SECRETARIO: ALVAREZ.EXPEDIENTE: 00104-2010.CUADERNO: PRINCIPAL.ESCRITO:SUMILLA: INTERPONE RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL.

SEOR PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA CIVIL DE AREQUIPA:

DAVID PABLO HIDALGO VILCA, en representacin de JUAN MONTOYA FIGUEROA, en el proceso de Amparo que sigo en contra de la Primera Sala civil, a Usted digo:

Que habiendo recepcionado la Sentencia de Vista (Resolucin N 39), y al no estar conforme con la misma es que interpongo Recurso de Agravio Constitucional, a efectos de que sea el Tribunal Constitucional quien resuelva en ltima y definitiva instancia la pretensin constitucional incoada.PETITORIO.- Que Interpongo Recurso de Agravio Constitucional en contra de la Sentencia de Vista (Resolucin N 39), que revoc la apelada y reformndola declar improcedente la demanda de Amparo que haba incoado el recurrente en representacin de Juan Montoya Figueroa.Solicito adems que el Tribunal Constitucional revoque esta sentencia de vista, y declare fundada la accin de Amparo en contra de los jueces superiores que en el 2010 integraban la Primera Sala Civil de Arequipa, por haber emitido la Sentencia de Vista N 94-2010, la misma que ha infringido los derechos constitucionales al Debido Proceso (Motivacin Inadecuada y Arbitraria), a la Seguridad Social, y al libre acceso a las prestaciones de Salud y Pensiones de mi poderdante, estipulados por la Constitucin en los Artculos 10 y 11, concordante con el Cdigo Procesal Constitucional en el Artculo Inc. 19, y 20..

