matrimonio y divorcio encabezados final
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Introduccin
El Derecho romano est formado por las disposiciones
jurdicas y el sistema legal desarrollado en Roma desde la
primera compilacin de leyes, conocida como la Ley de las
Doce Tablas, en el ao 450 a.C., hasta la muerte de Justiniano
I, soberano del Imperio bizantino, en el ao 565 d.C. De forma
concreta, se utiliza para designar la compilacin de la ley
conocida como Corpus Iuris Civilis, tambin llamado Cdigo
de Justiniano, realizado bajo los auspicios del mismo y que fue
la base del Derecho civil de muchas naciones europeas
continentales.
La importancia del Derecho Romano radica en que este
fruto de la cultura romana pas a la Europa Medieval y, por
conducto de sta, a la Edad Moderna y Contempornea.
Numerosas instituciones jurdicas romanas subsisten en el
Derecho Civil actual de los pueblos ms adelantados. Una de
esas instituciones es el Matrimonio y el Divorcio, que es
materia de este trabajo.
Nuestro objetivo es establecer la influencia del matrimonio
y el divorcio, en el derecho romano, en el actual derecho civil
peruano; para ello desarrollamos en los Captulos I y II todos
los aspectos tericos sobre el tema, para luego el Captulo III
llegar a establecer las diferencias, tanto en similitudes como
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diferencias, entre lo que fue el matrimonio y el divorcio en
Roma y la situacin actual de estas instituciones en el Cdigo
Civil Peruano. Con todo esto se arriban a las conclusionesfinales con las cuales pretendemos resolver el problema
planteado al inicio del trabajo.
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Tema deInvestigacin
i. Formulacin del Problema
De que manera la institucin del Matrimonio y el Divorcio en
el derecho romano ha influenciado en el matrimonio segn el
actual Derecho Civil Peruano?
ii. Objetivos
Objetivo General
Establecer la influencia del matrimonio y el divorcio en el
derecho romano en el actual derecho civil peruano.
Objetivos Especficos
- Describir el marco terico referente al matrimonio en
Roma.
- Describir el marco terico referente al divorcio en
Roma.
- Efectuar la comparacin entre el matrimonio y divorcio
romano con el actual derecho civil peruano.
- Determinar las similitudes del matrimonio y divorcio
romano con el matrimonio y divorcio segn el actual
cdigo civil peruano.
- Determinar las diferencias del matrimonio y divorcio
romano con el matrimonio y divorcio segn el actual
cdigo civil peruano.
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CAPITULOI
EL MATRIMONIOEN ROMA
1.1. Definicin:
No siempre los romanos tuvieron idntico concepto del
matrimonio. El ms noble y elevado, fue el de los primeros
tiempos. Lo consideraron como una sociedad santa, en la cual
ponan en comn, las personas unidas, todo cuanto tenan en
el orden material y espiritual. Fue sociedad indisoluble.Estuvo consagrada por la religin. Fue una obligacin para la
perpetuacin de la raza; por eso se prohibi el celibato.
El matrimonio conforme a las normas del derecho civil se
denominaba Legitimum matrimonium o lustae nuptiae. El
matrimonio es la unin del hombre y de la mujer con el fin de
crear una estable e ntima comunin de vida y fundar una
familia.
El Derecho Romano consideraba al legtimo matrimonio como
un reporto o relacin de hecho, constituido por la vida en
comn (Conviventia) y la intencin de ser marido y mujer
(maritalis affectio).
La convivencia entre dos personas honorables y el afecto
conyugal o intencin de ser marido y mujer, eran los dos
elementos esenciales del legtimo matrimonio, de modo que
si ambos, o uno de ellos faltaba, el vinculo matrimonial se
rompa.
Las fuentes nos proporcionan tres definiciones de Justas
nupcias:
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Modestino seala que las nupcias son la unin del varn
y de la hembra y consorcio de toda la vida, comunin del
derecho divino y del humano (Nuptiae sunt coniunctiomaris et feminae, et consortium omnis vitae, divinit et
humani juris communicatio).1
Ulpiano define la institucin de las nupcias como la
unin del hombre y la mujer con el propsito de vivir en
comunidad indisoluble (viri et muliers conjuncito
individuam consuetudinem vitae continents).2
Las Instituciones de Justiniano en su titulo X al tratar el
tema de las nupcias, sealan:
contraen entre s Justas nupcias los ciudadanos
romanos cuando se unen segn los preceptos de las
leyes los varones pberos con las hembras nbiles, ya
sean padre de familia, ya hijas de familia, con tal que en
este ltimo caso obtengan el consentimiento de sus
padres bajo cuya potestad se hallan.3
Podra decir que:
Propiamente Justae nuptiae, es la unin del hombre y la
mujer, con carcter permanente, en la que se hancumplido todos los requisitos legales. La que no los ha
observado, es unin irregular, como el concubinato o
contubernio.
1.2. Los Esponsales
1 Jos Mara Sainz Noriega. Derecho Romano. 1994. p. 294.2 Jos Mara Sainz Noriega. Derecho Romano. 1994. p. 294.3 Jos Mara Sainz Noriega. Derecho Romano. 1994. p. 294.
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Los esponsales consistan en una promesa hecha por los
novios o por sus respectivos paterfamilias para la celebracinde un futuro matrimonio.
El digesto define a los esponsales diciendo que son mencion
y promesa de futuras nupcias (Sponsalia sunt mentio et
repromissio nuptiarium futurarum).
En la poca de la monarqua exista la costumbre de prometer
a la hija en matrimonio, compromiso que se manifiesta a
travs de un contrato verbal denominado sponcio y que se
utilizaba para perfeccionar esta promesa.4
Si alguno de los futuros contrayentes no cumpla con la
obligacin contrada, el otro poda ejercer el actio sponsalicia
por la cual se daba lugar a una accin de daos y perjuicios
que se traduca en el pago de una suma en dinero. Sin
embargo, los romanos en forma inmediata determinaron la
ineficacia jurdica de los esponsales, al considerar que no
deba obligar a los novios a realizar un matrimonio no
deseado por alguno de ellos y declar ineficaz a cualquier
clusula en la que se prometiera una suma de dinero a titulo
de pena ( stipulatio poenae) .
Durante la poca clsica resultaba suficiente el simple
consentimiento otorgado por las personas para contraer
matrimonio, y los esponsales tuvieron un carcter mas social
que jurdico, en cuanto no se obliga a concluir las bodas ni a
aceptar ninguna clusula penal incluida en la sponcio5.
4 Consista en un juramento que se realizaba ante el altar de Hrcules.5 Segn nos cometa en Profesor Chibly Abouhamad Hobaica, uno de los ritos usuales para la celebracin delos esponsales, consista en la colocacin de un anillo en el cuarto dedo de la mano izquierda de la esposa, por
el esposo . En los primeros tiempos se uso el anillo de hierro y , posteriormente, el anillo de oro, con sus
debidas inscripciones el cual era remitido o enviado por el sponsus ( novio) a la sponsa (novia).
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Por lo que se refiere a la capacidad de los prometidos, se
tienen en cuenta los mismos requisitos e impedimentos queen el matrimonio, a excepcin de la edad, que en el
matrimonio es de 12 a 14 aos segn se trate del sexo y en
los esponsales de 7 aos, y la autorizacin a la viuda para
prometerse antes de terminar su ao de luto.
En el imperio absoluto, especialmente con la orientalizacion
del derecho se busco garantizar el cumplimiento de los
esponsales, acompandolos de unas arras, denominadas
arrhae sponsaliciae6, que se otorgan los novios mudamente.
Si alguno de los novios se retractaba sin causa justificada
perda las arras a favor del otro novio y tenia la obligacin de
devolver las que recibi7.
Por lo que se refiere a los regalos y obsequios que solan
hacerse los novios ( sponsalicia largitas ) se entenda que se
hacan con la condicin de que se efectuara el matrimonio, de
manera que si este no se efectuaba haba que devolverlos.
El novio que rompa el compromiso injustificadamente no
poda recobrar los regalos que hubiera otorgado. Si el
matrimonio no se llevara a cabo por la muerte del novio y los
esponsales hubieran celebrado con la formalidad del beso
( sculo ) , la novia solo estaba obligada a restituir la mitad.
