eran hechas a los particulares y

extendidas luego a los terrenos privados. Es decir que en un comienzo fue el derecho

de superficie un arrendamiento primeramente concedido por las municipalidades y en

poca posterior por los particulares28. Es bajo Justiniano que va a surgir el carcter

real de derecho real de esta institucin, concibindola como ius in re aliena.29

En el siglo II de nuestra era ya era utilizado para asentar tribus romanizadas en la

frontera del imperio como para el cultivo de vid y los olivos que demoran varios aosen producir a pleno sus frutos.30

Sin embargo, el concesionario no haca suya la propiedad, por aplicacin de la regla

de la accesin, teniendo slo un derecho de goce.31

Ms tarde, en el iuspraetorium, el pretor concedi al superficiario un interdicto

modelado sobre el interdicto posesorio utipossidetis y una accin de superficie.32

Pero, aunque al superficiario se le conceda una suerte de reivindicatio, subsista elprincipio conforme el cual la propiedad de lo edificado no poda estar en el dominio

de otra persona diversa al dueo del suelo.33

O sea, el pretor le concedi al locatario, en la constitucin de arriendos a largo plazo

o a perpetuidad: a) una accin in rem, para hacer valer su derecho contra todos, aun

contra el propietario; b) una excepcin contra la reivindicatio del propietario y c)

cualquier otra accin que tuviera necesidad para ser protegido en su derecho y

posesin34. De esta forma, en el derecho justinianeo queda consagrado en formadefinitiva como un derecho real con todas las acciones protectoras de los mismos35.

El derecho de superficie desde entonces, como una desmembracin del derecho de

propiedad, poda ser transmitido y enajenado en todo o en parte, gravado con

usufructo o servidumbre, venir a ser el objeto de una accin de particin entre los

28

LAQUIS, MANUEL,Derechos Reales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1984, t. IV, p. 70.29ALLENDE, GUILLERMO, Tratado de enfiteusis, y dems derechos reales suprimidos o restringidos por el Cdigo Civil,Abeledo Perrot, 1964, p. 116.

30As lo seala GIRADen textos, pg. 836 y 837 citado por PETITensu Tratado elemental de Derecho Romanoen pg. 338.

31COSSARI, Nelson G. A.,EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE: LAS REGULACIONES LEGALES DEL

SIGLO XXI EN CATALUA, BRASIL Y ARGENTINA. Pg. 4.

32BIANCA,Diritto Civile, tomo 6, pg. 542, Giuffr Editore, Milano, 1999.

33RUGGIERORoberto, Instituciones, Volumen I, pg. 737.

34PETIT, Eugene, Tratado elemental de Derecho Romano, Ed. Albatros, Buenos Aires, 1961, pg. 338.

35IGLESIAS, Juan, Derecho romano. Instituciones de Derecho Privado, Ediciones Ariel, Barcelona 1958, pg. 353.


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herederos, si estaba indiviso, y susceptible de ser adquirido por prescripcin. L. 1, 6hasta 9, Dig. Di adq. Vel amitt. Posses.

En el Digesto se reporta el comentario de Ulpiano al Edicto, resultando que la

posicin del superficiario era sustancialmente equiparada al titular de un derecho real,

teniendo ste, contra terceros, una accin quasi in rem36.

Para Bianca es discutido si la superficie fue incluida en la categora de las

servidumbres y si en la poca posclsica se reconoci al superficiario la propiedad de

las construcciones, siendo la opinin ms atendible que las fuentes justinianeas no

admitieron excepcin al principio de la accesin.37

Se ha dicho que para la doctrina ms generalizada que el derecho de superficie fue

utilizado entre los romanos como una atenuacin introducida por el pretor al principio

absoluto y riguroso de la accesin inmobiliaria (Gayo, en su Instituta 2.73, deca que

"la superficie cede al terreno").

Ms adelante pas a ser un derecho real estructurado como un dominio dividido, parafinalizar absorbido, durante la Edad Media por el derecho de enfiteusis, mientras que

"...la palabra propiedad en s aluda a una serie de propiedades multiformes,

adaptadas a los objetos ms dispares".38

El cdigo Napolen no la reconoci por ser considerada como una de las antiguas

formas de sofocacin de la propiedad inmobiliaria.14 Esta fue en general la poltica

de los Cdigos decimonnicos, de corte liberal e individualista, que eran en general

contrarios a la propiedad dividida.39

A mediados del siglo pasado, segn lo anota Cirilo Martn Retortillo, "se dio por

enterrada a la institucin, debindose ello sin duda a que por las circunstancias de

aquel momento, y tal vez por exigencias del pensamiento jurdico predominante,

excesivamente individualista y liberal, no se estim conveniente la adecuada

regulacin de una institucin caduca y propia de tiempos ya lejanos, considerada

como una reminiscencia feudal".40


37 BIANCA, Diritto Civile, tomo 6, pg. 542, Giuffr Editore, Milano, 1999; CASTN TOBEAS, Jos; Derecho CivilEspaol, Comn y foral, tomo Segundo Derecho de Cosas, volumen segundo, pg. 360, Undcima edicin, Reus S.A., Madrid1.973.) se inclina por la atribucin, ya en poca post clsica, de derecho real.

38CALLEGARIDEGROSSO, LIDIA,El derecho real de superficie forestal ley 25.509, en Jurisprudencia Argentina n 13,2002-III.

39CASTNTOBEAS, Jos;Derecho Civil Espaol, Comn y foral, tomo Segundo Derecho de Cosas, volumen segundo,pg. 360, Undcima edicin, Reus S.A., Madrid 1.973.

40 RETORTILLO, Cirilo Martn, El derecho de superficie segn la Ley del Suelo, pgs. 1 y ss.


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Empero, como lo menciona el mismo autor, citando a J. W. Jones, "cuando elproblema de la vivienda se ha manifestado en forma aguda y la poltica de fomentar

la construccin ha buscado todos los cauces favorables, se cay en la cuenta de que la

superficie representaba uno de los mejores, de los ms aptos para tal fin".

La Exposicin de Motivos de la Ley Espaola del Suelo no se aparta de la verdad,

cuando expresa que "el fomento de la edificacin, no precisa, ni a veces aconseja, la

enajenacin de los terrenos; basta la constitucin del derecho de superficie. La

experiencia extranjera muestra las intensas posibilidades de esta figura jurdica, que ala vez que facilita la construccin, evita la especulacin de edificios y de terrenos, y

reserva el aumento de valor para el propietario. De ah que se admita la constitucin

del derecho de superficie por entidades pblicas y por particulares".

DERECHO DE SUPERFICIE EN EL CCYCN

1. CONCEPTO

ARTICULO 2114.- Concepto. El derecho de superficie es un derecho real

temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la

facultad de uso, goce y disposicin material y jurdica del derecho de plantar,

forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el

vuelo o el subsuelo, segn las modalidades de su ejercicio y plazo de duracin

establecidos en el ttulo suficiente para su constitucin y dentro de lo previsto en este

Ttulo y las leyes especiales.

De la definicin derivan sus caracteres:

La concepcin del derecho de superficie tal como se lo consideraba en el derecho

romano no slo no ha sido receptada en el Cdigo de Vlez, sino que ste prohiba

expresamente la constitucin de todo derecho de superficie (art. 2614). De all que en

la enumeracin del art. 2503 no figuraba el derecho de superficie, exclusin explcita

si se tiene en cuenta que en la nota respectiva se dejaba establecido que No

enumeramos el derecho de superficiario ni la enfiteusis, porque por este Cdigo no

pueden tener lugar.41

41RIVERAJulio Cesar y MEDINAGraciela, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, Tomo V, pg. 690.