FUNDAMENTACIN DEL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL.-PRIMERO.- Que tal como se desprende del escrito de la demanda, luego de que la ONP (Oficina de Normalizacin Previsional) denegara la solicitud de mi poderdante el seor Juan Montoya Figueroa- de acceder a la jubilacin especial conforme a la Ley 25009, se interpuso una demanda contencioso-administrativa, su fecha 16 de enero del 2008, en contra de esta institucin, la misma que fue admitida a trmite, proceso que se tramit ante el Noveno Juzgado Civil de Arequipa, Exp. 2008-00500, Especialista Vilcasa. El petitorio de la demanda era que el rgano jurisdiccional declarara la ineficacia de la resolucin N 0000006557-2007-ONP/GO/DL 19990, expedida por la ONP, su fecha 6 de noviembre del 2007, y en consecuencia se ordene a la citada entidad expedir nueva resolucin reconociendo y otorgando a mi patrocinado pensin de jubilacin conforme a la Ley 25009, adems del pago de los devengados.Que desde el principio los abogados de la ONP se opusieron a la pretensin de mi patrocinado, afirmando que slo haba aportado dos aos al Sistema Nacional de Pensiones. No obstante ello, la doctora Catherine Rodrguez Torreblanca, titular del 9 Juzgado Civil declar fundada la pretensin en primera instancia, argumentando con impecable lgica que el empleador es el responsable del pago de las aportaciones, incluso cuando no se hubieran efectuado realmente las mismas. Al no estar conforme con la sentencia del A-Quo, la ONP a travs de sus abogados apel de la misma, apelacin que fue concedida y en consecuencia el caso se elev a la Primera Sala Civil de Arequipa. Previo a resolver el Colegiado corri traslado al Ministerio Pblico, y as el titular de la Primera Fiscala Superior, Doctor Hugo Ramos Hurtado, dictamin que la sentencia sea confirmada. Y el caso concluye con la Sentencia de Vista N 94-2010, Resolucin N 20 (SIETE-1SC), de fecha 11 de marzo del 2010, siendo el Colegiado integrado por los seores: Del Carpio Rodrguez, Fernndez Dvila Mercado y Valencia Dongo Crdenas. La sentencia de marras revoca la sentencia del A-Quo, y reformndola la declara Infundada.SEGUNDO.- Como puede observarse, la sentencia de vista de la Primera Sala Civil hace referencia en su Tercer Considerando a la sentencia del Tribunal Constitucional correspondiente al Caso Alejandro Tarazona, en particular a su fundamento 26, la misma que por disposicin del TC tiene calidad de precedente de cumplimiento obligatorio. Pero slo el Quinto Considerando podra ser tomado como la Parte Considerativa, y corresponde a la Valoracin. Y precisamente esta valoracin adolece de arbitrariedad, adems de muy insuficiente y breve, pues solamente tiene 16 lneas, cuando en casos en que se resuelvan derechos constitucionales debera ser especialmente y debidamente motivada(1)(2)En efecto, tenemos por lo menos tres arbitrariedades en esta sentencia, y que son:A.- Una Arbitrariedad es cuando el Colegiado demandado dice que se ha presentado copias de certificado de trabajo (sic), esta afirmacin solo demuestra que los jueces superiores no han revisado el expediente, puesto que mi patrocinado ha presentado los ORIGINALES DE LOS CINCO CERTIFICADOS DE TRABAJO, tal como consta en el Expediente Administrativo que la ONP acompa al proceso contencioso administrativo. Claro, es evidente que si se solo se hubieran presentado copias simples de los certificados de trabajo, no causara conviccin como concluye el Colegiado, pero se han presentado los originales de los certificados de trabajo.B.- El Colegiado no hace mencin a las leyes por las cuales ha declarado infundada la demanda, y es que hubo modificaciones del Decreto Ley en estos ltimos aos, y adems de jurisprudencia del Tribunal Constitucional referidos al asunto de las aportaciones al IPSS o la ONP. En efecto, el Art. 70 del original Decreto Ley 19990, conclua que se deben considerar aportaciones efectivas, an cuando el empleador, o la empresa de propiedad social, cooperativa o similar, no hubiesen efectuado el pago de las aportaciones. Este artculo fue modificado por la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de la Ley 28991 del ao 2007, la misma que elimin este prrafo de an cuando el empleador o la empresa, esta Ley fue reglamentada a travs del Decreto Supremo 063-2007-EF, publicado el 29 de mayo del 2007; normas que deberan haber sido consignados por el Colegiado, pero no lo fueron, y es una de las razones por la que su sentencia es arbitraria. Al parecer el fallo se basa en el Fundamento 26 de la STC N 04762-2007-PA/TC, de fecha 11 de octubre del 2008, pero este fundamento es precedente vinculante no para los procesos contencioso administrativos, sino para los Amparos cuya pretensin es el reconocimiento de tiempo de aportaciones.C.- Pero tal como asevera el distinguido jurista Jorge Rendn Vsquez, esta Ley, o ms bien esta parte de la Ley 28991, es inconstitucional y debera ser atacada a travs de una accin de inconstitucionalidad o a mediante la aplicacin del Control Difuso por parte de los jueces. Y adems no puede tener carcter retroactivo, , y en el caso de autos, las aportaciones de mi poderdante fueron mucho antes que la vigencia de esta ley.Pero es el mismo Tribunal Constitucional el que ha establecido en la misma sentencia 04762-2007-PA/TC (Caso Alejandro Tarazona), en sus fundamentos 13 y 16 que la responsabilidad de la retencin y pago de aportacin es del empleador, que acta como agente de retencin, y que la modificatoria del Art. 70 del Decreto Ley 19990 en nada afecta la responsabilidad de los empleadores por la retencin y pago de las aportaciones al Sistema Nacional Provisional, y por el contrario, las aportaciones retenidas y no pagadas por los empleadores deben ser consideradas como aportaciones efectivas. Es decir que para el Tribunal Constitucional, sigue vigente el original Art. 70 del Decreto Ley 19990. Y as lo corrobora en los fundamentos 17, 18 y 19.En consecuencia el Colegiado demandado, se ha apartado sin motivacin alguna de un precedente del TC. , adems se debe hacer notar que este Caso Tarazona es similar al de mi patrocinado, y en su parte resolutiva declara fundado la accin de amparo y ordena a la ONP el pago de pensin de jubilacin.TERCERO.