6 La arrhae sponsaliciae son un smbolo del precio en el matrimonio semtico por compra.7 Antes de Justiniano haba la necesidad de devolver el cudruple, en el derecho justinianeo se modifico este
principio y solo haba que devolver el duplo.
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Entre los efectos jurdicos que resaltan en materia de
esponsales podemos sealar el lazo de cuasi afinidad entre
los parientes de los novios que constitua un impedimento dematrimonio; el deber de fidelidad de la novia; la obligacin de
disolver el vinculo sponsalicio antes de prometer otro
matrimonio (bajo pena de infamia) y el derecho a perseguir a
quien ofendiera a su novia a travs de la accin de injurias.
Los esponsales se disolvan por la muerte por la capitis
deminutio mxima , por sobrevenir algn impedimento, por
mutuo acuerdo y por el desistimiento de cualquiera de los
novios.
1.3. Caractersticas del Matrimonio:
En los primeros tiempos, la caracterstica esencial del
matrimonio fue la manus, el poder del marido sobre la
mujer. Desde fines del siglo VI de Roma, la manus
desapareci, y el matrimonio tuvo plena validez, sin ese
poder. He all la evolucin que sufri.
El matrimonio romano fue siempre mongamo Neque
idem duas uxores habere potest (Nadie puede tener
dos esposas al mismo tiempo).
Era costumbre redactar los pactos nupciales, pero estos
escritos no tenan valor probatorio.
El matrimonio romano no exiga formalidad jurdica ni la
intervencin de autoridad alguna, ya sea civil o religiosa,
y al no existir un registro civil, era necesario demostrar
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la intencin marital (affectio maritalis) para distinguirla
de otras uniones, como el concubinato.
Originalmente el matrimonio slo podan contraer losciudadanos romanos o sea aquellas personas con el Ius
civitatis, el cual inclua dentro de sus privilegios el Ius
connubii, posteriormente el liberto y los Latini Veteres
pudieron contraerlo,.
A partir de la era republicana en el ao 445 a.C., la Ley
Canuleia permite las Justas nupcias entre patricios y
plebeyos, estableciendo la igualdad matrimonial de
clases entre ciudadanos romanos sin distincin.
A travs de esta institucin, la mujer entra a formar
parte de la familia del marido, gozando de las
prerrogativas de esta, y a su vez, el marido adquira
sobre ella la autoridad de un padre la manus maritalis
y se haca propietario de sus bienes.
1.4. Formas de Matrimonio
El Derecho Romano conoci dos forma de matrimonio: Justas
nupcias cum manu y Justas nupcias sine manu.
1.4.1. Justas nupcias cum manu.
Durante los primeros tiempos, en Roma todos los
matrimonios se verificaban cum manu; es decir, con el
ingreso de la mujer a la familia del marido en el lugar de
hija de familia (filiae familias loco) en caso de que su
marido fuera sui juris, o de nieta (loco neptis), si el marido
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era alieni juris, perdiendo todos los derechos agnaticios de
su familia natural y sujetndose a la potestad de la familia
del marido (manus maritalis).Esta incorporacin de la mujer a la familia del marido fue
denominada conventio in manum y poda celebrarse de 3
formas: confarrecitio, la coemptio, usus.
a) Confarreatio: Esta forma matrimonial es la ms antigua.
Fue institucin propia de los romanos, de gran ceremonial,
con intervencin del Pontfice Mximo, del Flamen Dialis,
sacerdote de Jpiter, con la presencia de diez testigos, que
representaban las diez Curias del marido, con palabras
rituales que pronunciaban los contrayentes, con sacrificio
de una res y una torta de pan de trigo, farreus panis.
Esta ceremonia entr en decadencia para la gente del
pueblo y slo qued para los sacerdotes patricios, a fin de
que sus hijos tuvieran el camino expedito para el
sacerdocio.
Posteriormente la ley canuleia al permitir el matrimonio
entre patricios y plebeyos, hizo menos frecuente esta
ceremonia. Con exigua existencia en tiempos de Gayo,
cay posteriormente en desuso comprenda tres actos:
traditio, deductio in domum, confarreatio.8
8 Por la traditio La joven abandona el hogar paterno. Como no est ligada a este hogar por su propio
derecho, sino solamente por mediacin del padre de familia, no hay otra autoridad que la del padre para
desligarla....[Por la deductio in domun] Se conduce a la joven a casa del esposo. Como en Grecia, va velada,
lleva una corona, y una antorcha precede al cortejo. Se canta en torno suyo un antiguo himno religioso. El
cortejo se detiene ante la casa del marido. All se presenta la joven el fuego y el agua. El fuego es el emblema
de la divinidad domstica; el agua es el agua lustral que sirve a la familia para todos los actos religiosos.
Para que la joven entre en la casa, hay que simular el rapto igual que en Grecia. El esposo debe levantarla en
sus brazos y transportarla sin que los pies de ella toquen el umbral de la casa....[Por la confarreatio] Se
conduce a la esposa ante el hogar, donde se encuentran los Penates, donde todos los dioses domsticos y lasimgenes de los ascendientes estn agrupados alrededor del fuego sagrado. Ambos esposos, como en Grecia,
ofrecen un sacrificio, hacen la libacin, pronuncian algunas oraciones y comen juntos una torta de flor de
harina (panis farreaus). Esta torta, comida entre las oraciones, en presencia y ante los ojos de las divinidades
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b) La coemptio.- Esta forma matrimonial recuerda los
tiempos ms remotos, no slo de Roma, sino de la
Humanidad toda, pues constituye la compra que se haciade la mujer. Esa compra encerraba una ventaja recproca:
la del padre que, por la venta de su hija, obtena una
ganancia; y la del hombre o marido que consegua una
mujer para tener descendencia. Esta compra efectiva de la
mujer, se hizo simblica, posteriormente, Y se redujo al
siguiente ceremonial: el padre de la mujer, sta o su
representante; ante el libripens Y en presencia de 5
testigos, entregaba la mujer, mediante un trozo de cobre,
con el que golpeaba la balanza, haciendo, luego, el esposo
o adquirente una pregunta a la mujer en el sentido de si
quera ingresar a su familia, pronunciando la mujer estas
palabras:
"Ubi tu Gaius, ibi ego Gaia". Esta ceremonia, tambin
qued, posteriormente, en desuso, al finalizar la
Repblica, y lleg a ser una frmula para que la mujer
pudiera salir de la tutela agnaticia.
c) Usus: Finalmente, se reconoci en Roma, como tercer
medio para adquirir la manus, el usus. Este reemplaz a la
antigua prctica del rapto por violencia de los pueblos
primitivos. El uso significaba ya una gran evolucin,
corresponda a la sociedad ms adelantada, en que el
hombre lograba el poder marital de la manus, slo por el
transcurso de un ao de posesin ininterrumpida sobre la
mujer. Esto nos indica que la mujer fue equiparada a unade la familia, es lo que hace santa la unin del esposo y la esposa. Desde entonces quedan asociados en el
mismo culto. (Fustel del Coulanges. 1974: p. 51-52).
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cosa mueble, que, por prescripcin se adquira despus de
un ao de posesin continua. Por eso, para evitar el efecto
de la manus, la mujer tena el camino de la usurpatiotrinoctii, o sea la ausencia de ella por tres noches
consecutivas, del domicilio comn, dentro del ao. Esta
forma matrimonial ya no exista en tiempo de los
Antoninos.
El matrimonio sine manu aparece como consecuencia de
las grandes transformaciones sociales y econmicas deRoma, durante la Repblica. La manus estuvo en,
decadencia. Era impropia para la nueva sociedad. Esta
mir con simpata el matrimonio sine manu y le prodig la
proteccin legal. Era una forma matrimonial que no exiga
ceremonias ni intervencin de funcionarios: bastaba
nicamente el libre consentimiento de los interesados: elhombre y la mujer, la cual deba quedar a disposicin del
marido: a eso se llam deductio in domun mariti.
Es esencial, en esta clase de matrimonio, la identidad de
condicin social del hombre y la mujer.
Era facultativo el instrumentum dotale y la festivitas
nuptiarum.
Ms tarde, Justiniano, exigi que se hiciera la declaracin
del matrimonio ante el representante de la Iglesia.
Disolucin de la manus
En el caso de haber sido celebrada por usus. la Ley de las
XII Tablas estableci que era suficiente que la mujer se
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alejara del hogar durante 3 noches consecutivas para
disolver la manus.
En el caso de la confarreatio, era necesario una ceremoniacontraria llamada diffarreatio. Y por lo que se refiere a la
coemptio sta se disolva por un acto contrario,
consistente en una remancipatio de la mujer a un tercero
el cual la manumita luego.
1.4.2. Matrimonio sine manu (Justas nupcias sine
manu)
Al decaer la manus maritalis aproximadamente en el siglo
III a.C., los romanos utilizaron el matrimonio sine manu por
el cual el marido no tena poder alguno sobre la mujer que
segua perteneciendo a su paterfamilias natural. En
consecuencia, no se modificaba la condicin de la mujer y
el patrimonio de los esposos continuaba separado, sin
embargo, se consider de Iusticia que la mujer
contribuyera al sostenimiento del hogar, para lo que se
instituy la costumbre de la dote.
1.5. Requisitos del Matrimonio:
1.5.1. El connoubium:
Connubium es la aptitud legal de contraer matrimonio
vlido segn el ius civile. Es necesario que los novios
gocen del ius connubium, es decir, del estado de libertad
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pudieran contraer el matrimonio sin su consentimiento,
pero en el derecho Justinianeo se exigi que hubieran
transcurrido 3 aos. Si el paterfamilias no otorgaba suconsentimiento sin causa justificada, la Lex Iulia de
Maritandis Ordinibus del ao 18 a.C., permita en estos
casos que el magistrado supliera al paterfamilias
otorgando la autorizacin requerida. Por lo que se refiere a
las mujeres sui juris se requera la autorizacin de su tutor,
de acuerdo al derecho clsico. Despus de cesada la tutela
del sexo, el derecho imperial requiri para las mujeres
menores de 25 aos (incluso si son viudas), el
consentimiento del padre y a a falta de ste de la madre y
de sus parientes, o bien de la autoridad judicial.
1.6. Impedimentos del Matrimonio:
Diversos motivos de orden tico, poltico, social y religioso
ocasionaron determinadas situaciones o hechos que impedan
que se constituyera un matrimonio.9
Podemos distinguir entre impedimentos absolutos que
producen incapacidad para contraer matrimonio con
cualquier persona, de los relativos, que imposibilitan el
matrimonio con determinada persona.
Asimismo se distingui entre impedimentos dirimentes, que
producan la nulidad del matrimonio y los impedimentos que
no producan nulidad y daban lugar a sanciones y multas.
1.6.1. Impedimentos Absolutos.
9 La teora de los impedimentos matrimoniales fue formulada durante la Edad Media por el Derecho cannico
quien elabor la distincin entre impedimentos absolutos y relativos. Es a base a esta teora como se
desarroll el presente inciso. (Jos Mara Sainz Noriega. 1994: p. 298)
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Entre los impedimentos absolutos encontramos:
a. El que los cnyuges hayan contrado matrimonio y ste
no haya sido disuelto.
b. La esclavitud de uno de los cnyuges.
c. El voto de castidad y el ingreso a las rdenes mayores
(influencia del cristianismo).
d. Los castrados y los esterilizados.
1.6.2. Impedimentos Relativos:
Entre los impedimentos relativos.
a. El parentesco de sangre o cognaticio. En el derecho
antiguo la prohibicin para contraer nupcias entre
ascendientes y descendientes llegaba hasta el infinito.
Asimismo la que por adopcin ha venido a ser tu hija o
nieta no podr casarse contigo, nos dicen las
Instituciones de Justiniano en el ttulo X, las nupcias
contradas entre estas personas se llaman criminales e
incestuosas, en tanto que en lnea colateral, es decir,
entre parientes que descienden de un mismo progenitor
est prohibido el matrimonio entre hermano y hermana,
y entre hermano y hermana de un ascendiente del otro;
por ejemplo entre to y sobrina. Los primos hermanos
pueden casarse posteriormente en poca de Teodosio el
Grande (en el ao 394) esta unin fue prohibida y
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tiempo despus con Arcadio y Honorio (395) fue
permitida nuevamente.10
b. La afinidad. Consiste en la relacin de un cnyuge conlos parientes del otro. El impedimento era total en lnea
recta, ejemplo: padrastro e hijastra, madrastra e
hijastro, suegro y nuera, suegra y yerno. Por lo que se
refiere a la lnea colateral el emperador Constancio en
350 prohibi el matrimonio entre cuados.
c. El parentesco espiritual. Esta prohibicin se refiere al
padrino y la ahijada.
d. El adulterio. Se prohiba el matrimonio entre la adltera
y su amante de acuerdo a lo dispuesto por la Lex Iulia de
Adulteris.
e. El rapto. A partir del Imperio absoluto se prohbe el
matrimonio entre el raptor y la raptada.
f. Prohibicin matrimonial entre cristianos y judos
establecida por razones religiosas al oficializarse como
religin el cristianismo.
g. El desempeo de ciertas funciones pblicas o privadas.
En virtud de mandatos imperiales se prohibieron las
nupcias entre los gobernadores y la mujer oriunda y
domiciliaria de esa provincia.
h. Por razones de tutela, prohiba el matrimonio entre el
tutor y la pupila hasta que terminara la tutela y se
rindieron cuentas por parte del tutor.
10 El emperador Claudio (n el ao 49) con objeto de legalizar sus nupcias con Agripina, su sobrina, autoriz el
matrimonio de tos y sobrinos. Gayo 1,62, Suetonio, Claud. 26,3.
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i. La prohibicin de que la viuda se coge antes de terminar
un ao de luto, pues incurra en infamia la finalidad de
esta disposicin es evitar dudas acerca de la paternidaddel ser concebido durante el primer matrimonio. La
prohibicin termina si la mujer da a luz antes de los 10
meses siguientes a la muerte del marido.
j. La prohibicin de matrimonio Iusto a los soldados, con
objeto de que se dedicaran con toda atencin al ejrcito.
Fue revocada a finales del siglo II d. C.
k. La prohibicin de matrimonio entre los senadores y sus
hijos, para con los libertos y con las personas que
ejercan profesiones u oficios deshonrosos (como los
actores, gladiadores, etc.). Esta prohibicin fue abolida
por el emperador Iustino.11
l. La prohibicin matrimonial entre patricios y plebeyos,
hasta la promulgacin de la Ley Canuleia.
1.7. Formas de comprobar el matrimonio:
En virtud de que no requera formalidades jurdicas ni
intervencin del Estado, la demostracin matrimonial poda
probarse bajo los siguientes supuestos:
a. Por el testimonio de amigos y vecinos, se presuma que
estaba casado en Justas nupcias.
11 Iustino aboli esta prohibicin para permitir el matrimonio de su sobrino Justiniano con Teodora, quienhaba servido en el circo y haba sido ornamento de teatro; que haba habitado el famoso prtico de
prostitucin el Embolum donde ella misma, en seal de expiacin, hizo edificar posteriormente el templo de
San Pantalen.
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b. Por el documento redactado que probaba la entrega de
la dote y que haca presumible el matrimonio en Justas
nupcias. En caso de faltar este requisito se considerabala unin como concubinato.
c. En poca posterior, por un contrato nupcial que permiti
el matrimonio de personas insignes.
d. En el Imperio absoluto, se estableci la necesidad de
redactar un acta firmada por tres testigos ante la
presencia de un dignatario eclesistico, para las
personas honestas de rango inferior. Esta solemnidad
fue abolida por Justiniano.
e. Las personas de menor categora no requeran
solemnidad alguna para casarse.
1.8. Efectos del matrimonio.
El matrimonio produca importantes consecuencias jurdicas
respecto a los cnyuges y respecto a los hijos.
1.8.1. Por lo que se refiere a los cnyuges:
a) Los cnyuges adquieren el ttulo de vir y de uxor,
participando la mujer de la condicin social del marido.
Sin embargo, las condiciones de plebeya y de
manumitida no se borran por el matrimonio con un
patricio o con un ingenio, an cuando estas uniones
fueron permitidas.
b) Los cnyuges se deben fidelidad. Sin embargo el
Derecho Romano castigo de forma ms severa la
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infidelidad de la esposa que la del marido, cometiendo
en este sentido la mujer adltera un delito sancionado
con pena de muerte. Posteriormente Justinianodisminuy dicha pena.
c) En cuanto a los bienes de la esposa, debemos distinguir
el caso del matrimonio cum manu, en el que el marido
se convierte en propietario de los bienes de la mujer, y
el matrimonio sine manu en el que cada esposa
conserva su propio patrimonio.
d) Los cnyuges se deben mutuamente alimentos, y stos
se determinan de acuerdo a las posibilidades del que
los debe de dar y de las necesidades del que los pide.
e) Los cnyuges no pueden hacerse mutuamente
donaciones. Se argumenta que semejantes donaciones
haban ocasionado un espritu de inters en las
relaciones conyugales, en perjuicio del cnyuge ms
generoso, por lo que eran consideras nulas.
f) La esposa tiene prohibido ser fiadora de su marido.
g) En materia civil, la condena impuesta en un principio al
marido con respecto de su marido, estaba limitada porel beneficio de competencia (beneficium competentiae)
por el cual el deudor tiene derecho a no ser condenado
a pagar sino en la medida de sus posibilidades.12
12 El beneficio de competencia es una excepcin que oponan ciertos deudores al acreedor, y a estos deudores,
no se les puede condenar nada ms que en su haber. Gayo Iv. 118. El acreedor est obligado a recibir menosde lo que se le deba. Gracias a este favor, no eran tratados como insolventes y evitaban la bonorum vendictio
(venta en masa de los bienes del deudor remiso) con el encarcelamiento y la nota de infamia, que eran sus
consecuencias. Jos Mara Sinz Gmez, ob. Cit. P. 19.
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h) Un cnyuge no poda ejercer contra el otro una accin
que trajera como consecuencia una pena infamante y
se prohbe ejercer la accin de robo.i) La viuda que no posee bienes tiene algunos derechos
en relacin a la sucesin del marido, si ste muere
intestado.
j) La posibilidad del marido de ejercer contra quien
retuviese indebidamente a la mujer el interdictum de
uxore exhibenda et ducenda, aunque se tratara del
propio paterfamilias.13
k) El marido deba dar proteccin a la esposa y
representarla en la administracin de Justicia.
1.8.2. En lo referente a los hijos:
a) Son considerados legtimos o liberi Iusti. Si elmatrimonio se declara nulo los hijos se consideran
espurios.
b) Siguen la filiacin paterna.
Estn sometidos a la potestas de su padre. Si ste es
sui juris, o del abuelo, si el padre es alieni juris.
c) Tienen derecho al nombre, condicin social y domicilio
del padre.
d) Forman parte de la familia civil del padre a ttulo de
agnados, sern tambin agnados de su madre si el
matrimonio fue cum manu, de lo contrario slo sern
sus cognados.
13 Al caer en desuso la manus, el marido qued indefenso respecto al paterfamilias de la mujer, tal intedictole
fue concedido tambin contra ste. D. 43.30.2.
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e) Son heredes sui, o sea, descendientes legtimos y
pueden suceder al pater por la ley, a travs de la
sucesin legtima o ub intestato, en caso de queestuvieran bajo la patria potestad, en el momento del
fallecimiento del padre.
f) La obligacin recproca de alimentos, as como el deber
de respetar y obedecer a sus padres.
1.9. Rgimen Patrimonial del Matrimonio.
El Derecho Romano establece que el rgimen de bienes en el
matrimonio deba tener su origen en la ley.
Podemos distinguir 3 regmenes matrimoniales de bienes: el
referente a las Justas nupcias cum manu, las Justas nupcias
sine manu y el rgimen dotal.
1.9.1. Justas nupcias cum manu.
Este es el caso del matrimonio por el cual la mujer casada
entraba a la familia del marido en calidad de filia familias,
sometida al nuevo paterfamilias y todos sus bienes
pasaban en propiedad al marido, de tal manera, que el
patrimonio de ste absorba al de la esposa,
conformndose un solo patrimonio.
1.9.2. Las Justas nupcias sine manu:
El matrimonio libre en cambio, no tiene influencia
determinante en las relaciones patrimoniales, en virtud deque los bienes de la mujer seguan perteneciendo a la
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familia paterna. De tal modo que las adquisiciones
efectuadas durante el patrimonio, por trabajo, herencia,
etc. se incorporaban al patrimonio de su paterfamiliasnatural y en el caso de ser sui juris goza de la misma
capacidad del marido para adquirir y obligarse contando
con amplio poder de disposicin patrimonial.14 Los bienes
adquiridos por la mujer pueden ser administrados por sta
con toda libertad, pero puede confiarlos en administracin
a su marido, a estos bienes se les denomin bienes
extradotales o parafernales. Respecto de estos bienes el
marido es considerado como mandatario, debiendo seguir
en todo las indicaciones dadas por la mujer, sin que tenga
un derecho personal de administracin.
Disuelto el matrimonio el marido tiene la obligacin de
restituir los bienes parafernales, para lo cual la mujerdispone de diferentes acciones (la reivindicatio y la
condictio, etc.).15
Justiniano considera los bienes parafernales como ayuda a
las cargas matrimoniales.
Aunque en el matrimonio romano rige el principio de la
absoluta separacin de bienes, existen aportaciones
recprocas para sobrellevar las cargas matrimoniales, las
cuales constituyen el rgimen dotal y las donaciones propter
nuptias.
14 Sin embargo, segn una regla atribuida al jurisconsulto de fines de la Repblica Q. Mucio Scaevola, todas
las adquisiciones de la mujer durante el matrimonio se presuman hechas por el marido, salvo prueba en
contrario (Presumptio Muciana) D. 24. 1.51.15 Los bienes parafenales, son independientes de los bienes dotales y son aquellos que la mujer no aportaba almatrimonio siendo de su exclusiva propiedad.
Teodosio II y Valentiniano III disponen que el marido que no tenga comunidad en los bienes parafernales sin
consentimiento de la mujer, no se le pueden imponer ninguna obligacin C. 5.14.8.
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prctica frecuente. No es sino hasta finales de la poca
republicana cuando comenz el relajamiento en las
costumbres, la decadencia de la moral familiar romana, yla falta de respeto por el matrimonio, circunstancias que
determinaron la celebracin de matrimonio con el nico
inters de obtener un lucro, al incorporar la dote al
patrimonio del marido para luego deshacerse de su mujer
repudindola. Divorcios frecuentes originaron una inIusticia
tras otra, situacin que se procur remediar, primero a
travs de una estipulacin17 por la que el marido se
comprometa en caso de divorcio a restituir a la mujer una
cantidad determinada consistente en la totalidad o parte
de la dote. Estas estipulaciones se denominaban Cautiones
Rei Uxoriae y tenan como finalidad garantizar la
restitucin. En caso de existir divorcio, la persona que
hubiese constituido la dote, tena la facultad de ejercer la
actio ex stipulatu; despus a finales de la Repblica e
inicios del Imperio, la mujer repudiada pudo ejercer una
accin especfica denominada Rei Uxoriae. Inicialmente es
probable que esta accin fuera de carcter penal y con la
finalidad de castigar las repudiaciones inJustas por parte
del marido, pues a menudo se califica de accin inIusti
repudii en donde la pena poda ser inferior pero no superior
al total de la dote. Esta accin posteriormente se extendi
a la disolucin del matrimonio por muerte del marido, y
perdi su fundamento delictual, transformndose en una
verdadera accin de restitucin.
17 La estipulacin (stipulado), contrato nominado reconocido por el Ius civile, de tipo verbal que se
perfeccionaba mediante el intercambio de una pregunta y una contestacin sobre una futura prestacin,
utilizando el verbo spondere.
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Al inicio del principado hubo necesidad de garantizar en
mayor forma la restitucin de la dote, en virtud del
despilfarro llevado a cabo por el marido, el emperadorAugusto determin en la Lex Julia diferentes medidas
restrictivos a los derechos del marido sobre la dote durante
el matrimonio. A travs de su legislacin caducaria intento
remediar los problemas demogrficos por ausencia de
natalidad y poner freno a la corrupcin en las costumbres
pretendi fomentar los matrimonios legtimos, sin embargo
la mujer sin dote difcilmente encontraba esposo, por lo
que hubo necesidad de asegurarle a la mujer viuda o
divorciada la conservacin de su dote. Con objeto de que
pudiera contraer matrimonio nuevamente.
Respecto al goce y administracin de la dote durante el
matrimonio, el plebiscito expedido por Augusto queconocemos con el nombre de Lex Julia de Adulteriis et de
Fundo Dotali prohbe al marido el derecho de enajenar e
hipotecar libremente los fundos itlicos includos en la dote,
sin consentimiento de la mujer. Cuando sta otorgaba el
consentimiento s podan ser enajenados, pero no
hipotecados. La hipoteca es considerada en Roma, enforma ms rigurosa que la enajenacin.
Finalmente el emperador Justiniano complet las
disposiciones de la Lex Julia determinando que los predios
dotales y los fundos provinciales no podan ser enajenados
ni hipotecados aun con el consentimiento de la mujer.
Igualmente el marido se haca responsable de administrar
los bienes dotales en forma adecuada y responda de las
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prdidas, deterioros y disminucin de valor hasta el lmite
de la culpa en concreto.
Si la dote corre peligro por insolvencia del marido, laesposa puede solicitar su restitucin, a condicin de que la
utilice para ayudar a solventar los gastos del hogar.
1.9.3.3. Clases de Dote.
La dote puede ser constituida por la mujer sui juris, por el
paterfamilias y por un tercero.
Clases de dote de acuerdo a las personas que la
otorgaban:
a) Dote profecticia: Si era otorgada por el paterfamilias y
posteriormente el padre a una hija emancipada.
b) Dote adventicia: Era la otorgada por la propia mujer,
por su madre o por un tercero.
c) Dote recepticia: En la que el que la otorgaba se
reservaba el derecho de recuperarla mediante promesa
estipulatoria, una vez disuelto el matrimonio.
1.9.3.4. Formas de Dote.
Debido a que no exista obligacin jurdica para otorgar unadote sino ms era considerada como una cuestin de honor
y naca a travs de un pacto, hubo necesidad de recurrir a
ciertas formas para poderlas constituir; as pues,
encontramos que la dote poda constituirse de 3 formas:
a) Dotis datio: Era una forma de transferir los bienes
dotales por mancipatio, in jure cesio o traditio.
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b) Dotis dictio: Era un contrato verbal que se realizaba
mediante palabras solemnes, consistente en una
promesa unilateral realizada por la mujer sui juris, supadre o ascendiente paterno o un deudor que
interviniera por mandato de ella.
c) La promissio dotis: Consistente en una promesa de
dote en forma de stipulatio que poda ser realizada por
cualquier persona.
En el imperio absoluto ao 428 d.C., estas formas
desaparecieron y la dote se pudo constituir por un simple
pacto legtimo acostumbrndose a redactar un documento.
1.9.3.5. Restitucin de la Dote.
Durante la poca de la Monarqua la dote fue en un
principio obtenida por el marido en forma definitiva,
posteriormente en la poca republicana se inici un cambio
en las costumbres y el divorcio (que anteriormente haba
sido poco utilizado), se hizo ms frecuente y hubo
necesidad de crear medios jurdicos para proteger a la
mujer repudiada, con objeto de obligar al marido a
restituirle la dote una vez disuelto el matrimonio. Se
requiri primero de cauciones (garantas), protegidas por la
accin estipulatoria y en ausencia de sta, por la accin rei
uxoriae18. Accin de derecho comn cuyas reglas para su
aplicacin vara segn se tratara del motivo de disolucin
del vnculo matrimonial.
18 La actio rei uxoriae difera de la actio ex stipulatio, en cuanto no daba lugar a un juicio estricto, sino a unjuicio de buena fe en el que quedaba al juez reservado el ms amplio arbitrio para evaluar las recprocas
relaciones de los cnyuges: se trataba de acciones en las que el juez tena la facultad para evaluar la condena
(actio in bonum et aequum conceptal). Pietro Bonfante; Ob, cit. P. 209.
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a) Si la disolucin del matrimonio tena lugar por muerte
del marido o por divorcio, la accin competa a la mujer.
Slo ella poda solicitar la restitucin de la dote y encaso de ser allieni iuris su paterfamilias. Si el marido
haba dejado algo a su mujer por testamento, sta
deba elegir entre la liberalidad que le dej a la
restitucin de la dote (edicto de alte rutro).
b) En caso de muerte de la mujer despus de divorciada,
la accin la podan ejercer sus herederos o losherederos del paterfamilias, siempre y cuando el
marido estuviera incurso en mora o su padre en el caso
de la dote profecticia.
Las acciones de resticcin de la dote fueron:
a) La ex stipulatu, cuando se haba estipulado
solemnemente devolver esos bienes en casos de
divorcio; 2.
b) La prescriptis verbis, cuando se haba convenido en un
pacto hacer esa restitucin.
c) La rei uxoriae, que naca de la ley a falta de convencin,
era accin especial, basada en la buena fe y en laequidad. Justiniano fundi las dos ltimas en una sola, la
actio dotis, con las ventajas de ambas.
1.9.3.6. Modos de Devolucin de la Dote.
La devolucin de los bienes dotales se haca, bien por
muerte de uno de los cnyuges o por divorcio.
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En caso de muerte de uno de los cnyuges, hay que tener
presente:
a) Si la dote es profecticia, el marido debe restituirla alascendiente que la constituy, reservando un quinto
para cada hijo. Justiniano reformo esto, disponiendo que
toda la dote pasara a los herederos de la mujer;
b) Si es adventicia, debera conservarla el marido, a no
ser que se hubiese dado el carcter de recepticia, en
cuyo caso de acuerdo a la reforma de Justiniano,
tambin deba pasar a los herederos de la mujer.
c) En caso de muerte del marido, la mujer asuma sus
bienes dotales y en caso de su fallecimiento
corresponda a sus herederos.
En el segundo caso, estos es de divorcio, el Derecho
Romano hizo una serie de distinciones, a base de la mayor
o menor culpabilidad de uno de los cnyuges para el
divorcio, sealando, as, mayor o menor beneficio, en el
goce de la dote.
La restitucin comprenda, nicamente, los bienes que
constituan la dote, pero no los frutos que el marido loshaca suyos, para solventar las cargas del matrimonio.
El plazo para la devolucin, en el Derecho Justiniano, fue de
un ao para los inmuebles, e inmediato para los muebles.
1.9.3.7. Derecho de Retencin de la Dote.
El marido, segn Ulpiano, poda efectuar retenciones de la
dote, en los siguientes casos:
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a) Tena derecho de retener un sexto por cada hijo, a
condicin de no exceder de la mitad de la dote
(Retentio Propter Liberos).b) Tena el derecho a un sexto en caso de que la mujer
hubiera cometido adulterio y de un octavo si haba
cometido faltas menos graves (Retentio Propter Mores).
c) Poda retener los regalos hechos a la esposa y la
cantidad correspondiente a lo que la esposa se hubiere
llevado del hogar (Retentiones Propter Res Donatus y
Res Amotas).
d) Poda retener el importe de los gastos necesarios
hechos por el marido para la conservacin de la dote, y
posteriormente se autoriz a retener los gastos tiles,
con el consentimiento de la mujer (Retentio Propter
Impensas).
e) Deba restituir en tres plazos anuales los bienes
fungibles (como el dinero, los alimentos, etc.). 19
f) Gozaba del beneficio de competencia (beneficium
competentiae) consistente en que no se le peda
condenar ms all de sus posibilidades patrimoniales.
1.9.3.8. Garanta de Restitucin
Justiniano estableci la hipoteca legal, como un medio de
garanta en la devolucin de la dote. Era una hipoteca
sobre los bienes del marido con carcter privilegiado,
frente a los dems acreedores.
19 El trmino fungible fue utilizado por primera vez por Casio, inspirado en un texto de Paulo que habla de las
cosas que in genera suo functionem recipiunt D.12.1.2.1 significan las cosas que pueden subtituirse por otras
de la misma categora.
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1.9.3.9. Bienes parafenales
Los bienes de la mujer que no constituan la dote
recibieron el nombre de paraphermalia. El marido no tenaningn derecho sobre esos bienes. Los administraba la
mujer, quien poda delegar, en el marido, dicha
administracin, pero sta quedaba sujeta a la accin de
mandato, depsito o reivindicacin, que ella poda ejercer
para recuperar dichos bienes.
1.9.3.10. Donaciones Nupciales
A partir de la influencia de los derechos orientales, surgen
en Roma en el perodo postclsico, las donatio ante nuptias
y a partir de Justiniano la donatio propter nuptias.
a) Las donatio ante nuptias (donaciones antes del
matrimonio) eran donaciones que efectuaba el futuro
marido a la mujer, consistan en bienes que iban a
parar el patrimonio del marido que las otorgaba, pero
que eran inalienables y no podan hipotecarse, tenan
como finalidad garantizar un futuro patrimonial.
En caso de que el marido muriese primero, la viuda
reciba estos como recompensas o premio desupervivencia.
En caso de que el matrimonio no llegara a realizarse,
estas donaciones regresaban al patrimonio del
donante.
b) Donatio propter nuptias.
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Posteriormente, el emperador Iustino determin que la
donacin ante nuptias, poda ser aumentada durante
el matrimonio y finalmente Justiniano, sobrino,permiti que estas donaciones se efectuaran durante
el matrimonio.
Esta donacin fue considerada como contrapartida de
la dote, a decir del profesor Margadant, como una
especie de dote al revs, estando determinada por las
normas que regulaban la dote. Justiniano decidi queslo poda haber donaciones propter nuptias si hubiese
constitucin de dote y que era necesario existiera
igualdad ente las aportaciones de los cnyuges, no
estableci formalidades y la eximi del requisito de la
insinuatio.20
1.9.3.11. Donaciones entre cnyuges:
Consistan en donaciones otorgadas por cualquier de los
cnyuges durante el matrimonio.
En un principio, durante la poca monrquica, este tipo de
donaciones no existan, en virtud de que la mayora de los
matrimonios se realizaban cuan manu y el patrimonio
denla mujer pasaba a engrosar el patrimonio del
paterfamilias del marido.
Cuando la mujer inicia el matrimonio sine manu las
donaciones entre cnyuges eran permitidas y en el ao
204 a.C. una Lex Cincia prohiba donaciones que
20 La insinuatio consista en una inscripcin obligatoria de las donaciones que excedieran de cierto lmite
(quinientos solidi en tiempos de Justiniano) en registros pblicos, con el doble fin de que el donante nopudiera hacer vlidamente donaciones importantes bajo el impulso del momento y que los terceros (los
acreedores del donante) pudieran enterarse de las donaciones, en cuyo caso podan ejercer una accin para
anularla. F. Margadant; Ob. Cit. P. 430.
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excedieran de cierto lmite, permitiendo que el marido y la
mujer se hiciesen liberalidades sin restriccin.
A finales de la Repblica y principios del Imperio, ladecadencia de la vida romana y la utilizacin frecuente del
divorcio, hicieron inconvenientes las donaciones, en virtud
de que muchos romanos celebraban matrimonios con la
sola finalidad de despojar de sus fortunas a sus esposas,
aprovechndose del amor que stas les profesaban,
fundamentalmente utilizando el arma amenazante deldivorcio, el emperador Augusto con el objeto de preservar
el matrimonio determin nulas las donaciones entre
cnyuges. Se exceptuaban de esta prohibicin las
donaciones divortii causa hechas en el momento del
divorcio y las donaciones mortis causa (donaciones por
causa de muerte) que se efectuaban ante un peligro gravee inminente.
La sancin resultante de infringir estas prohibiciones era la
nulidad absoluta, cualquiera que hubiera sido el
procedimiento para instrumentar las donaciones.
El donante tiene el derecho de reivindicar la cosa donada,
y si ya fue consumida, tiene una condictio o accin
personal por enriquecimiento ilegtimo en contra del
donatario.
Sin embargo, un senadoconsulto de Sptimo Severo y su
hijo Antonio Caracalla expedido en el 206, atena este
riguroso principio y determina que si el donante mantiene
su decisin de donar hasta el final de su vida y mora an
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En la Monarqua y la Repblica estas uniones no requirieron
de regularizacin jurdica alguna, pero lo frecuente de las
mismas y la legislacin caducaria, hicieron que sereglamentara esta institucin considerndola aceptada
como una excepcin dentro de las disposiciones de la ley
Julia de adulterius, que consideraba como delito de suprum
cualquier relacin carnal fuera del matrimonio.21
1.10.1. 1. Condiciones para el concubinato.
Para ser considerado el concubinato se requera de ciertas
condiciones:
a) Que celebrara entre personas con capacidad sexual,
siempre y cuando stas no fueran parientes en el
grado que constituyeran impedimento para el
matrimonio.
b) Que slo se tuviera una concubina.
c) No se permita cuando existiera esposa legtima.
Adems de contraerse sin formalidad alguna, ni
intervencin del estado, no requera del consentimiento del
paterfamilias.
1.10.1. 2. Efectos del concubinato.
Por lo que se refiere a sus efectos, el concubinato no
produca ninguno de los efectos civiles que tena las Justas
nuptias, sin embargo, podemos enunciar los siguientes:21 El concubinato fue la nica salida para eludir a la ley Julia y poder celebrar uniones con libertos y mujeres
tachadas de infamia sin sancin alguna.
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a) no se le otorgaba la condicin social del concubino a la
mujer.
b) El concubino no adquira la patria potestad de los hijos.
c) En el concubinato no exista un rgimen patrimonial.
d) La disolucin del vnculo no se llevaba a cabo por
divorcio, por ser ste exclusivo de las Justas nupcias.
e) Los hijos procreados siguen la condicin de la madre y
son llamados hijos naturales.
f) A partir del emperador Constantino, se reconoci un
lazo natural con el padre y ste poda legitimarlos.
La influencia del Cristianismo determinara una reaccin en
contra del concubinato, procurando su desaparicin. El
emperador Constantino declara nulas las donaciones y
legados efectuados a la concubina y a sus hijos y crea la
legitimacin de los hijos a travs del matrimonio
subsiguiente.
Finalmente, Justiniano considera al concubinato como una
especie de Justas nupcias solo que de rango inferior. Le
extiende al concubinato los requisitos para el matrimonio,
determina la obligacin de dar alimentos conserva la
disposicin de legitimacin por matrimonio subsecuente y
concede a la concubina algunos derechos sucesorios.
A pesar de sus anhelos, Justiniano no logra hacerlo
desaparecer, y no es sino hasta el siglo IX en el Oriente y el
siglo XII en el Occidente, cuando finalmente dej de
subsistir como institucin legal y tolerada por la iglesia.
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1.10.2. Matrimonio Sine Connubio
Este matrimonio es el que podan contraer todos aquellos
que no tuvieran el Ius connubium; como por ejemplo, entre
un ciudadano romano y una peregrina, o una latina, o entre
dos peregrinos.
Consista en un matrimonio de derecho de gentes, pues
regulaba las relaciones matrimoniales entre ciudadanos y
peregrinos y a stos entre s. Era considerado como un
matrimonio inferior a las Justas nupcias pero superior al
concubinato.
1.10.2. 1. Efectos del matrimonio sine connubio.
Entre sus efectos encontramos algunos similares a los del
concubinato, como el de no obtener el rango social delmarido, ni el de obtener la patria potestad sobre los hijos
quienes nacan sui iuris, guardando un parentesco natural
o cognaticio entre el hijo, la madre y los parientes
maternos y quedando siempre el hijo en calidad de
peregrino,22 y otras similares a las Justas nupcias como el
de la aplicacin de la institucin dotal y el divorcio.
Este matrimonio poda transformarse en Justas nupcias en
el caso de erroris causae probatio en el cual,m si un
ciudadano se casaba con una latina creyndola ciudana y
tuvieron un hijo, se le permita al padre hacer la prueba de
buena fe (erroris causam probare) y al comprobarla se
22 Una ley Minicia de fecha desconocida determina que si alguno de los padres tena la calidad de peregrino,el hijo que tuvieran siempre sera considerado como peregrino; si esta ley no era invocada el hijo era
considerado como romano. Un senadoconsulto de Adriano determin que esta ley no se aplicara al hijo nacido
de ciudadana romana y de un latino, estimando al hijo como ciudadano.