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La institucin de la superficie fue repetidamente recogida en nuestro pas en losProyectos de 1987, 1993 y de 1998. Por su parte la ley 25.509 introdujo la superficie

forestal en forma limitada, es decir aplicada dentro de reducido marco del rgimen de

promocin forestal.42

El derecho de superficie ha sido concebido de manera amplia, es decir: otorgando a

su titular facultades para plantar, forestar o construir, a diferencia de algunas

legislaciones extranjeras, que slo contemplan la posibilidad de edificar. Adems

esas construcciones o plantaciones pueden realizarse sobre lo ya construido oplantado, siguiendo el ejemplo del Cd. Civil cataln y el de Quebec.43

a) Es un derecho de naturaleza real, enajenable, y, tambin por tanto, gravable y

transmisible.44

b) Se trata de un derecho temporal.45

c) Otorga a su titular el derecho de tener y mantener una edificacin en

propiedad separada, por encima o por debajo del suelo, lo que constituyeprecisamente el objeto bsico del derecho.46

Merece la pena observar, como lo hace Puig Brutau47que "no puede ser objeto del

derecho de superficie la colocacin en el suelo de elementos transitorios y

desmontables. La construccin superficiaria ha de ser de tal ndole que, sin la

existencia del derecho de superficie, lo edificado pasara a ser propiedad del dueo

del terreno, lo que no sucede con la colocacin de elementos transitorios, que no

estn sometidos a la regla general de la accesin".

Sobre la base de la definicin transcripta lneas arriba, podemos tambin distinguir de

un lado, el derecho de superficie y del otro, la propiedad superficiaria. Como con

precisin anota Borzutzky48, "una cosa es el derecho de superficie que es la expresin

de aquella relacin jurdica que permite al superficiario tener o mantener en terreno

de otro la propiedad de la edificacin, y otra, es la propiedad de esta edificacin, cuya

existencia hace posible el derecho de superficie, y que, por esto, se denomina

propiedad superficiaria. No es que el derecho de superficie tenga una doble






47Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, pg. 154.

48El derecho de superficie, pg. 19.


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naturaleza, unas veces fa propiedad de una edificacin y otras el derecho a tener estapropiedad en terreno ajeno, pues lo primero es la propiedad superficiaria, y en

segundo es propiamente el derecho de superficie.

La superficie siguiendo a Messineo- no refiere al estrato (necesariamente

sutilsimo y en rigor sin espesor) de la corteza terrestre, esto es, el suelo o la

facies de la tierra que est en contacto con el inicio del espacio atmosfrico, sino a

lo que estando incorporado al suelo (construccin o en su caso plantacin o

forestacin) emerge del suelo; es el sobresuelo (superfaciem).49

El Cdigo Italiano de 1.942, (artculo 952), regula magnficamente el derecho real

de superficie en dos planos por un lado el derecho real de construir y por el otro la

propiedad superficiaria.50

El derecho de construir, o en su caso plantar o forestar, no es slo eso sino que

tambin conlleva la potencia de hacer propia la obra emprendida que es lo que

interesa al titular del derecho. Es la concesin ad aedificandum. sta, explica

Messineo, no es propiedad superficiaria; es un poder autnomo y actual, en el

cual reside tambin una propiedad superficiaria in fieri, el germen de una futura

propiedad superficiaria51y de hecho, al terminar la construccin, aquella potestad

se trocar en este derecho, manteniendo latente la facultad de reconstruir.

La segunda vertiente contempla la posibilidad de adquirir la construccin (o

plantacin o forestacin en el caso de los derechos que particularmente estamos

examinando) independiente del inmueble de emplazamiento.52

En suma, bajo la denominacin genrica de derecho real de superficie se engloban

el iusaedificandi y la propiedad superficiaria.53

Al respecto Luis Andorno afirma "el derecho real de construir o forestar es un

derecho real que experimenta una curiosa metamorfosis, pues nace sobre cosa

49MESSINEO, Francesco;Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo III pg. 420, (traduccin de Santiago Sentis Melendo).Editorial EJEA, Buenos Aires, 1971

50COSSARI, Nelson G. A., EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE: LAS REGULACIONES LEGALES DEL SIGLO XXI ENCATALUA, BRASIL Y ARGENTINA, pg. 12.

51MESSINEO, Francesco;Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo III pg. 420, (traduccin de Santiago Sentis Melendo).Editorial EJEA, Buenos Aires, 1971.

52COSSARI, Nelson G. A., EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE: LAS REGULACIONES LEGALES DEL SIGLO XXI ENCATALUA, BRASIL Y ARGENTINA, pg. 12.

53

COSSARI, Nelson G. A., EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE: LAS REGULACIONES LEGALES DEL SIGLO XXI ENCATALUA, BRASIL Y ARGENTINA, pg. 12.


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ajena y se convierte en derecho real sobre la cosa propia cuando se efecta laconstruccin o forestacin, dando origen a la propiedad superficiaria."54

A pesar de lo que reza la ltima parte del articulado, todava no tenemos leyes

especiales sobre el derecho real de superficie, toda vez que la ley 25.509, de

superficie forestal fue derogada.

2.

NUMEROS CLAUSUS

ARTICULO 1884.- Estructura. La regulacin de los derechos reales en cuanto a sus

elementos, contenido, adquisicin, constitucin, modificacin, transmisin, duracin

y extincin es establecida slo por la ley. Es nula la configuracin de un derecho

real no previsto en la ley, o la modificacin de su estructura.

ARTICULO 1887.- Enumeracin. Son derechos reales en este Cdigo:

g) la superficie;

Ya en el Cdigo de Vlez se haba adoptado el sistema de nmerus clausus de

derechos reales por oposicin al numerus apertus, siguiendo en esto a Dembolombe y

a Freytas, y en contra de lo sostenido por la mayora de la doctrina francesa a la poca

de su sancin.

3.

MODALIDADES

ARTICULO 2115.- Modalidades. El superficiario puede realizar construcciones,

plantaciones o forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno,

haciendo propio lo plantado, forestado o construido.

Alterini sostiene que es preferible un derecho de superficie pero, o sea, que se aplique

exclusivamente a las construcciones (Alemania, Suiza, Italia) y no extenderlo a las

plantaciones (Francia, Espaa, Portugal, Japn, Quebec, Holanda), pues de otro modo

se recreara elpticamente la enfiteusis, desprestigiada por el resonante fracaso de la

legislacin patria que la reconoci y de all su supresin por Vlez Sarsfield (art.

2614 del Cd. Civ.).55

54ANDORNO, Luis O. El derecho de superficie en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 en Jurisprudencia Argentina 2000 - IIpg. 890.

55ALTERINI, Jorge Horacio, DERECHO REAL DE SUPERFICIE, pg. 17.


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Por de pronto, la superficie puede recaer sobre las construcciones efectuadas en elsuelo con proyeccin en el espacio areo o en el subsuelo. Tambin debe reconocerse

la posibilidad de que la construccin ya existente e incluso bajo el rgimen de la

propiedad horizontal.56

Advirtase que de combinarse la superficie con la propiedad horizontal, sera factible

que las construcciones elevadas sobre inmuebles en propiedad horizontal

pertenecieran a terceros ajenos al sistema, lo que har necesario que en el reglamento

de propiedad y administracin originario o al reformarlo al efecto, se prevea lacoexistencia de las figuras. Como a la superficie se la concibe con carcter

temporario, al extinguirse, las construcciones levantadas bajo ese mismo rgimen

pueden integrarse a la propiedad horizontal como nuevas unidades funcionales o

nuevos sectores comunes, o hasta incrementar el patrimonio del consorcio. Acaso sea

ste uno de los campos donde la orientacin del notario tendr presencia ms activa

en el futuro derecho.57

El art. 2115 pone de resalto las dos formas que puede tener el derecho de superficie:

a)

Derecho a edificar, plantar o forestar.

b)Propiedad superficiaria.

Temas que fueron desarrollados en el Ttulo Naturaleza Jurdica del presente

trabajo.

4. EMPLAZAMIENTO

ARTICULO 2116.- Emplazamiento.- El derecho de superficie puede constituirse

sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada, con proteccin en el

espacio areo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro

del rgimen de propiedad horizontal.

La extensin del inmueble afectado puede ser mayor que la necesaria para la

plantacin, forestacin o construccin, pero debe ser til para su

aprovechamiento.