- Mi poderdante ha cumplido con lo dispuesto por la Ley 25009, es decir ha laborado 20 aos y dos meses, ms de diez aos en socavn, especialmente en la Empresa Minera San Juan de Lucanas, del 21 de febrero de 1978 hasta el 31 de diciembre de 1993, es decir ms de 15 aos en una sola mina, del que existe en autos no slo el certificado de trabajo, sino tambin el CARNET AUTOGENERADO, emitido el 3 de enero de 1989, el que tampoco ha merituado el Colegiado demandado.La ONP slo reconoce dos aos, y el Colegiado corrobora ello, afectando el derecho constitucional a la seguridad social y a la pensin de mi poderdante, l que ha trabajado en condiciones muy duras para empresas mineras, que es probable no hayan cumplido con el aporte efectivo al IPSS, pero eso no es culpa de mi poderdante. Algunas empresas como San Juan de Lucanas, inclusive eran estatales.Los certificados de trabajo que se han presentado NO HAN SIDO TACHADOS COMO FALSOS, pues la ONP pudo haberlos tachado en su debida oportunidad, pero no lo hizo, e inclusive en su contestacin afirma que: pudo haber laborado en una mina, no objeta la veracidad de estos documentos, slo hace mencin que no se ha podido verificar el aporte efectivo. Y sin no han sido tachados estos certificados de trabajo, tales conservan su validez y mrito, se trata de un proceso Contencioso Administrativo, en las que las partes tuvieron su oportunidad para tachar documentos.CUARTO.- Con respecto a la Sentencia de Vista (Resolucin 39) objeto del RAC, en su Considerando 2.1. se hace mencin al Art. 4 del Cdigo Procesal Constitucional, que en su primer prrafo dice que el Amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes, dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Y tambin se trae a colacin la STC N 05807-2009-PA/TC, Fundamento Cuatro, que indica que manifiesto agravio, a criterio del TC, quiere decir que existen elementos razonables y evidentes que justifiquen el control constitucional de una resolucin judicial y que, sin necesidad de llevar a cabo un anlisis constitucional minucioso, se advierta ya una probable lesin a los derechos fundamentales invocados.Para su Colegiado lo que el recurrente estara solicitando en el fondo, es obtener un pronunciamiento distinto al arribado en el proceso ordinario mediante una nueva valoracin de las pruebas. Aspecto que constituira una nueva revisin. Pero en verdad no es as, nuestra pretensin es que debe reponerse la causa al estado de expedirse nuevo pronunciamiento de vista con una debida motivacin, tal como lo haba dispuesto la Jueza Civil A Quo del MBJ de Hunter. No pretendemos que el Amparo contra Resolucin Judicial sea una Tercera Instancia, aunque el en virtud del PRINCIPIO DE LA AUTONOMA PROCESAL CONSTITUCIONAL(3), el Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre el fondo, mxime cuando se trate de una caso en donde est en juego la pensin de jubilacin de una persona que ha trabajado en minas ms de 20 aos, y la ONP solo le reconoce 2 aos, increble, pero cierto.Su Colegiado tambin dice que solo cabe revisar las decisiones emitidas por la justicia ordinaria, cuando tales vulneren los principios de razonabilidad y proporcionalidad, afectando con ello de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental. Pero eso es precisamente lo que ha ocurrido en la sentencia de vista objetada.QUINTO.- En lo referente al Art. 70 del Decreto Ley 19990, debemos indicar que esta norma ha tenido varias modificaciones. Hubo un tiempo de que personas inescrupulosas presentaban certificados de trabajo falsos de empresas inexistentes, y as lograban obtener ilegalmente pensin de jubilacin; para cortar con ello se dict la Ley N 28991 del 28 de julio del 2007, que en su Cuarta Disposicin Transitoria y Final modific el citado Art. 70, de esta forma el solicitante de pensin deba acreditar haber aportado efectivamente al Sistema Nacional de Pensiones, y no tenan valor los certificados de trabajo. Esta ley se reglament a travs del D.S. 063-2007-EF que endureci an ms los requisitos para obtener pensin. Para paliar en algo esta draconiana ley, el Tribunal Constitucional expidi la STC N 04762-2007-PA/TC o Caso Tarazona, que en sus Fundamentos 13 y 16(4) ha establecido que la responsabilidad de la retencin y pago de aportaciones es del empleador, que acta como agente de retencin, y que la modificatoria del Art. 70 del Decreto Ley 19990 en nada afecta la responsabilidad de los empleadores por la retencin y pago de aportaciones al SNP, y por el contrario la aportaciones retenidas y no pagadas por lo empleadores deben ser considerados como aportaciones efectivas.Pero la Ley N 28991 ha sido modificada por la Ley N 29711, que retoma el texto originario del Art. 70 del Decreto Ley 19990, de fecha 16 de junio del 2011(5), y que fue reglamentada por el Decreto Supremo N 092-2012-EF. Esta ley y su reglamento fueron dictadas luego de la sentencia de vista objeto del Amparo, pero s exista a la sazn la sentencia del Caso Tarazona.Ahora bien, en este famoso caso, existe el precedente vinculante contenido en el Fundamento 26, pero este precedente solo es aplicable para los procesos de Amparo, tal como expresamente lo establece el Captulo 5 (Reglas para acreditar periodos de aportaciones en el Proceso de Amparo). Y es que excepcionalmente se puede solicitar va Amparo el reconocimiento de aportes, pero mi poderdante plante un proceso Contencioso Administrativo, que es un proceso ordinario, con etapa probatoria. El hecho de que los vocales de la I Sala Civil hayan hecho mencin a este precedente, y aparentemente ha sido la razn para rechazar nuestra demanda es, desde luego UNA ARBITRARIEDAD.SEXTO.- Tal como lo ha establecido la Jueza A quo del MBJ de Hunter, la sentencia impugnada adolece de una debida motivacin, y para nosotros es adems arbitraria. Por ejemplo, no hace mencin de si son copias simples o fedateadas los certificados de trabajo del expediente administrativo presentado por la ONP, no se ha valorado dicho aspecto. No se hace un anlisis suficiente de por qu no causan conviccin los certificados de trabajo y otros documentos adjuntados en la demanda, no se analiza cmo es que se cumple o no los supuestos de la ley de jubilacin minera 25009, y tampoco se analiza la STC 4762-2007-PA/TC en relacin al caso. SEPTIMO.- Los jueces superiores demandados han argumentado en su defensa que la resolucin sentencia de vista- no ha quedado firme, y que debera haber interpuesto el recurso de Casacin. Pero el tal recurso es en realidad una opcin, el Cdigo Procesal Constitucional no dice que se debe llegar a la Casacin necesariamente, la pluralidad de instancia a que hace referencia el Art. 139 Inciso 6 de la Constitucin Poltica del Estado se realiza con la Doble Instancia. Por lo dems, la Ley Orgnica del Poder Judicial, en su Artculo 11 (Instancia Plural), precisa QUE LO RESUELTO EN SEGUNDA INSTANCIA CONSTITUYE COSA JUZGADA., as que la sentencia de vista impugnada de la I Sala Civil era Cosa Juzgada. Por lo dems la casacin no es una tercera instancia, y solo se pronuncia sobre la forma, no sobre el fondo.

