FACULTAD DE DERECHO ESPECIALIZACIÓN EN INSTITUCIONES JURÍDICO PROCESALES

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Negociación, conciliación y amigable composiciónHarbey Peña Sandoval

PROPUESTAS PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN EN EL MARCO DEL PLAN DECENAL DE

JUSTICIA 2017-2027

Presentado por:

Diana Paola Gordillo Rojas c. c. 1.010.175.141Angélica María Roncancio Roncancio c. c.1.022.381.103

Fabián Marulanda c. c. 79.899.190Camilo Andrés Rodríguez Perilla c. c. 1.014.252.472

Yuri Andrea Hernández Leiva c. c. 1.079.180.124Yolanda Pico Durán c. c.1.016.040.348

Daniel Augusto El Saieh Sánchez c. c. 79.952.051Cindy Tatiana Daza González c. c. 1.073.153.737

Sergio Esteban Arrieta Ramírez c. c. 1.013.618.315Laura Viviana Mateus Núñez c. c. 1.026.569.014

1. INTRODUCCIÓN Y OBJETIVO

El presente trabajo tiene como propósito dejar a consideración de la comunidad en general, y del sistema de administración de justicia colombiana, algunas de las propuestas que consideramos deberían estudiarse, para implementar la amigable composición, como fórmula participativa y democrática para la solución de conflictos, ampliando y concretando la cobertura, el acceso y la gratuidad de la administración de justicia.

Estas propuestas tienen su génesis en información que ha sido extraída del PLAN DECENAL DE JUSTICIA 2017-20271; en particular, evidenciamos que dentro de las dimensiones concebidas en el plan, existe una de índole transversal que ha previsto a los MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS2 como una herramienta de carácter social, mediante la cual, la comunidad puede tener la iniciativa de ser líder en la construcción de la paz. Además de la información anterior, queremos dejar nuestro aporte desde una perspectiva social, más que desde una visión jurídica, sin desconocer el impacto que tiene nuestra legislación actual en el desarrollo de la amigable composición en un entorno social, económico y cultural tan diverso como el de nuestro país.

En la dimensión transversal del PDJ 2017-20273, se realizó un diagnóstico general donde se identificaron seis (6) problemáticas en la implementación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, tomamos estos como punto de partida, y los enfocamos a la amigable composición como uno de los instrumentos que a pesar de las bondades que podría brindar a la comunidad, ha sido olvidado, y que puede llegar a convertirse en una herramienta de solución de conflictos y de consecución de paz, en especial en las áreas más deprimidas del país.

Estas posibles alternativas que proponemos para incrementar el uso de la amigable composición son, desde nuestra visión, insumos para el desarrollo de una política educativa y de administración de justicia, la cual, puede implementarse en diferentes fases y/o etapas, para generar la destinación real y gradual por parte del Gobierno Nacional de un presupuesto que progresivamente haga posible la gratuidad y el acceso a la justicia, como puerta para la construcción de paz, de la mano con las comunidades más alejadas y vulnerables de Colombia.

1 En adelante PDJ2 En adelante MASC3 Páginas 92 a 118.

2. REFERENTE CONSTITUCIONAL, LEGAL Y JURISPRUDENCIAL DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN.

Uno de los primeros desarrollos legales en los que se previó a la amigable composición como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, fue el Decreto 2279 de 1989 «Por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones», que en su artículo 49 y siguientes permitía que las controversias susceptibles de transacción fueran sometidas a la conciliación o a la amigable composición, a iniciativa de una o de ambas partes. El amigable componedor en este decreto podía decidir con fuerza vinculante (carácter obligatorio), el estado y forma de cumplimiento de una relación jurídica sustancial o en otras palabras para definir el conflicto derivado de un contrato; para lograrlo, el amigable componedor y las partes, contaban con un término no superior a treinta (30) días.

Luego, y desde el pacto social compilado en la Constitución Política de 1991, el pueblo colombiano ha deseado lograr la paz como pilar fundamental del bienestar del país, por esta razón en su artículo 1164

planteó la posibilidad de intervención de los particulares en la administración de justicia.

En desarrollo de la disposición constitucional antes citada, se expide la Ley 23 de 1991, «Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los despachos judiciales, y se dictan otras disposiciones», y en lo que atañe a la amigable composición en su artículo 116 adicionó un inciso al artículo 51 del antiguo Decreto 2279 de 1989, en el sentido de indicar que la designación del amigable componedor se realizará de mutuo acuerdo.

Debido a las dinámicas sociales se requirió actualizar las medidas tendientes a la descongestión judicial y desjudicialización de los conflictos mediante la Ley 446 de 1998 «Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia», cuyo artículo 130 define la amigable composición, sus efectos y la designación del amigable componedor; a diferencia de la Ley 23 de

4«[…] Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. […]» (subraya fuera de texto).

1991, esta permite la pluralidad de partes que componen los extremos, donde el amigable componedor puede ser plural o singular, persona natural o jurídica, y su designación la pueden realizar las partes o delegar a un tercero.

Colombia se ha mostrado ante el mundo como un territorio atractivo para la inversión extranjera, y con la globalización del derecho, fue necesario reglamentar con mayor experticia una figura que inspirara confianza a los inversionistas foráneos, es por ello que se crea la Ley 1563 de 2012, «Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones»; parte de ella, pareciera, trata de formalizar con mayor rigor la amigable composición, hasta el punto que la decisión de someterse a este mecanismo autocompositivo requiere de pacto contractual, y faculta expresamente a las entidades públicas y a quien desempeñe funciones administrativas para hacer uso de la figura; detalla con mayor precisión los aspectos sobre los cuales el amigable componedor puede resolver el conflicto derivado de un contrato, como la forma de cumplimiento de las obligaciones, determinar la existencia o no del incumplimiento, y decidir sobre conflictos de responsabilidad suscitados entre las partes entre otras determinaciones.

Otro aspecto que llama la atención es que el amigable componedor, en virtud de la nueva legislación, actúa como mandatario, y esto significa que media un contrato de mandato regulado por el Código Civil Colombiano5 entre él y las partes que lo designan para dicha labor; otra novedad, es que permite que la decisión que tome el amigable componedor sea en equidad o en derecho, esto quiere decir que puede fallar atendiendo a lo que a su buen criterio o juicio considere correcto (equidad), sin perjuicio de que haga uso de reglas de derecho, y si así lo estima conveniente; puede también decidir en derecho, caso en el cual deberá acudir de forma rigurosa y precisa a la normativa vigente que regule el asunto contractual sometido a su conocimiento para tomar su decisión.

Finalmente, se aprecia que en la Ley 1682 de 20136, «Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias», consagra una legislación en materia de contratación de infraestructura del transporte, estableciendo unas reglas especiales para que las entidades públicas que participan en dichos procesos de contratación puedan hacer uso de la amigable composición, normas que consideramos no son necesarias analizar a fondo, debido a que el ejercicio de estos derechos están

5 Artículo 2142 al 2199 del Código Civil Colombiano6 Ver artículos 13 y 14

dirigidos a personas jurídicas y naturales que cuentan con los recursos necesarios para su entendimiento y aplicación.

Hasta aquí algunos aspectos legales y constitucionales para entender un poco mejor el origen y los cambios que ha sufrido la figura de la amigable composición a través del tiempo y de la legislación hasta nuestros días, siendo procedente abordar el entendimiento que ha tenido el máximo órgano constitucional respecto de su concepto y características.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-330 de 2012, magistrado ponente, Humberto Sierra Porto, la cual tiene efectos erga omnes definió la amigable composición así:

La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos de tipo eminentemente contractual, por medio del cual las partes deciden delegar en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de decidir, con fuerza vinculante entre ellas, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción. Dicho amigable componedor puede sea nombrado directamente por las partes o a través de un tercero designado por éstas.

Por su parte, el fallo T-017 de 2005, del máximo tribunal constitucional, planteó como características principales de la figura de la amigable composición, las siguientes:

La amigable composición es una institución del derecho sustancial, y concretamente del derecho de los contratos, como también lo es la transacción (C. C. Art. 2469); mientras que la conciliación y el arbitramento corresponden a instituciones procesales, aun cuando tengan su origen en un acuerdo de voluntades.

Los amigables componedores no ejercen función jurisdiccional; por el contrario, los árbitros sí lo hacen, conforme lo establece directamente la Constitución Política.

Tanto la amigable composición como la transacción se manifiestan a través del desarrollo de un trámite contractual, y por lo mismo, no tienen consecuencias de carácter procesal, sino que se deja al criterio de las partes la fijación de las actuaciones a seguir. Por su parte, la conciliación y el arbitramento se someten a las disposiciones del derecho procesal, pues pertenecen al ejercicio de la función jurisdiccional del Estado.

La amigable composición concluye con el “convenio de composición” elaborado por el tercero; la transacción con un contrato suscito por las partes; el arbitramento termina en un laudo arbitral que produce los efectos propios de las sentencias judiciales; y la conciliación mediante un acta suscrita por las partes.