56ALTERINI, Jorge Horacio, DERECHO REAL DE SUPERFICIE, pg. 17

57ALTERINI, Jorge Horacio, DERECHO REAL DE SUPERFICIE, pg. 17


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Tomando el ejemplo del derecho espaol, el superficiario tiene la facultad derealizar construcciones o edificaciones en la rasante, en el vuelo y en el

subsuelo.58

Teniendo en cuenta que la doctrina nacional admite la constitucin d derechos

reales sobre partes materialmente determinadas de un inmueble, el art. 2116

admite que coexistan sobre un mismo predio un derecho de superficie, con otros

de la misma ndole u otros derechos reales de disfrute que constituya el dueo

del suelo en distintas partes materiales del inmueble. Lo que no es factible es lacoexistencia de ms de un derecho de superficie u otras desmembraciones del

dominio sobre la misma parte material de un inmueble por aplicacin del

principio de concurrencia que rige en materia de derechos reales (art. 1913)

(Puerta de Chacn, Pujol, Linares, Bressan y Kemelmajer de Carlucci).59

Recurdese adems que el art. 1883 del Cdigo Civil y Comercial dispone que el

derecho real puede ejercerse sobre una parte material.

Con acierto siguiendo al Proyecto de 1998 se establece que el derecho de

superficie puede comprender una extensin del inmueble afectado mayor que la

necesaria para la construccin, pero que sea til para su aprovechamiento. Esta

disposicin evita la constitucin innecesaria de otros derechos reales, por ejemplo

las servidumbres evitando una multiplicacin innecesaria de derechos reales.60

Al igual que en Alemania, Per y Portugal, la superficie debera poder

comprender una extensin del inmueble afectado mayor que la necesaria para la

construccin, pero que sea til para su aprovechamiento, por ejemplo, para

jardines, piscinas, instalaciones deportivas. En Bolivia se presume la extensin

mayor, a menos que el ttulo constitutivo disponga lo contrario.61

Debe destacarse que las construcciones, forestaciones o plantaciones pueden

emplazarse sobre la rasante, la que forzosamente se extender en mayor o menor

medida hacia arriba o abajo del suelo, pero entendemos que quiere denotar su

fijacin sobre la faz del terreno, sobre el vuelo del mismo es decir, en altura -,despegado jurdicamente del suelo (por ejemplo, construir y hacer propio un

58RIVERAJulio Cesar y MEDINAGraciela, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado, Tomo V, pg 693.


60ALTERINI, Jorge Horacio, Cdigo Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegtico, tomo X, pg. 159.

61ALTERINI, Jorge Horacio, EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE, pg. 17.


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primer piso o adquirir en superficie un primer piso ya construido) o proyectadohacia el subsuelo (v.gr., cocheras subterrneas).62

La novedad radica en que la norma acepta que un Consorcio, se entiende que con

la conformidad de todos los copropietarios, pueda constituir este derecho sobre

subsuelo o sobreelevndose- segn se desprende del artculo referido.63

5.

FORMA DE CONSTITUCION

Para que el derecho de superficie quede vlidamente constituido se requiere su

formalizacin en escritura pblicay la inscripcin de sta en el Registro de la

Propiedad. En la escritura deber fijarse necesariamente el plazo de duracin del

derecho de superficie, que no podr exceder de noventa y nueve aos. El derecho

de superficie slo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea pblico o

privado.64

6. PLAZO DE DURACION

ARTICULO 2117.- Plazos.- El plazo convenido en el ttulo de adquisicin no

puede exceder de setenta aos cuando se trata de construcciones y de cincuenta

aos para las forestaciones y plantaciones, ambos contados desde la adquisicin

el derecho de superficie. El plazo convenido puede ser prorrogado siempre que

no exceda de los plazos mximos.

El derecho de superficie es por definicin temporario, es decir, est destinado a

durar por un cierto tiempo que, en principio, es convenido por las partes. Sin

embargo, a fin de garantizar ese carcter esencial de la temporalidad, el artculo

que analizamos establece plazos mximos: 70 aos si la superficie es utilizamos

para construcciones y 50 aos si es destinada a plantaciones o forestaciones,

apartndose del criterio de fijar un plazo nico como lo haca el Proyecto de 1998

y la ley 25.509.65

62 ALTERINI, Jorge Horacio, Cdigo Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegtico, tomo X, pg. 159.





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No obstante en el derecho comparado existen mltiples criterios sobre la duracinde la superficie.66

La tendencia hacia la perpetuidad en general ha sido abandonada, aunque

subsisti en el Cdigo de Portugal; el Cdigo de Quebec prev que la superficie

pueda ser perpetua y el de Holanda no fija la duracin67.

Alemania e Italia, cuyos Cdigos Civiles optaron por la perpetuidad,

disminuyeron el plazo mximo a 99 aos a travs de sus leyes de 1949 y 1971,

respectivamente. Tambin el Cdigo de Per se inclin por los 99 aos. La

legislacin Suiza de 1965 contempla una duracin similar: 100 aos.68

En el Cdigo del Japn, si las parte no previeron la duracin, los tribunales

pueden determinarla entre 20 y 50 aos, segn las circunstancias.69

El instituto del bail construction francs puede prolongarse por 70 aos. La ley

austriaca de 1912 establece un mnimo de 30 y un mximo de 80 aos.70

En Espaa, la legislacin del suelo de 1992 mantiene los plazos que regul la ley

de 1975, o sea, de 75 aos para las superficies constituidas por el Estado y de 99

para las establecidas por particulares.71

Una curiosidad es el art. 1369 del Cdigo de Brasil establece que la superficie se

constituye por tiempo determinado. Andorno manifiesta que llama la atencin

que se propicie la temporalidad del derecho de superficie, pero sin fijar plazo. 72

Eso ha hecho decir a los doctrinarios brasileos que se han ocupado del tema que,va la fijacin de un plazo enorme, el derecho de superficie puede tornarse, en la

prctic, ad eternum73.

El Cdigo Cataln en el art. 564-3 punto 2 a), establece un mximo de noventa y

nueve aos afirmando que es trmino no se puede superar en ningn caso. Se trata

de una disposicin imperativa que las partes no pueden dejar de lado. Tal plazo,







72ANDORNO, Luis O.; Derechos Reales en el nuevo Cdigo de Brasil, con particular referencia al derecho de superficie, enZeus, 15 de abril de 2002, pg. 3.

73BAPTISTA, Bruno de Albuquerque, Direito real de superficie, en http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2360.


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ensea Isabel Iglesias Monje, era el que la propia legislacin urbanstica yarecoga, siendo un trmino mximo que, conforme la mencionada autora,

persigue el dotar de estabilidad a la relacin que se crea no solo entre las partes

sino tambin en relacin con los terceros, habiendo el legislador querido

conceder facilidades para que el suelo privad se ponga a disposicin de los

promotores con la finalidad de promover tanto la industria como el fomento de las

viviendas de alquiler.74

Por otra parte un plazo corto es el aceptado en Bolivia: 30 aos.

En los proyecto de unificacin hemos defendido una duracin mxima de 50 aos,

dice Alterini, que aparte de ser la propuesta por las Jornadas Nacionales de

Derecho Civil de Corrientes de 1985, tiene antecedentes en la ley Belga de 1824,

en la ley de suelo Espaa de 1956 para las concesiones del Estado y en el Cdigo

de Cuba.75

El plazo mximo de 50 aos es suficiente para el desarrollo exitoso de un

emprendimiento constructivo y parece prudente si se pondera que de ese modo se

evita uno de los simplistas reproches a la superficie, la de afectar muy

prolongadamente al dominio y esterilizarlo.76

Parece preferible, por razones econmicas, la solucin normativa que establece uin

plazo acotado de duracin impidiendo un desmembramiento permanente del

derecho de dominio.77

Cuando el plazo pactado sea superior al legal, se lo deber considerar comoconstituido el mximo que admite la ley, pero no se anula todo el contrato (arg.

Arts. 1668 y concs. del Cdigo).

Aunque el Cdigo no lo dice expresamente, podra pactarse la duracin

subordinada a una condicin resolutoria, en lugar de un plazo, en tanto no se

excedan los mximos legales.

Desde cundo se comienza a contar el plazo?

La cuestin era discutida a la luz de la ley 25.509 y del Proyecto de 1998, que

nada decan.

74 IGLESIAS MONJE, Isabel de la, El nuevo derecho de superficie del futuro e inminente Cdigo Patrimonial Cataln,Revista Crtica del Derecho Inmobiliario, nm. 672, p. 1415.