POR LO EXPUESTO.- Ruego a Usted tramitar la presente.

Arequipa, 12 de noviembre del 2013.

David Pablo Hidalgo Vilca.Abogado C.A.A. Matr. 2131.

(1) El Tribunal Constitucional, en su Sentencia en el Exp. N 05601-2006-PA/TC, ha precisado que el derecho a la motivacin debida constituye una garanta fundamental en los supuestos en que con la decisin emitida se afecta de manera negativa la esfera o situacin jurdica de las personas, toda decisin que carezca de una motivacin adecuada, suficiente y congruente CONSTITUIR UNA DECISIN ARBITRARIA, y en consecuencia INCONSTITUCIONAL. En el mismo sentido, el TC en el Caso Guiliana Llamoja a precisado que el derecho a una debida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se derivan del caso. (2) De otra parte, en la STC N 3943-2006-PA/TC, se ha delimitado diversos casos de afectacin a la debida motivacin de las resoluciones. En el acpite a) se hace referencia a la Inexistencia de motivacin o motivacin aparente, en donde no existen las razones mnimas que sustenten una decisin. Y en el acpite d) se hace referencia a la motivacin Insuficiente, cuando tal resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se est decidiendo. En el caso de autos, de estos supuestos han adolecido la sentencia de vista de la I Sala Civil.(3) El mencionado principio fue concebido en la Doctrina Alemana, siendo Peter Haberle su principal gestor. En el Per, es en el Caso Anicama (STC N 1417-2004-AA/TC) en donde por primera vez se apela expresamente a este principio, en efecto, en el Fundamento 48 dice que ste el TC- goza de un margen razonable de flexibilidad en su aplicacin-de las reglas procesales-, de manera que toda formalidad resulta finalmente supeditada a la finalidad de los procesos constitucionales: la efectividad del principio de la supremaca de la Constitucin, y la vigencia de los derechos fundamentales.(4) Segn el Fundamento 60 de la STC Exp. N 01417-2005-PA/TC (Caso Anicama), las sentencias del Tribunal Constitucional en materia de pensiones tienen un carcter vinculante.(5) Esta Ley dice: corresponde al empleador cumplir con efectuar la retencin y el pago correspondiente por concepto de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) de sus trabajadores. Sin embargo, es suficiente que el trabajador pruebe adecuadamente su periodo de labores para considerar dicho lapso como periodo de aportaciones efectivas al SNP. De la misma forma, las aportaciones retenidas que no hayan sido pagadas al SNP por el empleador son consideradas por la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) en el cmputo del total de aos de aportacinson medios probatorios idneos y suficientes para demostrar periodos de aportacin, los certificados de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones.