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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL

LINO ENRIQUE PALACIO

MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL DECIMOSPTIMA EDICIN ACTUALIZADA

TM

LexisNexis Abeledo-Perrot

BUENOS AIRES

345.087 Palacio. Lino Enrique PAL Manual de derecho procesal civil.

Aires: Abeledo Perrot, 2003. 984 p. ; 23x16 cm.

ISBN 950-20-1501-0

I. Ttulo. - 1. Derecho Civil

- 17". ed.- Buenos

Todos los derechos reservados byABELEDO-PERROT

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I.S.B.N.: 950-20-1501-0

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Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 y concordantes del Cdigo Penal (arts. 2o. 9o, 10, 71, 72, ley I 1.723).

IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA

ADVERTENCIA

La presente edicin aparece actualizada mediante la adaptacin del tex-to anterior a las numerosas y, en general, intiles o errneas modificaciones que la ley 25.488 introdujo al ya maltrecho Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.

No obstante, en la inteligencia de que este Manual suele ser tambin uti-lizado por alumnos que cursan estudios en las Facultades de Derecho con sede en las provincias, cuyos ordenamientos procesales responden a la estructura del Cdigo Nacional en sus versiones anteriores a la mencionada reforma, he tratado, en los temas centrales, de sealar las correspondientes diferencias.

Asimismo, he agregado algunas cuestiones que, como las relativas a la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad de las leyes y a la llamada me-dida cautelar innovativa, se prestan, a raz de nuevos precedentes judiciales, a un desarrollo ms amplio.

Febrero de 2003 L.E. P.

CAPTULO I

NOCIONES PRELIMINARES

SUMARIO: I. EL DERECHO PROCESAL: 1. El derecho procesal desde el punto de vista de la teora general del derecho. 2. El derecho procesal en sentido estricto. 3. Conte-nido del derecho procesal. 4. Las ramas del derecho procesal. El derecho procesal ci-vil. 5. Naturaleza y caracteres del derecho procesal. 11. LAS NORMAS PROCESA-LES: 6. Concepto. 7. Clasificacin de las normas procesales. 8. Eficacia de las normas procesales en el tiempo. 9. Eficacia de las normas procesales en el espacio.

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EL DERECHO PROCESAL '

1. EL DERECHO PROCESAL DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA TEORA GENERAL DEL DERECHO

a) Entre los ms significativos aportes de la Teora Pura del Derecho, pro-piciada por KELSEN, figura la demostracin de que toda norma jurdica, desde el

1 AFTALIN-GARCA OLANO-VILANOVA, Introduccin al derecho, 1 Ia ed.. Buenos Aires,

1980. pg. 665; ARAGONESES, Proceso y derecho procesal, Madrid, 1960. pg. 325; ARRUDA ALVTM, Manual de direito processual civil. Sao Paulo. 1977, 1. pg. 1; BRISEO SIERRA, Derecho procesal, Mxico. 1969. [, pg. 53; CALAMANDREI, Instituciones de derecho procesal civil (trad. SENTS MELENDO). Buenos Aires, 1962, I, pg. 366: CARNELUTTI, Sistema de derecho procesal civil (trad. ALCAL ZAMORA-SENTS MELENDO). Buenos Aires, 1944, pg. 81: CLARI OLMEDO. Derecho procesal. Buenos Aires, 1982, I, pg. 3; Cossio, La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad, 2a ed.. Buenos Aires. 1964, pgs. 181-195: CHIOVENDA, istiiuzioni di diritlo processuale civile. Napoli, 1956, I, pg. 60: DEVIS ECHANDA, Nociones generales de derecho procesal civil, Madrid, 1966, pg. 3; DAZ,

10 NOCIONES PRELIMINARES

punto de vista formal, reconoce su fundamento de validez en la circunstancia de haber sido creada por el rgano y de conformidad con el mtodo especfico prescripto por una norma jerrquicamente superior.

Tal conclusin es vlida respecto de toda clase de normas, sean ellas ge-nerales, como las leyes, o individuales, como las sentencias judiciales y los ac-tos administrativos. En ese orden de ideas la Constitucin, que se halla ubicada en el grado superior del ordenamiento jurdico, designa cules son los rganos habilitados para crear normas generales y determina, asimismo, el procedi-miento o procedimientos que esos rganos deben observar a tal fin: es as como instituye un Poder Legislativo facultado para emitir ese tipo de normas y pres-cribe cmo ellas deben sancionarse (iniciativa, votacin, mayoras necesarias, etc.). Tambin la Constitucin puede determinar como ocurre con la que rige en nuestro pas (art. 30) el procedimiento a seguir para su propia reforma.

Las leyes, a su turno, cumplen frente a las sentencias y actos administra-tivos un papel sustancialmente semejante al de la Constitucin con respecto a ellas, con la sola diferencia de que gravitan en mayor medida sobre el conteni-do (elemento material) de las normas individuales. "La relacin entre la legis-lacin y la jurisdiccin o la administracin observa KELSEN es as, de ma-nera general, semejante a la que existe entre la constitucin y la legislacin. La nica diferencia reside en la manera en que la norma superior determina a la norma inferior. En un caso el elemento formal prepondera sobre el elemento material, en el otro los dos elementos se equilibran".

b) Como quiera, pues, que la creacin de toda norma jurdica es el resul-tado de uno o de varios procedimientos cumplidos por un rgano del Estado provisto de competencia para ello, se comprende que desde el punto de vista de la teora general del derecho, el derecho procesal puede ser definido como aquella rama de la ciencia jurdica que se refiere al proceso en sentido amplio, enten-diendo por tal a la actividad desplegada por los rganos del Estado en la crea-

Instituciones de derecho procesal, Buenos Aires. 1968. I. pg. 5; GGLDSCHMIDT, Derecho procesal civil (trad. PRIETO CASTRO), Labor, 1936, pg. 719: "Derecho justicial material" (irad. GROSMAN), en RDP. 1946-1, pg. 1: GOZANI. Derecho procesal civil, I. Buenos Aires, 992, pg 17: GUASP. Derecho procesal civil, 3a cd., Madrid. 1968, I, pg. 31: IBEZ DE ALDECOA. Meditaciones sobre la cientijicidad dogmtica del derecho procesal. Buenos Aires. 1954, pg. 21: KELSEN, Thorie pitre dti droit (trad. THVENAZ). Ncuchatcl. 1953. pg. 122: LlEBMAN. Manuale di dirtto processuale chile. Milano, 1955. pg. 14; MONTERO AROCA-ORTELES RAMOS-GMEZ COLOMER, Derecho jurisdiccional. Barcelona, 1989. 1. pg. 17. 2a ed.; PALACIO. Derecho procesal civil, 1, pg. 7; PODETTI. "Triloga estructural de la ciencia del proceso civil"', en RDP, 1944-1, pg. 1 13; PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil. Madrid. 1964. 1" parle, pg. 12: RAMOS M"NDEZ. Derecho procesal civil. 3a ed., Barcelona, 1986, I. pg. 3; Rocco, Derecho procesal civil (trad. F. DE J. TENA). Mxico, 1944. pg. 110; RUBIANES. Manual de derecho procesal penal. I. pg. 43.

EL DERECHO PROCESAL 11

cin y aplicacin de normas jurdicas generales o individuales (AFTALIN y VILANOVA). En esa lnea de reflexiones, y sobre la base de las etapas ms noto-rias a travs de las cuales se desenvuelve el proceso de individualizacin y con-crecin de normas jurdicas, ese derecho procesal en sentido amplio sera susceptible de dividirse en: derecho procesal constitucional, derecho procesal legislativo, derecho procesal administrativo y derecho procesal judicial.

Slo este ltimo, sin embargo, reviste suficiente autonoma como para ser objeto de una disciplina independiente con relacin a los diversos sectores en que se divide el llamado derecho material. El estudio autnomo de los res-tantes "procesos" precedentemente mencionados no podra intentarse sin ries-go de mutilar, sin beneficios cientficos apreciables, los derechos constitucio-nal y administrativo. Corresponde observar, no obstante, que en algunos pases, como Italia y Espaa, se viene propiciando desde hace algn tiempo la autono-ma de ciertos procesos de carcter administrativo, particularmente del proceso tributario.

2. EL DERECHO PROCESAL EN SENTIDO ESTRICTO

a) La disciplina que tradicionalmente se conoce bajo la denominacin de derecho procesal, estudia por un lado el conjunto de actividades que tienen lugar cuando se somete a la decisin de un rgano judicial o arbitral la solucin de cierta categora de conflictos jurdicos suscitados entre dos o ms personas (partes), o cuando se requiere la intervencin de un rgano judicial para que constituya, integre o acuerde eficacia a determinada relacin o situacin jurdi-ca. Es ste, sin duda, el sector ms importante del derecho procesal, y dentro del cual, como se ver oportunamente, corresponde ubicar la idea de proceso en sentido estricto.

Cuadra asimismo hablar, como se hizo precedentemente, de la actividad que desarrollan los rganos judiciales y arbitrales, porque tanto por la similitud extrnseca que presenta con el proceso judicial propiamente dicho, cuanto por la ndole de las pretensiones que pueden originarlo, no se justifica que el proce-so arbitral quede al margen de un adecuado concepto del derecho procesal.

Tampoco es aceptable la asociacin exclusiva de dicho concepto a la idea de. jurisdiccin como es corriente en la doctrina, pues ello comporta ex-cluir de l a la actividad judicial desarrollada en los procesos llamados de juris-diccin voluntaria, en los cuales, como se ver infra, n 44, existe ejercicio de funcin administrativa, y no jurisdiccional. Por lo dems, igualmente reviste carcter administrativo gran parte de la actividad que los jueces y tribunales de justicia despliegan en los procesos contenciosos (providencias de mero trmite).


b) Tambin forma parte del derecho procesal, aunque a ttulo secunda-rio, el estudio de numerosas actividades vinculadas con la organizacin y fun-cionamiento interno de los rganos judiciales, cuyo objeto consiste en facilitar el desarrollo de las actividades precedentemente mencionadas. Dentro de este sector se encuentran comprendidas las diversas funciones de orden administra-tivo y reglamentario conferidas a los tribunales de justicia (designacin, remo-cin, etc., de funcionarios y empleados; expedicin de reglamentos, etc.).

3. CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL

a) Muchas son las materias que, no obstante interesar al derecho proce-sal, pertenecen tambin a otros sectores del conocimiento jurdico. Son noto-rias, por ejemplo, las interferencias de aqul con el derecho constitucional (sistemas de designacin de los jueces, delimitacin de la competencia federal, etc.) y con el derecho administrativo (nombramiento, situacin, remocin, etc., de los funcionarios y empleados judiciales).

b) Asimismo, es fcil advertir la existencia de zonas comunes entre el derecho procesal y el derecho material, como son, entre otras, las referentes a las clases de acciones, a las pruebas y a la cosa juzgada. Esa circunstancia de-termin que se propusiera, porGoLDSCHMiDT, el reconocimiento de una catego-ra jurdica intermedia entre ambos derechos, denominada Derecho Justicial Material, dentro de la cual se incluiran las normas reguladoras de los presu-puestos, contenido y efectos de la pretensin de tutela jurdica, cuya caracters-tica primordial estara dada por el hecho de contemplar, no el "proceder" del juez, que sera materia exclusiva del derecho procesal, sino el "cmo" de la de-cisin judicial.

c) Pero aparte de que la experiencia jurdica no tolera fcilmente esa discriminacin, no parece razonable ni cientficamente beneficioso restringir en esa medida el contenido del derecho procesal, que resulta de tal manera re-ducido ala condicin de un mero derecho ritual, desconectado de gran parte de los elementos que inciden en la etapa fundamental de la creacin normativa, como es la decisin.