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Para Papao, Kiper, Dillon y Causse debera tenerse en cuenta la del da de latradicin, que puede ocurrir antes o despus de suscripto el ttulo.78

Por su parte, Puerta de Chacn, en referencia al Proyecto de 1998, opina que, con

relacin a los terceros, el plazo establecido debe computarse desde la fecha del

ttulo inscripto, aunque la entrega de la posesin fuese posterior. La publicidad

posesoria () se torna dificultosa en el caso de la superficie, dada la concurrencia

de distintos derechos reales que se ejercen por la posesin sobre el mismo

inmueble.79

Alterini y Cossari opinan que entre las partes el plazo deber computarse desde que

se renen el ttulo y el modo, dado que es en ese momento en que se constituye el

derecho real. Con respecto a los terceros, es razonable tomar la fecha del ttulo

inscripto, dada la incertidumbre que implicara para ellos tratar de establecer la

fecha cierta en que la tradicin se sum al ttulo. Tal directiva solo cedera ante

pruebas indudable que el tercero conoci o deba conocer que la entrega del

inmueble a los fines de la superficie se hizo en un momento diverso.80

Por todo lo expuesto, y en nuestra opinin, debemos acogernos a la teora del ttulo

y modo, coincidiendo con los doctores Alterini y Cossari. Para abundar un poco

ms sobre el momento en que se da la constitucin y perfeccionamiento de ste

derecho real con respecto a los terceros, es vlida la propuesta de la publicidad

registral que se plantea, aunque tambin cabe la posibilidad de que exista un

constituto posesorio o una traditio brevi manu, en este caso debera encontrarse en

la escritura o en otro instrumento, si se hizo separadamente, la acreditacin talsituacin. Con respecto a la ltima parte del prrafo anterior, entendemos que lo

que quisieron decir los doctrinarios es que se puede asegurar una prueba que

acredite que el ttulo y modo se perfeccionaron, por ejemplo, si el interesado

realiz una constatacin en el inmueble, y el superficiario est actuando como tal,

todo esto antes de haberse inscripto el derecho real en el Registro General de la

Propiedad de Inmuebles correspondiente.

Con respecto a la renovacin del plazo, podemos decir que es posible, en tanto con

la renovacin no se exceda el mximo que impera en el articulado de estudio.

78PAPAO, Ricardo, KIPER, Claudio M.., DILLON, Gregorio A. y CAUSSE, Jorge R., Derechos Reales, Astrea, BuenosAires, 2004, T 2, p. 283.

79PUERTADECHACON, Alicia, Nueva versin del derecho real de superficie, JA, 200-II-836; PUERTADECHACON,Alicia, BRESSAN, Pablo, PUJOL DE ZIZZIAS, Irene, LINARES DE UTURROGOITY, Marta, CARLUCCI DESABATINI, Fabiana, ponencia en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Libro de ponencias, T I, p. 812.

80 COSSARI, Nelson G. A., Derecho real de superficie forestal. Necesidad de reformas, ED, 204-887.


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7.

ADQUISICION TRANSMISION.

ARTICULO 2119.- Adquisicin. El derecho de superficie se constituye por

contrato oneroso o gratuito y puede ser transmitido por actos entre vivos o por

causa de muerte. No puede adquirirse por usucapin. La prescripcin breve es

admisible a los efectos del saneamiento del justo ttulo.

Teniendo en cuenta que la ley 25.509 solo prev la constitucin del derecho de

superficie por contrato oneroso o gratuito, que el Proyecto de 1998 utilizaba la

expresin genrica adquisicin derivada (art. 2026) y las opiniones diversas que

generaba ese lenguaje dudoso, el art. 2119 opt que expresa claramente que el

derecho de superficie puede ser transmitido por causa de muerte.81

En este punto se tom en cuenta la conclusin 10) de la X Jornadas Nacionales de

Derecho Civil que lo caracterizo como un derecho que el superficiario podr

transmitir por actos entre vivos o mortis causa.

El derecho de superficie podr se enajenado por actos entre vivos o por causa demuerte, sujeto al plazo mximo de extincin fijado por la ley o al convenido en el

acto de constitucin de la superficie, en esta sentido guarda relacin con el

derecho real de usufructo, en el cual el usufructuario puede transmitir su derecho

limitado a la duracin de su propia vida (art. 2142).82

Si la transmisin en onerosa, se les aplicarn al contrato en subsidio las normas de

la compraventa y de ser gratuito las de la donacin (arts. 1124 inc. a) y 1543

Cdigo Civil y Comercial).

La adquisicin del derecho aqu es derivada.83

Con respecto a la constitucin del derecho por actos de ltima voluntad nosotros

opinamos que no se puede, haciendo, en principio, una simple diferenciacin de

significados entre dos palabras que se encuentran en el artculo de estudio, por un

lado constitucin, que proviene del latn constitutio, que significa la accin y

efecto de constituir (formar, fundar, componer, erigir) y por otro lado

transmisin, que tambin procede del latn transmissio y que se refiere a la

accin y efecto de transmitir, verbo vinculado a transferir, trasladar, difundir; la

aclaracin la hacemos porque en el segundo caso se transmite algo que ya est



83

PAPAO, Ricardo, KIPER, Claudio M., DILLON, Gregorio A. y CAUSSE, Jorge R., Derechos reales, Astrea, BuenosAires, 2004, T 2, p. 287.


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constituido. Lo que si se podra es transmitir el derecho por actos de ltimavoluntad.

Tambin sostienen algunos autores, podra constituirse forzadamente, por ejemplo

cuando extinguindose la superficie por consolidacin y persistiendo por ejemplo

una hipoteca sobre la superficie separada del suelo, se ejecutar la superficie

independientemente.84

Andorno sostiene tambin la posibilidad de llegar a la superficie mediante una

particin judicial, acordada por todos los herederos con aprobacin judicial de la

misma.85

Mariani de Vidal admite la posibilidad del pacto en contrario al menos para actos

entre vivos, el que entiende que debe ser expreso, por no ser la transmisibilidad de

la esencia de este derecho u por que el nudo propietario pudo tener en cuenta al

contratar las cualidades personales del superficiario.86

No se encuentra entre los derechos del superficiario, ni entre los del dominussoli,el derecho de tanteo como si otorgaba el Proyecto de 1987. Este estableca en su

art. 2614 que si el dueo o el superficiario deciden enajenar su derecho,

cualquiera sea el tiempo transcurrido desde la configuracin de la superficie,

deben notificar al otro para que puede ejercer el derecho de preferencia para la

adquisicin.

El derecho de tanteo fue postulado tambin por las X Jornadas Nacionales de

Derecho Civil. Andorno lamenta su no inclusin.

Alterini y Cossari creen acertado no contemplar ste en los primeros tiempos del

desarrollo del nuevo instituto.

8.

LEGITIMACION

ARTICULO 2118.- Legitimacin. Estn facultados para constituir el derecho de

superficie los titulares de los derechos reales de dominio, condominio y

propiedad horizontal.

84BARBERO, Domnico, Sistema de Derecho Privado, traduccin de Santiago Sents Melendo de la 6ta. Edicin, Ejea, BuenosAires, 1967, T II, p. 307; COSSARI, Nelson G. A., Derecho real de superficie forestal. Necesidad de reformas, ED, 204-887; ANDORNO, El derecho real de superficie forestal. En el ordenamiento jurdico positivo argentino , DJ, 2002-150.

85ANDORNO, El derecho de superficie forestal. En el ordenamiento jurdico positivo argentino, DJ, 2002-150.

86MARIANIDEVIDAL, Marina, Derecho real de superficie forestal. Ley 25.509, LA LEY, 2002-F. 1415.


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Con respecto al dominio y al condominio, creemos que no es necesario aclararmucho.

El artculo que comentamos se refiere a los legitimados para constituir el derecho

de superficie sin aclarar si se describe nicamente a titulares de inmuebles de

propiedad privada nicamente o incluye a aquellos del dominio privado del

Estado.87

Entendemos que la interpretacin correcta ese considerar incluidos tanto a los

titulares particulares como a los inmuebles comprendidos en el dominio privado

del Estado; por su parte, los inmuebles de dominio pblico quedaran excluidos,

aun cuando pudiera existir alguna normativa de derecho administrativo que reglar

esta institucin.88

En este sentido, las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil proyectaron de

legeferenda que el derecho de superficie puede tener por objeto los inmuebles de

los particulares y del Estado. Estos ltimos podrn ser objeto de reglamentacin

especial.

