MEMORIASCONSTRUIR DEMOCRACIA HOYCONSTRUIR DEMOCRACIA HOYCONSTRUIR DEMOCRACIA HOYCONSTRUIR DEMOCRACIA HOYCONSTRUIR DEMOCRACIA HOY

Otra Justicia es posible

Edgar Ardila Amaya, et al.

MEMORIAS II CONFERENCIA INTERNACIONAL DE JUSTICIA COMUNITARIACONSTRUIR DEMOCRACIA HOY

Red de Justicia Comunitaria y Tratamiento del Conflicto. Bogot, 2005-06-21

306 pginas

1. LAS JUSTICIAS COMUNITARIAS EN LOS NUEVOS RUMBOS DE LA ADMINIS-TRACIN DE JUSTICIA 2. JUSTICIA COMUNITARIA Y JUSTICIA RESTAURATIVA3. JUSTICIAS COMUNITARIAS EN SOCIEDADES Y ESTADOS MULTICULTURALES4. JUSTICIA COMUNITARIA EMANCIPACIN Y CONSTRUCCIN DE LA PAZ

Coordinacin editorial:Coordinacin editorial:Coordinacin editorial:Coordinacin editorial:Coordinacin editorial:

Csar Eduardo Osorio Snchez

Paola Fernanda Jimnez

Coordinacin general de la II Conferencia Internacional de Justicia Comunitaria:Coordinacin general de la II Conferencia Internacional de Justicia Comunitaria:Coordinacin general de la II Conferencia Internacional de Justicia Comunitaria:Coordinacin general de la II Conferencia Internacional de Justicia Comunitaria:Coordinacin general de la II Conferencia Internacional de Justicia Comunitaria:

Edgar Ardila Amaya

Comit acadmico:Comit acadmico:Comit acadmico:Comit acadmico:Comit acadmico:

Camilo Castellanos (ILSA)

lvaro Echeverri (Universidad Santo Toms)

Betsy Perafn (Universidad de Los Andes)

Camilo Borrero (Cinep)

Comit coordinador:Comit coordinador:Comit coordinador:Comit coordinador:Comit coordinador:

Janine Fajardo Bernal

Ayda Luca Ramrez

Csar Eduardo Osorio Snchez

Comit editorial RJCTC:Comit editorial RJCTC:Comit editorial RJCTC:Comit editorial RJCTC:Comit editorial RJCTC:

Catalina Martnez

Julie Marcela Daza

Correccin de esti lo:Correccin de esti lo:Correccin de esti lo:Correccin de esti lo:Correccin de esti lo:

Mara Jos Daz Granados M.

Diseo y produccin editorial:Diseo y produccin editorial:Diseo y produccin editorial:Diseo y produccin editorial:Diseo y produccin editorial:

Roco Gutirrez Gmez

Correo electrnico: Correo electrnico: Correo electrnico: Correo electrnico: Correo electrnico: info@reddejusticia.org.co

Pgina web:Pgina web:Pgina web:Pgina web:Pgina web: www.reddejusticia.org.co

ISBN: 958-33-7527-6

535 ejemplares

Bogot, junio de 2005

Este documento se logr gracias al auspicio del International Development Research Center(IDRC).

Nota: cualquiera de los conceptos aqu planteados puede ser retomado y transcrito citando alautor y a la institucin editora.

Contenido

Presentacin ..................................................................... 7

PRIMERA PPRIMERA PPRIMERA PPRIMERA PPRIMERA PARTEARTEARTEARTEARTE

Las justicias comunitarias en los nuevos rumbosde la administracin de justicia ..................................... 13

La justicia comunitaria en la nueva etapa de laadministracin de justicia: respuesta a la crisiso reorganizacin de un campo de gestin so-cial?Edgar Ardila Amaya ........................................ 15

La justicia comunitaria y nuevo orden social.Tendencias contemporneas sobre el derechoy la teora de la justicia.Jos Eduardo Rodrguez ...................................... 37

SEGUNDSEGUNDSEGUNDSEGUNDSEGUNDA PA PA PA PA PARTEARTEARTEARTEARTE

Justicia Comunitaria y Justicia Restaurativa ............... 67

Prcticas de justicia restaurativa en la Casa deJusticia de AguablancaAnnete Pearson .................................................. 69

TERCERA PTERCERA PTERCERA PTERCERA PTERCERA PARTEARTEARTEARTEARTE

Justicias comunitarias en sociedades y estadosmulticulturales ................................................................ 87

Entre las teoras jurdicas y el derecho indge-na. Ensayo sobre la ceguera... Jurdica.Francisco Lpez Brcenas .................................... 89

Derecho indgena-campesino: producto y pro-ceso de reinvenciones interlegales.Ren Orellana H. ............................................ 123

Will Kymlicka y Saturnino Moreno se van decorrera por el Atrato, o la crnica de los olvi-dos del discurso multi-cultural.Luis Alfonso Fajardo S. .................................... 155

Administracin de justicia en el sistema jurdi-co maya para la prevencin de violencia y trata-miento de conflictos particulares y colectivos.Higinio Pu ..................................................... 189

Diversidad cultural, gnero y derechos: retospara la justicia indgena.Mara Teresa Sierra ......................................... 201

CUCUCUCUCUARTARTARTARTARTA PA PA PA PA PARTEARTEARTEARTEARTE

Justicia comunitaria, emancipacin y construccinde la paz......................................................................... 239

Entre la impunidad y la equidad. Los caminosambiguos de la justicia comunitaria en Guate-mala.Guillermo Padilla ............................................ 241

Justicia comunitaria: resistencia y contribucin.Una visin desde El Sistema Comunitario de laMontaa y Costa Chica de Guerrero.Jess de la Torre R. .......................................... 259

C O N C L U S I O N E SC O N C L U S I O N E SC O N C L U S I O N E SC O N C L U S I O N E SC O N C L U S I O N E S

II Conferencia Internacional de Justicia Comunitaria ... 295

Construir democracia hoy. Otra Justicia es po-sible.Csar Eduardo Osorio Snchez ........................... 297

7Presentacin

L a II Conferencia Internacional de Justicia Comunitaria reflexiondesde distintos ngulos y en diferentes escalas sobre el papel de lajusticia comunitaria en la construccin de sociedades democrticas.

Abarcar la riqueza de ese ejercicio intelectual en unas lneas es im-posible. Sin embargo, como una aproximacin a las ponencias ms des-tacadas del evento, que se publican en este volumen, intentaremos ubi-car unas zonas conceptuales en las que puede situarse la discusin que sedesarroll.

La justicia comunitaria como herramienta de construccin demo-crtica se analiza en tres niveles: 1) el de la dinmica especfica de ges-tin de conflictos y regulacin; 2) el de los procesos generales de lascomunidades en las cuales operan sus instituciones y mecanismos, y 3)el de las estructuras sociales generales, nacionales y globales, en las cua-les se insertan tales comunidades y sus figuras de justicia. En todos ellosla justicia comunitaria puede jugar tanto un rol democratizador comosubordinante o excluyente.

El primer nivel de anlisis se hace al interior de los procesos degestin y regulacin de conflictos propios de la justicia comunitaria.All, las potencialidades democratizadoras comienzan en la proximidadcultural que puede esperarse en el trmite de la mayora de los casos,

8pasan por el control que puede haber de los implicados sobre sus con-flictos, y llegan al predominio de los mecanismos persuasivos sobre losdisuasivos. No obstante, la justicia comunitaria puede jugar un papelantidemocrtico en tanto, tras un ejercicio aparente de deliberacin puedesolaparse un discurso con impactos coactivos y autoritarios.

En un segundo nivel, el anlisis se ubica en la relacin de las figurasde justicia comunitaria y las comunidades en las que estn inmersas.Democratizar la sociedad, en este nivel, puede significar tanto controlcomo acceso comunitario a la gestin de normas. El control de los ope-radores, de los procedimientos y de los referentes de decisiones me-diante los que actan, puede estar cerca de la comunidad. Del mismomodo, se favorece la participacin dado que los escenarios de produc-cin de normas sustanciales y procesales estn ms al alcance y,factiblemente, no est tan desarrollado un oligopolio en el capital socialcomo el que tienen los abogados en el plano de la justicia judicial.

Sin embargo, la discriminacin, la dominacin y la exclusin pue-den ser agenciadas por figuras de justicia comunitaria, en tanto se pue-den usar como vehculo de legitimacin y de reproduccin de realidadessociales y culturales antidemocrticas, existentes en los contextos endonde operan.

El ltimo nivel, en el que se realiza el anlisis sobre la democratiza-cin social desde la justicia comunitaria, es el de las estructuras socialesgenerales en donde estn inmersas las experiencias de justicia comuni-taria y su contexto inmediato. All, estas figuras de justicia pueden servistas tanto como una herramienta para la articulacin de intereses y eldesarrollo de movimiento social, como medio para generar dispersin ydiscriminar en el acceso a la administracin de justicia a amplios secto-res de la sociedad, a los cuales se les ofrecera, como comunitaria, unamenor calidad en cuanto a la administracin de justicia.

Por tal motivo, hoy pueden encontrarse estrategias en este terre-no tanto en lo ms dinmico y progresista de los movimientos sociales,como en las polticas de agencias nacionales e internacionales con clarospropsitos de control social heternomo y subordinante.

9La segunda conferencia encara entonces el problema de la demo-cratizacin de la justicia con toda la complejidad que tiene. No sloporque lo aborda en sus tres niveles, sino porque articula las perspecti-vas de las diferentes disciplinas de estudio de lo social (econmica, cul-tural, jurdica, poltica) a tipos de experiencias (justicia propia, justiciaen equidad, etc.) y a problemas transversales (gnero, raza, movimien-tos sociales, construccin de la paz).

Ello explica no slo que el evento fuera el encuentro de latinoame-ricanos con delegados de otras zonas del mundo, sino que se lograra unaafortunada combinacin de actores. As, estuvieron presentes organi-zaciones sociales (como el Consejo Regional Indgena del Cauca y laOrganizacin Indgena Nacional), operadores de justicia (comunitariay judicial, entre otras), promotores de las figuras (entre ONG y entida-des territoriales del Estado, como la Alcalda de Bogot), agentes depolticas pblicas (altas cortes, ministerios como el del Interior, entida-des multilaterales, agencias de cooperacin), y un nutrido grupo de aca-dmicos (juristas, politlogos, antroplogos y socilogos).

El evento se propuso y lo logr ser un crisol para esa diversidad.Las 48 ponencias fueron el vehculo en el que se dio comienzo a un di-logo profundo que se realiz en mesas de trabajo de no ms de cienpersonas cada una.

Las ponencias, de 17 extranjeros y 31 colombianos, abrieron undilogo entre la operacin, el estudio y las polticas de justicia comuni-taria. All pudo abordarse el problema de la democratizacin de la so-ciedad entre participantes de dos tercios de los departamentos de Co-lombia y los visitantes de otros pases. Canad, Mxico y Guatemalafueron los pases con mayores delegaciones, y combinaron acadmicos,lderes sociales, operadores y promotores.

El evento fue el resultado de un esfuerzo polifnico de trabajointerinstitucional. Universidades como la Nacional, la Santo Toms, lade Nario y de los Andes, la mayora en calidad de miembros de la Redde Justicia Comunitaria, asumieron junto con fundaciones de renom-bre, como el Instituto de Servicios Legales Alternativos (ILSA), el Cen-

10

tro de Investigacin y Educacin Popular (Cinep) y la Alcalda de Bogo-t, el liderazgo acadmico del evento. El Consejo Superior de la Judica-tura y la Corte Constitucional apoyaron intelectual y financieramentela actividad. El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo(PNUD), de Colombia y Guatemala, puso a disposicin del evento susrecursos de convocatoria y abri un debate que puede ser beneficioso entoda Amrica Latina.

Varias agencias de cooperacin acompaaron este esfuerzo. Peroentre ellas es justo hacer el mayor reconocimiento a la cooperacin ca-nadiense. La Agence Canadienne pour le Dveloppement (ACDI), elInternational Development Research Centre (IDRC) y la CanadianFoundation for the Americas (Focal), prestaron un concurso sin el cualel evento no hubiera podido ser lo que fue. Las tres agencias prestaron alevento su capacidad de gestin, su manejo del tema y una parte muyimportante de los recursos financieros que fueron necesarios para surealizacin.

La preparacin y el desarrollo del evento estuvieron a cargo delequipo acadmico de la Red, con el apoyo comprometido del grupo dejusticia comunitaria de la Universidad Nacional de Colombia.

La Red de Justicia Comunitaria hizo la convocatoria y se compro-meti con denuedo en la ejecucin de los acuerdos, y desat su capaci-dad de movilizacin en diferentes regiones del pas. Gracias a este es-fuerzo colectivo, la Conferencia se constituye en un referente para eltema de justicia comunitaria en Amrica Latina.

La primera conferencia, realizada cinco aos atrs, fue una oportu-nidad muy grande de reconocimiento del fenmeno de la justicia comu-nitaria en Colombia, y el punto de partida de una reflexin acadmicaprolija sobre el ser de la justicia comunitaria. La segunda conferenciainstal una nueva etapa en la reflexin en la que se busca un sentidopoltico a los procesos. Las dinmicas de justicia comunitaria deben serde operacin, estudio y orientacin hacia una sociedad ms democrti-ca, y no una herramienta para reproducir la desigualdad, la discrimina-cin y la exclusin.

11

Desde el mbito de la administracin de justicia se pudo ver que laconstruccin democrtica de la sociedad es un ejercicio en el que noslo cabe una accin nacional. La democracia es el resultado de una ac-cin local y tambin global. El mundo entero se construye en cada co-munidad y en cada conflicto que se atiende. La definicin de las polticasglobales de justicia debe ser el resultado del encuentro y la articulacinentre lo diverso. No la imposicin de polticas imperiales.

La justicia comunitaria no se justifica si ha de servir como herra-mienta de refuerzo y de sostn de una justicia vieja que retejedesequilibrios y asimetras sociales. La justicia comunitaria debe seroperada, estudiada y promovida como una oportunidad y una herra-mienta para construir una sociedad democrtica. De esto ltimo haymucho. En la conferencia pudimos ver experiencias interesantes en laoperacin y en programas de impulso, y brotaron rutas tericas desdelas cuales visualizar la nueva justicia.

Otra justicia es posible!

Edgar Ardila AmayaProfesor Universidad Nacional de ColombiaCoordinador Acadmico de la Conferencia

LAS JUSTICIAS COMUNITARIASen los nuevos rumbos

de la administracin de justicia

PRIMERA PPRIMERA PPRIMERA PPRIMERA PPRIMERA PARTEARTEARTEARTEARTE

15

CON CIERTO MARGEN TEMPORAL, A PAR-tir de los aos setenta del siglo pa-sado suele reconocerse que el mun-do occidental entr en una nuevaetapa de organizacin econmica ypoltica. En un nuevo momento his-trico han entrado tambin las di-nmicas de administracin de justi-cia, posibilitando la expansin regis-trada en los mecanismos de justiciacomunitaria durante las ltimas d-cadas, hecho que puede enmar-carseen un conjunto de procesos que con-vergen en este periodo. En este es-crito nos limitaremos a consideraresos cambios en dos mbitos: unoen el que los cambios son atribuiblesa los procesos propios de la trans-formacin que ha tenido la adminis-tracin de justicia y, otro, en que loscambios se presentan en la adminis-tracin de justicia, principalmentecomo consecuencia de dinmicasms amplias de transformacin so-cial.

La justiciacomunitaria en lanueva etapa de laadministracin de

justicia:

respuesta a la crisiso reorganizacinde un campo de

gestin social?

EDGAR ARDILA AMAYA

Profesor de la Universidad Nacionalde Colombia, miembro fundador de la Red

de Justicia Comunitaria de Colombia,y Fellow de International Innovators

for the Public ASHOKA.

El presente trabajo hace parte de la investigacinLa justicia comunitaria como justicia restaurativa en Colombia,

desarrollada por la corporacin Regin con el auspicio de IDRC.

16

El agotamiento del paradigma

La definicin que se hace del paradigma dominante de administra-cin de justicia tiene dos caractersticas centrales que deben considerar-se aqu: de un lado, el monopolio de la administracin de justicia porparte del Estado y, del otro, su definicin como una funcin subalterna ala de la legislacin. Ello supone que la administracin de justicia, por ladefinicin que se hace desde el paradigma, se reduce a la gestin de uncierto tipo de conflictos y a ciertos procedimientos mediante los cualesse tramita. La seleccin del tipo de conflictos que corresponde al apara-to judicial segn la definicin que se hace de lo pblico y lo privado. Enconsecuencia, a partir de determinadas maneras de definir cada uno deesos espacios, se determina cul es el mbito donde est llamado a obrarel aparato judicial dentro del eje de soberana.

Del mismo modo, hay ciertas esferas de los conflictos en los que elEstado toma el lugar de una de las partes, por tratarse de asuntos en losque la actuacin de una de ellas violenta de manera grave los intereses alos que se ha decidido que el aparato de fuerza ampare prioritariamente.En tales casos, los intereses de las partes quedan suplantados o al me-nos subsumidos por el inters de orden que provoca la accin estatal.Como correlato, lo que no cabe dentro de la rbita pblica (del ordenpblico) se considera un asunto extrajurdico y, por tanto, no sujeto altrmite judicial para su gestin. Bajo este presupuesto ocurre que, ade-ms de haber conflictos que no pasan por la dimensin jurdica, haydimensiones muchas veces definitivas del conflicto que no son jurdicas.En consecuencia, hay territorios de la conflictividad que estn sujetos atrmites por fuera del aparato judicial, por considerarse extrajurdicos.

Sostenemos aqu que en la poca actual hay una tendencia al desa-rrollo creciente de prcticas de administracin de justicia que no cabendentro de ese paradigma, y esas nuevas situaciones se explican en buenamedida por los procesos de transformacin que est viviendo el sistemade administracin de justicia. Tales procesos de transformacin se pue-den agrupar en tres campos: los que tienen que ver con la forma en laque se relacionan entre s los escenarios de regulacin en la administra-cin de justicia; los que relacionan las dinmicas de judicializacin fren-

17

te a las de juridizacin, y las que se generan en procesos sociales deindividualizacin.

Escenarios de justicia

En un trabajo reciente (Ardila, 2002 y 2003) hemos planteado quelos lmites que tiene el modelo paradigmtico de administracin de jus-ticia en la realidad se pueden racionalizar considerando la coexistenciade tres escenarios diferenciados de administracin de justicia, dado queel de ciudadana, que se presume generalizado en la sociedad, slo esatribuible a un cierto conjunto de relaciones que suponen la tutela judi-cial de los intereses amparados como derechos. Frente a ese escenarioson reconocibles mbitos de pluralidad jurdica en los que las relacionesse rigen por estructuras normativas paralelas a la estatal. En muchos detales mbitos de pluralidad regulativa se hacen irreconocibles las nor-mas, es lo que llamamos escenario de caos.1

La relacin entre los escenarios de ciudadana, de caos y de plurali-dad jurdica tiene fuertes dinamismos en la nueva poca. El cambio fun-damental que se evidencia es que el escenario de ciudadana muestraque no llegar a ocupar plenamente el conjunto relacional demarcadoen el territorio de un Estado. Digmoslo de otro modo: la ciudadanaconstituye una realidad para un sector de la sociedad, mientras que paraotros sectores ms o menos amplios es slo una oferta. En la teorapoltica siempre se acept que ese aspecto programtico podra convi-vir con el de realidad en la medida en que la sociedad pareca avanzar

1 Pero tenemos que distinguir entre caos represivo y caos emancipatorio. Tendremoslo primero cuando la situacin de caos inhibe la actuacin de las personas porque lafalta de claridad en las normas se convierte en impedimento para que se acte portemor al castigo de unos o de otros. Pero tambin existen caos emancipatorios. Enla historia de la Baja Edad Media vale la pena rescatar que una situacin ciertamentecatica en cuanto a la regulacin, potenciaba el desarrollo de las personas en lamedida en que tena diversas alternativas para moverse a travs de ellas y poner afuncionar distintos factores de poder. Podra tratarse de dinmicas de caosemancipatorio en tanto sirvieron de base para profundos procesos de transforma-cin de la vida social, como el humanismo y los derechos humanos.

18

hacia una situacin cada vez mejor, de ciudadana creciente. Ello se sus-tentaba en la idea de progreso que domina el pensamiento moderno. Sinembargo, las evidencias muestran no slo que los niveles de expansinde la ciudadana no crecern sin cesar, sino tambin que no crecern, yen muy buena parte de los casos tienden a retroceder, dndose una seriede dinmicas en los escenarios de regulacin que se pueden recoger enlos siguientes prrafos.

El escenario de ciudadana parece haber encontrado su lmite encuanto a contenido como a extensin. La dinmica de atribucin de de-rechos a los ciudadanos parece haber concluido con las experiencias par-ticulares de Estado de bienestar. Al contrario, buena parte de las din-micas polticas contemporneas se explica a partir de los xitos de ten-dencias que buscan reducir el mbito de los derechos que correspondena los ciudadanos. El proceso de expansin de los sujetos a los que seatribuye la condicin de ciudadana se detuvo y tiende a reducirse atravs de dinmicas diversas como la margina-lizacin de amplios sec-tores de la sociedad, del amparo estatal de los derechos, y de la exclu-sin de los derechos ciudadanos a sectores crecientes de la poblacin.

Correlativamente, el escenario de caos tiende a presentarse dondequiera que el escenario de ciudadana se retira. El sobrevenido desampa-ro estatal a amplios sectores de la sociedad genera una situacin quetrae como consecuencia la prdida de la institucionalidad en la gestinde los conflictos, y cada vez se hace ms difcil reconocer las normasque son aplicables a las conductas de las personas. Sin embargo, la nece-sidad de dotarse de reglas y de instrumentos de gestin de la conflictividadhace que en este escenario se propicie el surgimiento, ms o menos exi-toso, de dinmicas de regulacin y de manejo de las controversias quepropician la expansin del escenario de pluralismo jurdico, en la medidaen que tales dinmicas de regulacin se establecen.

El escenario de pluralidad jurdica tambin crece de manera direc-ta en el escenario de ciudadana en la medida en que el mbito de laregulacin estatal se reduce, propiciando el desarrollo de mbitosrelacionales ms o menos autnomos frente a las reglas del derechoestatal. Ya hemos mostrado cmo, en tales escenarios, entran a actuar

19

de manera cooperativa y competitiva los principios de mercado y decomunidad junto al principio de Estado que procura mantenerse domi-nante a travs de la interpenetracin en los otros principios (Ardila,2003: 77 y ss.).

Conflictos y litigios

Est claro que en el sistema moderno de administracin de justiciahay una diferencia entre los dos conceptos. El concepto de litigio es mslimitado que el de conflicto, y est comprendido por ste: el litigio es untipo de conflicto que cuenta con regulacin por parte del sistema jurdi-co. Este punto puede abordarse de dos maneras: 1) una clase extensa delos conflictos no es jurdica, y 2) una parte de los conflictos no es jurdica.

Lo cual significa que mientras hay una parte de los conflictos queno puede recibir tratamiento jurdico, hay otra parte que, aunque puedarecibirlo, no podr dar plena cuenta del conflicto. Hemos visto que estarelacin, si bien ha sido diversamente tratada, en la poca moderna ten-di a manejarse a travs de una interaccin y complementariedad entreel derecho (y su institucionalidad judicial) y los dems rdenes sociales(y sus respectivas institucionalidades). Sin embargo, en la poca actual,el manejo de esta relacin se ha complicado principalmente por dos vas:1) se hace crtica la proporcin entre los procesos de juridizacin y dejudicializacin, y 2) el sistema judicial se ve crecientemente limitadopor su capacidad de gestionar de manera puramente parcial los conflictos.

Juridizacin y judicializacin

Llamaremos juridizacin el proceso mediante la cual un cierto tipode conflicto, considerado previamente extrajurdico, entra al campo ju-rdico estatal, en la medida en que alguno de los intereses que puedenpugnar en l entra a contar con el amparo del derecho. Entenderemospor judicializacin el proceso mediante el cual los conflictos que cuen-tan con regulacin por parte del derecho estatal entran a ser manejadospor los procedimientos previstos por esa normatividad, ante las instan-cias judiciales. Entre uno y otro proceso se presume que debe haberproporcionalidad, ya que necesariamente una parte de los conflictos que

20

entran a ser regulados por el aparato estatal puede reclamar tratamien-to judicial en algn momento. Entonces, frente a la ampliacin de lacobertura del derecho sobre la conflictividad, se hace necesaria unaampliacin de la cobertura judicial. Ello implicara, en la medida quecrece el mbito del derecho estatal en la regulacin de los conflictos,que creciera la capacidad de actuacin judicial, a fin de mantener unequilibrio relativo entre las dos dinmicas. Pero este equilibrio ha sidomuy difcil de sostener, y una parte de los conflictos que reclaman ac-tuacin judicial no encuentra la respuesta en el aparato estatal.

El desequilibrio entre los procesos de juridizacin y judicializacintiende a crecer cada vez ms por diferentes causas. Crece el sistemajurdico, crece el mbito de regulacin estatal, pero la capacidad judicialde amparo jurisdiccional no crece al mismo ritmo y, alcanzado un mo-mento, empieza a presentar reduccin relativa. Pero ello no explicaraplenamente el punto. Concurre a explicar esta asimetra que tambinson reconocibles dinmicas sociales que tienden a reducir la eficacia delos mecanismos comunitarios en la regulacin complementaria al Esta-do en un amplio campo relacional por movimientos poblacionales, y lamasificacin creciente de la comunicacin y la informacin. En cuanto alo primero, el desarrollo capitalista ha generado procesos radicales demigracin o urbanizacin que dilatan demasiado los resortes comunita-rios de regulacin y de gestin de los conflictos. Sobre lo segundo, eldesarrollo frentico de los medios de informacin social ha favorecido,de una manera impredecible desde hace unas dcadas, los niveles deindividualismo que son cada vez ms reconocibles. La contraccin de laeficacia de los mecanismos comunitarios hace que se tienda a contar demanera exclusiva con las instituciones estatales como alternativas ni-cas para regular los comportamientos y gestionar las controversias,incrementndose de manera indita la demanda sobre las entidades es-tatales de administracin de justicia.

Limitacin al sistema judicial

El otro problema es que el sistema judicial se ve tendencialmentelimitado para gestionar de manera cualitativamente aceptable la

21

conflictividad. Es claro que el sistema judicial no puede dar tratamientointegral a los conflictos. Si el litigio es igual que el conflicto, el aparatojudicial es eficiente para resolver el conflicto. Pero si el conflicto es sen-siblemente mayor que el litigio, el aparato judicial no lo puede resolver.Esa situacin es reconocible en los ltimos siglos. Lo que cambia en laactual poca es que hay una fuerte tendencia hacia que el sistema juris-diccional estatal ya no pueda contar de manera tcita con la actuacinde los otros rdenes sociales y la accin de instituciones extrajurdicasen el tratamiento de los mismos. Y ello es as por el hecho de que sevienen dilatando las ms profundas dinmicas de regulacin. Entoncesla actuacin estatal, de cara a los conflictos se presenta desnuda de im-portantes elementos que complementan las actuaciones judicialesviabilizndolas y legitimndolas.

Un nuevo contexto para la administracin de justicia

Adems de las transformaciones que ha tenido que abocar el siste-ma de administracin de justicia, hoy se presenta un conjunto de cam-bios que determinan las tendencias en dicha administracin, especial-mente porque se altera de manera rotunda la relacin que haba enta-blado con el Estado. El aparato poltico ha cambiado de posicin en lasrealidades contemporneas, generando profundas transformaciones enel lugar que corresponde a la administracin de justicia judicial, y en losmodos como cumple con sus funciones. Esos cambios se pueden definiren dos grandes tendencias: 1) en cuanto a la espacialidad, y 2) en cuantoa la posicin en los escenarios econmicos.

Espacialidad

El momento actual est marcado por una profunda transforma-cin de la espacialidad poltica y jurdica de la sociedad. Los nuevos es-cenarios se caracterizan por una tendencia hacia la reduccin de la capa-cidad del Estado para actuar de manera efectiva sobre una crecienterea de la conflictividad. La administracin de justicia pareciera estarcambiando de manos. Nuevos actores irrumpen, en tanto los otroraviejos reaparecen remozados en el nuevo escenario. Las dinmicas so-

22

ciales son cada vez menos articuladas en el espacio nacional, dndosecomo contrapartida un desplazamiento del poder y la produccin delderecho hacia un nivel planetario, de un lado, y hacia los espacios loca-les, del otro.

Podemos decir, entonces, que los cambios en la espacialidad se re-sumen en dos tendencias: la globalizacin y la localizacin. El espacionacional de regulacin se retrae de cara a dinmicas en las que entran aprimar factores mundiales y locales de produccin del poder. Hay pro-cesos de regulacin y gestin de la conflictividad, de carctertransnacional, junto a dinmicas que se presentan en los pases, que co-bran cada vez mayor importancia a expensas del espacio estatal. Tantoen lo global como en lo local se estn rompiendo las dinmicas de sobe-rana nacional; el Estado cada vez tiene menos capacidad de monopoli-zar la administracin de justicia. Correlativamente, la seguridad jurdi-ca que ofrece el aparato judicial tiende a reducirse en su mbito. Seofrece seguridad jurdica respecto de cierto tipo de comportamientossociales y sobre ciertos terrenos.

Los cambios en la espacialidad del poder se manifiestan en todoslos pases de Occidente como una profunda crisis en la administracinde justicia que remueve cada uno de los ejes del sistema: el aparatojurisdiccional y el sistema jurdico. En el aparato jurisdiccional, la crisisse manifiesta en su insuficiencia estructural para atender toda laconflictividad: se congestionan los tribunales, los procesos se hacen cadavez ms lentos y la impunidad se incrementa. En cuanto al sistema jur-dico, la crisis se manifiesta en la insuficiencia del derecho para resolvermuchos de los conflictos. Es lo que se ha denominado la crisis del para-digma de la legalidad estatal monista (Wolkmer, 1994: 91). Debido aesa crisis, muchos de los asuntos tienden a ser tratados por el rgimencomo asuntos extrajurdicos.2 La ilegitimidad del aparato judicial y elsistema jurdico estatal se manifiesta en una creciente tendencia al uso

2 Por ejemplo, Wolkmer muestra que la estrategia ms recurrida para sacar los asun-tos colectivos de la rbita de la legalidad sera vincular entidades no judiciales almanejo de la conflictividad, como por ejemplo de la rama ejecutiva del Estado.

23

de mecanismos ajenos a ellos en el manejo de la conflictividad. En esascondiciones, la reduccin de la administracin de justicia al aparato ju-dicial estatal, y del derecho al del Estado, sera ir en contra de las evi-dencias y ya no se podra sostener con el ms mnimo asomo de realidad.

En la nueva poca, el sistema judicial parece tender a cambiar demodelo (Arnaud, 2000; Faras, 2001: 210 y ss.; Santos, 1991: 123 y ss.;Bonafe-Schmitt, 1991: 13 y ss.). Ahora estamos en una etapa en la queparecieran converger dos necesidades contrapuestas, la globalizacin yla recuperacin de lo local. En medio de la tensin derivada, la judicatu-ra tiende a ser desplazada como agente monoplico, o al menos privile-giado, en la tarea de la produccin de la verdad jurdica, por otras ins-tancias del propio aparato estatal como el sector administrativo, o lasautoridades policiales.3 Pero tambin se da un proceso de desplazamientode las entidades comunitarias que ahora han encontrado formas deengranarse con el aparato estatal (Rodrguez, 1991: 99; Palacio, 1993:44).4 Ms all de una reforma en el mbito de las competencias, el Esta-do est replanteando su declarado monopolio en la administracin dejusticia, y parece conformarse con una reducida centralidad, dejando

3 Como podr verse, los desplazamientos que se dan en la funcin de administrarjusticia, en el propio aparato estatal, son fundamentalmente: 1) flexibilizacin de losprocedimientos judiciales. Lo cual se hace principalmente de dos maneras. De unlado, se incorporan procedimientos informales a la tarea de administracin de justiciaformal, principalmente como un trmite extrajudicial que en muchos casos se haceobligatorio. Los campos en los que ms se ha desarrollado este camino son el defamilia y el laboral aun cuando hay ya una cierta experiencia en el campo penal. Deotro lado, se crean mecanismos nuevos, con una estructura procedimental comple-tamente novedosa para la actuacin en cierto tipo de casos; 2) reformas de laadministracin de justicia que permiten la desconcentracin de esta tarea a sectoresdel aparato estatal que estn por fuera del judicial. Se trata de la transferencia de lacompetencia en asuntos de carcter penal o correccional y civil a instancias adminis-trativas, principalmente del mbito local, para que atiendan conflictos que se conside-ran de menor importancia, y para los que se establece un procedimiento en el que losfuncionarios toman un papel ms cercano a la bsqueda del arreglo directo entre laspartes que el de decidir por ellos.

4 La administracin de justicia por parte de actores externos al aparato estatal seviabiliza a partir de dos tipos de reformas legales: 1) las que instituyen y posibilitan

24

que otros actores intervengan en el manejo de la conflictividad. En con-secuencia, el aparato judicial restringe de manera ostensible las mate-rias sobre las que acta. En el mbito penal, por ejemplo, el aparato dejusticia estatal tiende a presentarse como una herramienta policaca quese concentra principalmente en la persecucin de ciertos delitos. Comocorrelato, vienen ganando espacio actores infra y supra estatales queintervienen en la gestin de los conflictos de diferentes maneras, y quetienden a reducir la importancia (e incluso eliminar la centralidad) delEstado en el manejo de los conflictos.

En tal sentido, podramos decir que el aparato judicial no se estretirando sino que, usando la terminologa blica, ante la prdida delcontrol de los terrenos ocupados, est replegndose para reagrupar susfuerzas y concentrarse en objetivos ms controlables. Ese repliegue co-rresponde a dinmicas tanto de carcter externo como de ndole inter-na, lo que lleva a que se den de manera simultnea tres tipos de tenden-cias en cuanto al papel de Estado (Vallespn, 2000; Voigt, 1998; Santos,1991; Bonafe-Schmitt, 1991): 1) el Estado cede importantes porcionesde soberana a poderes transnacionales, como ocurre con organizacio-nes multilaterales (OMC, BM, FMI), o con otros Estados (certificacinnorteamericana a otros pases), o con empresas multinacionales (reg-menes de maquila o de zonas francas); 2) otorga reconocimiento jurdi-co a la actuacin de mecanismos de justicia no estatales dentro de su

que, bajo control estatal, se desarrollen mecanismos de manejo de conflictos porfuera del aparato. Para el efecto se establecen reglamentaciones muy verstiles quepromueven el establecimiento de instancias privadas que ofrecen servicios demediacin, conciliacin o arbitramento. Son empresas de servicios, asociacionesprofesionales, dependencias universitarias, fundaciones e, incluso, dependencias deorganizaciones sociales que actan en la conflictividad cotidiana bajo la tutela delaparato estatal; 2) medidas que van desde la permisividad administrativa hasta elreconocimiento constitucional de los mecanismos de manejo de conflictos existen-tes, principalmente en comunidades establecidas. En tales casos, el Estado da valibre para que los mecanismos de justicia propios de las comunidades acten sobresus conflictos a travs de sus procedimientos y bajo sus criterios de decisin, perose reserva el derecho de intervenir en ellos. Tal intervencin se justificara cuando, a sujuicio, los mecanismos desborden los lmites que el Estado les ha impuesto al permi-tirles actuar.

25

territorio, en dinmicas que se conocen como de informalizacin, des-centralizacin y alternatividad judicial; 3) el aparato judicial estatal seconcentra en el manejo de cierto tipo de conflictos, en los cuales des-pliega con la mayor eficacia el potencial de su discurso jurdico, su po-derosa capacidad operativa y la fuerza coercitiva de que dispone. Si bienexisten tendencias de regulacin internacional (Ferrajoli, 1999), pareceque el Estado se encuentra especialmente expuesto, en el mbito exter-no, a la correlacin mundial de fuerzas en las que participan actoresdiversos y desproporcionadamente desiguales. En este mbito el Estado(ms si se trata de un pas perifrico o semiperifrico) pierde poder deincidencia frente a procesos de decisin global a los que tiene que some-terse.

En el mbito interno puede llegar a predicarse un mayor nivel rela-tivo de protagonismo del Estado, ya que los Estados controlan los esce-narios de toma de decisin en cuanto a las polticas judiciales internas,con mucha mayor realidad en los pases centrales que en los perifricos.Sin embargo, eso no significa que podamos desconocer que tales polti-cas tienden a ser generadas tambin desde espacios globalizados. Podrverificarse que existen fuertes tendencias que agencian dinmicas globalesen las polticas nacionales y locales de administracin de justicia (Burgos,1998; Santos, 2001: 151 y ss.; Rodrguez, 2000). Ello factiblemente serefleja en las similitudes en cuanto a las lneas de reforma a que se estnsometiendo los sistemas de administracin de justicia que se adelantanen todos los pases occidentales, centrales y perifricos, que cuentancon elementos comunes. Santos (2001: 123 y ss.) los resume en dosgrandes campos de transformacin.

De un lado, se viene dando una dinmica de concentracin de loscentros de decisin judicial (creacin de cuerpos especializados contro-lados por el ejecutivo, establecimiento del sistema acusatorio presididopor un jefe del ministerio pblico que obra como una estructura centra-lizada) y el incremento de los recursos con los que opera. Del otro lado,se vienen implantando reformas que tienden a permitir el traslado delas decisiones judiciales hacia actores que no necesariamente hacen par-te del aparato estatal. Se trata de mecanismos que, o son promovidos y

26

controlados por el Estado, o son generados en las comunidades y operancon mucha legitimidad en los espacios comunitarios. En este ltimocaso la estrategia se dirige a canalizar, ordenar y subordinar los meca-nismos que se han producido en la sociedad.5 Mientras que en el primercampo de transformacin, el elemento represivo se pone en el primerplano,6 en el segundo se transmite un mensaje de reconciliacin entre lavctima y el victimario.7 Hasta en la esfera penal se estn dando polti-cas tendientes a la descriminalizacin, revocacin de las normasincriminatorias o exclusin de la pena, o cambios en el procedimiento,la informalizacin y el recurso a mecanismos desburocratizados.8

Este clebre planteamiento del profesor Santos ayuda a compren-der los movimientos del Estado frente a la administracin de justicia enla actual etapa, pero no nos permite entender de manera cabal lo queest pasando con las dinmicas de regulacin y manejo de conflictos quese viven ahora. El anlisis de Santos nos orienta acerca de que el Estadotiende a concentrarse en aquellos temas y conflictos directamente rela-cionados con las necesidades de acumulacin capitalista, que varan deun pas a otro, mientras se dirige a tolerar, promover o reconocer meca-nismos de justicia no estatal, a los cuales les asigna valor jurdico ante el

5 Es lo que se ha llamado movimiento de juridizacin desjuridizante (Rodrguez,1991: 100): en amplias reas se desmonta la estructura existente pero juridizandoestructuras comunitarias a las cuales no se les reconoca ese estatus anteriormente.Segn Santos, una y otra reforma son slo los dos componentes de una mismadinmica, y la aparente contradiccin se resuelve en una distribucin de las respon-sabilidades entre el aparato judicial estatal y los dems actores.

6 Por ejemplo, la teora neoclsica en la concepcin de las penas ha llegado a dominarel escenario penolgico.

7 Se parte de la hiptesis de que el modelo penal basado en la idea del consenso y enla conciliacin entre la vctima y el autor de hecho se inserta en una lgica de lnea demontaje, tendiente a reforzar la fragmentariedad y la selectividad del sistema penal,en una sociedad jerrquica y desigual (Rodrguez, 1991: 95).

8 Con ello, ms all de las razones de orden que la asocian con el acceso a la justicia,la participacin y el respeto a la diversidad cultural, se obtiene tambin un controlsocial ms eficaz y ms operativo (Ghiringhelli, 2000: 24).

27

derecho estatal en asuntos que se consideran perifricos para la acumu-lacin capitalista. El Estado, en tales casos, se limita a controlar queesos mecanismos no desborden el orden poltico.

El trabajo mencionado es un texto sobre el Estado y no sobre laadministracin de justicia. Es necesario decir que, como lo hemos plan-teado a lo largo de este texto, los profundos cambios que sufre la admi-nistracin de justicia y el derecho no se limitan a aquellos que se pro-mueven en el Estado. Ms bien, tenemos que sostener que es el propioEstado el que, a tono con una onda intensamente transformadora de lasrelaciones de poder y de regulacin, viene cambiando sus modos de re-lacionarse con las dinmicas de administracin de justicia. Mal se haren limitar la comprensin del derecho y la administracin de justiciapor la posicin que el Estado tiene frente a ellos.

Si partimos de considerar la globalizacin como el proceso procli-ve a la expansin de los mbitos de las relaciones sociales hacia un nivelplanetario, podemos identificar, como parte de ella, una tendencia en lacual el mbito de regulacin y dominacin del poder y del derecho tras-ciende los lmites del territorio nacional hacia dimensiones mundiales o,al menos, transnacionales. La globalizacin es un proceso complejo y unjuego de vectores diversos. Para acercarnos a ella desde la perspectivade la administracin de justicia podemos valernos de los conceptos pro-puestos por Boaventura de Souza Santos (1998).9 El eje dominante de

9 El autor portugus distingue cuatro tendencias en la globalizacin: el localismoglobalizado, el globalismo localizado, el cosmopolitismo y la herencia comn de lahumanidad. El primero se define con el posicionamiento exitoso de un proceso localcomo global y, en consecuencia, la condena de los dems procesos similares a lalocalizacin como marginalidad. El segundo se define como la manera mediante lacual se adecuan las condiciones locales, desestructurndose y reestructurndose, alos imperativos globales. El cosmopolitismo se ve como la posibilidad de que dife-rentes actores nacionales y locales, estatales y no gubernamentales, se articulen paraidentificar sus intereses comunes y proponerlos como escenario de interaccin glo-bal. Y la herencia comn de la humanidad se define como el conjunto de relacionessociales que son globales por s mismas, como el medio ambiente o la biodiversidad.

28

la globalizacin se define entre el localismo globalizado y el globalismolocalizado, segn el cual una forma de ser global surge desde una enti-dad local, y las dems entidades se adaptan a ella.

En un escenario mundial en el que pueden diferenciarse globa-lizadores y globalizados, tenemos que decir que la administracin dejusticia, en un pas como Colombia, est siendo globalizada de maneracreciente. En primer lugar porque hay tendencias en las que operan di-nmicas de administracin de justicia que se explican desde el localismoglobalizado sin que exijan un proceso de localizacin de lo global. Es loque ha ocurrido con la certificacin que aplica con especial fuerza elgobierno de Estados Unidos desde la dcada pasada, o la priorizacin delos pedidos de extradicin sobre los procesos penales abiertos en Co-lombia. Una y otra cosa son, en el fondo, la conversin de normas inter-nas de Estados Unidos de Amrica, en normas de carcter global, yaplicables, para el caso, de manera directa en Colombia.

En segundo lugar, tambin porque hay dinmicas de localizacinde lo global que tienden a transformar los sistemas de administracinde justicia mediante las reformas que se vienen tramitando en las lti-mas dcadas. Una y otra tendencia globalizadora se aceleran gracias aelementos catalizadores muy poderosos en las agendas transnacionalesque controla principalmente el gobierno de Estados Unidos de Amri-ca: 1) el del narcotrfico que atraves las relaciones de ese pas convarios de los Estados perifricos durante toda la dcada de los noventa,y 2) el del terrorismo que pasa al primer plano en las relaciones interna-cionales de ese pas en la primera dcada del milenio. A travs de estasvas, Colombia est siendo globalizada de una manera creciente y rpidaen la manera de producir el derecho y de administrar justicia, y nuestrosistema de justicia est ms que nunca sometido a lo global y est enmuchos campos ms sometido a lo global que cualquier pas de AmricaLatina.

Pero, frente a esas dinmicas de globalizacin unidireccional, pue-den reconocerse procesos que actan de manera distinta. Nuestro pastambin se est globalizando cosmopolitamente, es decir, como la con-vergencia de distintas entidades nacionales y locales. Veamos algunos

29

ejemplos: Colombia promueve como pocos en el mundo el debate sobrederecho internacional humanitario. El problema de los derechos huma-nos en Colombia ha llegado a ser asumido como un problema global enescenarios muy influyentes en el mbito mundial, y en l inciden acto-res de todos los puntos del mundo, principalmente de Europa, EstadosUnidos y Amrica Latina. Organizaciones como Amnista Internacio-nal tienen una importancia creciente en nuestra realidad. Adems, te-nemos dinmicas en la administracin de justicia local que se globalizan:la justicia indgena, por ejemplo, tuvo primero una expresin de recono-cimiento en la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). En buenamedida puede decirse que la causa de la justicia indgena se gan prime-ro en el escenario global.

Correlativamente al proceso de globalizacin, estamos en un pro-ceso de localizacin que resurge frente a la incapacidad del Estado paraactuar ante la conflictividad que se presenta en los espacios ms prxi-mos. Ms all de la circunstancia de que Estados como el nuestro nuncahan llegado a ser lo suficientemente eficaces en la administracin dejusticia, en este momento el Estado reconoce sus lmites frente a laconflictividad social. En consecuencia, viene aceptando retirarse de im-portantes reas de la misma, no solamente en lo relativo a la adminis-tracin de justicia sino tambin en diversos mbitos de los que se deno-minan escenarios polticos. Muchos temas de poltica dejan de sercompetencia del Estado y empiezan a ser ocupados no solamente poractores de carcter internacional (Garca-Canclini, 1999) sino por acto-res de carcter local (Wolkmer, 1994).

Siendo la justicia comunitaria pariente de lo local en muchos senti-dos, se tienen que tomar ciertas cautelas para considerarlo, frente a losprocesos de localizacin. Primero hay localismo defensivo y localismoagresivo. El primero se desarrolla como herramienta de proteccin deuna cultura y unos intereses sociales frente a la agresin externa, comoel de las comunidades indgenas. Pero hay tambin localismo agresivo.Pareciera que ciertas dinmicas de localizacin que agencian actoresarmados en algunas regiones del pas seran localismo agresivo en lamedida en que se constituyen para atacar a amplios sectores de la po-

30

blacin.10 Otro aspecto que hay que considerar es que las dinmicas delocalismo generan caos en la medida en que no se cuenta con sistemasnicos que pongan en relacin las normas que operan de manera simul-tnea.

Finalmente, cabe decir que existen dinmicas de interpenetracinentre lo global y lo local que se pueden definir como la globalizacin delas formas locales o, si se quiere, una globalizacin de las formas de serlocal: se puede ser local de cierta manera. Se permite la localizacin decierta manera. Eso se expresa por ejemplo en dinmicas como la des-centralizacin administrativa que se viene imponiendo en varios pasesde Amrica Latina desde la dcada de los ochenta. En la misma direc-cin pueden ubicarse formas de justicia comunitaria que estn destina-das a permitir, de cierto modo, los procesos de autorregulacin yautogestin de los conflictos. Por ejemplo, la figura del juzgado de pe-queas causas norteamericano fue adaptada al Brasil, y de all se tombuena parte de la figura legal de los jueces de paz en Venezuela y Colom-bia.11

Los recursos de la justicia

Se habla de crisis de la administracin de justicia como insuficien-cia de recursos judiciales frente a las necesidades que surgen de laconflictividad que se pretende atender. En tal caso pareciera que losanlisis se centran en los efectos el hecho de que el aparato judicialest desbordado por la conflictividad para derivar cambios que tien-

1 0 El localismo se puede presentar como un mecanismo de exclusin y discriminacin.Por ejemplo, la condicin de forneo, como se ilustra en el caso del territorio dePalestina. All puede verse cmo esa posicin es relativa a posturas polticas ademsde que puede cambiarse de manera radical en un periodo histrico relativamentebreve.

1 1 Lo cual no necesariamente determina la manera como terminarn siendo estas figu-ras. Entre otras cosas porque la forma que lleguen a consolidar es la resultante de unconjunto de vectores entre los que se destaca la orientacin de los agentes promo-tores que pueden o no estar encuadrados por esas formas globales de ser local.

31

den a reducir los costos jurisdiccionales dentro de estrategias generalesque se definen como de reduccin del gasto pblico. Conviene detener-se un momento en las determinantes de esta tendencia. Desde nuestropunto de vista, la situacin de crisis que hoy se enfrenta, pasa en buenamedida por una disminucin en la participacin relativa que tienen cier-tos sectores estatales, y en particular el judicial, en la distribucin de losbienes y servicios socialmente producidos. Algo que necesariamenteremite a la manera como se reparte el ingreso entre Estado, capital ytrabajo. Lo que ha pasado en la poca reciente es que el capital ha idodesplazando al Estado como factor regulador de la distribucin de lariqueza. Al mismo tiempo, tambin se ha ido quedando con una partecreciente del ingreso y ha desplazado parte de sus costos, tanto al Esta-do como al trabajo.

Sobre esta base tiene que relativizarse la afirmacin de que esta-mos en una poca de mayor pobreza. Ello es cierto en tanto hay msgente pobre ahora que hace unas dcadas. Pero el mundo se ha enrique-cido en conjunto. Hoy el mundo tiene un ingreso mayor que hace veinteaos o que hace diez; el mundo ha crecido en ingreso. Pero hay muchams pobreza. Y esta situacin en buena medida se explica por el hechode que una parte creciente de la riqueza es apropiada por el capital,mientras los trabajadores tienden a reducir sus ingresos y ciertos secto-res del Estado tienden a contraerse. El aparato judicial entra en esa di-nmica. Los costos de la administracin de justicia que cubre el Estadotienden a ser replanteados y se empiezan a mirar alternativas que per-mitan recortar rubros y as quitarle onerosidad a la atencin de unazona amplia de la conflictividad.

Otro aspecto a considerar se relaciona con los rumbos que vienetomando la distribucin geopoltica de la riqueza, que provoca un acele-ramiento en la tendencia de un empobrecimiento de la periferia, en lamedida en que se incrementan los niveles de concentracin de la riquezaen el centro. As, en la actualidad, la distancia entre los pases ricos y lospobres, en cuanto a acceso a bienes y servicios se ha incrementadoescalonadamente a partir de los aos setenta. Finalmente, es necesariotener en cuenta la manera como se distribuye la riqueza entre los secto-

32

res capitalistas que participan en los procesos econmicos. Si en la po-ca clsica el factor determinante fue la produccin fabril (digamos queel que se quedaba con la menor parte de la riqueza era el productorindustrial), en la poca actual los que se quedan con la riqueza son losque manejan la informacin, los que manejan la parte financiera y losque poseen y gestionan la propiedad intelectual. Con el tiempo, los pro-cesos econmicos van cambiando el sector capitalista en el que se con-centra la riqueza. Hoy en da la propiedad intelectual define el podereconmico ms importante. La propiedad de la tierra y la propiedad delas mquinas han pasado a un segundo lugar.

Desde all puede entenderse en parte el empobrecimiento de unpas como Colombia. Estamos en la periferia geopoltica y estamos porfuera del crculo central en casi todos los ciclos econmicos. Esta doblecondicin de periferia trae como consecuencia una reduccin relativadel ingreso del Estado. De un lado, porque se bajan los aportes del capi-tal debido a que, al recibir ingresos menores, el capital perifrico tributamenos. Pero adems, porque los impuestos al capital se bajan para favo-recer que el sector central se aproxime a nuestro pas. Se hace necesarioque el Estado le sea menos costoso al capital, y eso exige que nuestraadministracin de justicia sea menos onerosa o, al menos, ms rentablepara l. Y entonces se tienen que buscar alternativas que posibiliten queesta reduccin en el gasto se d con las mnimas condiciones para ga-rantizar el orden pblico (Capella, 1997).

La justicia comunitaria en el nuevo mapa de regulacin

As las cosas, la expansin actual de las dinmicas de justicia comu-nitaria, ms all de una poltica promovida desde ciertos interesesglobalizados, agenciados por Estados sometidos a ellos, debe ser enten-dida como componente fundamental de la nueva poca en la adminis-tracin de justicia. Ahora, la gestin social de los conflictos atraviesapor un momento en el que se experimentan profundos cambios que po-sibilitan la administracin de justicia a partir de dinmicas comunita-rias, bien porque el Estado las promueve, bien porque diferentes proce-sos sociales concurren a su desarrollo.

33

El Estado tiende a limitar su oferta de tutela judicial y ofrecer suproteccin puramente simblica sobre asuntos que pueden ser de lamayor importancia para amplios sectores de la sociedad,12 dejando sinamparo derechos que son primordiales para la mayora de la poblacin.13

En la prctica, el Estado tiende a concentrar sus recursos donde las ne-cesidades de acumulacin capitalista lo requieren lo cual, en una etapade acumulacin globalizada del capital, est determinado por vectorescada vez menos controlables por el Estado de cada pas.

Siendo as, lo que hemos denominado escenario de ciudadana tiendea verse deteriorado (Habermas, 1998: 104) en la medida en que el Esta-do cada vez se encuentra ms limitado para garantizar los derechos queconsagran sus leyes internas. All parecen confluir una serie de causasentre las que podran destacarse las siguientes: 1) la tendiente retrac-cin en la eficacia de las ligaduras o vnculos, ante el avance de unaactitud individualista entre los sectores que histricamente han ocupa-do este escenario;14 2) la orientacin de los recursos pblicos a priori-dades definidas por fuera de la institucionalidad democrtica y progre-sivamente de manera independiente de las fronteras nacionales; 3) la

1 2 En este marco, Faras se pregunta sobre el aparato judicial brasileo: Tendr en elmbito de una sociedad altamente compleja, desigual y contradictoria, donde suimagen de confiabilidad est puesta en duda por una parte significativa de la pobla-cin, las condiciones tcnicas, operativas e institucionales necesarias para asegurarla continuidad de su monopolio en relacin con la solucin de los conflictos? (Faras,1993: 85).

1 3 Como ocurre en Colombia, donde los homicidas generalmente estn libres, quedan-do el 97% de los casos de asesinato en la impunidad. Contrasta ese dato con el delos niveles de hacinamiento que registran las crceles (superan el 300% de su capa-cidad), siendo ocupadas crecientemente por actores de delitos de produccin ytrfico de drogas, de mucho menor impacto en la sociedad colombiana.

1 4 Provocada tal vez por la confluencia de tres factores: 1) la disolucin de estructurassociales, comunidades y asociaciones, a partir de procesos de urbanizacin, migra-cin y transformacin de los espacios productivos; 2) el impacto de la labor culturalde los medios de comunicacin, cada vez ms globalizados, y 3) el desarrollo detecnologas que favorecen el trabajo, el consumo y el ocio en condiciones de aisla-miento.

34

bsqueda de competitividad en desmedro del gasto pblico que se tra-duce en la contraccin del gasto social y de cierta burocracia, con locual, entre otras cosas, se pone lmite a la respuesta que puede dar lajudicatura a la conflictividad.

Correlativamente, ese fenmeno de crisis en la juridicidad estataly en la administracin de justicia que se presenta en el escenario deciudadana, produce efectos sensibles en los otros mbitos. En primerlugar porque amenaza con enviar al escenario de caos a sectores cada vezms extensos de la sociedad. En segundo lugar, porque la incorporacinplena de una amplia franja de la poblacin al escenario ciudadano essustituida por una oferta de ciudadana limitada en la que, en la prcti-ca, slo cuentan ciertos derechos, principalmente el del voto, quedandolos otros derechos supeditados a los mrgenes que permitan las polti-cas de inversin, de equilibrio fiscal, de competitividad, de seguridad.Dentro de estos mrgenes queda recluida la tutela judicial de los dere-chos. En tercer lugar, formas de regulacin y de manejo de conflictosdesarrolladas en los escenarios de pluralidad jurdica cobran un nuevo im-pulso, como medios realmente alcanzables para garantizar la conviven-cia en diferentes mbitos de la sociedad, posiblemente potenciados, en-tre otras causas, por el resurgir de las identidades y el flujo de las din-micas comunitarias que se hacen visibles en diferentes mbitos del mundo.

Finalmente, en cuarto lugar, el Estado tiende a replantear su rela-cin con esos escenarios de pluralidad jurdica reconociendo otras for-mas de juridicidad, reconociendo validez institucional a los mecanismosextraestatales, y descentralizando la estructura de administracin dejusticia para permitir la incursin de nuevos actores en la misma. Lanueva actitud del aparato poltico se define como un camino de adapta-cin a las nuevas realidades pero cuidando de contar con mecanismosque permitan al Estado mantener el control.

35

Bibliografa

Ardila, Edgar (2002), Justicia comunitaria y el nuevo mapa de las justicias,Criterio Jurdico No. 2, Santiago de Cali, Universidad Javeriana.

______ (2003), Justicia comunitaria como realidad contempornea, El OtroDerecho, No. 30, Bogot, ILSA.

Arnaud, Andr-Jean (2000), Entre modernidad y globalizacin. Siete leccio-nes de historia de la filosofa del derecho y del estado, Bogot, UniversidadExternado de Colombia.

Bonafe-Schmitt, Jean Paul (1991), Las justicias de lo cotidiano, F. CaballeroHarriet y A. Irizar Gmez (trad.), San Sebastin, Laboratorio de SociologaJurdica.

Burgos, Germn (1998), Reforma judicial, desarrollo econmico y bancamultilateral, El Otro Derecho, No. 8, vol. I, Bogot, ILSA.

Capella, Juan Ramn (1997), Fruta prohibida. Una aproximacin histrico-teortica al estudio del derecho y el Estado, Madrid, Trotta.

Faras, Jos Eduardo (2001), El derecho en la economa globalizada, CarlosLema Aon (trad.), Madrid, Trotta.

Ferrajoli, Luigi (1999), Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid,Trotta.

Garca-Canclini, Nstor (1999), La globalizacin imaginada, Buenos Aires,Paids.

Ghiringhelli, Rodrigo (2000), Informalizacao da justia e controle social, SoPaulo, Ibccrim.

Habermas, Jrgen (1998), La constelacin postnacional, Barcelona, Paids.

Palacio, Germn (1993), Pluralismo jurdico: el desafo al derecho oficial, Bo-got, Universidad Nacional de Colombia.

______(1998), Globalizaciones, Estado y narcotrfico, Bogot, UniversidadNacional de Colombia.

36

Pastor, Santos (1993), Ah de la justicia! Poltica judicial y economa, Madrid,Civitas -Ministerio de justicia.

Rodrguez, Csar (2000), Globalizacin, reforma judicial y Estado de dere-cho, El Otro Derecho, No. 25, Bogot, ILSA.

Rodrguez, Eduardo (1991), Pluralismo jurdico: el derecho del capitalis-mo actual?, Revista Nueva Sociedad, No. 112, Caracas, Nueva Sociedad.

Santos, Boaventura de Sousa (1991), Estado, derecho y luchas sociales, Bo-got, ILSA.

______ (1998a), La globalizacin del derecho. Los nuevos caminos de laregulacin y la emancipacin, Bogot, ILSA, Universidad Nacional de Co-lombia.

______ (1998b), De la mano de Alicia. Lo social y lo poltico en lapostmodernidad, Bogot, Universidad de Los Andes.

______ (2000). A crtica da razo indolente. Contra o desperdcio da experien-cia, vol. I, Porto, Edioes Afrontamento.

Santos, Boaventura de Sousa, Mauricio Garca Villegas (eds.) (2001), Elcaleidoscopio de las justicias en Colombia, Bogot, Siglo del Hombre Edito-res.

Vallespn, Fernando (2000), El futuro de la poltica, Madrid, Taurus.

Voigt, Rdiger (1998), En defensa de la conduccin cooperativa, en Rober-to Bergalli, Contradicciones entre derecho y control social, Barcelona, Edito-rial Bosch-Goethe Institut Barcelona.

Wolkmer, Antonio Carlos (1991), Pluralismo jurdico, movimientos sociales yprcticas alternativas, El Otro Derecho, No. 7, Bogot, ILSA.

______ (1994), O pluralismo jurdico. Fundamentos de uma nova cultura nodireito, So Paulo, Alfa-Omega.

______ (1998), Direito e justica na Amrica indgena, Porto Alegre, Livraria doadvogado.

37

El contexto de las teorasde la justicia

EN ESTOS TIEMPOS DE PROFUNDOS CAM-bios sociales, el tema de la justiciavuelve a introducirse como reflexincentral dentro del escenario del ca-pitalismo contemporneo. En parte,podramos decir que la temtica so-bre la justicia est contenida dentrode la reflexin que se vienen reali-zando acerca de las transformacio-nes del derecho moderno. La crisisdel derecho ha venido suscitando unagudo proceso de replanteamientode las tesis sobre la justicia que vi-nieron expresndose dentro del lla-mado capitalismo organizado o po-ca del Estado benefactor.

El capitalismo no ha sido siem-pre el mismo. Actualmente se con-sidera que han existido fases o eta-pas relativamente diferenciables porlas que ha transitado la organizacinsocial capitalista. Cada fase ha es-

La justiciacomunitaria y

nuevo ordensocial

Tendenciascontemporneas sobre

el derecho y la teorade la justicia

JOS EDUARDO RODRGUEZ M.

Profesor asociado,Universidad Nacional de Colombia.

38

tructurado formas especficas de acumulacin, de regulacin econmi-ca, de intervencin del Estado en maneras diversas, mecanismos distin-tos de reproduccin de la fuerza de trabajo y, al mismo tiempo, formasespecficas de regulacin jurdica.

En relacin con el derecho y la justicia podemos decir que han sidodistintas sus formas de organizacin, de acuerdo con las etapas por lasque ha transitado el capital. En la fase del capitalismo organizado o po-ca del capitalismo fordista el Estado, el derecho y la justicia tuvieronexpresiones muy distintas a las de la poca del capitalismo liberalleseferista e, igualmente, en la nueva alborada del capital que para mu-chos es considerada como la fase del capitalismo posfordista. De estamanera, podemos afirmar que para cada etapa del capitalismo han exis-tido formas particulares de expresin del derecho y la justicia, de talmodo que se adecuen con las diversas modalidades de las relaciones deproduccin capitalista.

Dentro de la fase del capitalismo organizado, el Estado benefactorcomanda la racionalizacin y formalizacin de la sociedad a travs delsistema legal y la justicia, cuyas caractersticas ms importantes seran:

a) La organizacin de una burocracia estructurada a partir de unaracionalidad instrumental orientada por el criterio ambivalentedel servicio pblico y la racionalizacin paulatina de las funcio-nes estatales.

b) El desarrollo, constitucin y reglamentacin de las organiza-ciones de trabajadores de carcter estrictamente gremial. Asmismo, la reglamentacin y universalizacin de los mecanis-mos de representacin y participacin poltica (por ejemplo, launiversalizacin del sufragio), mediante la organizacin del sis-tema poltico de partidos.

c) La construccin de la ciudadana que pasa necesariamente porla reestructuracin de las normas de consumo. La esfera de losocial pierde cada vez ms sus posibilidades de dotarse de unaorganicidad privada para subordinarse a la lgica de lo pblico.

39

d) La provisin, organizacin y reglamentacin de los sistemaseducativo, de salud y de vivienda como una injerencia en laspolticas de ordenamiento del territorio a travs de las polti-cas de planificacin urbana.

Estas transformaciones entre el individuo, el mercado y el Estadotransfiguran la racionalidad del derecho privado y la justicia, que pasana subordinarse a la lgica del derecho pblico. Especficamente se ob-serva una preponderancia del derecho administrativo y de una raciona-lidad tcnico-instrumental como legitimadora de esa expansin. Estanueva forma que adquiere la regulacin jurdica se adecua a la naturale-za de un Estado ampliado y burocrtico. El sistema legal y la justiciacomienzan a experimentar sus lmites con el desarrollo de los conflictosde clase que asumen formas colectivas de expresin.

Podramos decir que dentro del capitalismo liberal leseferista lajusticia se basa mayormente en el principio de equidad y de la justiciaconmutativa, al velar ms por la preponderancia del derecho privado yla justicia del contrato. Posteriormente, bajo la lgica del Estado bene-factor, el derecho y la justicia pasan a operar bajo la lgica del derechopblico y la justicia redistributiva. Esta ltima pretende ayudar a losdesvalidos del sistema social que se han visto en condiciones de des-igualdad social, poltica y econmica debido a los procesos de concen-tracin y centralizacin del capital.

La denominada crisis de gobernabilidad, asociada con los procesosde desobediencia civil, la heterogeneidad cultural y jurdica parecen in-augurar un nuevo proceso de organizacin social para efectos del mane-jo y la redireccionalizacin de los conflictos. Las nuevas formas de laadministracin por objetivos, del enriquecimiento de las tareas, de laautonoma parcial en la toma de decisiones, del fortalecimiento del co-lectivo de trabajadores, entre otras, parecen sealar un camino de pro-fundas transformaciones en lo que se refiere a la planeacin de las pol-ticas de gestin social que no slo vienen operando dentro del mundofabril. Estas transformaciones igualmente vienen impulsndose en lagestin pblica y en sus relaciones con la sociedad civil. La sociedadfordista, que organiz en su seno al Estado benefactor, viene encontran-

40

do sus lmites en los excesos de centralizacin y escala de su organiza-cin productiva. Esto no significa que el radio de operacin de la pro-duccin (y del Estado, por supuesto) requieran disminuir. Por el contra-rio, es precisamente por la redimensin del rea de influencia de la pro-duccin que se impone la revisin de los procedimientos relacionadostanto con la ejecucin como con la gestin del proceso laboral. El cami-no emprendido parece dirigirse hacia una macro regulacin descentrali-zadora como una nueva modalidad de la regulacin global. Es un inten-to de fundar un neocorporativismo generalizado, que implica tanto elreconocimiento de los actores participantes en la toma de decisiones desu propia existencia, como el compromiso con la concertacin recpro-ca entre los diferentes actores estatales y no estatales.

Ahora bien, tratndose de la nueva fase posfordista, podramospresentar como universales algunos principios de la justicia redistributiva,pero teniendo en cuenta la heterogeneidad cultural del tejido social, yde manera sinttica las principales transformaciones por las que ha ve-nido atravesando el derecho y la justicia, a saber:

1. Un acelerado proceso de obsolescencia del derecho privado conparticulares efectos dentro de la esfera del derecho civil.

2. Una ampliacin de la juridizacin de las relaciones sociales, alincorporar cada vez ms la esfera del consumo dentro de laesfera de la reproduccin ampliada del capital.

3. Un dinamismo creciente del derecho pblico a travs del desa-rrollo del derecho administrativo.

4. Un proceso de transformacin de las dinmicas de legitima-cin del derecho y la justicia, que tienden a conjugar einterrelacionar en una sola esfera los aspectos tanto de conte-nido como de forma. Es decir, la produccin del derecho y lajusticia pretenden adquirir una causalidad cientfico-tcnicacomo instancia legitimadora. El pensamiento cientfico se abreun espacio importante en su papel de fuente del derecho, crean-do potencialmente un conflicto entre la legalidad y la legitimi-

41

dad del sistema jurdico. La racionalidad cientfico-tcnica quevan adquiriendo el derecho y la justicia pretende recuperar lanaturaleza neutral e inmanente de stos dentro de las relacio-nes sociales. El derecho y la justicia pretenden reconstituirsecomo instrumento neutral de regulacin social.

De manera general podemos decir que el derecho y la justicia de lanueva fase de acumulacin posfordista se caracterizan muy globalmentepor la interiorizacin de una serie de principios que regulan su transfor-macin, a saber:

1. La democratizacin de la justicia a travs del principio de par-ticipacin.

2. La descentralizacin de la justicia y su administracin, con lacreacin de nuevas jurisdicciones, y la desterritorializacin dela misma sin tener en cuenta la divisin poltico-administrativa.

3. La flexibilizacin de la justicia.

4. La internacionalizacin de la justicia a travs de la creacin detribunales internacionales como en el caso de los derechos hu-manos o la Convencin de Viena para el trfico de drogas.

5. El fortalecimiento de los denominados derechos econmicos,sociales y culturales (DESC), a travs de las polticas de des-centralizacin como forma de regulacin y control del Estadosobre los nuevos movimientos sociales. Especialmente, medianteel reconocimiento del derecho de las comunidades y organiza-ciones populares a usar y disponer de parte de los recursos p-blicos en la implementacin de los planes y programas de desa-rrollo.

6. Una prdida permanente de la importancia, dinamismo y sig-nificacin del derecho interno de los pases.

7. Un papel cada vez ms preponderante del derecho internacio-nal sobre nuevas bases. Es decir, aquel que tiende a homogenei-zar el espacio del derecho y la justicia reconociendo el derecho

42

interno de los grupos, organizaciones y comunidades, ms quela pretendida preponderancia del derecho estatal-nacional. Sereconoce la autonoma y autodeterminacin de las comunida-des como momento esencial para la validacin del derecho y lajusticia.

Las teoras liberales sobre la justicia

El neocontractualismo de Rawls

Rawls puede ser entendido como un pensador que ha conferido unaforma rigurosa y completamente desarrollada a las ideas de los princi-pales adversarios del utilitarismo, los autores llamados tericos del con-trato. Rawls considera a los tericos del sentido comn y su morali-dad como algo que, si bien ha de ser tomado en cuenta, ha de ser tras-cendido, en la medida de lo posible, por una doctrina amplia a partir dela cual puedan derivarse nuestros juicios de sentido comn msconfiables.

Rawls imagina un grupo de hombres y mujeres que se renen paraestablecer un contrato social. Hasta aqu las cosas se parecen a los con-venios imaginarios de las teoras clsicas del contrato social. Sin embar-go, la posicin original difiere de ellos en su descripcin de las partes,que en este caso son hombres y mujeres de gustos, talentos, ambicionesy convicciones comunes, pero cada uno pasa por una ignorancia tempo-ral de esos rasgos de su propia personalidad, y debe dar su asentimientoa un contrato antes de recuperar su conocimiento de s. Rawls intentademostrar que si esos hombres y mujeres son racionales y actan nica-mente en su propio inters, escogern dos principios de justicia que es-tipulan, que cada persona debe tener la mayor libertad poltica compa-tible con una libertad semejante para todos, y que las desigualdades enel poder, la riqueza, los ingresos y otros recursos no deben existir, a noser en la medida en que acten en beneficio absoluto de los miembros dela sociedad que peor estn.

Ahora bien, las condiciones de la posicin original pretenden cum-plir con los principios de la justicia de una sociedad democrtica, en la

43

medida en que stos principios son los que cualquier persona racionalescogera para s y para el conjunto social, independientemente de suscondiciones materiales. En sntesis, podramos enunciar los dos princi-pios rectores de la justicia en Rawls de la manera siguiente:

Primer Principio. Cada persona ha de tener un derecho igual alms amplio sistema total de libertades bsicas, compatible con un siste-ma similar de libertad para todos.

Segundo Principio. Las desigualdades sociales y econmicas hande ser estructuradas de manera que sean para: a) mayor beneficio de losmenos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo; y b)unido a que los cargos y las funciones son asequibles a todos, bajo con-diciones de justa igualdad de oportunidades.

Pero establecer solamente los dos principios es referir la mitad dela historia, y tal vez la mitad menos importante. Rawls cuenta tambincon reglas de prioridad entre los dos principios y entre las dos partes delsegundo principio, las que afectan radicalmente el sesgo ntegro de suteora. Por tanto, tenemos que aadir que el primer principio posee prio-ridad absoluta sobre el segundo (con tal de que ciertas condicionessocioeconmicas sean cumplidas), y la segunda parte del segundo prin-cipio posee prioridad absoluta sobre la primera. Los dos principios de lajusticia versan sobre materias distintas. El primero se refiere a los dere-chos civiles y polticos; el segundo, a intereses materiales y no materia-les. Sin embargo, los dos se unifican a un nivel ms profundo dentro dela teora de Rawls. Todos los derechos y todos los intereses, o bien sonlos miembros de un conjunto de bienes primarios, o son medios paraellos. Lo distintivo en Rawls no consiste en incluir la riqueza y el poderentre los bienes primarios sino en rebajarlos; primero, aadiendo otrosbienes primarios, y segundo, afirmando que esos otros bienes primariosson (dependiendo de la consecucin de un mnimo de riqueza) de impor-tancia infinitamente mayor. Los otros bienes primarios son entonces losderechos humanos tradicionales (la libertad de pensamiento y de con-ciencia, el rgimen de derecho), aunados al derecho de participar en latoma de decisiones polticas. Hay un bien adicional que desempea unpapel fundamental en su teora, el bien primario del autorrespeto, defi-

44

nido como la conciencia de un individuo de que su plan de vida es meri-torio y su cumplimiento valioso.

Al denominar bienes primarios a los derechos humanos y polticos,Rawls no afirma simplemente que las partes en la posicin original que-rran garantizar esos derechos, pues habran de hacerlo slo si los consi-deraran medios esenciales para la preservacin de una distribucin justade la riqueza material y el poder. Rawls se identifica con la postura deque los derechos humanos y polticos seran en s mismos los mediosinmediatos y directos para la realizacin de las metas centrales de lavida, queridas por casi todos los individuos.

De cierto modo podemos decir que Rawls, en La teora de la justicia,pretende dar algunos parmetros bastante generales para la realizacinde la justicia redistributiva del capitalismo del Estado benefactor. Sinembargo, esos principios pueden ser incorporados para la justicia de lanueva fase capitalista caracterizada por la gran fragmentacin del teji-do social. Rawls advierte que si bien el Estado benefactor destin recur-sos hacia la proteccin de los ms dbiles del sistema social, no consi-gui del todo construir un principio de justicia bastante general y uni-versal en la medida en que la distribucin de la riqueza muchas veces sehizo restringiendo otras libertades y derechos fundamentales. De allque Rawls pretende hacer extensivos los principios de la justicia a todasaquellas situaciones en donde existan conflictos entre estos derechos.Cuando hay conflicto entre los derechos fundamentales de una personao grupo, existe para l una prioridad: el derecho fundamental de la liber-tad de conciencia.

El neoiusnaturalismo de Dworkin

Crtico implacable de las escuelas positivistas y utilitaristas,Dworkin basndose en la filosofa de Rawls y en los principios del libe-ralismo individualista pretende construir una teora general del dere-cho y la justicia que no excluya ni el razonamiento moral ni el razona-miento filosfico. Propone una teora basada en los derechos individua-les, lo cual significa que sin derechos individuales no existen el derecho yla justicia.

45

Para Dworkin, una concepcin del derecho y la justicia que nieguela separacin absoluta entre el derecho y la moral, y que no acuda aprincipios de justicia material preestablecidos como haca el viejoiusnaturalismo es una doctrina peligrosa. La crtica del presupuesto dela distincin rgida entre el derecho y la moral es el objetivo fundamen-tal de su ataque al positivismo. Dworkin parte del principio segn elcual el razonamiento moral se caracteriza por la construccin de unconjunto consistente de principios que justifican y dan sentido a las ins-tituciones.

Dentro del capitalismo del Estado benefactor se redujo la inciden-cia de los derechos individuales para abrir paso a la vigencia de los dere-chos colectivos o de inters general. Esta situacin, si bien hace parte dela justicia redistributiva, produce situaciones de alta desigualdad e in-justicia social en la medida en que los derechos individuales vienen sien-do reducidos y, algunas veces, violados. La filosofa jurdica de Dworkinest fundamentada en los derechos individuales. Ello significa que losderechos individuales y muy especialmente el derecho a la igual consi-deracin y respeto son triunfos frente a la mayora. Ninguna directrizpoltica ni objetivo social colectivo puede triunfar frente a un autnticoderecho. La filosofa poltica de Dworkin es antiutilitarista e individua-lista. En la base de las teoras utilitaristas se encuentran fines colectivosa los cuales se deben subordinar los derechos individuales.

Los positivistas consideran que los nicos derechos existentes sonlos reconocidos por el sistema jurdico. Frente al positivismo, Dworkinmantiene que junto a los derechos legales existen derechos morales. Losderechos jurdicos y los derechos morales no pertenecen a rdenes con-ceptuales distintos. En caso de conflicto entre derechos morales y jur-dicos stos no triunfan necesariamente sobre aqullos. Segn Dworkin,el problema de los derechos no se resuelve con el mero reconocimientolegal, porque el umbral entre derechos morales y jurdicos es difuso. Lagaranta de los derechos individuales es la funcin ms importante delsistema jurdico. El derecho no es ms que un dispositivo que tiene comofinalidad garantizar los derechos de los individuos frente a las agresio-nes de la mayora y del gobierno.

46

Una de las claves de la obra de Dworkin se encuentra en su preten-sin de fundamentar el liberalismo progresista. Pretende construir yjustificar una teora poltica liberal superadora del liberalismo conser-vador. La crtica al positivismo jurdico y al utilitarismo ocupan un lu-gar muy importante del nuevo liberalismo progresista. Dworkin pre-tende rescatar el liberalismo de las garras del positivismo jurdico y dela filosofa utilitarista. l restaura el liberalismo individualista radical.Fundamentado en un poderoso aparato analtico, heredado de Rawls, elnuevo liberalismo es progresista por sus opiniones favorables a la des-obediencia civil o a la discriminacin.

El radicalismo igualitarista de Dworkin lo lleva a tesis exageradasque han sido objeto de numerosas crticas. Por ejemplo, sostiene que noexiste un derecho a la libertad porque el Estado puede limitar la libertadde los ciudadanos basndose en polticas de bienestar general. Si los de-rechos se definen como triunfos frente a los intereses generales, enton-ces el derecho a la libertad no es un autntico derecho que compita conel derecho a la igualdad. Dworkin sostiene que esos derechos no estnen tensin porque el verdadero liberal respeta el principio de igualdadcomo el primer y superior derecho y como el autntico derecho.

Las tesis de Dworkin deben entenderse como una respuesta al augedel derecho pblico en una sociedad como la norteamericana que enmuchas ocasiones viene desfigurando la justicia de los derechos indivi-duales por los intereses generales.

Las teoras crticas sobre la justicia

El uso alternativo del derecho

Quizs una de las modalidades ms conocidas del uso alternativodel derecho la constituye la corriente italiana que se origina a partir dela denominada magistratura democrtica y los trabajos de Pietro Bar-celona. Ella se genera a partir del esfuerzo de un conjunto de juecesitalianos que encuentran viable y necesaria la democratizacin del po-der judicial como condicin para una prctica jurdica que permita trans-

47

formar el sentido clasista del derecho y la justicia por otro que reconoz-ca y haga extensiva la justicia consagrada idealmente en los ordena-mientos legales. Esta condicin es posible gracias a las amplias posibili-dades de interpretacin de la ley. Aunque las normas formalmente con-sagran mecanismos para su aplicacin, de suerte que la funcin judicialcumpla su papel de aplicadora y realizadora del derecho y la justicia, noes posible realizar una actividad interpretativa neutra o puramente tc-nica. La pretensin positivista de una ciencia del derecho estrictamentetcnica, y de una poltica del derecho que en cierto sentido separe laaccin judicial de la parlamentaria, es confrontada por esta tendencia alresaltar, de un lado, que la actividad valorativa no puede abstraerse delmundo real ya que su objeto es construido por intereses altamente con-tradictorios; la valoracin de las normas implica una opcin que expresauna actitud ideolgica y poltica frente al mundo. De otro lado, la pre-tendida independencia de los poderes estatales (en caso de que esto fue-ra posible) no es una separacin neutra, sino una estructura del ejerciciode la poltica dentro de la organizacin del Estado moderno. As, la se-paracin-distincin entre tcnica y poltica es ms un recurso que unarealidad.

En este sentido, la magistratura democrtica seala la necesidadde un ejercicio comprometido de la actividad judicial que busca bsica-mente poner al derecho y a la justicia al servicio de las clases empobre-cidas de la sociedad como un mecanismo redistributivo de la desigual-dad econmica.

Otra corriente igualmente importante que puede encuadrarse den-tro del uso alternativo del derecho es la representada por acadmicos(como el profesor David Trubek) y abogados litigantes de Norteamricaalrededor de los estudios crticos del derecho (CLS), que empieza a ger-minar desde comienzos de los aos setenta. Sin pretender hacer unapresentacin de sus formulaciones, podramos decir que su punto departida es la constatacin de una incomunicacin entre la teora jurdicay el ejercicio de la profesin legal. Esta incomunicacin se expresa gene-ralmente en la forma como el derecho y la justicia se presentan, y laforma en que deberan presentarse. En este sentido, se seala la falsa

48

comprensin que equipara al derecho y la justicia a una estructuraunvoca que se aplica regularmente de conformidad con los postuladosque le sirven de presupuesto. Los CLS pretenden sealar las enormesdiferencias existentes en la prctica del sistema legal, generalmente atra-vesada por la presencia de las jerarquas de clase, estatus, mritos, razay gnero que desvirtan la creencia de que ordenamientos jurdicos al-tamente igualitarios son la garanta de una sociedad ms descentraliza-da, democrtica y participativa.

En este sentido, su perspectiva se centra en la denuncia del sistemalegal que se sustenta y legitima mediante una aguda diferenciacin en-tre la teora y la prctica legal. A travs de una transformacin en elejercicio del sistema legal se aspira a corregir la diferenciacin entreteora y prctica legal, y a promover, mediante mecanismos de movili-zacin y presin social, la modificacin de leyes y disposiciones abierta-mente discriminatorias, fruto de la existencia de una estructura del po-der que se basa en relaciones sociales altamente jerarquizadas ydiscriminatorias.

El uso alternativo del derecho, as entendido, pretende realizar unapoltica legal que tenga impacto dentro del conjunto del sistema jurdi-co, que se aproxime a la consecucin de estructuras normativas msreales. A una comunin entre teora y prctica de suerte que el derechoy el sistema legal sean ms expresin de la justicia social inmanente enla instancia jurdica que una ideologa al servicio de la subordinacin ydiscriminacin social.

Las prcticas de uso alternativo del derecho que se vienen abriendopaso en Latinoamrica parecen diferenciarse de las precedentes, no sloen razn de los diferentes contextos que les han dado origen, sino porprovenir de esfuerzos de grupos sociales muy distintos, por la maneraen que operan y por los acentos y las interpretaciones que le otorgan asus acciones. Dentro de los acadmicos ms sobresalientes en esta te-mtica tenemos a los brasileros Jos Eduardo Faras y Celso FernandesCampilongo, profesores de la Universidad de So Paulo (USP), y el chi-leno Manuel Jacques.

49

Aunque estas prcticas podran asimilarse a ciertos esfuerzos rea-lizados por los CLS en el sentido de pretender tener un ejercicio de laprofesin legal comprometido con los sectores populares o con la ma-gistratura democrtica, ya que en algunos lugares se da una articulacinentre abogados litigantes y jueces que procuran una defensa favorablede los sectores marginalizados, no necesariamente deben de identificar-se. El deseo de construir un orden social diferente obliga a interrogar lafuncin del derecho y la justicia dentro de la sociedad moderna, y aintentar replantear la prctica legal como una forma del ejercicio de lapoltica. Si el derecho moderno es percibido por muchos como la formaburguesa de la poltica es necesario dotarse, junto con las organizacio-nes sociales, de una tctica y una estrategia jurdica que, a la vez quepermiten asistir al terreno de lo legal, lo superan al intentar hacer deeste procedimiento un mecanismo para la movilizacin, denuncia y or-ganizacin de las comunidades. Aqu se comparte una doble inquietud,un verdadero dilema que se expresa en: Cmo renegar del derecho y ala vez hacer un uso instrumental del mismo en busca de una verdaderajusticia social?

En este sentido, el horizonte de estas acciones no siempre va enca-minado a la transformacin de la legislacin imperante. Ella no se dejade lado del todo,, pero no es slo un medio de una u otra finalidad. Setrata de producir un derecho y una justicia verdaderamente populares ydemocrticos, distintos del derecho estatal no slo en sus contenidos,sino en su forma de produccin y realizacin. Se pretende reconstruirun sistema jurdico que se base ms en los procesos de legitimidad de losderechos que en la legalidad de los mismos (M. Jacques). Un derechoque reconozca ms las potencialidades redistributivas de la ley y por lotanto, las obligaciones del Estado frente al individuo y las comunidades,que un ordenamiento legal basado sobre la lgica formal de los cdigosy procedimientos. Un derecho que reconozca el desarrollo jurdico ypoltico de las comunidades en la autonoma alcanzada para dotarse decierta juridicidad que permita el mantenimiento y crecimiento de laorganizacin. Un derecho ms acorde con la forma cotidiana de resol-ver sus conflictos que las formas procedimentales regulares tan ajenas alas formas de obligars