medida de aseguramiento

8/22/2019 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO

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LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO: SESGO PELIGROSISTA DE LA

LEY 906 DE 2004

La medida de aseguramiento, una de las instituciones del nuevo cdigo de

procedimiento penal que desarrolla el sistema acusatorio en Colombia, es quiz

uno de los elementos procesales ms cuestionados desde la puesta en marcha

del nuevo sistema, debido a que su aplicacin viene generando discusiones de

toda ndole, en las que, desde el espectador mas profano hasta el ms distinguido

de los juristas han conceptuado y debatido. Ha sido tan controvertida la medida,

que en ocasiones se han trasladado los alegatos hasta los propios estudios de la

televisin colombiana, en donde bellas presentadoras, con ms nfulas que

talento, han pontificado y exigido su aplicacin masiva.

A pesar de lo importante que pudiera resultar un anlisis completo de este

instituto jurdico, en este pequeo ensayo solo intentaremos revisar la medida de

aseguramiento, para confirmar que adicional a todo lo controversial que parece

ser, es uno de los apartes de la ley procesal penal en los que aun podemos

encontrar fuerte influencia de los postulados peligrosistas de la escuela positivista

del derecho penal.

ARTCULO 296: FINALIDAD DE LA RESTRICCIN DE LA LIBERTAD

La Libertad personal podr ser afectada dentro de la actuacin cuando sea

necesaria para evitar la obstruccin de la justicia, o para asegurar la

comparecencia del imputado al proceso, la proteccin de la comunidad y de las

vctimas, o para el cumplimiento de la pena.

Siempre me ha parecido decepcionante este artculo en el marco del nuevo cdigo

de procedimiento penal, debido a que en medio de su aparente inofensividad yhasta cierta ingenuidad, encierra una verdadera carga de positivismo peligrosista,

que ni siquiera con toda una coleccin de sentencias de la corte constitucional,

que incluyen toda clase de argumentaciones persuasivas, se ha podido sacar del

imaginario jurdico nacional, la idea cierta de que este artculo viola en forma

aberrante el derecho fundamental a la presuncin de inocencia consagrado en el


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artculo 29 superior y determina una presuncin de responsabilidad penal, ya que

el individuo privado de la libertad, aun no ha sido escuchado ni vencido en un

juicio oral y pblico, y debe soportar detrs de las rejas, las dilaciones por la

congestin en despachos judiciales, recursos legales, cambio de funcionarios

judiciales entre otros.

Parece increble que con tan peregrinos argumentos, se deje en manos de un

juez, la posibilidad de privar de la libertad a una persona que probablemente es

inocente, lo cual se presume de derecho, a quien aun no se le ha probado nada,

que obviamente no ha sido juzgada y mucho menos condenada, a quien no se le

vencido en juicio, no se ha defendido y quien seguramente va a estar en

desventaja en el juicio por no tener la libertad necesaria para defenderse. Todo sin

contar con que, adems de asegurar al no juzgado ni condenado, se condena

igualmente a la familia, se ponen en riesgo relaciones comerciales y profesionales

del asegurado y se estigmatiza de por vida al ncleo familiar, ya que condenado o

inocente, jams ser el mismo, seguramente muchas puertas se le cerrarn y por

supuesto, si es inocente, ningn medio de los que fustig el aseguramiento va a

rectificar en primera pgina el error.

Aunque en la teora se exprese lo contrario, en la prctica la medida de

aseguramiento intramural es una pena anticipada, rezago de un esquema

positivista, peligrosista de responsabilidad objetiva, que ha sido criticado por

grandes pensadores del derecho entre ellos Ferrajoli1, quien considera que : el

imputado debera comparecer libre ante sus jueces, no solo porque as se asegura

la dignidad del ciudadano presunto inocente, sino tambin por necesidades

procesales para que quede situado en pie de igualdad con la acusacin, para que

despus del interrogatorio y antes del juicio pueda organizar eficazmente su

defensa. Asimismo, la supresin de la crcel sin proceso, al eliminar el miedo y

rehabilitar las funciones cognoscitivas con respecto a las potestativas de la

jurisdiccin, resolvera, la crisis de la legitimacin del poder judicial y restituira a

1FERRAJOLI, Luigy. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Editorial Trotta. Sptima Edicin. Madrid

pg. 559


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los jueces su papel de garantes de los derechos de los ciudadanos, De esta

manera, mientras una prueba determinada no sea producida mediante un juicio

regular, ningn delito puede considerarse cometido y ningn sujeto puede ser

considerado culpable y sometido a pena.

Aparece entonces la medida de aseguramiento, en el anlisis de los doctrinantes,

como una institucin perversa trasmutada de elemento exclusivamente procesal

para usarse como instrumento de prevencin y defensa social, empujado por la

necesidad de impedir al imputado, la ejecucin de otros delitos. Parece claro que

esta argumentacin al hacer recaer sobre el imputado una presuncin de

peligrosidad, fundada exclusivamente en la sospecha de haber cometido un delito,

equivale obviamente a una culpabilidad presunta que se convierte en una pena

ilegtima sin juicio.

Las medidas de aseguramiento destruyen la integridad del principio de presuncin

de inocencia, ya que cuando se aplican se introduce una presuncin de mala fe y

culpabilidad, segn la cual el estado considera al asegurado como un condenado

y no como a un ciudadano que ejerce su legtima defensa al interior del proceso

penal.

El escndalo social que se genera por la creencia de que un delincuente aun nojuzgado ni condenado, no sea castigado inmediatamente, es uno de los

argumento del que se agarran muchos defensores del encarcelamiento

provisional, es decir, una parte de la opinin pblica, carboneada por los medios y

la prensa amarilla, asocia y exige la imposicin de la medida. Pero esta idea

primordial es precisamente una de aquellas contra las que naci el delicado

mecanismo del proceso penal, que no sirve, como se ha dicho para defender a la

mayora, sino para proteger incluso contra la mayora, a las personas que, aunquesean sospechosas, sin pruebas no pueden ser condenados anticipadamente.


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En similares trminos se ha expresado Gomez O2. Quien ha manifestado que: no

es posible, pues, que el juez de control de garantas, pueda imponer una medida

de aseguramiento, con base en discursos de corte peligrosista o de sensibilidad

social, emanadas de la fiscala, cuando esta no ha tenido la responsabilidad ante

la sociedad, de acreditar los presupuestos legales para ello, sin perder de vista, la

naturaleza cautelar de la medida de aseguramiento y su alejamiento de una

concepcin, que pregona que esta es un anticipo de la pena a imponer, lo que

involucra, un proscrito juicio prematuro de responsabilidad penal, frente al

imputado.

Por otra parte, Sintura Varela y otros as lo entendieron tambin, al decir que: La

privacin de la libertad implica un conflicto entre dos intereses del estado, el

derecho del estado de perseguir y sancionar los delitos y el derecho a la libertad

de todo ciudadano, en esa medida, la detencin preventivas entraa el sacrificio

del segundo inters en aras de lograr el primero, el conflicto se agudiza en el caso

en que el procesado posteriormente resulta absuelto.

Por ltimo y para concluir este corto anlisis sobre los sesgos positivistas de la

medida de aseguramiento, me referir a las advertencias del maestro Claus

Roxin3sobre lo que l llama la perversin de las medidas de aseguramiento en

que puede incurrir la fiscala y que a lo mejor ya viene ocurriendo en nuestro

sistema acusatorio: hay una prctica intensificada de disposicin de la prisin

preventiva por parte de la Fiscala, donde se pueden presentar numerosos

motivos apcrifos de detencin tales como: Detencin para fomentar la

predisposicin a confesar; la predisposicin a cooperar; para facilitar las

investigaciones; para intervencin en caso de crisis; por presin de la opinin

pblica y como concesin a las autoridades encargadas de las investigaciones

Y ms adelante refirindose a la causal que establece el aseguramiento con base

en que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad, dice

2GOMEZ O., Jose Alejandro. Legalizacin de la captura, formulacin de la imputacin e imposicin de

medida de aseguramiento. Seal Editora. Medelln 2007. Pg. 1143

ROXN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto Buenos Aires. 2005 Pgs. 259 y ss.


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en tono fuerte: La crtica que se hace a esta causal de privacin de la libertad es

que resulta una medida altamente peligrosista, que permite encerrar a una

persona en una crcel solamente porque en un juicio de previsibilidad se concluye

que existe riesgo de que vuelva a cometer delitos futuros, con lo que se cumple

nuevamente lo que la criminologa denomina interpretacin retrospectiva de la

personalidad.

A pesar del incondicional soporte dado por las cortes a la medida de

aseguramiento, ha habido algunas sentencias en las que han hecho una especie

de acto de contricin y han admitido lo violatorio e inaceptable de la medida de

aseguramiento frente al necesario respeto a los derechos constitucionales a la

presuncin de inocencia y la dignidad humana:

El estado natural y jurdico del hombre es la libertad. Su prdida constituye por

eso, un hecho excepcional que ha de estar, como efectivamente lo est,

taxativamente previsto en el ordenamiento jurdico4

Por ello hay que concluir que el sufrir una detencin preventiva en una crcel

colombiana, casi en nada difiere de cumplir una condena. No existe por ahora un

estudio serio sobre el real impacto del nuevo sistema penal en el sistema

carcelario y el proceso de criminalizacin de quien debe soportar una privacin dela libertad como medida de aseguramiento, pues las autoridades carcelarias

lastimosamente no diferencian entre condenados o sometidos a medida de

aseguramiento.5

Queda entonces ilustrada la hiptesis planteada de la existencia de un fuerte

sesgo positivista, en algunos apartes de nuestra ley 906 de 2004, nuevo cdigo de

procedimiento penal, tanto desde la ptica legal, como doctrinal y jurisprudencial.

La situacin aun no ha decantado y, por el contrario, antes de pensarse en revisar

esta situacin por su vocacin violatoria de derechos fundamentales, existen

4CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, Auto de marzo 12 de 1980.

5CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia c 578 de 1995


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fuertes solicitudes de aplicarla masivamente en los procesos penales del nuevo

sistema acusatorio. El veredicto justiciero de los tiempos dir quin tiene la razn.

RODOLFO DIAZ WRIGHT. Cartagena Febrero 24 de 2011

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