Lo nico importante a tener en cuenta es que, en el caso del condominio, todos los

condminos deben estar de acuerdo en someter la propiedad a este derecho real,

no cabe la posibilidad de someterla por la parte indivisa.

En cambio, resulta una novedad que el titular del derecho real de propiedad

horizontal se encuentre facultado para constituir superficie. La superficie se

expandira a la unidad funcional que queda asimismo integrada con la parteindivisa del terreno, de las cosas y partes de uso comn del inmueble o

indispensables para mantener su seguridad, y puede abarcar una o ms unidades

complementarias destinada a servirla (art. 2039 del Cdigo Civil y Comercial).

Dadas las peculiaridades propias de la propiedad horizontal, es poco menos que

impensable un derecho de superficie sobre una unidad en la propiedad horizontal

clsica en su variante de derecho a construir, siendo en cambio imaginable la

enajenacin de la propiedad superficiaria sobre la unidad funcional.

89

El problema surge cuando ya existe una construccin de propiedad horizontal y se

constituye un derecho real de superficie a fin de que se levanten otros pisos.





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Cossari y Alterini brindan una solucin a esto: el Art. 2120 del CCyCN dice: Elsuperficiario puede afectar la construccin al rgimen de la propiedad horizontal,

con separacin del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en contrario;

puede transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u

otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad

de consentimiento del propietario. La norma podra aplicarse al caso en anlisis,

pero con mucho cuidado, por ejemplo, no creemos que pueda realizarse una

propiedad horizontal distinta, con un reglamento diverso, sino que tales nuevas

unidades deberan integrarse, con los matices propios de su distinto rgimen

jurdico, a la propiedad horizontal existente.

9. FACULTADES DEL SUPERFICIARIO

ARTICULO 2120.- Facultades del superficiario. El titular del derecho de

superficie est facultado para constituir derechos reales de garanta sobre el

derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria,

limitados, en ambos casos, al plazo de duracin del derecho de superficie.

El superficiario puede afectar la construccin al rgimen de la propiedad

horizontal, con separacin del terreno perteneciente al propietario excepto pacto

en contrario; puede transmitir y gravar como inmuebles independientes las

viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de

superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario.

Como todos los derechos, los del superficiario, deben ser utilizados en forma

regular. Observa Mariani de Vidal que debe ejercer sus facultades sujetndose a

la ley y a las disposiciones contractuales que son las que precisan los contornos

de su derecho () en forma racional y no abusiva, de modo de no degradar el

inmueble ni las plantaciones, conducta que le resultar particularmente exigible

en las ltimas etapas, cuando se avecine la extincin de la superficie, ya que el

nudo propietario puede aspirar a continuar la explotacin.

90

Un aspecto interesante de este articulado es la posibilidad de gravar el derecho de

superficie con derechos reales de garanta, algo que se encontraba muy discutido

en la superficie forestal de la ley 25.509 cuando no exista propiedad

superficiaria. Hoy en da las posturas doctrinales que no aceptaban esa posibilidad

devinieron abstractas conforme la norma del art.1883 CCC, que permite que el

90MARIANIDEVIDAL, Marina, Derecho real de superficie forestal. Ley 25.509, LA LEY, 2002-F, 1415.


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objeto de los derechos reales sean adems de las cosas, los bienes en los supuestostaxativamente sealados, con en este caso.91

El superficiario tiene la disposicin jurdica, ya sea dl derecho a construir, edificar

o plantar, como de la propiedad separada (Art. 2114 del Cdigo Civil y

Comercial), y en este ltimo caso se le aplican las normas del dominio revocable

sobre cosas inmuebles, en tanto sean compatibles y no estn modificadas por las

previstas en los artculo que regulan la superficie (art. 2128, segunda parte, del

Cdigo Civil y Comercial).92

En ambos casos los derechos que constituya el superficiario se extinguirn al

trmino de la conclusin del derecho de superficie, con exclusin de lo dispuesto

en el art. 2125 y la doctrina aplicable al mismo.93

En cuanto a constituir sobre la superficie derechos reales de disfrute, el

superficiario puede constituir usufructo (art. 2131 del Cdigo Civil y Comercial),

uso (art. 2155 del Cdigo Civil y Comercial), habitacin (art. 2159 del Cdigo

Civil y Comercial) y servidumbre (art. 2168 del Cdigo Civil y Comercial).94

Por supuesto estos derechos se extinguirn junto con la superficie con las

precisiones del art. 2125 del Cdigo Civil y Comercial.95

El presente artculo afirma que el titular del derecho de superficie est facultado

para constituir derechos reales de garanta, tanto sobre la propiedad superficiaria

como sobre el derecho plantar, forestar o edificar.96

Con respecto al derecho real de hipoteca, durante la vigencia de la ley 25.509

existi cierta vacilacin por parte de algunos autores. Para Slemenson tal derecho

no es la hipoteca pues sta se constituye sobre el dominio. En el mismo sentido se

expide Goldemberg, para quien el derecho de superficie deroga el principio de

accesin, por lo que ello impide considerar a las plantaciones como inmuebles, y

considerndolas muebles postula la prenda como el derecho de garanta adecuado.

Cossari sostuvo que el derecho de superficie, si bien impide la atraccin de las

plantaciones al dominio del dueo del suelo, no puede convertir en mueble lo que








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tcnicamente corresponde al concepto de inmueble, por tanto no duda de que elderecho real a constituir es la hipoteca y no la prenda.97

El art. 2206 del Cdigo Civil y Comercial, ubicado en el captulo de hipoteca

dispone expresamente que pueden constituir hipoteca los titulares de los derechos

reales de superficie.98

El Proyecto de 1998, en el art. 2026 del Cdigo Civil y Comercial, estableci

expresamente entre las facultades jurdicas del titular del derecho a edificar la de

hipotecar este derecho. La potestad para hipotecar se repite en el art. 2105, al

establecerse quines se encuentran legitimados para constituir hipoteca.

Comentando el Proyecto, Alterini interpret que el superficiario est plenamente

facultado para hipotecar su derecho99. Los fundamentos del Proyecto de 1998

resultan contundentes: Sobre la financiacin del emprendimiento superficiario es

destacable que en la regulacin de la hipoteca se admite que pueda recaer sobre el

derecho de superficie, por cierto que en sus dos planos.100

Mariani de Vidal entenda, fundamentalmente por razones econmicas, que la

interpretacin ms razonable lleva a incluir a ambos planos del derecho de

superficie como posible objeto de derecho real de hipoteca.101

Cossari entiende que deba interpretarse la ley en el sentido de permitir el derecho

de hipoteca tanto sobre la propiedad superficiaria como sobre el derecho a

forestar, pero deba ser reformado el texto para evitar cualquier cuestin al

respecto. Ningn inversor iba a otorgar un crdito exponindose a planteos de

nulidad.102El principio de tipicidad en el derecho argentino exige sumo cuidado a

la hora de redactar las normas.

En el derecho comparado podemos mencionar el art. 1473 del Cdigo de Brasil

que dice que pueden ser objeto de hipoteca los inmuebles y los accesorios de los

inmuebles conjuntamente con ellos, el dominio directo y el dominio til. Por su

parte, el art. 80 considera que son inmuebles para las consecuencias legales los

derechos reales sobre inmuebles y las acciones que los aseguran. Puede pues el

97COSSARI, Nelson G. A., Derecho real de superficie forestal. Necesidad de reformas, ED, 204-887.


99ALTERINI, Jorge Horacio, El derecho de superficie en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, Revista de Notariado, nm.850, ao 1997, p. 10.

100Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil de 1998.

101MARIANIDEVIDAL, Marina, Derecho real de superficie forestal. Ley 25.509, LA LEY, 2002-F, 1417; en el mismosentido, PAPAO, Ricardo, KIPER, Claudio M., DILLON, Gregorio A. y CAUSSE, Jorge R., Derechos Reales, Astrea,Buenos Aires, 2004, T 2, p. 291.