De all que resulte preferible una delimitacin "extensiva" del derecho procesal, pues tal criterio permite que aqul, aun compartiendo el estudio de ciertas materias lmites con otras disciplinas jurdicas, aporte a su respecto un punto de vista propio, pero aprovechable para la teora general del derecho.


d) En general, existe acuerdo doctrinario en asignar al derecho procesal el estudio de las siguientes materias:

Io) Jurisdiccin y competencia de los rganos judiciales, y rgimen jur-dico a que se hallan sometidos los integrantes de estos ltimos (facultades, debe-res, etc., de los jueces y de sus auxiliares). Desde el mismo punto de vista orgnico, tambin forma parte del derecho procesal lo concerniente a la capacidad, designa-cin y recusacin de los arbitros y amigables componedores.

2o) Rgimen jurdico de las partes y peticionarios y de sus representantes y asistentes. A este punto se halla vinculado el estudio de la pretensin procesal y de la peticin procesal extracontenciosa, que constituyen, respectivamente, el objeto de los procesos contencioso y voluntario.

3o) Requisitos, contenido y efectos de los actos procesales y trmite del proceso a travs de los distintos procedimientos que lo integran.

4. LAS RAMAS DEL DERECHO PROCESAL. EL DERECHO PROCESAL CIVIL

a) En el derecho positivo argentino slo cabe reconocer a dos tipos de pro-cesos judiciales el civil y el penal suficiente autonoma como para justificar la existencia de sendas ramas del derecho procesal. Debe sin embargo repararse en que tal autonoma no implica negar la coincidencia esencial que ofrecen el proceso civil y el proceso penal en aspectos bsicos referidos, entre otros, a los conceptos de jurisdiccin, accin, pretensin, sujetos y actos procesales, circunstancia que legitimara, pese a la contraposicin existente entre algunos de los princi-pios que informan a uno y otro proceso, la construccin de una teora general. Pero la variedad y diversificacin que conforme a la legislacin vigente exhi-ben muchas de sus respectivas instituciones, tornan cientficamente desaconse-jable, una vez agotada la formulacin de la base conceptual comn, el tratamiento conjunto de las mencionadas ramas del derecho procesal.

b) El derecho procesal civil se ocupa del estudio de todos aquellos pro-cesos cuyo objeto consiste en una pretensin o peticin fundada en el derecho privado (civil y comercial). En nuestro pas, sin embargo, es an habitual in-cluir en el marco de aquella disciplina al proceso laboral, pues no obstante la n-dole especfica de los conflictos que en l se ventilan, la mayor parte de los principios del proceso civil mantiene vigencia a su respecto. La misma refle-xin cabe en relacin con los procesos judiciales originados en pretensiones fundadas en normas constitucionales, administrativas y tributarias.


5. NATURALEZA Y CARACTERES DEL DERECHO PROCESAL

a) La doctrina acepta, corrientemente, la idea de que el derecho procesal se halla emplazado en un mbito secundario con relacin al denominado dere-cho sustancial o material. Se arguye, en apoyo de esa tesis, que las normas que regulan el proceso carecen de un fin en s mismas y constituyen slo un medio para lograr la realizacin de los intereses tutelados por las normas sustanciales. Estas ltimas seran, as, normas primarias, mientras que las normas procesa-les seran normas-medio, instrumentales o secundarias.

CALAMANDREI resume esa concepcin en los siguientes trminos: "Se comprende as lo que se quiere decir cuando, en contraposicin al derecho sus-tancial, el derecho procesal se encuentra calificado como instrumental o tam-bin como formal: instrumental, en cuanto la observancia del derecho procesal 110 es fin en s misma sino que sirve como medio para observar el derecho sus-tancial; formal, en cuanto el derecho procesal no regula directamente el goce de los bienes de la vida, sino que establece las formas de las actividades que deben realizarse para obtener del Estado la garanta de aquel goce".

Pese a su indudable mrito didctico, esta tesis es susceptible de numero-sas objeciones. Entre ellas cabe mencionar las siguientes: Io) Las normas jur-dicas carecen, en rigor, de finalidad, pues no son ms que conceptos a travs de los cuales es posible interpretar una determinada realidad de conducta; 2o) Aunque se aceptase la idea de que las normas procesales carecen de un fin en s mismas, cabra observar que lo mismo ocurre con las numerossimas normas mediante las cuales el llamado derecho sustancial o material establece, por ejemplo, requisitos formales de los actos jurdicos. Tales normas como la que dispone, v.gr.. que deben ser hechos por escritura pblica los contratos que tuviesen por objeto la transmisin de bienes inmuebles en propiedad o usufruc-to (Cd. Civ., art. 1184) participaran del mismo carcter instrumental que la doctrina mayoritaria asigna a las normas procesales, porque, igual que ellas, tampoco regularan directamente "el goce de los bienes de la vida", sino que se limitaran a establecer el medio adecuado para obtener ese goce (convertirse, en el caso del ejemplo, en titular de los derechos que emergen del contrato); 3o) El esquema normativo completo de que el juez se vale para dictar sentencia, se ha-lla irremisiblemente integrado por disposiciones contenidas tanto en las leyes procesales cuanto en las leyes sustanciales, pues unas y otras concurren, coor-dinadas en un pie de igualdad, a acordar el sentido jurdico de la norma indivi-dual en que aqulla consiste. A ello cabe aadir que, de la conducta observada por las partes durante la sustanciacin del proceso, y, por consiguiente, de las normas procesales que sirven para interpretarla, depende, en definitiva, la apli-cabilidad o inaplicabilidad de las correspondientes normas materiales.


De lo dicho se sigue que no existen razones vlidas que justifiquen la pre-tendida subordinacin del derecho procesal al derecho material, yaque dentro de los sectores de conducta a que respectivamente se refieren, tan "primario" es uno como otro.

b) El derecho procesal constituye una rama autnoma de la ciencia jur-dica. Y ello no es as por razones contingentes y variables, segn ocurre con otros sectores del ordenamiento jurdico, sino porque opera dentro de un mbi-to de conductas fundamentalmente distinto del que conceptualizan as normas de derecho material. Aun sin recurrir a la tesis que explica la naturaleza jurdica del proceso caracterizndolo como una relacin jurdica independiente con res-pecto a la relacin de derecho material (infra, n 24), la finalidad especfica de las actividades que en l se cumplen explica que los vnculos jurdicos que sur-gen entre el juez y las partes, as como los requisitos y efectos de los actos pro-cesales, se encuentren regidos por principios propios, ajenos a los del derecho material. As, por ejemplo, a diferencia de lo que ocurre en la esfera de los ne-gocios jurdicos del derecho privado, el mnimo esquema formal necesario para asegurar el rpido y expedito desenvolvimiento del proceso excluye la indaga: cin de las motivaciones subjetivas que determinan el cumplimiento de los ac-tos procesales; el principio de preclusin, fundado en razones de seguridad jurdica, descarta la existencia de nulidades procesales absolutas, etctera.

c) El derecho procesal pertenece al derecho pblico. No obsta a ello la circunstancia de que los preceptos aplicables a las relaciones jurdicas que se controvierten en el proceso civil correspondan, como regla, al derecho privado, por cuanto la inclusin del derecho procesal dentro de aquel cuadro de las dis-ciplinas jurdicas est dada por la posicin preeminente que en el proceso asu-me el Estado a travs de sus rganos judiciales. Estos, en efecto, no se hallan al nivel de las partes o de los terceros, sino por encima de ellos, a quienes pueden imponer, unilateralinente, la observancia de determinadas conductas.

Consecuencia de este carcter del derecho procesal es que las partes no se encuentren habilitadas para regular el desenvolvimiento del proceso de acuerdo con su voluntad. Es inadmisible, en suma, e! proceso convencional: lo que no es bice, sin embargo, para que ciertas normas especficas (normas dispositivas), acuerden a las partes la facultad de regular aspectos particulares del proceso {infra, n 7).


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LAS NORMAS PROCESALES 2

6. CONCEPTO

a) Es sabido que las normas procesales no se encuentran ubicadas ex-clusivamente en los cdigos de procedimientos y en las leyes sobre organiza-cin y competencia de los rganos judiciales. Tambin las hay y en nmero considerable en la Constitucin Nacional, en los cdigos de fondo a que se refiere el art. 75, inc. 12 de dicha Constitucin, y en los ordenamientos jurdi-cos nacionales y provinciales de la ms diversa ndole. De all que resulte ina-propiado determinar la naturaleza procesal de una norma sobre la base de su contingente ubicacin legal, y que sea necesario, para ello, atender a otros cri-terios.

b) La doctrina ha enunciado varios. CARNELUTTI, por ejemplo, divide a las normas, desde el punto de vista de la finalidad a que sirven, en materiales e instrumentales, y sostiene que mientras las primeras componen inmediatamen-te un conflicto de intereses, imponiendo una obligacin y atribuyendo even-tualmente un derecho (subjetivo) (por ej.: "Si un fundo est rodeado por otros, deber dejarle paso a la va pblica el fundo colindante a travs del que sea ms corto el acceso"), las segundas componen el conflicto mediatamente, atribu-yendo un poder (de componerlo) e imponiendo correlativamente una sujecin (v.gr.: "Si un fundo est rodeado por otros, el juez decidir cmo haya de tener acceso a la va pblica").

2 BARRIOS DE ANGEITS. Teora del proceso, Buenos Aires. 1979. pg. 77; CALAMAN-

DREI, Instituciones. I. pg. 366; CARNELUTTI. Sistema. 1. pgs. 57 y 87: CLARIA OLMEDO. Derecho procesal, I. pg. 87: COSTA. Manuale di diritlo processuale civile. Torino, 1955, pg. 3; CHIOVENDA. Isiituzioni, I. pgs. 60 y 74; DA?.. Instituciones de derecho procesal. I. pg. 51: GOLDSCHMIDT. "Derecho justicia! material", en RDP. 1946-1-1: GOZANI. Derecho procesal civil, I. pg 27; MOREL, Traite lmentaire de procdure civile. 2'' ed.. pg. 17; MORELLI, Derecho procesal civil internacional (trad. SENTS MELBNDO). 1953: MOREU.O. SOSA y BERIZONCE, Cdigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin, comentados y anotados. 1982. 2a ed., 1. pg. 495: PALACIO, Derecho procesal civil. I. pg. 28; Estudio de la reforma procesal civil v comercial (ley 22.434), pg. 13: PRIETO CASTRO. Derecho procesal civil. I, pg. 27: RAMOS MNDEZ, Derecho procesal civil. I. pg. 24: RENGF.L ROMBERG. Tratado de derecho procesal civil venezolano. Caracas, 1992. I, pg. 221; ROSENBERG, Tratado de derecho procesal civil (trad. ROMERA VERA). Buenos Aires. 1955. I. pg. 33; RUBIANES, Derecho procesal penal. I. pg. 89; SATTA, Diritto processuale civile, 5a ed.. Padova. 1957, pg. 204; SCHONKE, Derecho pmccsat civil (trad. 5a ed. alemana), Barcelona. 1950, pg. 20.


Los ejemplos con que dicho autor ilustra su tesis constituyen, sin embar-go, esquemas normativos incompletos, pues a poco que se medite acerca de las posibilidades de conducta que encierran tales proposiciones se llega a la con-clusin de que toda norma sera, al mismo tiempo, material e instrumental. Pinsese, por ejemplo, que en el caso de ser demandado el propietario del fundo colindante por incumplimiento de la obligacin impuesta en la norma, surgir el poder del juez para componer el conflicto y la eventual sujecin del deman-dado a lo que la sentencia decida. Y advirtase, asimismo, que en el supuesto de la segunda norma el ejercicio del poder constituye, como el propio CARNELUTTI lo reconoce, una obligacin del juez, a la que corresponde un derecho de las partes.

Por lo dems, el autor mencionado admite la existencia de normas instru-mentales en el mbito del derecho civil, segn ocurre, por ejemplo, con la con-tenida en el art. 1123 del Cdigo Civil italiano (equivalente al 1197 del Cd. Civ. argentino) que reconoce fuerza de ley al contrato, pues mediante ella se atribuye a las partes un poder para componer intereses en conflicto; y sostiene, finalmente, que no todas las normas procesales son instrumentales, pues no re-visten tal carcter aquellas que instituyen obligaciones y derechos (subjetivos) procesales, como sucede con la que impone al vencido la obligacin de pagar las costas del proceso, la que establece la obligacin del testigo de narrar al juez los hechos que conozca, etctera, obligaciones de las que son correlativos el de-recho del vencedor, el de la parte frente al testigo reticente, etctera.

Ello demuestra que la idea de la instrumentalidad no es apta, por excesi-vamente genrica, para determinar la naturaleza de as normas procesales. Re-curdese, asimismo, lo que se dijo supra, n 5, acerca del carcter instrumental que tambin revestiran las normas del derecho civil referentes a los requisitos formales de los actos jurdicos.

c) Igualmente merece destacarse el intento de diferenciacin emprendi-do por James GOLDSCHMIDT, y posteriormente completado por Roberto GLDS-CHMIDT. Parte de la existencia de un derecho justicial, al que se concibe como la disciplina que tiene por objeto una relacin jurdica constituida entre la justicia estatal y los subditos y se divide en derecho justicial formal y material segn que, respectivamente, regule el proceder del juez o el cmo de la decisin judi-cial. Las normas procesales se hallaran incluidas dentro de la primera catego-ra, que slo contempla el aspecto "formal" de aquella relacin.

En la experiencia jurdica, sin embargo, resultan difcilmente escindibles tales aspectos formal y material, por cuanto la mayor parte del "proceder" judi-cial se exterioriza a travs de decisiones. Es, en cambio, perfectamente posible discernir entre el cmo y el qu de la decisin, y advertir, en consecuencia, que


el primero corresponde ntegramente al derecho procesal. Por otra parle las normas procesales concurren, con las llamadas materiales, a la determinacin del contenido de la decisin, bastando pensar, para demostrarlo, en el caso fre-cuente del litigante que resulta vencido por no haber ofrecido su prueba dentro del plazo, o por haber sido declarado negligente en su produccin.

d) La complejidad de la experiencia jurdica descarta la posibilidad de for-mular una distincin categrica desde el punto de vista del funcionamiento de las normas. Pero atendiendo al contenido de ellas, pueden denominarse normas mate-riales (en sentido estricto) a las que en razn de mentar el modo o los modos de ser de la conducta preprocesal de las partes, son invocadas por stas como fundamento de sus pretensiones, peticiones o defensas. Constituyen normas procesales, en cambio, aquellas que conceptualizan: Io) La clase de rganos habilitados para in-tervenir en los procesos, su competencia y los derechos, deberes, etctera, de las personas fsicas que los integran; 2o) La actuacin de dichos rganos, de las partes de los auxiliares de aqullos y de stas y de los terceros durante el desarrollo del proceso, as como los requisitos y efectos de los actos procesales y el orden en que stos deben cumplirse; 3o) Cmo debe comportarse el rgano judicial (o arbitral), en oportunidad de dictar la sentencia definitiva, para determinar el modo o los mo-dos de ser de la relacin o situacin jurdica que motiv el proceso.

En consecuencia, mientras las normas materiales regulan normalmente el qu de la decisin, o sea, el contenido de la sentencia, las normas procesales deter-minan el quin y el cmo de dicho acto, comprendiendo, desde luego, a la acti-vidad que lo precede. Pero tales consideraciones no excluyen, como se advirti ms arriba, la necesaria incidencia que tambin tienen las normas procesales en el contenido de la decisin.

7. CLASIFICACIN DE LAS NORMAS PROCESALES

a) Las normas procesales han sido clasificadas desde distintos puntos de vista. Se distingue, por ejemplo, entre normas orgnicas y normas procesa-les propiamente dichas, segn que, respectivamente, regulen la organizacin y competencia de los rganos judiciales o los actos del proceso y el desarrollo del procedimiento. Tambin entre normas procesales/bnno/ey y materiales: mien-tras las primeras regulan las condiciones de forma, tiempo y lugar de los actos procesales, las segundas determinan los requisitos de capacidad y legitimacin, el contenido y los efectos de esos actos.


b) Mayor importancia prctica reviste la clasificacin de las normas procesales en absolutas (o necesarias) y dispositivas (u optativas o volunta-rias).

Son normas absolutas aquellas que deben aplicarse siempre que concurra el supuesto para el que han sido dictadas, de modo tal que el juez no puede pres-cindir de ellas aunque las partes lo pidan de modo concordante. Participan de este carcter, por ejemplo, las normas que determinan la competencia por razn de la materia, del valor y del grado; las que establecen los requisitos de la de-manda; las que prohiben la admisin de una prueba; etctera.

Son normas dispositivas aquellas de cuya aplicacin cabe prescindir, sea por mediar acuerdo expreso de las partes en tal sentido, sea por la omisin consistente en no poner de relieve su inobservancia. Ejemplo del primer caso es el art. 155 del CPN, en cuya virtud "los plazos legales o judiciales son perentorios; podrn ser prorrogados por acuerdo de partes con relacin a actos procesales determina-dos". Ejemplo del segundo caso es la prrroga de la competencia territorial, laque se produce, entre otras hiptesis, cuando el demandado ante juez incompetente contesta la demanda sin cuestionar la competencia (CPN, art. 2o).

c) En aquellos casos en que no existan disposiciones expresas, es desde luego materia de interpretacin determinar si una norma es absoluta o disposi-tiva. Debe tenerse en cuenta, finalmente, que la inobservancia de normas abso-lutas puede subsanarse en el supuesto de no plantearse la nulidad en el momento oportuno, pues todas las nulidades procesales son relativas.

8. EFICACIA DE LAS NORMAS PROCESALES EN EL TIEMPO

La materia se halla reservada al arbitrio del legislador, con la sola limita-cin derivada de la existencia de derechos adquiridos. En ausencia de normas reguladoras del rgimen intertemporal de las leyes procesales, corresponde for-mular las siguientes distinciones:

Io) Una ley procesal nueva no puede vlidamente, por lo pronto, aplicar-se a aquellos procesos que, a la fecha de su entrada en vigencia, se encuentren concluidos por sentencia firme. Lo contrario implicara una manifiesta viola-cin de la garanta constitucional de la propiedad (CN, art. 17). la cual es com-prensiva de los derechos reconocidos mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.


2o) Por el contrario, la nueva ley debe aplicarse a los procesos que se ini-cien con posterioridad a su entrada en vigencia, prescindiendo del tiempo en que se constituyeron las relaciones jurdicas sobre que ellos versen. Si, por ejemplo, una ley modifica, respecto de una determinada relacin jurdica, el tipo de proceso judicial existente a la fecha en que aqulla se constituy (como ocurrira si se sustituyese !a va sumaria por la ordinaria o viceversa), las partes no podran invocar el derecho de ser juzgadas de acuerdo con las reglas del tipo de proceso sustituido.

La doctrina no es uniforme, en cambio, con respecto a la aplicabilidad de las normas que regulan la admisibilidad de la prueba. El problema consiste en determinar qu norma debe aplicarse en el proceso cuando, por ejemplo, ha-llndose vigente al tiempo de celebrarse un contrato una norma que permite acreditarlo por cualquier medio de prueba, se sanciona con posterioridad otra norma que slo autoriza la utilizacin de determinado elemento probatorio.

CHIOVENDA entiende que corresponde aplicar la norma vigente en el mo-mento en que la prueba debe producirse, pues slo ella puede determinar, en ra-zn de su ndole procesal, el medio idneo para formar la actual conviccin del juez (en el mismo sentido, COSTA y JOFR). La tesis contraria parece, sin embar-go, ms justa y acorde con la seguridad jurdica, por cuanto las mayores o me-nores precauciones que las partes adoptan al celebrar un acto jurdico depen-den, como es lgico, de los elementos probatorios de que podran valerse en ese momento (SATTA, PDETTI, ALSINA, etc.).

3o) Los procesos en trmite pueden ser alcanzados por la ley nueva siem-pre que ello no importe afectar a los actos procesales cumplidos, y que han quedado firmes bajo la vigencia de la ley anterior. Si la nueva ley, por ejemplo, suprime un recurso, ella puede aplicarse al proceso pendiente en el cual, si bien el recurso ya ha sido interpuesto, no existe providencia judicial que lo haya concedido. La aplicacin de la nueva ley a los actos procesales cumplidos afec-tara el principio de precltisin (infra, n 30), comprometiendo incluso la garan-ta constitucional de la propiedad.

El principio enunciado es aplicable tanto a las leyes que rigen al procedi-miento propiamente dicho, como a las leyes modificatorias de la jurisdiccin y competencia de los rganos judiciales.

En las llamadas "disposiciones transitorias", las leyes procesales suelen disponer que ellas se aplicarn a todos los asuntos que en lo sucesivo se pro-muevan y a los pendientes con excepcin de los trmites, diligencias y plazos que hubieran tenido principio de ejecucin o comenzado a correr (v.gr. CPN, art. 812). Consagran, de tal manera, una regla coincidente con el criterio prece-dentemente enunciado, pues no cabe hablar de principio de ejecucin si no


existe una providencia firme o consentida que constituya el punto de partida de un determinado trmite.

9. EFICACIA DE LAS NORMAS PROCESALES EN EL ESPACIO

a) Las normas procesales se hallan sujetas al llamado principio de la te-rritorialidad de la ley. Slo tienen vigencia, por lo tanto, dentro del mbito territorial del Estado que las dict, y se aplican tanto a los procesos ntegramen-te tramitados ante los rganos judiciales de ese Estado cuanto a las diligencias procesales particulares cumplidas por aqullos a requerimiento de rganos ju-diciales extranjeros.

PODETTI expresa, explicando el fundamento de tal principio en materia pro-cesal, que "siendo la funcin judicial una de las tres potestades del gobierno, o sea el ejercicio de uno de los poderes del Estado, es natural que la organizacin, la competencia y el procedimiento mediante los cuales se ejerce esta funcin sean de-terminados por las leyes nacionales para todos quienes habiten el pas".

b) Se rigen por la lexfori, en consecuencia, la organizacin y competen-cia de los rganos judiciales y los diversos actos mediante los cuales se consti-tuye, desarrolla y extingue el proceso. El principio reconoce, sin embargo, las siguientes excepciones: 1) En materia de capacidad de las partes el Cd. Civ., cuyas disposiciones son aplicables a la capacidad para estar en juicio, consagra el principio de que la capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la Repblica ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la Repblica (art. 7o); 2o) Tanto las formas del mandato, como el alcance de las fa-cultades que l confiere, se rigen por la ley del lugar de su otorgamiento (locus regit actiuri) (Cd. Civ., art. 12); 3o) En cuanto a la prueba, es menester distin-guir la admisibilidad de los medios de prueba, del procedimiento probatorio. El primer aspecto se halla regido por las normas vigentes en el lugar en que se lle-v a cabo el acto (lex loci actus). Tal es la solucin admitida por el Cd. Civ. con respecto a la forma de los actos jurdicos y de los contratos (arts. 12, 950, 1180 y 1 181), y que debe considerarse extensiva a los medios de prueba en ra-zn de la ntima conexin prctica existente entre la forma y la prueba de los ac-tos jurdicos. Concordantemente, el art. 2o del Tratado de derecho procesal de Montevideo de 1888, celebrado entre la Repblica Argentina, Bolivia, Para-guay, Per y Uruguay (ratificado por ley 3192), as como el suscripto en la mis-ma ciudad en 1940 (aprobado por el decreto ley 7771/56) disponen que "las pruebas se admitirn y apreciarn segn la ley a que est sujeto el acto jurdico, materia del proceso. Se excepta el gnero de pruebas que por su naturaleza no


autorice la ley del lugar en que se sigue el juicio". El procedimiento probatorio, en cambio, se rige por la lexfor, de modo que, por ejemplo, si la ley del lugar en el cual se celebr el acto jurdico admite que ste se pruebe por medio de tes-tigos, el juez que entiende en el correspondiente proceso debe atenerse a dicha ley aun en el caso de que las normas locales descarten la admisibilidad del re-ferido medio probatorio, pero debe aplicar esas normas en cuanto regulan los requisitos de lugar, tiempo y forma a que se hallan sujetos el ofrecimiento y la produccin de la prueba testimonial.

c) En lo que respecta a la aplicacin de las leyes extranjeras, cabe re-cordar que slo puede tener lugar a solicitud de parte interesada, quien debe adems probar su existencia en la forma que se ver oportunamente (infra, n 193)(Cd.Civ.,art. 13).

d) En materia de oficios entre jueces de la Repblica, se hallan en prin-cipio regidos por la lexfor los requisitos de tiempo, lugar y forma de los actos procesales cuyo cumplimiento se delega a travs de aquel medio de comunica-cin. No as los requisitos atinentes a la admisibilidad intrnseca y eventual va-loracin de dichos actos, que estn sujetos a la ley procesal del lugar donde tramita el juicio, salvo que contraren manifiestamente el orden pblico local. Tales conclusiones han sido expresamente recogidas por el convenio celebrado entre la Nacin y la provincia de Santa Fe con fecha 19 de octubre de 1979 (aprobado por ley 22.172), y al cual se han adherido las restantes provincias, cuyo art. 2 dice: "La ley del lugar del tribunal al que se remite el oficio rige su tramitacin, salvo que en ste se determine expresamente la forma de practicar la diligencia, con transcripcin de la disposicin legal en que se funda. En caso de colisin de normas el tribunal al que se dirige el oficio resolver la legisla-cin a aplicar y la diligenciar". El art. 4 de dicho convenio establece, asimis-mo, que "el tribunal al que se dirige el oficio examinar sus formas y sin juzgar sobre la procedencia de las medidas solicitadas, se limitar a darle cumplimien-to, dictando las resoluciones necesarias para su total ejecucin. El tribunal que interviene en el diligenciamiento del oficio no dar curso a aquellas medidas que de un modo manifiesto violen el orden pblico local. No podr discutirse ante el tribunal al que se dirige el oficio la procedencia de las medidas solicita-das, ni plantearse cuestin de ninguna naturaleza (v.gr. negligencia en la pro-duccin de la prueba). Las de competencia, slo podrn deducirse ante el tribunal oficiante".

CAPTULO II

HISTORIA Y FUENTES

SUMARIO: 1. EVOLUCIN HISTRICA DEL PROCESO Y DE LA LEGISLACIN PROCE-SAL CIVIL: 10. El proceso civil romano. 11. El proceso germnico. 12. El proceso comn. 13. Formacin del proceso civil contemporneo. 14. Evolucin de la legis-lacin procesal argentina. II. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL: 15. Concepto y clases. 16. La Constitucin. 17. Las leyes procesales. 18. Los re-glamentos y acordadas judiciales. 19. La costumbre. 20. La jurisprudencia. 21. La doctrina.

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EVOLUCIN HISTRICA DEL PROCESO Y DE LA LEGISLACIN PROCESAL CIVIL '

10. EL PROCESO CIVIL ROMANO

a) El proceso civil atraves en Roma por dos grandes perodos: el del ordo iudiciorum privatorwn (desde los orgenes hasta el siglo m de nuestra era)

:' Al.SINA. Tratado. 1, pg. 140; AMBROSIONI. "El proceso romano", en Anales de la Fac.

de C. Jar y Soc. ele La Plata, XX11-1963, pg. 7; ARRUDA ALVIM, Manual, 1. pg. 11; BRUNNER. Historia del derecho germano. Labor; BONIFACIO, Studi sul processo formulare romano (Traslatio judicii), Napoli. 1956; CARREUJ, M genesi del proceso formulare. Milano, 1946: CASTRO, Prontuario ele prctica forense freed. facsimilar. 1945); CUENCA, Proceso civil romano. 1957; CHIOVENDA, "Romanismo y germanismo en el proceso civil", en Ensayos ele derecho procesal civil (trad. SENTS MELENDO), I, pg. 301; DE FRANCISCI. Swra del diriito romano. Milano, 1943, I, pg. 348: Dfivis ECHANDA. "Nociones generales de derecho procesal civil, pg. 15; ESMEIN, Cours lmentaire d'histoire du droit francaise, pg. 98; GUASP. Derecho procesal civil. I, pg. 7; GOLDSCHMlDT, Derecho procesal civil, pg 10: IBNEZ

24 HISTORIA Y FUENTES

y el de la extraordinaria cognitio (desde el siglo ni hasta el final). Dentro del primero, sin embargo, es menester diferenciar dos pocas: la de las legis actio-nes (que se prolonga hasta la mitad del siglo 11 a. J.C.), y la del procedimiento formulario. Caracterstica comn a ambas pocas es la divisin del procedi-miento en dos etapas: injure y apud indican o in indicio. La primera tiene lugar ante un magistrado que ejerce los poderes inherentes a la jurisdiccin, pero ca-rece de facultades decisorias, y la segunda ante un juez privado (iudex unas), que es designado por las partes de comn acuerdo y a quien incumbe la facultad de resolver la controversia, aunque carece del imperium necesario para hacer cumplir su decisin.

b) Las legis actiones son frmulas orales solemnes y gestos simblicos que deben pronunciarse y cumplirse con estricta sujecin a los trminos utiliza-dos por la ley. Segn GAYO, las acciones de la ley son cinco: sacramentum, iu-dicis postulado, condictio, manus iniectio y pignoris capio. Mediante las tres primeras el reclamante persigue el reconocimiento del derecho invocado, y se hallan comprendidas en el mbito de lo que actualmente se denomina proceso de conocimiento. Las dos ltimas son pretensiones ejecutivas que pueden ejer-cerse cuando el actor obtiene una sentencia a su favor o una confesin del de-mandado ante el magistrado.

En el sistema de las legis actiones la instancia in utre se cierra con la litis contestatio, que es el acto mediante el cual, a travs del trueque de las frmulas orales quedan determinados, en presencia de testigos (de ah el nombre), los lmi-tes y el estado de la cuestin litigiosa que ha de someterse al iudex. En sus dos eta-pas el procedimiento es, durante este perodo histrico, exclusivamente oral.

c) Ciertas circunstancias entre las que suelen sealarse los inconve-nientes de todo orden que provocaba el excesivo formalismo de las legis actio-nes y el riesgo que representaba el hecho de que los testigos presenciales de la litis contestatio no estuviesen en condiciones de referir fielmente al juez lo ocu-rrido ante el magistrado determinan la promulgacin de la ley Aebatia (130 a. J.C.), la cual, de acuerdo con el sistema utilizado por el pretor peregrino en los litigios suscitados entre extranjeros, autoriza el uso de una instruccin es-crita (frmula) librada por el magistrado al iudex a los fines de la ulterior trami-tacin y decisin de la causa, aunque dejando al ciudadano opcin entre este

FROCHAM. M organizacin judicial argentina: Joi-'R. Manual de procedimiento. 5a ed.. 1941. I, pg. 51: Ors CAPDLQUI. Manual de historia del derecho espaol en las Indias. 1946: PKlirro CASTRO. Derecho Procesal Civil. 1. pg. 38: Roct. Derecho Procesal Civil (trad. F. Di: J. TENA). Mxico. 1944. pg. 131; RoSHNBKRfi. Trotado de derecho procesal civil. I, pg. 14; SciALOJA. Procedimiento civil romano (trad. SUNTs MELENDO).

EVOLUCIN HISTRICA 25

sistema y el de las legis actiones. Posteriormente la Lex.Julia iudiciorum priva-tonun (probablemente de la poca de Augusto), suprime definitivamente el sis-tema de las antiguas acciones y consagra la vigencia exclusiva del procedimiento formulario, que coincide con la poca de oro del derecho romano.

La frmula constituye una instruccin escrita mediante la cual el magis-trado designa al juez y fija los elementos que deben ser tenidos en cuenta por ste al dictar sentencia, esto es: el derecho invocado por el actor, el objeto liti-gioso y las defensas del demandado. Contiene, por lo tanto, el "programa pro-cesal", y con su otorgamiento por el magistrado al actor (actionem clare), su en-trega por ste al demandado (actionem ceder) y su aceptacin por este ltimo (actionem accipere), se verifica el trnsito de una a otra etapa del proceso.

Consta la frmula de partes principales (ordinarias) y accesorias (ex-traordinarias). Las primeras son, segn las Instituciones de GAYO: IO) La de-monstrado, que contiene la enunciacin de los hechos que motivan el litigio y a veces se encuentra implcita en la intentio; 2o) La intentio, que condensa la pretensin del demandante; 3o) La adiudicatio, que slo se encuentra en las lla-madas acciones divisorias y persigue la atribucin a una de las partes en propie-dad de lo que corresponda indivisamente a varias; 4o) La condemnatio, que au-toriza al juez a condenar o absolver de acuerdo con el resultado de la prueba.

Son partes accesorias de la frmula Ypraescriptio, que se antepone a ella y tiene por objeto limitar su contenido, y la exceptio, que constituye una salve-dad incluida a favor del demandado y condiciona la condena ("si es verdad esto [intentio], y siempre que no sea verdad tambin esto otro [exceptio\, condena").

El proceso, que se inicia mediante una citacin personal (in ius vocatio) y cuya desatencin, por parte del demandado, faculta en los primeros tiempos al actor para obtener la comparecencia forzosa (obtorto eolio) y autoriza luego a colocarlo en posesin de los bienes del demandado (missio in possessionem), puede concluir sin entrarse en la etapa in indicio, sea porque el pretor, en razn de faltar algn presupuesto procesal, rehuse autorizar el litigio (denegatio ac-tiois) o porque el demandado se allane a la pretensin del actor mediante la confessio in iure, que produce efectos equivalentes a los de la cosa juzgada.

En la etapa in indicio, al pronunciamiento de la sentencia precede una ex-posicin de las partes sobre los hechos controvertidos (perorationes) y la prc-tica de la prueba, cuyo resultado valora el juez de acuerdo con su libre convic-cin. Al actor incumbe la carga de probar los hechos por l afirmados en la intentio (actori incumhit probatio) y al excepcionante la de los hechos en que funda sus excepciones (reus in exceptione actor est). No caben recursos contra la sentencia, pero s la accin de nulidad y la restitutio in integrum. En el caso de que el vencido no cumpla voluntariamente la sentencia, debe pedirse su eje-cucin al magistrado, mediante el ejercicio de la actio iudicati.


d) La escisin del procedimiento en dos etapas, propia de los sistemas precedentemente descriptos, desaparece con la implantacin, probablemente por obra de Diocleciano, de la extraordinaria cognitio o sistema extraordinario, que se haba aplicado paralelamente con aqullos en la jurisdiccin administra-tiva y en virtud del cual el proceso se sustancia en su totalidad y se resuelve por un magistrado nico, que ya no es un juez privado sino un funcionario estatal.

Durante la vigencia de este sistema la demanda se presenta por escrito (conventionis), el demandado es oficialmente citado a comparecer y debe con-testar a la demanda tambin por escrito (libelhim contradictionis). La litis con-testatio subsiste nominalmente, pues pierde el sentido contractual que tena en los sistemas precedentes. El impulso de parte se sustituye por el impulso ofi-cial, la prueba adquiere mayor formalismo y sufren un pronunciado debilita-miento los principios de oralidad y publicidad. La sentencia, que se extiende por escrito, es impugnable mediante hxappclatio y por recursos extraordinarios (snpplicatio y restitutio in integrum).

11. EL PROCESO GERMNICO

a) En los pueblos germanos el proceso se halla configurado como una lucha entre partes y tiene lugar ante las asambleas populares, en las cuales resi-de el poder jurisdiccional, limitndose la funcin del juez a dirigir formal mente el debate y a proclamar o "promulgar" la sentencia dictada a propuesta de una comisin de miembros peritos en derecho, en los primeros tiempos, y de jueces permanentes especiales (scabini) durante el denominado perodo franco (siglos v a xa de nuestra era).

El proceso se desarrolla, a grandes rasgos, de la siguiente manera: citado el demandado por el propio demandante (mannitio) y constituido el tribunal, se interpone la demanda mediante la utilizacin de palabras exactamente pres-criptas e invocacin a la divinidad, debiendo el demandado contestarla, sea allanndose o negndola en su totalidad. En el segundo caso, la asamblea dicta la denominada sentencia probatoria, mediante la cual se coloca al demandado en la alternativa de justificarse, probando la sinrazn de la demanda, o de satis-facer la pretensin del actor. De all que la prueba, en tanto comporta un ofre-cimiento formulado al adversario para demostrarle que carece de razn, reviste dos caracteres fundamentales, a saber: Io) se dirige al adversario, y no al tribu-nal; 2o) configura un beneficio, no una carga, que corresponde ordinariamente al sujeto atacado, o sea al demandado.

Las pruebas, que no tienen por objeto formar la conviccin judicial sino provocar el juicio de la divinidad, se reducen, esencialmente, al juramento de


purificacin prestado por lo comn con conjuradores, que son miembros de la misma tribu que declaran sobre la credibilidad que merece el demandado, y a los juicios de Dios (pruebas de fuego o hierro candente, agua fra, ordalas alea-torias y duelo), consistentes en diversas experiencias en cuyo resultado se cree descubrir la intervencin divina.

La sentencia cuyos efectos, dada la forma pblica en que es acordada, alcanzan no slo a los contendientes, sino a todos los presentes en la asam-blea es susceptible de ejecucin privada, mediante apoderamiento particular de bienes o prenda extrajudicial.

b) En los perodos franco (siglo v a xu de nuestra era) y feudal (siglo xn hasta la recepcin de los derechos extranjeros) subsisten numerosos aspectos de ese proceso, pero aparecen importantes innovaciones, tales como una mayor injerencia del rgano jurisdiccional, tanto en la etapa de conocimiento como en la de ejecucin, la citacin oficial del demandado, la admisin de la prueba do-cumental y de testigos, la atenuacin de las ordalas, etctera.

12. EL PROCESO COMN

a) A raz de la invasin de los brbaros penetra en Italia el derecho ger-mnico, que desplaza al derecho romano de la poca imperial en la medida en que se extiende y consolida el dominio longobardo. Pero a partir del siglo xi co-mienza a operarse un resurgimiento cada vez ms intenso del proceso romano, fenmeno que obedece, fundamentalmente, a la subsistencia del derecho roma-no en importantes regiones de la pennsula, al reflorecimiento del estudio de las fuentes romanas por obra de la escuela jurdica de Boloa, a las exigencias del trfico mercantil y a la extensin cada vez mayor de la jurisdiccin de la Iglesia, que se vala de un procedimiento judicial esencialmente modelado sobre el tipo romano.

No se retorna, sin embargo, al proceso romano puro u originario, sino que comienza a desenvolverse un tipo especial de proceso denominado proceso comn, romano-cannico o talo-cannico que es el resultado de la infiltra-cin de elementos germnicos en el proceso romano. Tal infiltracin respondi entre otras, a las siguientes circunstancias: Io) Los glosadores, post-glosadores, comentadores y prcticos que sucesivamente trabajaron, entre los siglos xm y xiv, en la elaboracin cientfica del proceso romano, no pudieron substraerse a la influencia del proceso vigente en su poca, que era de raz sustancialmente germnica, y se encontraron a menudo predispuestos a desinterpretar los textos romanos, de suyo difciles, tratando de adaptarlos a instituciones procesales


que les eran familiares y se hallaban excesivamente arraigadas en las costum-bres de entonces; 2) El derecho cannico, no obstante hallarse estructurado so-bre bases esencialmente romanas, haba receptado numerosas instituciones del derecho germnico; 3o) El elemento germnico era generalmente el dominante en las instituciones procesales reguladas por los estatutos de los municipios y por las constituciones de los prncipes.

b) El proceso comn as llamado porque rega en cuanto no lo dero-gasen leyes especiales escritas se halla dominado por el principio del orden consecutivo, o sea por la divisin del procedimiento en diversas etapas o esta-dios, destinado cada uno de ellos al cumplimiento de un acto procesal o serie de actos semejantes. A la demanda del actor, que debe formularse por escrito, el demandado puede oponer defensas previas (terminas ad atunes diliatorias et declinatorias proponendas), que son examinadas en un estadio anterior a la dis-cusin sobre el fondo del asunto, e invocar despus las restantes excepciones posibles en oportunidad de contestar la demanda. Con posterioridad a la litis contestatio (que carece del sentido que tena en el proceso romano clsico) se presta el juramento de malicia, que persigue el doble objeto de certificar la bue-na fe del litigante y de fijarlos trminos del litigio. Sigue a ellaprecedida por la prctica de la confesin mediante absolucin de posiciones el diligencia-miento de la prueba, que se halla sometida a rigurosas reglas en cuanto a su cla-se y valoracin. Recibidas las pruebas, y luego de plantear las partes sus ltimas alegaciones (terniinus ad conclitdendwn), el juez cita a aqullas para sentencia (chatio ad sententiam), que es dictada en forma pblica y oral, pro-cediendo contra ella la apellatio en caso de considerrsela injusta y la querella nulliuitis en el supuesto de objetrsela por razones formales, sin perjuicio de los recursos extraordinarios (restitutio in integruin, sitpplicatio ad principan, revisio). Debe destacarse finalmente que este proceso, en virtud de la costum-bre de documentar todas las actuaciones en l producidas, termina por conver-tirse en un proceso exclusivamente escrito.

Observa CHIOVENDA que si bien los principios fundamentales que domi-nan el proceso comn como los referentes al objeto de la prueba y a la sen-tencia son de origen romano, la influencia germnica se advierte en numero-sas instituciones, algunas de las cuales han pasado al derecho moderno, como son, por ejemplo, la querella nitllitatis (origen del recurso de casacin), la prueba legal (entendida como conjunto de normas vinculantes de la conviccin judi-cial), la divisin del proceso en dos estadios, antes y despus de la contestacin de la litis, y la divisin del procedimiento en una serie de fases preclusivas.


c) La excesiva lentitud que fue adquiriendo el proceso comn determina la introduccin, por la Clementina Saepe continget (1306), de un tipo de proce-so sumario indeterminado, en el cual rigen los principios de concentracin y oralidad y se amplan los poderes de direccin del juez. Junto a l surgen otros procesos determinados y especiales, que constituyen el origen de los actuales procesos de ejecucin.

13. FORMACIN DEL PROCESO CIVIL CONTEMPORNEO

A partir del siglo xiv el proceso comn pasa de Italia a los dems pases de la Europa continental, a raz del llamado "fenmeno de la recepcin".

La adaptacin de ese tipo de proceso, y sus modificaciones posteriores, se operan de distinta manera en cada pas. En Alemania se arraiga notablemen-te en los territorios meridionales y occidentales, en los que alcanza vigencia el llamado proceso cameral, que es tributario de los defectos e inconvenientes ms acentuados del proceso talo-cannico; mientras que es resistido en el nor-te del pas, por obra de la escuela sajona. Pero a partir de la sancin del Corpus inris fridericianiini (1681) se inicia un movimiento reformador tendiente a la simplificacin del proceso.

En Espaa la recepcin del proceso comn se produce a partir de la baja Edad Media, siendo sus principios recogidos en !a tercera de las Siete Partidas de Alfonso el Sabio (1258). Durante la Edad Moderna, los ordenamientos pro-cesales que se suceden se mantienen fieles a aquel tipo de proceso. Tal lo que ocurre con el Ordenamiento de Montalvo (1480), las Ordenanzas de Madrid (1499), las Leyes de Toro (1505), la Nueva Recopilacin (1567) y la Novsima Recopilacin (1805).

En Francia tambin tiene lugar la recepcin del derecho comn (particu-larmente en la zona meridional), pero por obra de los Parlamentos, especial-mente el de Pars, se desenvuelve un tipo especial de proceso que si bien reco-noce bases romano-cannicas, con influencia de elementos consuetudinarios germnicos, ofrece caractersticas que lo diferencian del proceso vigente en el resto de Europa. Las costumbres judiciales de los Parlamentos, que son recogi-das y sistematizadas por la doctrina, constituyen el punto de partida de la inten-sa actividad legislativa llevada posteriormente acabo por las Ordenanzas reales re-ferentes a la administracin de justicia, como las de 1539 (Villers-Cotterts), 1566 (Moulins), 1579 (Blois). que culminan con la famosa Ordo/manee civile de Luis XIV (1667) y las que luego dicta Luis XV en 1737 y 1738.

Producida la Revolucin se intenta, mediante diversas leyes, una trans-formacin radical de la justicia y del proceso. Pero la reforma fracasa en la


prctica y el Consulado, por ordenanza del 18 fructidor del ao 1800, restable-ce la de 1677, cuyas disposiciones se caracterizan por la sencillez que impri-men al procedimiento y por la consagracin de los principios de oralidad y pu-blicidad. Es sobre la base de esta ordenanza que se redacta el proyecto de lo que llega a ser el Cade de pmcdure civile, que entra en vigor el Io de enero de 1807. Este ordenamiento fue objeto de diversas reformas parciales, particular-mente en 1971, 1972, 1973, 1975 y 1981, posteriormente integradas en un Nou-veau Code de Pmcdure Civile que mantiene, en lo fundamental, el sistema del cdigo de 1807.

Dicho cdigo estuvo vigente en muchas partes de Italia durante la ocupa-cin francesa, y fue tomado como modelo por los cdigos que se dictaron con posterioridad a la restauracin, como los de aples (1819), Mdena (1852) y los sardos de 1854 y 1859. Proclamado el Reino de Italia, se promulga el Cdi-go de Procedimiento Civil de 1865, que responde sustancialmente a los princi-pios del cdigo francs. Luego de diversas tentativas de reforma, una comisin integrada por el ministro de justicia DIO GRANDI, los profesores CARNELUTTI, REDENTI y CALAMANDREI y el magistrado de la Corte de Casacin LEOPOLDO CONFORTI, redact un proyecto que dio lugar a la sancin, en 1940, del nuevo Cdice di procedura civile, en vigor desde i942, y luego parcialmente modifi-cado en 1950, 1955 y 1990.

Tambin fue decisiva la influencia del cdigo francs en la elaboracin de la legislacin procesal alemana del siglo xix. Tal ocurri con el reglamento procesal civil de Hannover (1850) y con las ordenanzas posteriores de Badn (1864) y Wtemberg (1868). La misma influencia se advierte en la Zivilprozes-sordnun> de 1877, que todava constituye la base del derecho procesal civil vi-gente en Alemania. Esta ley influye en la redaccin de la Ordenanza austraca de 1895 (obra de FRANZ KLEIN), y ambas en numerosas leyes procesales euro-peas (Dinamarca, Suecia, Noruega, Hungra, etc.).

A partir de la Constitucin de 1812 se sancionan en Espaa diversos or-denamientos procesales destinados a sustituir a las antiguas leyes. La codifica-cin ntegra se concreta recin con la sancin de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855. que fue posteriormente sustituida por la ley del mismo nombre de 1881. El sistema de ambos ordenamientos respondi, en lo esencial, al del pro-ceso comn, y se mantuvo por consiguiente fiel a una tradicin de la que pudo sustraerse la restante legislacin procesal europea.

Si bien, por ltimo, la Ley de Enjuiciamiento Civil fue parcialmente mo-dificada en 1984 y no instituy nuevos tipos de procesos informados por el principio de oralidad. el nuevo ordenamiento introdujo diversas medidas enca-minadas a dotar de mayor celeridad al procedimiento y a estructurar una admi-nistracin de justicia menos formalista en cuanto, fundamentalmente, redujo


los plazos, estimul la autocomposicin. ampli el mbito de los procesos pie-nanos rpidos, introdujo la audiencia preliminar y reform la casacin con sen-tido antiformalista.

14. EVOLUCIN DE-: LA LEGISLACIN PROCESAL ARGENTINA

a) A partir del descubrimiento se aplica en Amrica, a travs de las lla-madas leyes de Indias, la legislacin procesal vigente en Espaa. La necesidad de ordenar el profuso material normativo acumulado durante la poca colonial determina que. en el ao 1680, se promulgue la llamada Recopilacin de In-dias, que dedica el libro segundo a la justicia y establece el orden de prelacin de las leyes que deban regir en Amrica (Io, cdulas, provisiones u ordenanzas dadas y no revocadas para las Indias; 2o, leyes espaolas desde el ordenamiento de Alcal de 1348 hasta la Nueva Recopilacin de 1567, debiendo ser resueltas las cuestiones no previstas por esas leyes mediante aplicacin del Fuero Real, los fueros municipales, el Fuero Juzgo y las Leyes de Partidas).

La administracin de justicia se halla distribuida, durante la poca colo-nial, entre los siguientes rganos:

Io) La justicia de primera instancia es administrada, en lo civil y crimi-nal, por dos alcaldes ordinarios (de primero y segundo voto), que son designa-dos por el Cabildo y duran un ao en el ejercicio de sus funciones. Junto a ellos existen los alcaldes de Hermandad, que ejercen funciones de carcter policial en la campaa.

2o) Los gobernadores, aparte de presidir los Cabildos y de ejercer funcio-nes polticas y administrativas dentro de sus provincias, tienen competencia para conocer en grado de apelacin de las resoluciones de los alcaldes ordina-rios. En los ltimos aos de la Colonia esa competencia se transfiere al gober-nador intendente.

3o) Son tribunales superiores de justicia de la Colonia las Reales Audien-cias, que conocen en tercera instancia de las apelaciones deducidas contra los fallos que dictan los gobernadores o intendentes u otros jueces en todo el terri-torio de su jurisdiccin. Adems de esa competencia apelada la tienen tambin originaria en los denominados "casos de Corte", que estn dados por la ndole de ciertos delitos (muerte segura, mujer forzada, camino quebrantado, alevosa, traicin, etc.), por la calidad de las personas intervinientes en los juicios (plei-tos contra corregidor o alcalde ordinario) o por circunstancias que implican una


inferioridad en la posibilidad de defensa (procesos de menores, viudas, iglesias y comunidades).

La Real Audiencia de Buenos Aires fue creada por Real Cdula del 2 de noviembre de 1661, suprimida en 1671 y restablecida el 14 de abril de 1783. Se le acord competencia territorial en las provincias del Ro de la Plata, Para-guay, Tucumn y Cuyo y estaba compuesta, aparte de otros funcionarios de me-nor jerarqua, por el virrey como presidente, un regente, cuatro oidores (que eran los verdaderos jueces de esos tribunales) y un fiscal.

4o) Con el propsito de lograr "la ms breve y fcil administracin de justicia en los pleitos mercantiles" y proveer '"lo ms conveniente al bien y prosperidad del comercio", la Real Cdula del 30 de enero de 1704 crea el Real Consulado de Buenos Aires. Se lo integra con un prior, dos cnsules, nueve conciliarios, un sndico, un secretario, un contador y un tesorero y se lo divide en dos secciones: el Tribunal del Consulado, a quien se halla confiada la admi-nistracin de justicia en los pleitos suscitados entre comerciantes, y funciona con el prior y dos cnsules, y la Junta del Consulado, cuya tarea consiste en dic-tar medidas referentes a la agricultura y el comercio, y se halla integrada por todo el personal del Consulado. En los pleitos de ms de mil pesos las senten-cias del Tribunal del Consulado son apelables para ante la Alzada de Comercio, tribunal compuesto por el oidor decano de la Real Audiencia y dos colegas (co-merciantes) elegidos por l entre los que propone cada litigante.

5o) El Consejo Superior de Indias, creado en el ao 1524 como un des-prendimiento del Consejo de Castilla, es un organismo residente en Espaa cu-yas funciones comprenden todo lo concerniente al gobierno de las colonias americanas en los aspectos poltico, administrativo y judicial. Como tribunal de justicia, el Consejo de Indias tiene competencia privativa en los juicios de resi-dencia y en las visitas, y competencia apelada en los asuntos provenientes de las Reales Audiencias cuyo monto exceda de seis mil pesos, as como en las causas criminales graves. Conoce, asimismo, en instancia extraordinaria, de los recursos de segunda suplicacin y de nulidad e injusticia notoria, deducidos contra las sentencias pronunciadas en revista por las Audiencias.

b) Entre los principales ordenamientos procesales dictados durante el perodo que suele denominarse "derecho patrio" (que comienza con la Revolu-cin de Mayo y termina en la poca de la codificacin), merecen destacarse los reglamentos de 1812, 1813, 1815 y 1817, y en lo que al objeto de este libro con-cierne, ciertos ordenamientos dictados con posterioridad para regir en la pro-vincia de Buenos Aires.


Interesa mencionar, entre las ms trascendentes reformas introducidas por el Reglamento de Administracin de justicia del 23 de enero de 1812, la su-presin de la Real Audiencia de Buenos Aires y su reemplazo por una Cmara de Apelaciones a la que se atribuye competencia en las instancias de apelacin, segunda suplicacin, recursos ordinarios y extraordinarios por nulidad o injus-ticia notoria y dems que por leyes y ordenanzas conocan las Audiencias de Amrica, y la creacin del Tribunal de Concordia, cuya funcin consiste en procurar el avenimiento de los litigantes y dictar, ante el fracaso de esa gestin, "formal sentencia sobre si resulta o no mrito a un litigio de buena fe por duda mayor o menor de hecho o de derecho", de manera tal que ningn juez puede admitir una demanda sin que dicho tribunal acuerde el "pase" correspondiente.

En su sesin de! 21 de mayo, la Asamblea General Constituyente de 1813 decreta la extincin de la Real Audiencia de Charcas, reemplazndola por una Cmara de Apelaciones con jurisdiccin en todo el territorio que comprenda aquel tribunal. Dicha Asamblea aprueba, el 6 de setiembre del mismo ao, un "Reglamento de Administracin de Justicia", entre cuyas innovaciones ms importantes cabe mencionar la unificacin de los procedimientos a seguir en las cmaras de Buenos Aires y Charcas, la admisin de la prueba pericial en las cuestiones complejas, la imposicin de las costas al litigante temerario y la ins-titucin de un Supremo Poder Judicial para conocer de los recursos de segunda suplicacin y de nulidad o injusticia notoria, disponindose que hasta tanto se estableciera ese Poder Supremo deban conocer de tales recursos las Cmaras de Apelaciones de Buenos Aires y Charcas.

En la seccin dedicada al poder judicial, el estatuto provisional de 1815 consagra el principio de la independencia de los jueces, suprime el Tribunal de Concordia y encomienda la decisin de los recursos extraordinarios de segunda suplicacin y de nulidad o injusticia notoria a juntas especial.es, compuestas de cinco letrados designados por el Director Supremo y que cesan en sus funcio-nes una vez dictado el respectivo pronunciamiento.

El Reglamento provisorio de 1817 mantiene, en lo sustancial, la organi-zacin hasta entonces vigente, pero admite la suspensin de los magfstrados por el Director, cuando medie justa causa, con cargo de dar cuenta al Congreso, y los gobernadores, intendentes y tenientes-gobernadores quedan excluidos del ejercicio de la jurisdiccin civil y criminal, disponindose que, en su lugar, "se-ra nombrado por el Director del Estado, en cada capital de provincia, a pro-puesta en terna de la Cmara de apelacin, un letrado que ejerciera las funcio-nes de Juez de Alzada de toda ella".

Aparte de los ordenamientos ya citados, merecen sealarse la ley del 24 de diciembre de 1821, que suprime los alcaldes y crea los juzgados de paz; el decreto del 5 de marzo de 1830, mediante el cual se completa la organizacin


de la Cmara de Apelaciones, tribunal que recibe el nombre de Cmara de Jus-ticia y que la Constitucin de la provincia de Buenos Aires de 1854 convierte en Superior Tribunal de Justicia; el decreto del 20 de octubre de 1829, que modi-fica los recursos de segunda suplicacin; el decreto del 16 de setiembre de 1853, sobre sustanciacin de los juicios civiles y ordinarios; la ley del 30 de se-tiembre de 1857, que divide al Superior Tribunal de Justicia en una sala civil y otra criminal, debiendo conocer ambas, alternativamente, de las causas comer-ciales; la del 2 de noviembre de 1860, sobre juicios ejecutivos y terceras; la del 5 de octubre de 1870, sobre comparecencia en juicio, fijacin de domicilio y pacto de cuota litis; la del 4 de setiembre de 1871, que divide al Superior Tribu-nal de Justicia en dos cmaras para lo civil y otra para lo criminal, debiendo al-ternarse en el conocimiento de las causas mercantiles, y la Constitucin de la provincia de Buenos Aires del 21 de octubre de 1873, que crea un Poder Judi-cial compuesto por una Suprema Corte de Justicia, cmaras de apelaciones y juzgados de primera instancia. Al producirse la federalizacin de la ciudad de Buenos Aires se dicta la ley 1144 sobre organizacin de los tribunales de la Ca-pital, aunque haca ya varios aos que haba comenzado el perodo de la codi-ficacin.

El 14 de setiembre de 1863 se haba sancionado, en efecto, la ley 50 de procedimiento federal, y se contaba, desde el 18 de agosto de 1880, con el C-digo de Procedimiento Civil y Comercial, ordenamiento que fue sancionado para regir en la provincia de Buenos Aires y que, con diversas reformas, tuvo vigencia en la Capital Federal hasta el Io de febrero de 1968, fecha en que fue reemplazado tanto en dicho distrito cuanto en toda la justicia federal por el CPN, aprobado por ley 17.454. Por ltimo, dicho cdigo fue parcialmente mo-dificado por la ley 22.434, promulgada el 16 de marzo de 1981, que rige desde el 24 de julio de ese mismo ao.

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LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL 4

15. CONCEPTO Y CLASES

a) Son fuentes del derecho procesal todos aquellos criterios de objetivi-dad que, en razn de expresar la valoracin de la comunidad, o de sus rganos,

-t AFI'ALIN-GARCA OI.ANO-VILANOVA, Introduccin al derecho, pg. 259: ALSINA,


acerca de una determinada realidad de conducta, pueden ser invocados por los jueces para esclarecer el sentido jurdico de las conductas que deben juzgar du-rante el desarrollo del proceso.

b) En escala decreciente de obligatoriedad constituyen fuentes del dere-cho procesal: Io) la ley, la costumbre y la jurisprudencia obligatoria; 2o) la juris-prudencia no obligatoria; 3o) la doctrina. Conviene aclarar que si bien la palabra "ley" se utiliz en sentido amplio, es decir, entendida como toda norma general formulada en forma expresa y reflexiva por un rgano competente, al estudiarse las fuentes del derecho procesal civil en particular, se analizarn se-paradamente las normas contenidas en la Constitucin Nacional, en las leyes procesales propiamente dichas y en los reglamentos y acordadas judiciales.

Corresponde agregar que mientras la ley y la costumbre son fuentes pri-marias, la jurisprudencia y la doctrina constituyen fuentes secundarias, pues se hallan subordinadas a gneros legales o consuetudinarios preestablecidos.

16. LA CONSTITUCIN

a) La Constitucin Nacional contiene diversas normas atinentes a la ad-ministracin de justicia, y en general, a ciertos derechos y garantas que con-ciernen directamente a la regulacin del proceso civil.

b) Entre las primeras cabe citar las que disponen la obligacin de las provincias de asegurar su administracin de justicia (art. 5o); la fe que merecen los procedimientos judiciales de cada provincia en las dems (art. 7o); la incom-patibilidad entre el cargo de juez federal y el de juez provincial (art. 34); la for-ma de designar a los magistrados judiciales (art. 99, inc. 4o); la constitucin y competencia del Poder Judicial de la Nacin (arts. 108 a 117); la prohibicin de que el presidente de la Repblica ejerza funciones judiciales (art. 109); la auto-noma y composicin del ministerio pblico (art. 120), etctera.

Tratado, I. pg. 205: ARAGONESES. Proceso y derecho procesal, pg. 417: BRISEO SIERRA, Derecho Procesal. II, pg. 92: CARLOS, Introduccin al estudio del derecho procesal, Buenos Aires. 1959, pg. 63: CUETO RA. Fuentes del derecho-. CHIOVENDA, "Adolf Wach", en Ensayos. I. pg. 419: DAZ, Instituciones, I. pg. 47: GUASP, Derecho procesal civil. I. pg. 42: MOREELO-SOSA-BERIZONCE, Cdigos. 1. pg. 59: ODERIGO. Lecciones de derecho procesal. 1. pg. 47: PALACIO, Derecho procesal civil. 1. pg. 104; PODElTl. Tratado de la competencia. T ed. actualizada por GUERRERO LECONTE. Buenos Aires, 1973, pg. 127; PRIETO CASTRO. Derecho procesal civil. I. pg. 22; RAMOS MNDEZ, Derecho procesal civil. 1, pg. 17: RENGEL ROMBERG. Tratado, I, pg. 85; SARTORIO, La Ley 50 y sus complementarias de procedimiento federal, 2a ed., pg. 35; SENTS MELENDO. "Visin panormica del derecho procesal civil argentino", en Teora y prctica del proceso (Ensayos de derecho procesal). Buenos Aires. 1959.1. pg. 3.


c) Entre las segundas cuadra mencionar las que establecen:

Io) La supresin de los fueros personales (art. 16), garanta en cuya virtud la condicin de la persona no puede ser tenida en cuenta, en general, como elemen-to susceptible de justificar la admisibilidad de un fuero judicial de excepcin, cuando el hecho en s mismo corresponde a la competencia de los jueces comunes. Conforme a ese principio general, la jurisprudencia ha declarado que la existencia de la jurisdiccin militar no afecta el principio constitucional de abolicin de los "fueros personales", por cuanto aqulla no comporta un fuero de excepcin establecido en razn de la simple condicin o estado de las personas, sino un fuero real o de causa basado en la naturaleza de los actos que sirven de funda-mento a los respectivos juicios (falta o delito esencialmente militar).

2o) La prohibicin de que nadie sea juzgado por comisiones especiales, ni sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18). Se trata de una garanta ajena, por lo pronto, a la distribucin de la compe-tencia entre los jueces permanentes que integran el poder judicial de la Nacin y de las provincias, razn por la cual no sufre menoscabo porque uno u otro de ellos intervenga en el proceso con arreglo a lo que disponga la respectiva legis-lacin (Fallos de la CSN, 234-146; 235-672). Tal garanta, en rigor, tiene por objeto asegurar a los habitantes del pas una justicia imparcial, a cuyo efecto prohibe sustraer arbitrariamente una causa a la competencia del juez que con-tina tenindola para casos semejantes, con el fin de atribuirla a uno que no la tiene, pues ello comportara instituir, indirectamente, una comisin especial di-simulada. Por lo tanto, ella no resulta afectada por la intervencin de nuevos jueces incluso en los juicios pendientes, como consecuencia de reformas ope-radas en la organizacin de la justicia o en la distribucin de la competencia (Fallos, 234-482; 236-528; 237-673).

3o) La inviolabilidad de la defensa enjuicio de la persona y de los dere-chos, garanta constitucional que se analizar al estudiar el principio de contra-diccin (infra, n27).

17. LAS LEYES PROCESALES

a) A partir del ao 1862 se han dictado numerosas leyes relativas a la or-ganizacin y a la competencia de la justicia federal, las cuales, en su mayor par-te, fueron objeto de una o de diversas modificaciones.


Entre ellas corresponde mencionar la ley 27, del 16 de octubre de 1862, sobre organizacin de los tribunales federales; la ley 48, del 14 de setiembre de 1863, sobre jurisdiccin y competencia de los tribunales federales y relaciones de stos con los tribunales de provincia; la ley 927, del 3 de setiembre de 1878, que excluye de la competencia de los jueces de seccin los juicios universales de concurso de acreedores y sucesorios, as como las causas en que el objeto demandado no exceda de quinientos pesos; la ley 4055, del 1 1 de enero de 1902, sobre reformas a la organizacin de los tribunales nacionales y creacin de las cmaras federales de apelaciones; las leyes 4074, del 4 de junio de 1902; 5011 del 4 de octubre de 1906, y muchas otras relativas a la creacin de nuevos juzgados y cmaras federales en las provincias; la ley 13.998, del 6 de octubre de 1950, sobre organizacin de la justicia nacional; etctera. Las leyes mencio-nadas continan vigentes en todos aquellos aspectos que no hayan sido objeto de expresa derogacin por leyes posteriores y por el decreto ley 1285 del 4 de febrero de 1958, que es el ltimo cuerpo legal de carcter orgnico e integral sobre la justicia nacional y ha sufrido diversas reformas parciales.

El procedimiento ante los tribunales federales se hallaba reglamentado por la ley 50. que fue sancionada el 14 de setiembre de 1863 sobre la base de un proyecto que elabor la Corte Suprema tomando como modelo, entre otras, la ley de procedimiento civil del Cantn de Ginebra de 1819 y las leyes espaolas de enjuiciamiento comercial de 1830 y de enjuiciamiento civil de 1855. Esta ley fue objeto de diversas reformas parciales, y finalmente derogada por el CPN, vigente desde el Io de febrero de 1968 (art. 820).

b) En lo que concierne a la Capital Federal, el Cdigo de Procedimiento derogado por la ley 17.454 fue sancionado el 18 de agosto de 1880 (cuando di-cho distrito era capital de la provincia de Buenos Aires) mediante la adopcin del proyecto presentado por una comisin integrada por los doctores ANTONIO BERMEJO, CEFERINO ARAUJO, NGEL BLANCO, E. CASARES, JOS M. BUSTILLO y Luis CORREA LARGUA, quienes trabajaron sobre la base de un proyecto redac-tado por la Suprema Corte de la provincia que fue sancionado el 22 de octubre de 1878 y que se bas, a su vez, en el proyecto presentado por el doctor JOS L. DOMNGUEZ diez aos antes.

Luego de producida la federalizacin de la ciudad de Buenos Aires (ley 1029 del 21 de setiembre de 1880), la ley 1 144 sobre organizacin de los tribu-nales dispuso que, hasta tanto se dictaran las leyes de procedimiento para la Ca-pital, continuaran rigiendo las leyes vigentes en la provincia. Posteriormente, la ley 1893, sancionada el 12 de noviembre de 1886 y conocida con el nombre de Ley Orgnica de los Tribunales de la Capital, incluy en su articulado una disposicin similar (art. 318), "hasta tanto se dicten por el Congreso las que ha-


van de subrogarlas". No obstante los numerosos proyectos que se sometieron a su consideracin desde entonces, el Congreso nunca lleg a sancionar un nuevo cdigo procesal en reemplazo del sancionado para la provincia de Buenos Ai-res en 1880. el cual slo fue objeto de sucesivas reformas parciales, entre las cuales se destacaron las introducidas por la ley 4128 del 3 de octubre de 1902, por la ley 14.237 del 24 de setiembre de 1953, y por el decreto ley 23.398 del 31 de diciembre de 1956.

Con posterioridad, una comisin creada por resolucin de la entonces Secre-tara de Justicia del 15 de diciembre de 1966 e integrada por los doctores CARLOS ALBERTO AYARRAGARAY, NSTOR DOMINGO CICIIERO, CARLOS JOS COLOMBO, MA-RA LUISA ANASTASI DE WALGER, JOS J. CARNEIRO y el autor de esta obra, redact el CPN, aprobado luego por ley 17.454. Dicho cdigo, en vigencia a partir del 1 de febrero de 1968, fue parcialmente reformado por ley 22.434, cuyo contenido, en lo fundamental, responde al proyecto que por encargo del ministro de Justicia de la Nacin elaboraron os doctores CARLOS J. COLOMBO, NSTOR D. CICHERO y JAIME L. ANAYA, quienes tomaron como base para la reforma las disposiciones de la de-rogada ley 20.497, de efmera vigencia. Luego la ley 24.573, adems, de introducir un procedimiento extrajudicial de mediacin obligatoria previa a todo juicio, mo-dific formalmente slo seis artculos del cdigo, pero alter implcitamente la eventual aplicacin de otras normas contenidas en aqul, generando un estado de incertidumbre difcilmente superable.

Finalmente, la ley 25.488 incorpor al cdigo numerosas modificacio-nes, entre las que importa mencionar la eliminacin del proceso sumario como categora intermedia entre el proceso ordinario y el proceso sumarsimo, el me-jor ordenamiento de la audiencia preliminar y la regulacin de nuevas modali-dades de notificacin personal (acta notarial, carta documento y telegrama con copia certificada).

El cdigo en vigor, con las modificaciones introducidas por las leyes pre-cedentemente mencionadas, consta de siete libros dedicados, respectivamente, a las disposiciones enerles, a los procesos de conocimiento, a los procesos de ejecucin, a los procesos especiales, a los procesos universales, al proceso ar-bitral, y a los procesos voluntarios.

Cada uno de esos libros se halla compuesto de diversos ttulos y cada uno de stos, a su vez, se divide en varios captulos, algunos de los cuales se hallan dividi-dos en secciones. En el libro I el ttulo I se denomina rgano judicial y cuenta con cinco captulos en los cuales se reglamentan la competencia, las cuestiones de competencia, las recusaciones y excusaciones, los deberes y facultades de los jue-ces y los Secretarios y Oficiales primeros. El ttulo II se halla dedicado a las partes y consta de once captulos sobre los siguientes puntos: reglas generales, repre-sentacin procesal, patrocinio letrado, rebelda, costas, beneficio de litigar sin


gastos, acumulacin de acciones y litisconsorcio, intervencin de terceros, ter-ceras, citacin de eviccin y accin subrogatoria. El ttulo III se refiere a los ac-tos procesales y contempla, en diez captulos, las actuaciones en general, los escri-tos, las audiencias, los expedientes, los oficios y exhortos, las notificaciones, los traslados y vistas, el tiempo de los actos procesales (captulo dividido en dos sec-ciones relativas al tiempo hbil y a los plazos), las resoluciones judiciales y la nu-lidad de los actos procesales. El ttulo IV comprende las contingencias genera-les y en cuatro captulos reglamenta los incidentes, Id acumulacin de procesos, las medidas cautelares (donde en ocho secciones se contemplan las distintas me-didas de aquella ndole que son procedentes respecto de los bienes y de las perso-nas) los recursos (captulo dividido en ocho secciones dedicadas a ios distintos re-cursos y a los procedimientos ante los tribunales superiores) y el ttulo V se refiere a los modos anormales de terminacin del proceso, hallndose dividido en cinco captulos dedicados respectivamente al desistimiento, al allanamiento, a la tran-saccin, a la conciliacin y a la caducidad de la instancia.

Dentro del libro II (Procesos de conocimiento), el ttulo I trata sobre las Disposiciones generales y se divide en dos captulos dedicados a las clases de procesos de conocimiento y a las diligencias preliminares. El ttulo II regla-menta el proceso ordinario y se halla dividido en cinco captulos sobre la de-manda, la citacin del demandado, las excepciones previas, la contestacin a la demanda y reconvencin y aprueba (captulo dividido en siete secciones re-lativas a las normas generales, a los distintos medios probatorios, y a la conclu-sin de la causa para definitiva). El ttulo III versa sobre el proceso sumarsi-mos y consta actualmente de un captulo nico destinado a regular dicho proceso.

El libro III (Procesos de ejecucin) se halla dividido en tres ttulos: el pri-mero se ocupa de la ejecucin de las sentencias, y dentro de l existen dos ca-ptulos que se refieren a las sentencias de tribunales argentinos y a las senten-cias de tribunales extranjeros y laudos de tribunales arbitrales extranjeros: el segundo se encuentra dedicado al juicio ejecutivo y se compone de tres captu-los sobre disposiciones generales, embargo y excepciones y cumplimiento de la sentencia de remate: el tercero, finalmente, se denomina ejecuciones espe-ciales y se compone de dos captulos: uno sobre disposiciones generales y otro sobre disposiciones especficas, dentro del cual, en cuatro secciones, se regla-mentan las ejecuciones hipotecaria, prendaria, comercial y fiscal.

El libro IV (Procesos especiales) est integrado por los siguientes ttulos: interdictos y acciones posesorias, denuncia de dao temido y reparaciones ur-gentes (dividido a su vez en ocho captulos relativos a los interdictos, al inter-dicto de adquirir, al interdicto de retener, al interdicto de recobrar, al interdic-to de obra nueva, a las disposiciones comunes a los interdictos, a las acciones


posesorias y a la denuncia de dao temido y oposicin de la ejecucin de repa-raciones urgentes); procesos de declaracin de incapacidad e inhabilitacin (el que se divide en tres captulos dedicados a la declaracin de demencia, a la declaracin de sordomudez y a la declaracin de inhabilitacin); alimentos y litisexpensas; rendicin de cuentas; mensura y deslinde (dividido en dos cap-tulos); divisin de cosas comunes y desalojo.

El libro V se compone de un nico ttulo referido al Proceso sucesorio, que se divide en siete captulos que versan sobre disposiciones generales, suce-siones ab intestato, sucesin testamentaria, administracin, inventario y ava-lo, particin y adjudicacin y herencia vacante.

El libro VI (Proceso arbitral) consta de tres ttulos denominados: Juicio arbitral, Juicio de amigables componedores y Juicio pericial.

El libro VIII (Procesos voluntarios y disposiciones transitorias) trata, en el ttulo I, de los procesos voluntarios, el cual se divide en seis captulos, dedi-cados a. la autorizacin para contraer matrimonio, el discernimiento de tutela y cratela, a la copia y renovacin de ttulos, a la autorizacin para compare-cer enjuicio y ejercer actos jurdicos, al examen de libros por el socio y al re-conocimiento, adquisicin y venta de mercaderas, y en el ttulo II, de las dis-posiciones transitorias.

c) En lo que concierne a la organizacin judicial de la Capital, con poste-rioridad a la ley 1893 se dictaron, entre otras, las siguientes: n 7055, de agosto 17 de 1910, sobre reorganizacin de los tribunales de la Capital, que crea una nueva Cmara de Apelaciones en lo Civil, convierte a la entonces llamada Cmara de Apelaciones en lo Criminal, Correccional y Comercial en Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, instituyendo una nueva cmara de cinco miembros para los asuntos comerciales, determina el modo de integrarse las cmaras en caso de impedimento o recusacin de algunos de sus miembros, as como la forma de solu-cionarse los conflictos de competencia que pudieran producirse entre ellas, y fija el nmero dejueces de primera instancia en los distintos fueros de laCapital; n" 11.924, de octubre 22 de 1934, que cre la justicia de paz letrada y reglament asimismo el procedimiento aplicable en ella; el decreto ley 33.347/44 (ratificado por la ley 12.948) sobre organizacin, competencia y procedimiento de la jurisdiccin del tra-bajo; n 13.998, de octubre 6 de 1950, que estableci el carcter nacional de los jue-ces de la Capital Federal, haciendo as desaparecer la diferencia que hasta entonces exista en ese distrito entre jueces ordinarios o locales y jueces federales; el decreto ley 1285/58 que, como se dijo, constituye el ordenamiento que actualmente rige, con algunas modificaciones, la organizacin de la justicia nacional y, por ende, de la Capital Federal; la ley 18.345, sobre organizacin y procedimiento de la justicia na-cional del trabajo; la ley 22.172 sobre comunicaciones entre tribunales de la repbli-


ca; la ley 23.637 sobre unificacin de la justicia civil; la ley 23.774 sobre au-mento

manual de derecho procesal civil - lino enrique palacio.pdf

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