La transacción y la amigable composición comparten similitudes en cuanto a su origen contractual; su principal distinción radica en que mientras la primera supone la superación del conflicto a través de un arreglo exclusivamente negociado por la parte; en la segunda, tanto la fórmula de solución como las actuaciones para llegar a ella, se delegan en un tercero.

El vínculo que se establece entre el amigable componedor y las partes tiene su origen en un contrato de mandato, cuyas facultades se limitan conforme a lo establecido en el contrato de composición. Así las cosas, la amplitud de las actuaciones que adelante el amigable componedor dependerá de las restricciones o no que se le fijen por parte sus mandatarios.

El documento final que suscriba el amigable componedor no contiene resoluciones ni órdenes, pues se limita a fijar los compromisos voluntarios que asumen las partes, para definir el conflicto surgido entre ellas.

Según el caso, el citado documento se convierte en un contrato adicional y modificatorio al contrato que le dio origen a la discrepancia solucionada.

El compromiso suscrito al amparo del amigable componedor produce los efectos de la transacción, esto es, “(...) el efecto de cosa juzgada en última instancia (...)” (Código Civil, Art. 2483).

El amigable componedor puede ser singular o plural.

La designación pueden hacerla las partes directamente involucradas en la controversia o a través de un tercero que ellas mismas elijan. Dicho tercero puede ser una persona natural o jurídica.

Como consecuencia de su naturaleza contractual, el compromiso suscrito entre las partes a partir de la decisión del amigable componedor, no es susceptible de ningún recurso de tipo procesal. La única forma de controvertir dicho arreglo es precisamente demandando su eficacia como acto jurídico. En estos términos, habría que demostrar, entre otros, la falta de capacidad de las partes, la ausencia de consentimiento, la existencia viciada del mismo o la presencia de objeto o causa ilícita.

Es imperioso manifestar que el concepto de amigable composición y las características definidas por la Corte Constitucional en la providencia antes aludida, fueron adoptadas de manera integral por la Ley 1563 de 2012, la cual fue explicada en párrafos anteriores; no obstante, es importante destacar como particularidad principal de la amigable composición la intención o deseo de las partes de arreglar el conflicto de manera directa, sin que este mecanismo esté vinculado a ningún procedimiento de naturaleza judicial; en otras palabras, son las partes

las que deciden de manera libre, consciente u espontánea resolver el conflicto, convirtiéndola en una herramienta al alcance de todos, con la virtud de zanjar eficazmente cualquier diferencia.

3. PROPUESTA ENFOCADA EN LA SOSTENIBILIDAD

Dentro los objetivos del PDJ 2017-2027, está la resolución de conflictos y la construcción de paz a través de los MASC, debido a que la estructura y finalidad de estos permiten la reconstrucción del tejido social resquebrajado por la violencia. Para el año 2014 «el 51,9% de las personas encuestadas que tuvieron un conflicto no llevaron a cabo ninguna acción como respuesta, ya sea porque consideraron que el asunto no merecía ser puesto en conocimiento de la justicia, tomaba un tiempo prolongado, o tenía demasiados trámites»7, lo que quiere decir, que los ciudadanos identifican que ciertos problemas no requieren activar todo el aparato judicial porque la controversia que se pretende resolver merece otras alternativas que busquen una respuesta rápida, práctica y de fácil ejecución; es decir, el servicio de justicia debe tener como objetivo y finalidad la «[…]capacidad de respuesta, que brinde igualdad en el acceso y en el tratamiento a todos los ciudadanos[…]»8.

Es por ello, que la sostenibilidad de la infraestructura requerida para la implementación adecuada de los MASC se convierte en un obstáculo para lograr la cobertura en todo el territorio colombiano, debido a que los recursos resultan ser limitados, y la falta de conocimiento de dichos mecanismos da como consecuencia que la oferta y demanda sea deficiente con relación a las situaciones conflictuales, generando con ello desinterés de los ciudadanos. Adicionalmente, las tarifas dadas por el Decreto 1829 de 2013, integrado por el Decreto 1069 de 2015, se presentan ajenas a los conflictos del diario vivir de la población colombiana, desconociendo de esta forma las calidades de los usuarios, el tipo de conflictos y la distribución de las cargas frente al pago del servicio.

Si bien es cierto, el sistema de justicia debe ser gratuitito, la Corte Constitucional ha manifestado en diferentes oportunidades que:

El principio de gratuidad apunta, pues, a hacer efectivo el derecho constitucional fundamental a la igualdad. Con ello no quiere la Corte significar que aquellos gastos que originó el funcionamiento o la puesta en marcha del aparato judicial, debido a la reclamación de una de las partes, tengan igualmente que someterse al principio de gratuidad. Por el contrario, si bien toda persona tiene el derecho de acceder sin costo

7 (Departamento Nacional de Planeación, 2015, pág. 457).8 Ibidem, pág 485.

alguno ante la administración de justicia, no sucede lo mismo con los gastos necesarios para obtener la declaración de un derecho9.

El PDJ, expone la necesidad de diversificar los recursos invertidos por los organismos estatales en el acceso a la justicia, a partir del presupuesto público para el desarrollo y ejecución de los MASC, por medio de una destinación específica de los recursos del SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES, SISTEMA NACIONAL DE REGALÍAS y FONDO NACIONAL DE CONVIVENCIA CIUDADANA10, lo cual requerirá un cuerpo legislativo que le permita a las entidades territoriales disponer de estos recursos específicos para financiar la resolución de conflictos, siendo una solución a largo plazo pero que no responde a la necesidad de la población colombiana, debido a que el desinterés año tras año aumenta y la ausencia de mecanismos para resolver los conflictos dentro de determinadas comunidades es una problemática que requiere una solución inmediata, para contribuir con el proceso de paz que se adelanta.

La amigable composición, como mecanismo alternativo heterocompositivo. se presenta como una respuesta para garantizar el acceso a la justicia a lo largo y ancho del país a un corto y mediano plazo, pues al permitir que el amigable componedor NO requiera ser abogado, no necesita de una planta física y de personal estructurada y constante que demande un presupuesto estable por parte de las entidades territoriales, es decir, la sostenibilidad del acceso a la justicia por medio de la amigable composición se da desde la misma comunidad, al ser autofinanciada.

Una entidad territorial, por medio de la Alcaldía Municipal, a través de la Personería al establecer acuerdos de cooperación e integración con iglesias legalmente reconocidas, puede brindar la infraestructura física para que se lleve el proceso de amigable composición, disponiendo de espacios que son de reconocimiento de la población de un determinado municipio, y los cuales serán financiados por los usuarios tras un estudio de sus condiciones socio-económicas, así como el equilibrio de cargas a partir de la identificación de sus ingresos básicos y los beneficios económicos que se obtendrán tras el proceso de la amigable composición.

En términos prácticos, cuando dos o más usuarios, sean particulares o un particular y una entidad pública, como un hospital, acuerden previamente resolver su conflicto por medio de la amigable composición, al acercarse a una de estas tres entidades se determinará, de acuerdo con sus condiciones socio-económicas, cual debe ser el 9 CC C-1512/2000, citada en CC C-102/2003.10 Ibidem, pág. 117.

aporte de estos, a partir de un criterio de equidad teniendo en cuenta el poder adquisitivo de los usuarios con base en la tabla de precios dada por el Decreto 1829 de 2013, presentándose este como un referente máximo de valores.

Del pago que se genere tras la prestación del servicio, se dispondrá un 50% para continuar el mantenimiento de las instalaciones tanto físicas como de personal implementadas para garantizar el desarrollo de la amigable composición, creándose así un fondo común llamado FONDO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS que junto con los recursos del presupuesto territorial, financiarán las capacitaciones, las campañas de gratuidad en las veredas y los elementos de trabajo e infraestructura. El otro 50% corresponderá a los honorarios del amigable componedor.

Un comité de personas elegidas por la misma comunidad serán los veedores del FONDO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS, y su función principal será garantizar que los ingresos obtenidos sean destinados para los fines propios del desarrollo de los MASC.

Adicional a ello, se crearán campañas de donación para financiar la amigable composición en los lugares más apartados, en donde los ciudadanos de un municipio podrán aportar dinero o cualquier tipo de recursos para estas campañas hacia las zonas rurales más alejadas, jornadas que se llevará a cabo tres (3) veces al año.

El autofinanciamiento de la amigable composición es viable, debido a que el tercero elegido para resolver el conflicto no requiere una profesión determinada ni que los ingresos de su diario vivir dependan de la resolución de conflictos; sólo requiere una preparación en amigable composición y gozar de un reconocimiento de las partes que lo nombren; por lo cual, se muestra como un mecanismo incluyente y transformador de paz, pues democratiza las herramientas y la materialización del acceso a la justicia empoderando a los integrantes de una comunidad como gestores de soluciones efectivas para una situación problema.

El presupuesto no es determinante para la implementación de este mecanismo, ya que, a partir de la integración de la comunidad y el aporte conforme a las capacidades económicas, se logra un equilibrio financiero que permite el acceso a la justicia a través de particulares; junto con el uso de las instalaciones propias de cada ente territorial, como lo son las iglesias, salones comunales, templos, y otras construcciones aptas para tal labor, logrando de esta forma que los dineros del presupuesto que se otorguen sean destinados a las debidas capacitaciones y dispersión en las zonas marginales y alejadas de estos mecanismos.

4. PROPUESTA ENFOCADA EN DAR A CONOCER LA AMIGABLE COMPOSICIÓN

Ineludiblemente, uno de los mayores problemas que enfrenta la implementación de los MASC en nuestro ordenamiento jurídico, es su desconocimiento por parte de la población en general y su poco alcance de cobertura en el territorio nacional. El PDJ (2017-2027), propone como mitigación a la problemática que afronta actualmente el aparato jurisdiccional colombiano, el fortalecimiento y expansión de los métodos alternativos autocompositivos y heterocompositivos para solucionar los conflictos que se susciten en las relaciones sociales, propendiendo por la descongestión judicial y consolidando el proceso de paz y post- conflicto como medio idóneo para transformar la sociedad y avanzar en la construcción de un verdadero estado social de derecho.

Sin embargo, tal determinación requiere un análisis profundo de las verdaderas necesidades de la población, y la culturalización desde los hogares y escuelas, para otorgar a los MASC y más exactamente a la amigable composición, el carácter relevante que verdaderamente tiene en la sociedad; aunado a un esfuerzo mancomunado del Estado y de los diferentes entes territoriales, tanto de formación como de implementación y otorgamiento de recursos, para que, la premisa que fundamenta el nuevo enfoque de justicia en el país, no se quede en una simple idea vaga y sin bases estables, sino que, se convierta en el nuevo y eficiente modelo jurisdiccional que permita dar prioridad a los problemas de la vida cotidiana, buscando solucionarlos como seres racionales y auto-controladores de las potestades de su propia vida.

En ese sentido, el PDJ debe buscar su ejecución efectiva y para ello requiere la especificación de diversas propuestas que realmente consoliden la implementación de la amigable composición en todo el territorio nacional; para lo cual, inicialmente, debe verificarse su conocimiento y la confianza de los ciudadanos, reconociéndolo como un verdadero método de resolución de conflictos, y no, como un simple requisito de acceso a la justicia ordinaria.

4.1 CAPACITACIÓN CIUDADANA, ACTIVIDAD PRIMORDIAL PARA UNA MAYOR COBERTURA E IMPLEMENTACIÓN DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN:

Teniendo en cuenta, la poca cobertura e implementación que tienen los MASC, como verdadera práctica de los ciudadanos para directamente buscar solución a sus controversias, aunado a que existe un completo desconocimiento del derecho por parte de la población, donde las

personas prefieren no actuar ante el conflicto; esta propuesta, específicamente implica la capacitación y promoción de la amigable composición, a través de todo el ordenamiento territorial, para que, la ciudadanía conozca los mecanismos alternativos que se tienen para solucionar sus conflictos, evitando mayores esfuerzos económicos y que demanden mucho tiempo, para crear así, una mayor seguridad y confianza en dichas técnicas, a través de:

4.1.1 CONOCIMIENTO EN LA POBLACIÓN

Para lograr una eficiente transformación ciudadana, la divulgación y formación en MASC y primordialmente en la amigable composición, debe iniciar en un cambio de mentalidad y de culturalización de la población desde los hogares y los entes educativos, donde se implemente una cátedra obligatoria en los colegios sobre MASC (cátedra que podría desarrollarse complementariamente a la cátedra de paz que el Estado pretende implementar con ocasión al post-conflicto); ya que, el conocimiento acerca de la importancia, transcendencia y funcionamiento de los MASC, por parte de los niños y jóvenes del país, conllevarán a que en un futuro la amigable composición y los demás métodos, sean incluidos como una práctica efectiva para resolver controversias cotidianas.

Ahora bien, la consolidación de esta propuesta exige la intervención del Ministerio de Educación, como entidad encargada de direccionar la formación académica del país, para que incluya la cátedra dentro del pensum obligatorio de los estudiantes, dando inicio a un enfoque diferencial del acceso a la administración de justicia que se tiene como pensamiento general en la sociedad; esto permitirá además, que los niños puedan transmitir dicho conocimiento a los miembros de su familia y compañeros, creándose una cadena de divulgación cada vez mayor.

Así mismo, el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, como establecimiento público de orden Nacional adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, es otra institución apropiada para transmitir el conocimiento de los MASC, allí podría crearse un programa que forme técnicos o tecnólogos en Resolución de Conflictos, personas que posteriormente pueden desempeñarse como conferencistas y catedráticos en los colegios, municipios y demás lugares donde se amerite dictar charlas sobre MASC; además, de actuar también, como formadores del perfil de las personas que vayan a asumir el cargo de amigable componedor en las diferentes regiones del país.

Finalmente, Confecamaras, a través de las Cámaras de Comercio existentes en todo el territorio Nacional, debe implementar conferencias sobre amigable composición, las cuales han de desarrollarse, en

coordinación con el Ministerio de Justicia y del Derecho, para que puedan otorgarse de manera gratuita en los lugares donde exista un número considerable de asistentes que demuestren su interés por obtener conocimientos básicos sobre los MASC, sin importar el lugar donde se requiera efectuar la conferencia. En los lugares donde no exista una Cámara de Comercio, las Alcaldías deberán adecuar el lugar, la infraestructura y los medios necesarios, para que, miembros de esa entidad, puedan desplazarse hasta los municipios y lleven a cabo las conferencias sobre amigable composición que sean necesarias en la comunidad.

4.1.2 COBERTURA Y SUJETOS QUE PUEDEN DESEMPEÑARSE COMO AMIGABLES COMPONEDORES:

Conforme a lo anterior, una vez analizadas las propuestas para la divulgación y conocimiento en toda la población de la existencia e implementación de los MASC, ahora, debe inmiscuirse en el desarrollo propiamente dicho de la amigable composición, como herramienta de solución de controversias en todo el ordenamiento territorial. Básicamente la gran problemática de los MASC medianamente utilizados actualmente en Colombia (conciliación y arbitraje), es la poca cobertura que se tiene, en especial en los municipios y lugares más apartados de la nación. Teniendo en cuenta que, los programas nacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho en donde deben promoverse los MASC, tienen presencia en solo 376 municipios donde se tienen centros de conciliación y arbitraje, 276 cuentan con conciliadores en equidad y en 127 de amigables componedores en todos los municipios tanto rurales – (densidad de población intermedia entre 10-100 hab/Km2), como rurales dispersos - (densidad poblacional baja-menos de 50 hab/Km2) para lograr una cristalizada transformación del conflicto.

La meta de la implementación de la amigable composición en el territorio nacional, está en lograr llegar a los lugares donde hoy en día no existe ningún MASC; por lo tanto, es mediante la colaboración de todos los entes territoriales que puede lograrse tal fin. Teniendo en cuenta que, el amigable componedor, esa tercera persona, con facultades para comprometer contractualmente a las partes, de quien más adelante analizaremos su perfil, debe ser un sujeto imparcial, autónomo, que inspire confianza pero también con un poco de autoridad en la región; es necesario establecer quiénes de sus habitantes pueden ser sujetos de designación como amigables componedores:

PERSONERÍAS MUNICIPALES:

Los Personeros Municipales, que previamente hayan recibido una formación en MASC, podrían ser personas idóneas para ejercer su rol

como amigables componedores en los municipios. Es así, como a los personeros municipales, debe endilgárseles una función adicional como amigables componedores, para lo cual, deberán establecer unos horarios definidos en los que desarrollarán el mecanismo alternativo de solución de conflictos, en el lugar de la Alcaldía dispuesto por el Estado para tal fin.

LA IGLESIA:

La iglesia como órgano rector y evidentemente predominante en todos los sectores sociales, puede cumplir un papel fundamental en la implementación como amigables componedores, los párrocos o sacerdotes que de igual manera previamente hayan recibido una formación básica en MASC, serían personas muy aptas para acceder como terceros en la resolución de conflictos, teniendo en cuenta, las creencias muy arraigadas y la inmensa confianza que existe en muchas poblaciones o municipios del país por esta figura. Ellos también tendrían que establecer unos horarios que permitan la atención como amigables componedores, en los lugares ya definidos por el Estado para prestar el servicio.

Sin embargo, en este punto existe una mayor complejidad para el desenvolvimiento del mecanismo, pues se requiere no solo de la intervención del Estado, sino de una autorización y compromiso de una institución independiente y autónoma como lo son las iglesias legalmente registradas, que puede coadyuvar como manifestación de su servicio por el pueblo, o simplemente mantenerse al margen de esta problemática social y no inmiscuirse con la solución de los conflictos presentados entre particulares.