102COSSARI, Nelson G. A., Derecho real de superficie forestal. Necesidad de reformas, ED, 204-887.


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superficiario constituir derechos reales de garanta como la hipoteca y laanticresis.103

Respecto de la legislacin espaola, recordemos que el objeto sobre el que puede

recaer la hipoteca, siempre ha sido amplio. Puede recaer sobre el dominio, sobre

una cuota del mismo o sobre un derecho limitado enajenable. As el art. 107 de la

ley hipotecaria en su ap. 5, alude al derecho de superficie, el que estar sujeto a

los lmites inherentes al derecho del superficiario.104

El Cdigo Civil cataln no se extiende al respecto, pero conforme expresa

Mezquita de Cacho comentando el art. 3.3 de la ley 22/2001 (anlogo al art. 564-6

punto 3 del Cdigo), confirma la susceptibilidad legal del derecho de superficie

de quedar afectado por otros derecho limitativos o de garanta. Ser posible pues

gravar con hipoteca cualquiera de los dos aspectos del derecho de superficie, es

decir, tanto el derecho de construir, como la construccin objeto de la propiedad

separada.105

El art. 2120 del Cdigo Civil y Comercial habla de derechos reales de garanta en

plural y el art. 2213 del Cdigo Civil y Comercial permite constituir anticresis al

titular del derecho real de superficie.

Con ello se recept la mejor doctrina, en el rgimen de la ley 25.509 pese al

singular usado por la ley (derecho real de garanta), opina Cossari que era

posible el derecho real de anticresis sobre la propiedad separada, como tambin lo

era, en el Proyecto de 1998. En igual sentido se pronunciaba Mariani de Vidal.

Ntese que los trminos de art. 3241 del Cdigo Civil derogado habilitan

claramente esa posibilidad, dado que poda constituir la anticresis todo aquel que

tuviera derecho a los frutos del inmueble.

Naturalmente se limita la constitucin de estos derechos reales de garanta al

plazo de duracin del derecho de superficie.

El superficiario de la misma manera puede someter la construccin al rgimen de

la propiedad horizontal, y transmitir y gravar las unidades funcionales en forma

independiente del terreno durante el plazo de duracin de derecho de superficie.

103TORRES, Marcos Alcino Azevedo, Direito de superficie, en el sitio web de la Universidades do Estado do Ro de Janeiro,http://www2.uerj.br/-direito/publicacoes/publicacoes/diversos/malcino.html.

104DIZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, Sistema de derecho civil, 6 edicin, Tecnos, Madrid, 1998, Vol. III, Derechode Cosas y Derecho Inmobiliario y Registral, p. 530.

105

IGLESIASMONJE, Isabel de la, El nuevo derecho de superficie del futuro e inminente Cdigo Patrimonial Cataln,Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, nm. 672, pp. 1416/1417, nota 30.


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La facultad de afectar la construccin a la propiedad horizontal existe salvodisposicin en contrario en el titulo constitutivo. No cercenada esta posibilidad, el

superficiario no necesita del consentimiento del propietario para enajenar o gravar

las unidades. Entienden Cossari y Alterini que el ttulo podra tambin limitar esta

posibilidad y requerirse el consentimiento para enajenar o gravar.

Nada impide que el superficiario constituya derechos personales sobre su derecho

dando, por ejemplo, en arrendamiento o comodato la propiedad separada. El art.

2125 est presuponiendo en su texto tal constitucin.106

Ante la turbacin o despojo por parte del propietario o de terceros, el titular del

derecho de superficie podr ejercer las acciones posesorias o las reales

correspondientes.107

10.FACULTADES DEL PROPIETARIO.

ARTICULO 2121.- Facultades del propietario. El propietario conserva la

disposicin material y jurdica que corresponde a su derecho, siempre que las

ejerza sin turbar el derecho del superficiario.

La constitucin del derecho de superficie hace que el titular de dominio hasta

entonces pleno o perfecto, los desmiembre a favor del superficiario y mantenga

slo un dominio imperfecto y como tal, limitado en su contenido.108

La enajenacin que autoriza el artculo que comentamos podr serlo por actosentre vivos o mortis causae, con la obligacin para el adquirente de respetar el

derecho real constituido en todos sus trminos: plazo y condiciones legales y/o

pactadas entre las partes. La solucin no es novedosa por cuanto en el derecho

real de usufructo el Cdigo contiene previsiones anlogas (conf. Art. 2151).109

Con respecto a las facultades materiales se dispones expresamente en el art. 2121

del Cdigo Civil y Comercial que el propietario conserva las facultades de

disposicin material, siempre que los ejerza sin turbar los derechos del

superficiario.110







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Por su parte, las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil propugnaron que lacaracterizacin del derecho de superficie permita al dueo del terreno realizar

obras en el suelo o subsuelo, siempre que ello no se traduzcan perjuicio al

superficiario (conclusin 6, de legeferenda).

La no perturbacin de los derechos del superficiario es un lmite razonable. Si de

cualquier manera el propietario, ya sea con actos jurdicos o materiales turba los

derechos del superficiario, ste puede utilizar las acciones judiciales pertinentes

para lograr su cese. Bien se ha dicho que aunque la ley habla nicamente deturbacin, por aplicacin de las reglas generales del Cdigo Civil y Comercial

tambin est vedando el despojo. El superficiario ante la turbacin o el despojo

de su derecho tendr a su disposicin las acciones posesorias y reales necesarias

para hacer valer su derecho, tanto contra el propietario como respecto a

terceros.111Asimismo tendr las acciones correspondientes para que se le

indemnicen los daos causados.

La doctrina ha formulado un severo llamado de atencin sobre que considerairrazonable limitacin respecto al cercenamiento de las facultades del propietario

del suelo, sealando que resulta incomprensible la prohibicin de hipoteca que se

proyecta de este modo sobre el nudo propietario, lo que al vedarle que obtenga

un crdito ofreciendo en garanta el inmueble afectado por la superficie

seguramente har que el propietario exija un canon elevado al superficiario

(Andorno, Mariani de Vidal).

En este aspecto, el nuevo texto, siguiendo los lineamientos de Proyecto de 1998,limita los derechos del propietario nicamente en la medida que pudiera turbar los

del superficiario, es decir que el primero no slo conserva las facultades de

disposicin jurdica a que se refiere el art. 3 de la ley 25.509, sino que tambin

mantiene la potestad de constituir otros derechos reales de usufructo o de garanta,

en la medida que no imposibiliten el ejercicio del derecho del superficiario.112

11.DOMINIO DSMEMBRADO

Gravado un inmueble con un derecho de superficie, el nudo propietario tendr un

dominio desmembrado, lo que har que al momento de extincin de la superficie,

111PAPAO, Ricardo, KIPER, Claudio M., DILLN, Gregorio A. y CAUSSE, Jorge R., Derechos reales, Astrea, BuenosAires, 2004, T2, p. 290.



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recupera las facultades cedidas al superficiario principio de elasticidad deldominio-.

12.

DESTRUCCION

ARTICULO 2122.- Destruccin de la propiedad superficiaria. La propiedad

superficiaria no se extingue, excepto pacto en contrario, por la destruccin de lo

construido, plantado o forestado, si el superficiario construye, nuevamente dentrodel plazo de seis aos, que se reduce a tres aos para plantar o forestar.

Este artculo establece una excepcin a la regla general de que los derechos reales

se extinguen por la destruccin de su objeto.

El artculo 1907 dice que los derechos reales se extinguen por la destruccin total

de la cosa si la ley no autoriza su reconstruccin. Aqu hay un supuesto de

excepcin. La propiedad superficiaria queda subsistente sobre el terreno

correspondiente, como en una especie de letargo, en espera de correspondiente

reforestacin, reconstruccin o nueva plantacin.

Lo que se extingue realmente por la falta de objeto es la propiedad superficiaria,

pero no el derecho de goce que ostenta el superficiario sobre el suelo ajeno,

siempre que edifique o plante en los plazos previstos. En ltima instancia, el

objeto del derecho de superficie es el suelo ajeno, de modo que mientras ste

exista, subsistir el objeto del derecho de superficie.