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consideraba casado en Justas nupcias; tambin la causae
probatio consistente en el matrimonio entre una ciudadana
o una latina con un liberto menor de 30 aos (al que se leotorgaba la calidad de latino por efecto de la ley Aelia
sentia) en presencia de 7 testigos ciudadanos,
manifestando que se casaba para tener hijos y
comprobando un ao despus antes el magistrado la
existencia de un hijo como causa de su matrimonio, para
adquirir de inmediato la ciudadana y hacerla extensiva a
su mujer e hijos.
Este matrimonio cay en desuso, especialmente con la
Constitucin Antoniniana del ao 212 d.C., por la que el
emperador Caralla otorg la ciudadana romana a todos los
habitantes del imperio a excepcin de los latino junianos y
los dediticios. Finalmente Justiniano permiti su aplicacinexclusivamente a los condenados a una pena que
acarreara la prdida de los derechos de ciudadano.
1.10.3. El Contubernio
Consista en una unin de hecho, entre una persona libre y
un esclavo o esclavos entre s. No produca consecuencias
jurdicas y los hijos seguan la condicin de la madre,
recordemos que en poca imperial se admiti una especie
de cognatio servilis fundamentalmente en el contubernio
que ya estudiamos anteriormente y que pretenda impedir
uniones contrarias al derecho natural.
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quiere adoptar a su yerno o a su nuera, debe antes
emancipar al hijo o a la hija.
e. Por divorcio (divortium o repudium). Es decir, ladisolucin matrimonial por declaracin unilateral, hecha
por uno de los cnyuges.
1.12. Segundas Nupcias:
Generalmente las segundas nupcias fueron mal vistas por los
romanos, no es sino hasta la poca de Augusto en que un
segundo matrimonio fue favorecido y estimulado por la
legislacin caducaria, sin embargo, posteriormente fueron
reprobadas por las constituciones imperiales.
Como vimos anteriormente el marido poda contraer
matrimonio inmediatamente despus de la disolucin delanterior, y la mujer deba guardar el luto correspondiente
(diez meses en el derecho clsico y un ao en el postclsico)
con el fin de legitimar la paternidad evitando la turbatio
sanguinis.
La Lex Papia slo dada a los cnyuges, un plazo para volver a
casarse de 2 aos en caso de viudez y de ao y medio en
caso de divorcio, posteriormente Teodosio II y Valentiniano III
impusieron a los que se volvieran a casar penas pecuniarias,
estableciendo una proteccin a los hijos del primer
matrimonio. Justiniano ratific la proteccin a los hijos del
primer matrimonio.23
23 Se estableci que el cnyuge que contraa segundo matrimonio slo conservaba el usufructo de los bienes
del consorte muerto con anterioridad, quedando la nuda propiedad para los hijos.
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CAPTULO II
EL DIVORCIOEN ROMA
2.1 Definicin
Es la declaracin unilateral, hecha por uno de los cnyuges.
La falta de affectio maritalis en uno de los cnyuges o en
ambos, pues como vimos anteriormente para el matrimonio
se requera de una unin duradera basada en el acuerdo de
los cnyuges, de suerte que si ste faltaba, se disolva elvnculo.
Era la consecuencia del concepto que tenan los romanos del
matrimonio: la intencin de ser marido y mujer; si esta vena
de menos y faltaba la maritalis afectio (el afecto conyugal)
se consideraba lgico divorciarse. El divorcio era la
separacin de hecho que, perdurando, revelaba el firmepropsito de disolver el matrimonio. El divortium era
admitido en todos los perodos del derecho romano. En los
tiempos antiguos el derecho de divorcio era considerado un
privilegio del paterfamilias que poda usarlo slo en
determinados casos y por faltas graves. Magna et Iusta
causa24
.
2.2 Evolucin Histrica del Divorcio
La admisin legal del divorcio data desde la Monarqua, sin
embargo su uso era poco frecuente por los antiguos romanos,
posteriormente segn nos seala Cicern el divorcio se
encontraba permitido en la ley de las XII Tablas. Durante la
24 Onorato Chiauzzi. Derecho Romano, 1979. Edicin 1993. Pg. 52.
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poca republicana el divorcio se utiliz con mayor frecuencia,
pues ste al igual que el matrimonio no requera de ninguna
formalidad. Era suficiente un simple aviso comunicado depalabra, por escrito (per litteras) o por conducto de un
mensajero (per nuntium).
A partir del ao 18 a. C., la Lex Iulia de Adulteriis estableci
que el repudio deba notificarse por medio de un liberto en
presencia de 7 testigos (ciudadanos pberos).
Sin embargo, cualquier manifestacin informal era suficiente
para terminar el matrimonio, si bien no tanto para eludir
ciertas penas.
Hacia fines de la Repblica les fue permitido a las mujeres la
posibilidad de divorciarse, obligndole a declararlas libres.
A partir de Constantino los emperadores cristianos inician una
lucha en contra del divorcio por declaracin unilateral
(repudio) buscando hacerlo ms difcil, obligando a precisar
las causas legtimas del repudio y slo respetando el divorcio
por mutuo consentimiento.
El ao 331 Constantino limit el divorcio slo al caso de que
el marido fuera homicida, envenenador o violador de
sepulcros, o la mujer adltera o envenenadora. En caso de
divorcio causado por estos motivos; el marido era obligado a
devolver la dote y no poda casarse otra vez , y la mujer
culpable, perda la dote y sufra la deportacin.
Bajo los emperadores Teodosio y Valentino, se prohibieron los
divorcios sin motivo Iustificado, especificando como Iusta
causa una serie de actos lesivos a la dignidad del
matrimonio.
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Justiniano aadi disposiciones ms rigurosas e impuso que
se indicar por escrito los motivos para divorciarse. Ms tarde
el ao 542 d. C}; aboli por completo el divorcio. Pero tantorigor dictado con la intencin de forjar una nueva conciencia
result contraproducente y a su muerte Justiniano II, el ao
546 restableci el divorcio por mutuo disenso.
2.3 Tipos de Divorcio
2.3.1 Commun Consenso
Por mutuo consentimiento
2.3.2 Repudium
Por la culpa del otro cnyuge (repudio o divorcio unilateral)
2.3.3 El divorcio unilateral sine causa
Considerado ilcito y en cuyo caso daba lugar a un castigo al
cnyuge que lo provocara sin que por ello fuera invalidado.
2.3.4 El divortium bona gratia
Se fundaba en causas que impedan la continuacin del
matrimonio, por existir votos de castidad, por impotencia o
cautividad prolongada, no se basaba en la culpa de ninguno
de los cnyuges.
Justiniano incluye un castigo adicional por el divorcio por
mutuo consentimiento, por el sine causa y por el divorcio por
culpa del cnyuge demandado en los casos tipificados por la
ley, consistente en la prdida de la dote y de la donacin
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nupcial o de la cuarta parte de los bienes cuando estos no se
hubieran constituido. En el caso del primero, los bienes iban a
parar a los hijos, a los ascendientes o al convento.En virtud de la reaccin provocada por esta disposicin
Iustino II, sucesor de Justiniano, derog las disposiciones
concernientes al divorcio por mutuo consentimiento.
Posteriormente, en la Edad Media el derecho cannico declara
el matrimonio indisoluble por naturaleza, permitiendo la
separacin los esposos y la dispensa matrimonial por no
haberse consumado el matrimonio.
2.4 Causales de Divorcio
Justiniano, al regular el divorcio, seal las siguientes
causales:
2.4.1 Del marido
a) El adulterio de la mujer
b) Atentado contra la vida del marido
c) Cuando la mujer no denuncia un delito contra el Estado,
del que tuviera conocimiento
d) Cuando ella como o se baa con hombres extraos
o pernocta en hogar que no es suyo
e) Cuando ella asiste a espectculos pblicos, sin
autorizacin de su marido.
2.4.2 De la mujer
a) Cuando el marido la insina cometer adulterio
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b) Cuando el marido tiene una manceba
c) Cuando el esposo no denuncia un delito contra el
Estado, que l conocierad) Cuando l ha pretendido quitarle la vida
e) Cuando el ha violado algn sepulcro.
Era comn la causal de impotencia, la de ausencia, la de la
ausencia o del voto de castidad.
Las sanciones se hacan efectivas sobre la dote y la donatio
propter nuptias. La mujer perdera ambas y debera ser
encerrada en un monasterio. El marido perda su derecho a
la dote, donatio y un cuarto de su patrimonio.