LÍDERES COMUNALES Y SOCIALES:

Los líderes comunales y sociales que existen especialmente en los municipios más alejados y con poca presencia del Estado en su ordenamiento, son los encargados de conservar la paz y la organización de sus comunidades, estas personas se convierten en verdaderos consejeros con cierto grado de autoridad que guían a los demás hacia un escenario de estabilidad; por lo tanto, serían personas con muchas capacidades y efectividad para ejercer como amigables componedores. El Estado, a través del Ministerio de Justicia y del Derecho y los demás órganos territoriales, debe capacitar a esos líderes, y otorgar una infraestructura o recursos necesarios para que ejerzan su capacidad de resolución de las controversias que se presenten en su comunidad.

LÍDERES INDÍGENAS:

Aunque las comunidades indígenas existentes en nuestro país tienen una jurisdicción independiente y autónoma, podría iniciarse la misma sensibilización que se está buscando implementar en todo Colombia, en esos territorios a través de una formación y capacitación de los líderes indígenas de cada etnia, para que contemplen la posibilidad de optar por otros medios para resolver los conflictos internos que se presenten, esta capacitación deberá ser impartida por personas aptas para tal fin, nombradas por la Cámara de Comercio y el SENA, previo consenso con el respectivo líder social que esté dispuesto a acceder a la formación y permitir que también se divulgue en los demás miembros de la comunidad.

Por otra parte, evidentemente la anterior propuesta va encaminada más hacia los municipios y regiones del país, en los que actualmente no existe la presencia de centros de solución de conflictos. Como se advirtió en párrafos precedentes, la conciliación y el arbitraje, prevalecen sobre todo, en las grandes urbes o ciudades capitales donde existe una Cámara de Comercio, o tal vez un centro de conciliación de universidades, Notarías o entidades estatales; pero los municipios más pequeños con menos población (donde al igual que en las grandes ciudades existen conflictos diariamente), no tienen esta cobertura de administración de justicia mediante MASC; razón por la cual, se enfatizó radicalmente en regiones “apartadas”, sin desconocer claro está, la importancia y la implementación de la amigable composición en los centros de conciliación de las Universidades, Cámaras de Comercio, Procuradurías, Super- sociedades etc., donde además de los dos métodos ya utilizados de resolución de conflictos, debe incluirse la amigable composición en un rango de igual importancia para la sociedad.

4.2 IMPLEMENTACIÓN A TRAVES DE LOS MEDIOS TECNOLÓGICOS DISPONIBLES

«Desde el año 2000, el gobierno colombiano identificó la promoción de las TIC como un mecanismo fundamental para crear territorios y sociedades más competitivas e incluyentes, buscando la transformación de diversos sectores relevantes para el desarrollo social y económico del país. La implementación de TIC en Colombia representa un esfuerzo continuo y permanente de varias administraciones y varios periodos de gobierno interesados en implementar una política pública coherente con las necesidades de la sociedad y del Estado en el siglo XXI»11

El Gobierno Nacional se ha propuesto desarrollar mecanismos de implementación de tecnología en todo el territorio nacional, con el fin de 11 Consultado en línea: https://derechoytics.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoytics/ytics219.pdf. Documento revista de derecho comunicaciones y nuevas tecnologías implementación de nuevas tecnologías por Diana Carolina Valencia Tello.

crear una conexión directa entre el ciudadano y la administración; estos sistemas de información se han ido implementado de la mano con las administraciones municipales, hoy en día encontramos territorios con toda la cobertura tecnológica y de redes, lo cual facilita la participación ciudadana y el contacto directo con el mundo a través de la red, estos sistemas de información hacen que los ciudadanos puedan participar activamente y de manera descentralizada ante cualquier requerimiento con la administración o ente público.

4.2.1 ¿CÓMO HACER PARA IMPLEMENTAR LAS TIC EN EL CAMPO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS?

Actualmente muchos municipios cuentan con las TIC (tecnologías de información y comunicación), herramienta que se ha ido implementado progresivamente, desde el 2010 hasta el 2014 ya estaban conectados a la red más de 1.078 Municipios.12 Colombia posee 1.122 municipios cifra registrada en el DANE, esto quiere decir que porcentualmente Colombia se encuentra con la cobertura de más del 80% de implementación de estas tecnologías en todo el territorio nacional, ahora bien, resulta necesario observar si conforme se iban implementando estos recursos tecnológicos, el Gobierno Nacional capacitaba a los ciudadanos para el manejo de los mismos, o tan solo se limitaron a dar alcance de estas tecnologías sin una capacitación general o fue limitada a los empleados públicos; existe un claro desconocimiento de algunos ciudadanos, en lo que respecta a la utilización de las herramientas tecnológicas, sea por su nivel social, cultural, o de educación, pues aun encontramos personas que están limitadas para el uso de las tecnologías de información y comunicación, desconocen totalmente el desempeño que puede tener tal herramienta para un contacto directo con la administración.

El alcance de nuestra propuesta gira en torno a brindar la capacitación y el conocimiento de estas tecnologías a los ciudadanos, con el fin de que puedan acceder y conocer los métodos de participación y los mecanismos para el uso de las herramientas tecnológicas sistemáticas como método de solución de un conflicto.

En primer lugar, se propone utilizar la participación de la juventud escolar en tareas básicas desarrolladas ante la comunidad como el trabajo social obligatorio establecido en los artículos 39 del Decreto 1860 de 1994 y el 3 de la Resolución 4210 del 12 de septiembre de 1996, que establece las reglas generales para la prestación del servicio social y el fin principal, del cual se observa:

12 Documento revista de derecho comunicaciones y nuevas tecnologías implementación de nuevas tecnologías por Diana Carolina Valencia Tello. Pág. 8.

Artículo 3. (…)1. Promover acciones educativas orientadas a la construcción de un espíritu de servicio para el mejoramiento permanente de la comunidad y a la prevención integral de problemas socialmente relevantes.2. Promover la aplicación de conocimientos y habilidades logrados en áreas obligatorias y optativas definidas en el plan de estudios que favorezcan el desarrollo social y cultural de las comunidades.3. Fomentar la práctica del trabajo y del aprovechamiento del tiempo libre, como derechos que permiten la dignificación de la persona y el mejoramiento de su nivel de vida. Dicha participación de la juventud escolar es de carácter gratuito, así que cumple con uno de los propósitos del plan decenal de Justicia. La capacitación de la ciudadanía en cuanto al manejo de las herramientas informáticas y su uso es de carácter básico, pues la finalidad de ésta, es para la utilización del mecanismo de solución de un conflicto, lo que realmente se propone y la finalidad de la misma es que se pueda acceder a esta herramienta de manera ágil y rápida, ofreciendo las garantías de un debido proceso, y un derecho de defensa en cualquier controversia o diferencia que pueda existir en el conflicto a solucionar, así que la herramienta implementada en las TIC para la citación y resolución de un conflicto debe ser manejable, rápida y sencilla, sin fenómenos de duplicidad o carga visual para su mejor entendimiento.

Los estudiantes a través de su servicio social, deben garantizar que la comunidad en general conozca de estos mecanismos y la finalidad de los mismos.

En segunda medida, y con el objeto de garantizar el cumplimiento del primer punto de la capacitación, se propone implementar y desarrollar una aplicación que sea de fácil manejo y que contenga información básica de los conflictos que se pueden solucionar utilizando la herramienta informática. Dicha aplicación debe contener imágenes sencillas del procedimiento para acudir a los mecanismos, y sobre todo informar que autoridades tienen la facultad para dirimir las diferencias y conflictos que se puedan suscitar.

De acuerdo con lo anterior, y en busca de un cambio de pensamiento social y cultural, las tecnologías irían cumpliendo el papel fundamental para el que fueron creadas, dando alcance a la población más vulnerable y menos capacitadas, en pro de unas garantías de fácil acceso a la resolución de un conflicto por medio de las TIC.

Gran parte de las personas de la ciudad tiene conocimiento sobre el funcionamiento de una computadora básica, pero la finalidad de la propuesta es alcanzar y capacitar a todas las personas de territorios en donde las herramientas de las TIC están a su alcance, pero por desconocimiento o por falta de información no saben ni el manejo ni la

utilidad del mecanismo que se puede implementar a través de las TIC para la resolución de un conflicto.

Cuando los habitantes de un territorio en particular siguen las normas, se identifican y se convierten en personas más seguras, son personas dispuestas a seguir y acatar las reglas de convivencia pues ellas mismas se conectan y se relacionan a través de su historia y esta es transmitida de generación en generación. No obstante, se debe aprender sobre la modernidad y avances de los sistemas de información y de las herramientas tecnológicas de nuestro tiempo y que cada día tienden a mejorar.

4.2.2 BENEFICIOS DE LAS TIC

Al momento de capacitar sobre las TIC, se debe tener en cuenta los recursos, el tiempo y las ideas concretas sobre lo que se pretende, teniendo en cuenta beneficios inmediatos e instruir a la ciudadanía por medio de herramientas sistemáticas interactivas para que las personas se vean impulsadas a participar activamente.

En cuanto a la digitalización de toda la información es una ventaja poder recopilar una cantidad de datos históricos pertenecientes al municipio o territorio a implementar, pues todos los habitantes pueden tener acceso a la herramienta, creando por así decirlo y sin alejarnos del fin principal, un precedente sobre los casos que se han resuelto mediante estos mecanismos.