Por lo tanto la destruccin de la propiedad superficiaria no ocasiona per se la

extincin del derecho de superficie.

El art. 2122 del Cdigo Civil y Comercial prev expresamente de pactar en

contrario, es decir, que la destruccin de la propiedad superficiaria produzca la

extincin del derecho113. A deferencia del Proyecto de 1998 art. 2028 no se

contempla la posibilidad de reduccin del plazo114, pero entendemos que ello es

posible dado que si puede dejarse totalmente de la el plazo tambin puede

reducirse.

En lo que respecta al cmputo del plazo, deber contarse a partir del destruccin.

Debernos preguntarnos qu sucedera si la edificacin, plantacin o forestacin

113Tal posibilidad no se encontraba expresamente prevista en el art. 7 de la ley 25.509.

114Art. 2028 (Proyecto de 1998): Destruccin de la propiedad superficiaria. La propiedad superficiaria no se extingue, salvo

pacto en contrario, por la destruccin de lo construido o forestado, si el superficiario construye o foresta nuevamente en el plazode diez (10) aos, o en el menor que se determine.


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comienza y luego se suspende: a este respecto Alicia Puerta de Chacn consideraque el plazo comienza a computarse entero nuevamente () se trata de plazos de

caducidad que no se interrumpen ni suspenden.115

El Cdigo de Brasil, no prev el derecho de reforestar, a diferencia de lo que

ocurre, por ejemplo, en la legislacin portuguesa, donde est contemplado en el

art. 1536 inc. b).

En general los autores se lamentan de que la legislacin brasilea ha resultado

demasiado parca en la regulacin del derecho de superficie, sobre todo porque se

trata de reintroducir una figura que lleva ms de ciento cuarenta aos fuera del

derecho positivo del Brasil.116

Por su parte el art. 564-6 inc. 4 del Cdigo Civil cataln regula el derecho de

reconstruccin en estos trminos: El derecho no se extingue si la construccin o

plantacin la han hecho los titulares del derecho de superficie y se pierde. En este

caso, los titulares la pueden reconstruir o rehacer. Tngase en cuenta que para

que sea de aplicacin la disposicin legal es necesario que las construcciones o

plantaciones hayan sido realizadas por el superficiario; si las mismas hubieran

sido preexistentes, en principio, el derecho se extinguira con la destruccin.

La ley no enuncia las obligaciones del superficiario y solo las menciona

incidentalmente en el art. 2123.

Las obligaciones del superficiario derivarn pues principalmente del ttulo

constitutivo.

La obligacin fundamental del superficiario ser ordinariamente la de pagar el

precio de la superficie que recibe en doctrina el nombre de solarium. Bien

entendido que la superficie pude constituirse tanto a ttulo oneroso como gratuito.

El mismo podr pagarse de una vez o en cuotas peridicas. 117

La doctrina se pregunta si puede tener lugar el pacto comisorio expreso o tcito.

En nuestro derecho los autores que han analizado este punto a la luz de la ley

25.509, ahora derogada, se han manifestado por la aceptacin del pacto

comisorio con argumento en la ausencia de norma prohibitiva y en la similitud

entre el pacto comisorio y el cumplimiento de la condicin resolutoria, siendo esta

115PUERTADECHACN, Alicia, Nueva versin del derecho real de superficie, JA, 2001-II-836.

116 BAPTISTA, Bruno de Albuquerque, Direito real de superficie, en http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2360.



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ultima un modo de extincin autorizado en el art. 8 de la ley118

, y hoy en el art.2124 del Cdigo Civil y Comercial. La misma solucin es predicable respecto al

rgimen actual.

La norma dispone expresamente que las obligaciones del superficiario se

transmiten junto con su derecho, lo cual ocurre tanto en las transformaciones a

ttulo universal como singular. Con ello, en palabras de los Fundamentos del

Proyecto de 1998, se logra superar disputas interpretativas a las que se asiste en

la doctrina comparada, dejando legalmente en claro y resuelto que latransmisin del derecho comprende tambin las obligaciones del superficiario, de

manera que el nuevo adquirente se encuentre constreido por las obligaciones

producidas con anterioridad a su titularidad.119

Como establece la ltima parte del artculo su desuso o abandono, no liberan la

superficiario de sus obligaciones legales o contractuales.120

La expresin abandono, afirma Mariano de Vidal, puede interpretarse de manera

de impedir que el superficiario se libre de sus obligaciones frente al propietario

del suelo aun cuando enajene su derecho o lo transfiere de cualquier modo, siendo

sta la doctrina elaborada alrededor de la expresin similar del art. 9, in fine, a la

ley 13.512.121

EXTINCION.

ARTICULO 2124.- Extincin. El derecho de construir, plantar o forestar se

extingue por renuncia expresa, vencimiento del plazo, cumplimiento de una

condicin resolutoria, por consolidacin y por el no uso durante diez aos, para

el derecho a construir, y de cinco, para el derecho a plantar o forestar.

Analizaremos las distintas formas de extincin:

a) Renuncia expresa: la renuncia expresa debe efectuarse por escritura pblica

porque todos los actos de constitucin, transmisin y extincin de derechos reales

118MARIANIDEVIDAL, Marina, Derecho real de superficie forestal. Ley 25.509, LA LEY, 2002-F, 1415, en el mismosentido por ausencia de prohibicin y en referencia al Proyecto de 1987. KEMELMAJERDECARLUCCI, Ada y PUERTADECHACN, Alicia,Derecho real de superficie, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 78.

119El art. 2021, segunda parte, del Proyecto de 1998 dice concisamente: La transmisin del derecho comprende las obligacionesdel superficiario. Por su parte, el Proyecto de 1987, en el art. 2614 prr. 7, segunda frase, deca: La transmisin del derechocomprende las obligaciones del superficiario. Idntica frase se encuentra en el art. 3158 in fine del Proyecto de la ComisinFederal de 1993. Ante ello: Cmo pudo el legislador del 2001 se tan desprolijo?


121MARIANIDEVIDAL, Marina, Derecho real de superficie forestal. Ley 25.509, LA LEY, 2002-F, 1415


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debe efectuarse mediante escritura pblica conforme lo dispones el artculo 1017 inc.a). La inscripcin en el Registro correspondiente es necesaria para su oponibilidad

frente a terceros.122

Si la renuncia causa perjuicio a los acreedores podrn stos ejercer la accin de

fraude del articulo 338 y siguientes, y en caso de quiebra podr ejercerse las

acciones del artculo 118 y 119 de la Ley de Concurso y Quiebras. La sentencia

declarar la inoponibilidad del acto frente a los acreedores.123

Si la renuncia esconde una simulacin para perjudicar a terceros, podr declararse

la nulidad del acto, conforme lo establecen los artculos 333, 336 y 337 del nuevo

ordenamiento.124

b) Vencimiento del plazo: vencido el plazo el dominio se perfecciona a favor del

propietario. El superficiario como poseedor se rebaja a tenedor producindose el

constituto posesorio del articulo 1923 y deber restituir el inmueble al propietario. Si

no lo hace, ste podr ejercer la accin de desalojo.125

c) Cumplimiento de una condicin resolutoria: cumplida la condicin la

superficie se extingue y se consolida el dominio a favor del propietario. Si el

superficiario no acepta que se ha cumplido la condicin resolutoria deber solicitar su

reconocimiento judicialmente. Los efectos de la sentencia sern retroactivos al da de

su presentacin.126

Se ha aconsejado como buena prctica publicitar la condicin resolutoria en el

momento de la registracin del ttulo, por medio de notas aclaratorias de conformidadcon el art. 33, segunda parte, de la ley 17.801.127

d) Destruccin del objeto:no lo menciona el Cdigo, pero el derecho se extingue

tambin por perdida de objeto si el mismo suelo desaparece (una avulsin, por

ejemplo) o si es expropiado.128

122 CORNA, Pablo Mara, Superficie. Revista Extraordinaria Anuales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales,U.N.L.P. 2015.




126 CORNA, Pablo Mara, Superficie. Revista Extraordinaria Anuales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales,U.N.L.P. 2015..