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siguientes a la muerte del marido.
- La existencia de prohibicin del
matrimonio entre el tutor y la
pupila hasta terminada la tutela y
la respectiva rendicin de cuentas.
- Existi el impedimento cuando
hay el parentesco absoluto en lnea
recta en forma ascendente y
descendente, y en lnea colateral
hasta el sexto grado.
divorcio o invalidacin. (Art. 243,
inc.3)
- No se permite el matrimonio del
tutor o del curador con el menor o
el incapaz, durante el ejercicio del
cargo, ni antes que estn
jurdicamente aprobadas las
cuentas de administracin (Art. 243,
inc. 1)
- No pueden contraer matrimonio
los consanguneos en lnea recta,
los consanguneos en lnea colateral
dentro del 2 y 3 grado, ni los
afines en lnea recta (Art. 242, inc.
1, 2 y 3)4. Celebracin
- El matrimonio romano en sus
inicios no exiga formalidad jurdicani la intervencin de autoridad
alguna ya sea civil o religiosa, a
excepcin que fuera matrimonio
confarreatio en donde se requeria
la intervencin del pontfice
mximo y la presencia de diez
testigos; y en el matrimoniocoeimptio en donde era necesario
la presencia de cinco testigos. En la
poca imperial se exiga un acta
firmada por tres testigos ante una
autoridad eclesistica a las
personas honestas de rango
inferior.
4. Celebracin
- El matrimonio se celebra en la
municipalidad, pblicamente, anteel alcalde que ha recibido la
declaracin, compareciendo los
contrayentes, dos testigos mayores
de edad y vecinos del lugar. Se
extiende un acta de casamiento, la
que ser firmada por el alcalde, los
contrayentes y los testigos. (Art.259)
5. Requisitos
- Era requisito para casarse que el
5. Requisitos
- No pueden contraer matrimonio
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varn haya cumplido los catorce
aos y doce para la mujer.
- Para los alieni iuris el
consentimiento del paterfamilias
era requisito indispensable para
llevar a cabo el matrimonio.
los adolescentes. Excepto si estos
tiene como mnimo, diecisis aos
cumplidos, manifiesten
expresamente su voluntad de
casarse y cumplen con los
requisitos para ello (Art. 241).
- En el actual Cdigo Civil norma
que solamente los menores de edad
que quieran contraer matrimonio
necesitan asentimiento expreso de
sus padres (Art. 244)
6. Formas de comprobar el
matrimonio
- Bastaba con el testimonio de
amigos y vecinos para presumir
que se estaba casado en justas
nupcias. En ciertos casos, en lapoca imperial, se exiga un acta
firmada por tres testigos ante una
autoridad eclesistica.
6. Formas de comprobar el
matrimonio
- Para comprobar el matrimonio es
necesario copia certificada de la
partida del registro del estado civil
(Art. 269.). Si se comprobada lafalta o prdida del registro o del
acta correspondiente, es admisible
cualquier otro medio de prueba.
(Art. 270)7. Efectos
- Los cnyuges se debe fidelidad. El
Derecho Romano castigo de forma
ms severa la infidelidad de la
esposa que la del marido, en un
comienzo era la pena de muerte,
luego Justiniano disminuyo dicha
pena a causal de divorcio.
- Mediante el matrimonio la mujer
pasaba a potestad del marido y
este adquira sobre ella la
autoridad de un padre (manus
7. Efectos
- Los cnyuges se deben
recprocamente fidelidad y
asistencia (Art. 288); y el marido y
la mujer tienen en el hogar
autoridad, consideraciones,
derechos, deberes y
responsabilidades iguales (Art. 234)
- Ambos cnyuges tienen el deber y
el derecho de participar en el
gobierno del hogar y de cooperar al
mejor desenvolvimiento del mismo.
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maritales), el padre tenia el poder
sobre todas las cosas (mancitium)
y dems personas (dominia) que
conformaban comunidad familiar.
A ambos compete, igualmente, fijar
y mudar el domicilio conyugal y
decidir las cuestiones referentes a
la economa del hogar (Art. 290)
8. Rgimen patrimonial
- En las justas nupcias cum manu el
patrimonio de la mujer era
absorbido por el patrimonio del
marido, conformndose un solo
patrimonio. Luego en el sine manulos bienes de la mujer seguan
perteneciendo a la familia de esta.
- Los bienes pertenecientes a la
mujer (sine manu) pueden ser
administrados directamente por
esta o confiarlos a su marido en
calidad de administrador, debiendoseguir las indicaciones de la mujer.
- En Roma exista el rgimen dotal,
que es el conjunto de bienes que el
esposo recibe de parte de la mujer
o de otra persona a nombre de
esta. El cual tena como objeto
soportar los gastos del matrimonio.
8. Rgimen patrimonial
- Se regula cuales son los bienes
propios de cada cnyuge y entre
ellos estn, los que aportaron al
iniciarse el rgimen de sociedad de
gananciales (Art. 302). Cadacnyuge conserva la libre
administracin de sus bienes
propios y puede disponer de ellos o
gravarlos (Art. 303).
- Cuando uno de los cnyuges
permite que sus bienes propios
sean administrados en todo o enparte por el otro, no tiene ste sino
las facultades inherentes a la mera
administracin y queda obligado a
devolverlos en cualquier momento a
requerimiento del propietario (Art.
306)
- En nuestro actual Cdigo Civil noexisten el rgimen dotal.
3.2. Cuadro Comparativo del Divorcio en Roma con el
Actual Derecho Civil Peruano.
Divorcio en Roma Derecho Civil Peruano
1. En los primeros tiempos paraformalizar el divorcio era suficiente
1. Actualmente para laformalizacin del divorcio se
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El Matrimonio y Divorcio en RomaEl Matrimonio y Divorcio en Roma
con un simple aviso comunicado de
palabra, por escrito o por un
mensajero.
necesita de una demanda
presentada ante el Juez de Familia
para que este lo conceda.
2. A partir de Constantino se
obligaba a precisar las causas
legtimas del repudio y slo se poda
conseguir el divorcio por mutuo
consentimiento.
2. Una causa de separacin de
cuerpos es la separacin
convencional, despus de
transcurridos dos aos de la
celebracin del matrimonio (Art.
333) que sirve como base para que
cualquiera de los cnyuges declare
disuelto el vnculo del matrimonio(Art. 354).
3. En el divorcio en Roma no exista
ninguna reparacin a favor del
cnyuge inocente, por alguno de las
acciones realizadas por el otro y
que eran causales de divorcio.
3. Si los hechos que han
determinado el divorcio
comprometen gravemente el
legtimo inters personal del
cnyuge inocente, el juez podr
concederle una suma de dinero por
concepto de reparacin del dao
moral (Art. 351)4. Era comn la causal para el
divorcio la impotencia sexual de
alguno de los cnyuges.
4. Es anulable el matrimonio si uno
de los cnyuges adolece de
impotencia absoluta al tiempo de
celebrarlo. La accin corresponde a
ambos cnyuges y est expedita
en tanto subsista la impotencia. No
procede la anulacin si ninguno de
los cnyuges puede realizar la
cpula sexual. (Art. 277)
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Conclusiones
1. La institucin del matrimonio en Roma estuvo influenciada
por los cambios sociales que sufri esta cultural a lo largo
de sus trece siglos de existencia; pasando de estar
reservada solo para ciudadanos romanos, a un acto que
podan celebrarlo casi la totalidad de habitantes.
2. La influencia del cristianismo en la cultura romana, desde
su aparicin en el tiempo de Augusto hasta convertirse en la
religin oficial del imperio a finales del siglo IV con
Constantino, dio lugar a ciertos cambios en la institucin del
Matrimonio: el impedimento por voto de castidad,
prohibicin de matrimonio entre cristianos y judos, la
perdida de potestades del paterfamilias, entre otros.
3. La institucin del matrimonio como la tenemos
actualmente plasmada en nuestro Cdigo Civil, ha sido
influenciada por el derecho romano; principalmente por la
legislacin romana que se dio en los ltimos tiempos que
haba sido producto de todos los cambios sociales y
culturales ocurridos hasta ese momento.
4. El divorcio evoluciono en Roma pasando de ser un acto
muy informal