Trabajar en equipo logra fomentar el aprendizaje de las tecnologías de información y comunicación.

Construir una herramienta de mejor comunicación, y que se eliminan los textos largos a fin de cumplir el objetivo específico.

Cuando agilizamos los procesos, mejoramos la vida de los habitantes de un territorio.

Para difundir la información se propone utilizar las estaciones de radio municipal, este sería un excelente medio de comunicación donde se podría dar a conocer la información sobre las capacitaciones que se están dictando para la utilización de la herramienta de las TIC como insumo para implementar la amigable composición.

5. PROPUESTA ENFOCADA EN EL PERFIL Y LA FORMACIÓN DEL AMIGABLE COMPONEDOR

Inicialmente debe considerarse que el papel del amigable componedor encuentra sustento en su constitución como instrumento para la materialización de uno de los fines del Estado, esto es, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, así como ser un eslabón en procurar que los colombianos gocemos de una verdadera paz.

Dicha función se encuentra garantizada por la Constitución Política en su artículo 116, por medio del cual otorga, transitoriamente, la potestad para que los particulares administren justicia, lo que garantiza que la población pueda tener un efectivo acceso a ella, no solo acudiendo al aparato judicial dispuesto por la rama jurisdiccional del Estado, sino que podrán ser particulares, con diferentes características y conocimientos quienes resuelvan los conflictos de los coasociados.

Así, la labor del amigable componedor no solo es atender, tramitar y solucionar conflictos sino transformarlos, base fundamental para materializar un verdadero cambio social, en un momento tan trascendental para el país, al celebrar un acuerdo que busca la consolidación de la paz.

Ahora, la amigable composición es un mecanismo heterocompositivo de administración de justicia, bien en equidad ora en derecho, de esto emerge una carga superior para desarrollar este mecanismo, dado que un perfil inadecuado o una formación insuficiente, podría generar que decisiones desacertadas generen desconfianza en el mecanismo o peor aún decisiones en vía judicial que anulen las tomadas por los amigables componedores, podrían rezagar y estigmatizar el mecanismo, generando que la sociedad prefiera no acudir a el; de igual forma, el amigable componedor, teniendo como deber resolver el conflicto y no solo acercar a las partes13 debe gozar de un amplio catálogo de herramientas que garanticen el debido proceso a las partes y una decisión justa.

Con base en lo expuesto, un amigable componedor debe contar con un perfil y formación adecuada, así:

5.1 PERFIL

13 Lo cual no implica que no pueda hacerlo y por ejemplo celebrar una transacción en al cual se soluciones el conflicto.

a. Debe ser una persona con autoridad y reconocimiento dentro de la comunidad, pues de esa manera las decisiones que emanen de él serán tomadas como serias y obligatorias.

b. Que se encargue de mantener su imagen libre de algún tipo de prejuicio, o mermada por algún escándalo que pueda enmarcar algún tipo de corrupción, ya que de esa forma inspira confianza a las partes implicadas en el conflicto, dándoles así la certeza de acudir a un mecanismo idóneo para solucionar sus conflictos.

c. Debe tener habilidades comunicativas, tales como la escucha activa, la proactividad y la asertividad, las cuales permitan un correcto desarrollo del trámite de la amigable composición.

d. No es necesario que cuente con título universitario, pero sí que tenga una formación en MASC, en especial, lo referente con el procedimiento en la amigable composición.

5.2 FORMACIÓN

Si bien es cierto, para ser amigable componedor no se requiere de una determinada formación, pues, en principio, basta con que se cumpla con el perfil, también lo es, que este mecanismo de resolución de conflictos debe acatar un mínimo de presupuestos, como por ejemplo, evitar la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, en especial el debido proceso, por ello se requiere que el amigable componedor, tenga un conocimiento jurídico básico que le permita discernir cuando en un posible acuerdo se pueden transgredir garantías superiores de las partes, así como estar familiarizado con el tema de la negociación.

Para ello es necesaria la implementación de programas que nos ayuden a superar estos obstáculos, a través de los siguientes organismos:

a. Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), mediante educación complementaria, bien sea de manera presencial o a través de la plataforma virtual (SOFIA PLUS), con la que cuenta para esos procesos educativos, dado que allí se tiene el personal capacitado para brindar dicho apoyo. Además, está facultada para expedir los títulos y certificados correspondientes.

b. Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias), pues de conformidad con una de las funciones previstas en el artículo 59 del Decreto 849 de 2016, puede articular la política nacional de Ciencia, Tecnología e Información (Ctel) con las políticas nacional, regionales y sectoriales del Estado, entre otros sectores, en educación, por lo que resulta importante el aporte que hagan en cuanto

al desarrollo de programas o directrices que permitan obtener una cobertura de mayor dimensión para brindar programas de formación atañederas a la amigable composición, a través de las tecnologías de la información y comunicaciones (TIC’s).

c. Red de Cámaras de Comercio (Confecámaras), como especialistas y desarrolladores de un sinfín de proyectos, investigaciones y trabajos sobre MASC, siendo referentes de la amigable composición en la Ley 1563 de 2012, deben ejercer un papel consultivo y formador de quienes serán amigables componedores, dado que su experiencia indudablemente generará una formación significativa.

d. Universidad Nacional Abierta y a Distancia, contando con un alto grado de profesionalismo de sus docentes y una plataforma que permitiría extender a nivel nacional la formación de los amigables componedores, sin duda alguna es una Institución que debe conformarse como referente en la capacitación de los amigables componedores a nivel nacional.

Ahora bien, es pertinente destacar también que los aludidos organismos, además de coordinar sus actividades en pro de garantizar una efectiva prestación de herramientas educativas en amigable composición, deberán también participar en la formación de un modelo procedimental básico y poco formalista de la amigable composición, asimismo, deben consolidar un esquema de formación de este mecanismo alternativo de solución de conflictos, es decir, establecer de manera uniforme la necesidad de acuñar unos temas obligatorios (pensum), los cuales se deben agotar en unas horas mínimas de formación presencial o virtual, dependiendo el municipio o distrito donde prestaran sus servicios como amigables componedores, tales como:

a. Derechos constitucionales fundamentales; brindar un panorama general sobre el respeto que debe imperar a estas garantías superiores, en todos los ámbitos de la sociedad, y en particular, en la amigable composición.

b. Bases del debido proceso y derecho probatorio, dado que el amigable componedor debe tener en cuenta que emitirá una decisión y en el proceso, aun siendo en equidad, deberá respetar algunas condiciones básicas del procedimiento y la misma deberá por lo menos ser ejecutable en el peor de los casos de forma coercitiva.

c. Técnicas de comunicación; dar a conocer las diferentes formas de lograr un diálogo entre los implicados en el conflicto, con el fin de no desechar la posibilidad de llegar a un acuerdo autocompositivo.

d. Conceptos básicos del derecho contractual, la Ley estableció que este mecanismo debía limitarse a esta materia, la contractual, cuando pudo ser efectiva en temas vecinales y de otro tipo que hubiesen materializado el acceso a la administración de justicia en otros ámbitos, sin embargo, por fortuna nuestra legislación comprende el contrato de una forma muy genérica, estableciendo una gran cantidad de ellos, por lo que el amigable componedor, deberá tener una formación básica en materia contractual, para contar con las herramientas necesarias para consolidar una decisión debidamente sustentada.

e. Técnicas de negociación; poner de presente los posibles escenarios de conflictos que se puede encontrar al llevar a cabo una amigable composición y la manera más efectiva de resolverlos, sopesando en el juicio de las partes los motivos por los cuales se emitirá la decisión.

f. Debemos entender, que no es posible cortar de tajo que en medio del procedimiento de amigable composición, se llegue a una mediación y con ello el amigable componedor a través del contrato de transacción podrá dejar que las partes resuelvan su conflicto por su propio acuerdo, dado que cortar de tajo la autocomposición en medio de este procedimiento podría ser un grave error, que haría inefectivo este mecanismo.

g. Fundamentos de Sociología, resulta importante que el amigable componedor aparte de ser miembro de la comunidad, teniendo la capacidad de devaluar el contexto del conflicto, tenga sustentos básicos de porqué se causan los conflictos y a partir de allí estructurar el procedimiento y la decisión que eventualmente emitirá.

6. PROPUESTA ENFOCADA EN EL SEGUIMIENTO Y LA VERIFICACIÓN

Los inconvenientes y las razones planteadas por el PDJ respecto de la amigable composición fueron14:

PROBLEMÁTICA MOTIVO

- Falta de capacidad técnica, normativa y operativa del Ministerio de Justicia y del

- Poco personal para desarrollar la labor de inspección, control y

14 Página 110 del Plan Decenal de Justicia.

Derecho para ejercer cabal, permanente y oportunamente la labor de inspección, control y vigilancia a los centros de conciliación, arbitraje y amigable composición.

- Ausencia de funcionalidad, cobertura y alcance del Sistema de Información para la Conciliación, el Arbitraje y la Amigable Composición (SICAAC).

- El SICAAC no cuenta con funciones de seguimiento en relación con la operación de la conciliación con equidad y mediación.

- Falta de seguimiento a las actas de conciliación por parte de los conciliadores.

vigilancia, además que la norma vigente es débil.

- Operadores reportan el mínimo de información por considerar que dicho diligenciamiento multiplica su trabajo.

- Ausencia de normatividad que haga referencia a la implementación, operación y seguimiento de los diferentes métodos de conciliación.

- No hay lineamientos para la gestión de archivo de las actas de conciliación en equidad ni de los otros métodos.

Ahora bien, teniendo en cuenta los motivos que generan obstaculización en cuanto al seguimiento y verificación en el desarrollo de la amigable composición a nivel Nacional, se observa que ellos debidamente centralizados y las propuestas para superarlos son:

6.1.1 NORMATIVIDAD DÉBIL PARA EJERCER CONTROL Y VIGILANCIA POR PARTE DEL MINISTERIO DE JUSTICA Y DEL DERECHO PARA EL SEGUIMIENTO DE LOS DIFERENTES MÉTODOS DE CONCILIACIÓN.

a. Manual de procedimiento para imposición de sanción por ausente o precario diligenciamiento del SICAAC15:

Para los centros de conciliación, arbitramento y amigable composición; entidades con funcionarios habilitados por la ley para conciliar y; entidades avaladas para formar en conciliación e insolvencia ubicados en aquellas poblaciones donde llegue el servicio de internet, el Artículo 2.2.4.2.9.7. del Decreto 1069 de 201516 prevé la revocatoria a la autorización de funcionamiento entre otros:15 Sistema de Información de la Conciliación, el Arbitraje y la Amigable Composición16 Decreto 1069 de 2015 del 26 de mayo, por el cual se expide el Decreto Único de Reglamentación del Sector Justicia y Derecho.

[…] 4. Cuando de acuerdo con la información registrada en el SICAAC, el Centro no ha atendido trámites durante el año inmediatamente anterior, y la entidad avalada para impartir formación en Conciliación extrajudicial en derecho no ha ofrecido programas de capacitación durante los últimos dos (2) años […].

Para el caso objeto de estudio, nos centraremos en la causal número cuatro, la cual establece revocatoria a la autorización del funcionamiento inmediato si no presenta actividad en el SICAAC en el año inmediatamente anterior, o no ha capacitado a nadie en los últimos dos años.

Obsérvese que no está previsto dentro del trámite un procedimiento o manual de procedimiento para la imposición de la sanción, a fin de que sea escuchado el representante legal de la entidad o persona natural que interviene como tercero imparcial en los MASC, todo lo contrario, se trata entonces de una norma sancionatoria automática.

En virtud de lo anterior, la creación del manual citado debe contener un requerimiento previo al operador a fin de que explique los motivos de la inactividad dentro del SICAAC, por cuanto puede ocurrir que no se trate de negligencia, sino de un indebido diligenciamiento, servicio ineficaz de internet o desconocimiento del funcionamiento real del programa. Una vez sea escuchado y en caso de tratarse de este último, deberá recibir por parte del Ministerio de Justicia y del Derecho capacitación al respecto para superar dicho obstáculo y podrá efectuarse vía Skype o cualquier medio que garantice una video llamada.

Posterior al requerimiento, en caso de persistir en el incumplimiento de sus obligaciones se impondrá una multa educativa, la cual consistirá en ser multiplicador en las comunidades más alejadas de la población en la que se encuentre ubicado, con el objeto de en conocimiento sobre los MASC.

Pese a lo anterior, si subsiste la desobediencia de cumplir con la carga de registrar en el sistema las diligencias, estadística y seguimiento se le impondrá una sanción monetaria de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV), los cuales tendrán como fin financiar la cobertura a nivel nacional del Sistema Información de la Conciliación, el Arbitraje y la Amigable Composición, incluidas las poblaciones más alejadas de Colombia.

Dado el caso de mantenerse en el individualismo, finalmente se procederá con la revocatoria de la licencia de funcionamiento.

No sobra advertir, que de entrada el SICAAC excluye las poblaciones lejanas donde no hay conexión a internet, toda vez que el único medio legítimo de recolección de información como conciliador o amigable componedor es dicho programa, sin embargo, para hacer políticas de inclusión deberá también estructurarse unos formatos de diligenciamiento escritural, los cuales deberán ser enviados por los operadores cada tres meses al centro de conciliación más cercano y, Estos, a su vez, deberán encargarse de subirlos al mentado Sistema en aplicación de los principios de colaboración y eficiencia.

En suma, la propuesta va encaminada a generar un Manual de Procedimiento Interno para Imponer Sanciones, pero, más que ello, es conocer el motivo que genera el indebido, tardío o ausente diligenciamiento del SICAAC, generar acercamiento por parte del Ministerio de Justicia y del Derecho con la entidad o conciliador para armonizar y generar un verdadero seguimiento a la conciliación.

El citado Manual deberá ser creado por el Ministerio de la Justicia y el Derecho en conjunto con el Consejo Superior de la Judicatura, sin embargo, será ese Ministerio el encargado de ejercer la sanción educativa y su respectiva corrección, en caso de persistir será remitido al Consejo citado para que ejerza la amonestación pecuniaria y, dado el caso la revocatoria de la licencia de funcionamiento.

6.2 AUSENCIA DE LINEAMIENTOS DE GESTIÓN DE ARCHIVO PARA LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN.

6.2.1 DIGITALIZACIÓN DE DOCUMENTOS

Para efectos de la implementación de una gestión de archivo, la cual debe ir a la vanguardia de la tecnología y de las políticas de cuidado con el medio ambiente, deberá crearse un Sistema Nacional de Digitalización de Documentos el cual debe estar inmerso en el SICAAC, donde el operador deberá escanerarlo y subirlo a la plataforma respectiva.

Dicha propuesta nace de una política de gestión pública efectiva, eficiente y eficaz, a fin de materializar la estrategia principal "cero papel", con la que se busca sustituir flujos documentales en papel por soportes y medios electrónicos sustentados en la utilización de las TIC.

Que con el fin de avanzar en la Política de Eficiencia Administrativa y Cero Papel, el Ministerio de Justicia y del Derecho deberá adoptar un plan en el que se seleccionarán y analizarán los trámites internos, procesos o procedimientos críticos, a los que se le establecerán acciones de mejora, metas e indicadores, junto con un cronograma de trabajo para su ejecución, que reduzcan de manera notoria la utilización de

papel, permitiendo la optimización en el uso de recursos monetarios, físicos, humanos, entre otros.

El Decreto 2573 de 201417 y el Plan Colombia Vive Digital en las entidades del orden nacional en la República de Colombia, se establecen las directrices para que se contribuyan a la aplicación de la Estrategia cero papel en sus procesos, tanto a nivel interno como en la relación directa con los ciudadanos y de forma interinstitucional.

Para tal fin, conformará un equipo interdisciplinario que contribuya al análisis de los procesos y a la ejecución de las acciones encaminadas a impactar en el ambiente y contribuir en la eficiencia administrativa.

El Comité estará integrado por el Ministro de Justicia y del Derecho, Viceministro del Ministerio de Justicia y del Derecho, un magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, el Jefe de la Oficina de Ingeniería de Proyectos y, un Representante de las Entidades que prestan el servicio como conciliadores o amigables componedores y, allí decidirán la forma de incluir el programa dentro del SICAAC y si debe subirse a la red toda la documentación que se recolecte a lo largo de la conciliación, o si por el contrario será selectiva.

Teniendo en cuenta que el principal objeto es llegar a todos los rincones de Colombia, en las poblaciones donde no llegue el servicio de internet de forma permanente, el cumplimiento de la directriz será remitir los documentos que determine el Comité citado anteriormente al Centro de Conciliación más cercano y éste deberá digitalizarlos para posteriormente devolverlos al remitente.

6.3 POCO PERSONAL POR PARTE DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO

6.3.1 INCREMENTO DE PERSONAL EXCLUSIVO PARA LOS MASC

En atención a lo expuesto, si bien es cierto el internet facilita gran parte de las pautas para ejercer control, vigilancia y seguimiento a los operadores, además de permitir hacer seguimiento a las actas de conciliación con el debido diligenciamiento del SICAAC no es menos cierto que debe existir personal dedicado exclusivamente al manejo de la información y recolección de la información a fin de ejecutar, por lo tanto, se debe incrementar la nómina dedicada a ello.

La nómina a incrementar deberá ser de profesionales de diferentes áreas, entiéndase ello como ingenieros de sistemas, estadistas, 17 Por el cual se establecen los lineamientos generales de la Estrategia de Gobierno en línea, se reglamenta parcialmente la Ley 1341 de 2009 y se dictan otras disposiciones.

bibliotecólogos, a fin de hacer seguimiento de forma seria y contundente a las conciliaciones a efectuar y las ya realizadas.

7. PROPUESTA ENFOCADA EN DISMINUIR EL DESARRROLLO DESIGUAL DE LOS MASC

La amigable composición no tiene mucha regulación en Colombia, y por lo tanto, es uno de los MASC de menos acogida por las personas.

Esto se debe a que el Gobierno Nacional ha malinterpretado los fines de los MASC, pues los ha implementado para descongestionar los despachos judiciales, y no para solucionar de manera pacífica los conflictos que se susciten entre las personas.

De ahí que, en nuestro país esta figura no haya sido desarrollada por el legislador como los demás MASC, pues debemos recordar que la amigable composición se caracteriza porque las decisiones a las que llegan los amigables componedores no constituyen un fallo, sino únicamente a un acuerdo al que llegan las partes. Al respecto, el Consejo de Estado18 ha establecido:

De lo anterior se infieren las siguientes características: i) se trata de un mecanismo de autocomposición, convencional, principal y autónomo que surte efectos únicamente entre las partes en conflicto en los aspectos que hayan sido objeto del encargo, ii) que el encargo de los componedores surge en virtud de un negocio jurídico de mandato que, a más de no revestir ninguna solemnidad y dada la naturaleza de la institución, conlleva representación, en la medida en que el componedor o los componedores actúan en nombre y por cuenta de los comitentes y la decisión sólo obliga a éstos, lo cual supone, desde luego, que los mandatarios o componedores deben actuar dentro del marco encomendado por los comitentes.

Se colige, igualmente, que las actuaciones y decisiones de los amigables componedores no comportan el ejercicio de función jurisdiccional. Como lo ha sostenido la Corte Constitucional, “… no corresponden a una manifestación del ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, pues (sic) al tenor de lo expuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, dicha función se limita a las figuras procesales de la conciliación, el arbitramento y los jurados en conciencia …”; por tanto, se trata de una actuación de orden contractual, con efectos de la misma índole y cuyo incumplimiento, por consiguiente, no es equivalente al incumplimiento de una sentencia judicial.

18 Sección Tercera, sentencia del 23 de marzo de 2017, Rad. 68001-23-33-000-2014-00652-01(53819), C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Así, el hecho de que la decisión no haga tránsito a cosa juzgada y que, en caso de incumplimiento, el contrato en el que se pacta el acuerdo pueda ser exigible a través de un proceso ejecutivo, hace que dicha figura no ayude a la descongestión de la justicia, tal y como erróneamente se entiende el fin de estas figuras en nuestro país, lo que hace que, a nuestro juicio, esta figura no haya sido regulada con la importancia que merece por el legislador.

Otro punto importante, es precisamente la informalidad, pues al conflicto ser resuelto por una persona que no requiere tener conocimientos expertos en la materia, hace que las personas no se inclinen por este MASC para resolver su problema, y prefieran otro, o incluso llevarlo hasta las instancias judiciales, pues la decisión proferida por los jueces les genera más confianza.

Una vez aclarado lo anterior, consideramos que una solución para el trato desigual de esta figura, es que el legislador promulgue una norma en la que se desarrolle en extenso esta la amigable composición.

Para solucionar el trato desigual que se le da a esta figura se debe establecer que no solo funcione para las controversias suscitadas por negocios jurídicos, sino que se amplie para solucionar cualquier problema que se pueda presentar entre las personas de la sociedad.

Con el fin de implementar esta idea, la amigable composición se podría implementar de dos formas.

Así, la primera de ellas puede ser ejercida por profesionales especializados en la materia jurídica a solucionar, con base en las leyes vigentes aplicables al asunto. Es del caso advertir que, precisamente la propuesta de que esta figura sea ampliada, da lugar a que se aplique en cualquier rama del derecho.

La segunda de ellas, consiste en la solución de conflictos de cualquier carácter, ajenos a las controversias jurídicas, lo que no desnaturalizaría los fines de los MASC, y en el que cualquier ciudadano con los requisitos mínimos y perfiles descritos en el acápite 5.1 de este trabajo, podría ser amigable componedor.

Esta división serviría para que esta figura fuera implementada en mayor medida en nuestro país, y a que las personas la escogerían con la certeza de que su problema será resuelto de la mejor manera por alguien capacitado para ello.

Por otra parte, su trato desigual también puede solucionarse a través de capacitaciones a la gente interesada en ser amigable componedor,

brindadas a través del Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Educación, la Rama Judicial, el SENA y las Cámaras de Comercio.

Así, como la divulgación y publicidad de este medio a través de dichas instituciones, para que la comunidad conozca la naturaleza y alcances de esta figura, y se entere que a pesar de, por ejemplo, su informalidad, no le resta importancia al acuerdo que pueda derivarse en desarrollo de esta figura.

Esta publicidad se puede realizar a través de foros, seminarios, charlas dictadas por esas instituciones, así como por medios electrónicos, aplicaciones y redes sociales que estén al alcance del común de las personas.

De igual manera, su implementación debe ser desarrollada por las entidades expertas en estos temas, tales como los Centros de Arbitraje y Conciliación, las Cámaras de Comercio, las Juntas de Acción Comunal, las Personerías y las iglesias.

La idea de incluir a las iglesias y a las Juntas de Acción Comunal en las instituciones que pueden desarrollar la amigable composición se debe a que ellas están en la mayoría de ciudades y municipios de Colombia.

Además, por lo general, sus integrantes gozan de la entera confianza de la comunidad, pues se trata de personas con un alto grado de aceptación en la comunidad, los párrocos por su autoridad moral y los integrantes de las juntas por ser considerados unos líderes sociales.

Esto facilitaría desarrollar en gran medida la amigable composición, pues si bien los integrantes de la iglesia no gozan de un perfil profesional en derecho para solucionar dichas controversias, pueden solucionar otros problemas, de acuerdo con su moral y buena fe.

8. PROPUESTA ENFOCADA EN EL COMPORAMIENTO ÉTICO DEL AMIGABLE COMPONEDOR

La propuesta que se implementa respecto del comportamiento ético del amigable componedor en el marco del Plan Decenal del Sistema de Justicia, consiste en: (i) establecer un módulo ético en los procesos de formación del amigable componedor; (ii) implementar un protocolo de coordinación entre el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para ejercer un debido control disciplinario de las personas que prestan el servicio; (iii) regular la gratuidad relacionada con el acceso al servicio; iv) establecer un acto administrativo donde se ordene la vigilancia y publicación de las

tarifas; y v) diseñar e implementar una campaña de medios para generar control social sobre las actuaciones indebidas.

Los anteriores componentes, tienen como fin evitar un comportamiento indebido del amigable componedor en el ejercicio de sus funciones, por lo que se ejecutaran de la siguiente manera:

8.1 ELABORACIÓN DE UN MÓDULO ÉTICO EN LOS PROCESOS DE FORMACIÓN DEL AMIGABLE COMPONEDOR:

La elaboración de un módulo en los procesos de formación consiste en establecer un conjunto de principios éticos en los procedimientos y reglas que deben seguir los amigables componedores a nivel nacional, y así generalizar su implementación, dado que cada centro establece su propio estándar ético; en esta misma medida, son responsables de velar por el cumplimiento de este, sin embargo no son limitativas de responsabilidades, ni excluyentes de otras reglas más estrictas que suscriban los amigables componedores que correspondan a sus profesiones de origen.

Por consiguiente, el módulo plantea unos principios que consisten en actuar de manera clara en relación con los usuarios, deben ser honestos e imparciales, promover la confianza de las partes, obrar de buena fe, ser diligentes y no buscar el propio interés, por lo que se fundan en los siguientes principios:

a. El principio fundamente del amigable componedor deberá estar instituido en la imparcialidad y neutralidad, en el que está obligado durante el desarrollo de sus servicios a mantener una postura imparcial con todas las partes, lo que implica una solución mutuamente satisfactoria.

b. El actuar de manera transparente, en el que se tendrá a disposición de los usuarios toda la información pertinente sobre la amigable composición y los trámites que se deben adelantar para llevarse a cabo.

c. Otro principio será la confidencialidad, en el que deberá guardar la reserva y la prudencia necesarias para promover y acrecentar la confianza de los usuarios en los procesos y trámites que se realicen, y se protegerá el derecho a la intimidad y al buen nombre que a los mismos asiste.

d. Así mismo, se tratará con igualdad a todos los usuarios que se encuentren en situaciones similares, sin ejercer discriminación de ningún tipo.

e. La eficiencia, se adelantarán los trámites en la oportunidad y forma debidos, siempre en el menor tiempo posible y con una utilización razonable de los recursos.

f. El principio de la buena fe, en todo momento el amigable componedor y las partes obrarán con lealtad y sinceridad, y ajustados a una conciencia recta.

g. El amigable componedor debe conocer el conflicto, estar debidamente enterado de la situación de controversia e identificar el centro del mismo, el querer de cada parte y las posiciones asumidas por ellas, así como las razones que motivaron el problema.

h. Hacer énfasis en las personas. Implica tener en cuenta que son seres humanos con sentimientos, valores, emociones y puntos de vista diferentes.

i. Enfocarse en la sencillez, deberá ser lo más sencillo posible, ya que no está vinculado a un procedimiento especial.

j. El acuerdo deberá ser válido, en donde la decisión final del amigable componedor, produce los mismos efectos de la transacción y es de obligatorio cumplimiento para las partes.

k. Informalidad y flexibilidad donde las partes involucradas determinan el alcance del amigable componedor.

l. Principio de Probidad. Las actuaciones desplegadas se llevarán a cabo con lealtad, integridad y honestidad.

m. Inmediación, en el que el amigable componedor tendrá relación directa con toda la actuación y en general con el trámite del caso, en lo que corresponda, con el debido procedimiento.

En ese orden ideas, sí se formulan unos principios fundantes a nivel nacional para la formación del amigable componedor, en el que todos los centros, personerías y demás lugares donde se prestare el servicio, se evitará un comportamiento inadecuado por parte del tercero neutral y así brindarle confianza y seguridad jurídica a los acuerdos en los que concluyan las partes.

Por otra parte, si se llegara a transgredir algunas de estas reglas o deberes, en el siguiente ítem se establecerá un protocolo en el que de manera conjunta trabajará el Ministerio de Justicia y del Derecho y el

Consejo Superior de la Judicatura, para disciplinar a la persona que afecte de manera latente la resolución del conflicto.

8.2 PROTOCOLO DE COORDINACIÓN ENTRE EL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y LA SALA DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, PARA EJERCER UN DEBIDO CONTROL DISCIPLINARIO DE LAS PERSONAS QUE PRESTAN EL SERVICIO.

Las personas que prestan el servicio de amigables componedores son de cualquier profesión; sin embargo, al actuar en calidad de administradores de justicia, en forma transitoria, están cobijados por la jurisdicción disciplinaria del régimen de los funcionarios de la rama judicial, cuya acción disciplinaria corresponde al Estado y se ejerce por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales.

Por lo anterior, se deberá implementar un protocolo en el que exista participación tanto del Ministerio de Justicia y del Derecho, como de la Sala Disciplinario del Consejo Superior de la Judicatura, para sancionar a las personas que transgredan los principios y deberes a su función.

El protocolo que se pretende implementar tiene como fin agilizar los procesos sancionatorios, por lo que se requiere una implementación legal expedida por el Ministerio del Interior de Justicia con ámbito de aplicación Nacional, evitando de esta manera que cada centro regule su propio procedimiento sancionatorio.

Por lo tanto, el protocolo consiste en:

a. El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de delegado para asuntos de revisión de amigable composición, deberá hacer un seguimiento trimestral a los asuntos que se tramiten en cada centro, en el que se revisará de manera exhaustiva los asuntos que se trataron durante ese lapso, de manera aleatoria, en el que se observarán las conductas de cada amigable componedor y el cumplimiento a sus deberes.

b. En caso, de observar una mala o irregular conducta, el delegado del Ministerio de Justicia y Derecho, deberá compulsar copias al Consejo Superior de la Judicatura con los hallazgos encontrados, para que allí rinda descargos y se le preste el debido procedimiento judicial, en el que se logre establecer si actuó de manera adecuada.

c. Mientras se resuelve la situación jurídica, el amigable componedor no podrá prestar los servicios en el centro.

d. Una vez exista decisión del Consejo Superior de la Judicatura, el Ministerio de Justicia y del Derecho deberá:

Si es sancionado, tendrá que ser excluido de la lista de amigables componedores.

Si no es objeto de sanción, podrá reintegrarse a prestar los servicios.

Lo anterior, con el fin de brindar un adecuado control en la participación de las personas que prestan los servicios como amigables componedores, dándole prioridad a la trasparencia en la administración de justicia.

En ese orden, con este nuevo procedimiento sancionatorio, se busca que de manera ágil se resuelva la situación del amigable componedor, sin dejar de brindarle un debido procedimiento, contradicción y defensa.

El régimen disciplinario para los amigables componedores requiere de una reglamentación legal, dado que existe vacío en su normatividad con respecto a las sanciones por su mala conducta, por lo que delegando la facultad sancionadora al Consejo Superior de la Judicatura, se le asegura al investigado agilidad y prontitud en las resultas del proceso y así se garantiza la imparcialidad y seguridad en un debido procedimiento disciplinario.

8.3 ESTABLECER UN ACTO ADMINISTRATIVO DONDE SE ORDENE LA VIGILANCIA Y PUBLICACIÓN DE LAS TARIFAS

La propuesta consiste en que el Ministerio de Justicia y del Derecho deberá ser la cartera que expida, a través de un acto administrativo, la regulación nacionalizada de las tarifas de la amigable composición conforme a la cuantía de cada caso. Esto con el fin de evitar que cada Cámara de Comercio regule sus propias tarifas y las utilice de manera inadecuada.

El Ministerio de Justicia del Derecho deberá publicar y comunicar el decreto, haciendo que de esta manera sea de obligatorio cumplimiento para todos los centros que presten el servicio.

Así como también, a través del Ministerio de Justicia y Derecho se vigilará su cumplimiento, de manera semestral, permitiendo que se ejerza una debida competencia con las demás cámara de comercio que presten el servicio, y así brindarle seguridad al usuario.

Sin embargo, los usuarios también podrán ejercer control social en las actuaciones indebidas por cada centro, que se desarrollara a continuación.

8.4 DISEÑAR E IMPLEMENTAR UNA CAMPAÑA DE MEDIOS PARA GENERAR EL CONTROL SOCIAL

La campaña consiste en implementar medios de control social, en los que se le otorgue a los usuarios el derecho y el deber de vigilar y fiscalizar la prestación del servicio en los diferentes centros, con el cumplimiento de los fines de la amigable composición.

Este mecanismo, permite a los ciudadanos ser partícipes en la toma de decisiones para el bienestar de sus comunidades, permitiéndoles de esta forma empoderarse de los temas de estado.

En ese orden, el Ministerio de Justicia y del Derecho emprenderá talleres de socialización con la comunidad, coordinará y apoyará legalmente la conformación de veedurías ciudadanas (Ley 850 de 2003), ejercicios frente al uso de los mecanismos jurídicos para ejercer control social.

El control social es la piedra angular de la participación ciudadana, y a través de este, se busca que la comunicación entre la ciudadanía y las instituciones sea constante y activa permitiendo así que sea visto como el proceso fundamental de acompañamiento, garantía y transparencia en la lucha contra la corrupción. De igual forma, busca conseguir que las instituciones vean a los veedores como aliados directos en el cumplimiento de los objetivos de un Estado social de derecho igualitario y participativo.

Mediante la conformación de veedurías ciudadanas, el Ministerio está consolidando, promoviendo y fomentando la participación por medio de jornadas de capacitación, prestando asistencia técnica a servidores públicos, comunidad en general, organizaciones de mujeres, jóvenes, campesinos, adultos mayores, personas con discapacidad, veedurías y redes de veedurías que buscan con su ejercicio y ejemplo fomentar la participación ciudadana en sus territorios.

9. CONCLUSIONES

Las anteriores, son las propuestas que ponemos a consideración para la implementación de la amigable composición en el marco del Plan Decenal de Justicia 2017 – 2027; con ellas, pretendemos fundamentalmente reivindicar el papel preponderante de los MASC, y en especial de la amigable composición, como solución eficaz y definitiva a

los conflictos sociales que a diario se presentan en nuestras comunidades, no para descongestionar el aparato judicial, ni para garantizar el acceso a la administración de justicia, sino para brindarle a la sociedad una herramienta segura y a su alcance para solucionar sus diferencias y garantizar la paz y el bienestar social.

Es imperioso que la comunidad comprenda que en sus manos está la posibilidad de poner fin a sus diferencias, que no es necesario incurrir en mayores desgastes para lograr una solución definitiva y que lo realmente importante es la reconciliación.

Por lo anterior, tratamos lo que consideramos son los mayores obstáculos para la implementación de este mecanismo como medio para solucionar los conflictos, y uno a uno quisimos darle una solución eficaz y definitiva, sin que ello implique reformar nuestro actual sistema, por el contrario, acudimos a figuras ya conocidas y muy arraigadas en la sociedad para que con ello se genere mayor empatía.

No obstante, en algunos casos fue necesario acudir a figuras jurídicas, ya que es indispensable establecer límites y reglas que permitan que no se desnaturalice la finalidad primordial de la amigable composición.

Esperamos que con nuestro pequeño aporte logremos destacar y crear conciencia sobre el papel fundamental y determinante que tienen los MASC no como mecanismos auxiliares de la administración de justicia, sino como una figura autónoma, con la virtualidad de solucionar con igual o mayor eficiencia y eficacia, en comparación con la justicia ordinaria, las diferencias de la comunidad, que entiendan que la solución al problema está en su génesis y que no es necesario acudir a un tercero administrador de justicia que muchas veces se limita a aplicar leyes, para resolver un conflicto del que es totalmente ajeno y cuyas resultas le tienen sin cuidado.

BIBLIOGRAFÍA

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