127

PAPAO, Ricardo, KIPER, Claudio M., DILLON, Gregorio A. y CAUSSE, Jorge R., Derechos reales, Astrea, BuenosAires, 2004, T 2, p. 294.


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En tal sentido, el Cdigo de Portugal, en su art. 1536, inc e), contempla la extincinpor desaparicin o inutilizacin del suelo, mientras que el inc. f) el fenecimiento del

derecho por expropiacin por utilidad pblica.

A quin corresponde la indemnizacin en caso de expropiacin: al dueo del suelo o

al superficiario?

Cossari y Alterini creen como lo establece expresamente el Cdigo portugus, cada

uno de los titulares cobrar el valor de la indemnizacin que corresponda a su

respectivo derecho (art. 1542).

e) Extincin por el no ejercicio de la facultad de reconstruir, replantar o

reforestar dentro del plazo legal: como ya dijimos en el caso de destruccin de lo

construido o forestado el no uso implica un caso de extincin del derecho y no de

prescripcin. Esta forma de extincin por el no uso no est afectada por la suspensin

ni interrupcin de la prescripcin. Vencido el plazo se extingue inexorablemente el

derecho y hasta pueden hacerla valer los acreedores porque beneficia el patrimonio

del propietario como garanta y prenda comn.129 El art. 2122 del Cdigo Civil y

Comercial establece que la propiedad superficiaria no se extingue, excepto pacto en

contrario, por la destruccin de lo construido, plantado o forestado, si el superficiario

construye, nuevamente dentro del plazo de seis aos, que se reduce a tres aos para

plantar o forestar.

f) No uso: teniendo en cuenta la finalidad social y de aprovechamiento

econmico del suelo que sustenta la introduccin de este instituto, la superficie

tambin se extingue por el no uso durante diez (10) aos del derecho de construir y de

cinco (5) aos del derecho de forestar o plantar.130

Cabe sealar que el no uso, como causal de extincin, no solo se dar por la

inaccin total del titular del derecho de forestar sino tambin cuando las obras

realizadas se apartan de lo pactado en el acto de constitucin, situacin sta que se

relaciona con el derecho de uso que tiene el superficiario, que consiste en la

utilizacin del terreno segn los fines previstos, tal como sucede en los derechosreales que se ejercen sobre cosa ajena.131

128 ORTI VALLEJOS, Antonio, Curso de Derecho Civil, coordinado por Moreno Quesada, Bernardo, Tirant lo Blanch,Valencia 1999, T III, Derechos Reales y Registral Inmobiliario, p. 391.





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Respecto de este tema en las XXV Jornadas Notariales Argentinas (Mendoza,2000) se analiz como conveniente la incorporacin del no uso o el abandono

tcito, como causal de extincin de la propiedad superficiaria, justificando la

necesidad socioeconmica del derecho proyectado.

g) Consolidacin: por aplicacin de las reglas generales, se produce la extincin

del derecho por consolidacin cuando la calidad de dueo del suelo y propietario

de la superficie se confunden en una misma persona, sea por sucesin, por

resolucin del contrato por el cual se constituy el derecho de superficie o porejercicio del derecho de tanteo.132

Producida la extincin por consolidacin, los derecho y obligaciones del

propietario y del superficiario continuaran con sus mismos alcances y efectos (art.

10, ley 25.509) o como lo expresa ms claramente la Ley del Suelo (Espaa): Si

por cualquier otra causa se reunieran los derechos de propiedad del suelo y los del

superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarn

gravndolos separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho desuperficie (art. 36, inc.5).133

Por lo tanto, si el derecho del superficiario se extingue po consolidacin los

gravmenes reales o personales constituidos tanto por el propietario cuanto por el

superficiario subsistirn, con su mismos alcances, como si el derecho de

superficie no se hubiera extinguido (Andorno).

Esta es la solucin que recepta el art. 2125.

13.EXTINCION. EFECTOS

ARTICULO 2125.- Efectos de la extincin. Al momento de la extincin del

derecho de superficie por el cumplimiento del plazo convencional o legal, el

propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado, libre de los

derechos reales o personales impuestos por el superficiario.

Si el derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del plazo legal o

convencional, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo

continan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese habido

extincin, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie.




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Subsisten tambin los derechos personales durante el tiempo establecido.

La primera parte de la norma establece la aplicacin del principio general que el

propietario es dueo de lo construido, siempre que la extincin se produzca por el

vencimiento del plazo legal o convencional.134

Pese a que la norma pareciere decir que ello ocurre solo cuando la superficie se

extingue por el plazo convencional o legal, lo cierto es que ante cualquier causa

de extincin el propietario hace suyo lo construido, plantado o forestado.135

Producida la extincin del derecho de superficie, el principio de accesin recupera

toda su virtualidad y la propiedad queda unificado en cabeza del titular del suelo.

Es sin dudas una manifestacin de la llamada elasticidad del dominio.136

La adquisicin del dominus solis, dicen Dez-Picazo y Gulln, es automtica, no

haced falta hacer tradicin de la cosa al propietario sino que es una derivacin del

renacimiento en toda su ritualidad del principio de accesin. El dueo extiende su

dominio a lo construido o plantado137

. Lo principal, el suelo, queda unido a loaccesorio, lo edificado o plantado, atrayendo al mismo. La propiedad, como dice

el art. 105 del Cdigo de Holanda, se readquiere por ministerio de la ley.

Observa Mariano de Vidal que si el superficiario contina en el corpus del

inmueble una vez extinguido el derecho lo ser en el carcter de, debiendo el

superficiario restituir el corpus al dueo.138

La circunstancia de que el nico motivo por el cual el propietario del suelo no era

propietario de las plantaciones consista en la suspensin del principio de accesinpor el derecho de superficie, y que aquel ha renacido automticamente al

extinguirse ste no dejan dudas.139

Pero si el derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del plazo legal

o convencional los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el

suelo continua gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese

habido extincin, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie.




137DIZ-PICAZO, Luis y Gulln, Antonio, Sistema de derecho civil 6ta. Edicin, Tecnos, Madrid, 1998, Vol. III, Derecho decosas y derecho inmobiliario y registral,p. 488.


139ANDORNOcoincida, incluso con el Cdigo de Vlez, en que la adquisicin de las plantaciones es ipso iure sin necesidad de

tradicin del superficiario al dueo (ANDORNO, Luis O., su ponencia en la XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, p.637).


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Esto puede producir ciertas consecuencias jurdicas. Los titulares de derechosreales que graven la superficie podrn hacer valer sus derechos. Si existe hipoteca

podrn ejecutarla como si no se hubiese consolidado el derecho con la propiedad.

El adquirente explotara la superficie hasta el vencimiento del plazo. Lo mismo

podr ocurrir con cualquier otro derecho que grave el derecho de superficie.

Acreedores quirografarios que han embargado la superficie: podrn hacer valer

de la misma manera su derecho, si la extincin no fue por razones legales.

Renuncia anticipada antes del vencimiento por parte del superficiario: Si lo ha

hecho con la intencin de perjudicar a sus acreedores a travs de la accin de

fraude podrn oponerla los acreedores.140

En caso de quiebra, sin perjuicio de la accin de fraude la quiebra a solicitud del

sndico o de algn acreedor podr ejercer las acciones de los artculos 118 y 119

que concede la accin revocatoria concursal APRA declarar la inoponibiolidad de

la misma.141

Propietario del suelo: Si existen derechos reales que graven el suelo, estos podrn

ejecutarse. Si ha habido consolidacin del derecho de propiedad anticipadamente,

podrn los titulares de derechos reales ejercerlos como si no hubiera

consolidacin del dominio.142

Si son acreedores de derechos reales de garanta sobre el suelo y la ejecucin de la

garanta no lograres cubrir el crdito, sobre la superficie que intenta consolidarse

podrn ejercer sus derechos crediticios conjuntamente con los dems acreedoresdel propietario del suelo, en principio a prorrata.143

Vencido el plazo legal o convencional, habiendo hipoteca sobre el suelo, sta

podr ejecutarse y se subastar el inmueble en su totalidad y el acreedor

hipotecario del suelo cobrar hasta el valor proporcional del suelo. Si existe

construccin o plant

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