m6 101139-sistema responsabilidad penal adolescentes definitivo

Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ESCUELA DE ESTUDIOS E INVESTIGACIONES CRIMINALÍSTICAS Y CIENCIAS FORENSES

Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes

GLORIA SARMIENTO SANTANDER

ISBN 978-958-8374-05-5

© GLORIA LUCÍA SARMIENTO SANTANDER

© FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, 2007Derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra

Nivel Central - Bogotá, D. C. Diagonal 22B No. 52-01 (Ciudad Salitre) Teléfonos: 570 20 00 - 414 90 00

www.fiscalia.gov.co

Primera edición: diciembre de 2008Con un tiraje de 4.000 ejemplares

Diseño de carátula: José Luis Cubillos Delgado Profesional Universitario II Fiscalía General de la Nación

Composición: Imprenta Nacional de Colombia Corrector de estilo: Orlando Enrique Puentes

Impresión: Imprenta Nacional de ColombiaCarrera 66 No. 24-09 Bogotá, D. C., PBX 4578000 Fax 4578037www.imprenta.gov.co

Impreso en Colombia Printed in Colombia

El presente material no podrá ser reproducido por medio alguno sin el permiso expreso de la Fiscalía General de la Nación.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Mario Germán Iguarán AranaFiscal General de la Nación

Guillermo Mendoza DiagoVicefiscal General de la Nación

Mariana Gutiérrez DueñasSecretaria General

Sonia Stella Romero TorresDirectora Nacional Administrativa y Financiera

Marilú Méndez RadaDirectora Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación

Luis Germán Ortega RiveroDirector Nacional de Fiscalías

Francisco Javier Echeverri LaraDirector de Asuntos Internacionales

Coordinación EditorialRodrigo Barrera BarinasJefe de la Oficina de Prensa

ESCUELA DE ESTUDIOS E INVESTIGACIONESCRIMINALÍSTICAS Y CIENCIAS FORENSES

Jeaneth Niño Farfán Directora (E)

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PRESENTACIÓNPRESENTACIÓN

La Fiscalía General de la Nación, con fundamento en las nuevas disposiciones legales, afronta uno más de los retos que este

siglo le ha entregado, pues se promulgó la Ley de Adolescencia e Infancia 1098 de 2006, mediante la cual se dispuso que la investigación estará en cabeza de la Fiscalía General, quien debe tener funcionarios especializados en temas de infancia y adolescencia.

Las convenciones como la de Beijing, la Interamericana sobre tráfico internacional de menores, y la de los Derechos del Niño, entre otras, aglutinan una serie de derechos y garantías que deben ser conocidas a plenitud por las personas que diariamente se enfrentan con comportamientos cometidos contra niños, o cometidos por adolescentes.

Esto nos llevó a implementar desde la Escuela de formación de la Fiscalía General de la Nación, un módulo que responda a los requerimientos y experiencias que permitan hacer realidad los principios superiores que orientan la jurisdicción de adolescencia e infancia, en el entendido de que prima un interés superior, de que debe existir una prevalencia de los derechos de estas personas, de la necesidad de comprender corresponsabilidad en términos de exigencia social, familiar e institucional, para obtener el restablecimiento del derecho.

El concepto mismo de protección “integral vs el tutelar”, que obliga a una modificación de la estructura misma del sistema de protección del menor, tiene intrínsecamente varios componentes.

Toda esta articulación normativa, de cara a las realidades colombianas, a fenómenos como el desplazamiento, el reclutamiento,

Fiscalía General de la Nación

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y la eficacia de los derechos de los niños, impone realizar una recategorización con fundamento en el conocimiento profundo de las concepciones y esencia de los derechos del niño.

Por esta razón, se ha asumido por esta administración el compro-miso de capacitar de manera integral a los servidores y funcionarios sobre varios tópicos que se desarrollan a través de varios módulos, que se han construido con la participación de personas que han estado desde hace muchos años en el manejo, en las propuestas legislativas y en la función de proteger a nuestros niños, niñas y adolescentes.

El módulo se distribuye en cuatro unidades que buscan explicitar las transformaciones del modelo de protección integral para buscar el “reconocimiento, garantía y cumplimiento de los derechos que como sujetos” tienen los niños niñas y adolescentes y las implicaciones de un cambio de paradigma en la justicia de menores “niñas, niños y adolescentes”.

Ante el principio de interés superior, se busca entregar en el módulo herramientas de interpretación, para ponderar los derechos en juego y poder someter a las reglas de la razonabilidad una determinada decisión a favor o en contra de uno de los autores o de las víctimas de comportamientos delictivos.

Otro módulo estará desarrollando entonces, desde este entendimiento, la estructura del proceso, la transversalización del proceso institucional, pues, es deber de varias de las instituciones comprometidas lograr la efectividad y materialización de los dere-chos consagrados. Para lo que se diseñarán mecanismos que permitan articular los procedimientos desarrollados, por la Policía de infancia y adolescencia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, los Fiscales de infancia y adolescencia y los jueces de esta especialidad.

Dentro de este contexto, y dadas las particularidades de la ley de infancia, debemos entender las finalidades de la sanción, dentro de un concepto eminentemente educativo, comprendiendo que el adolescente está en proceso de formación y por ende, no puede manejarse de idéntica manera el concepto de sanción desde la perspectiva penal de adulto, que desde la justicia de adolescencia. Esto implica que se debe construir un módulo que permita aprehender las finalidades de esta clase de sanción y lograr entonces, “el

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restablecimiento” que se pretende, también con la responsabilidad penal del adolescente.

La misma Constitución Nacional, señala una prevalencia de derechos o una prelación respecto de los infantes y adolescentes que sumada a la concepción actual de víctima, impacta directamente en el manejo de las acciones penales de adultos cuando la misma sea considerada “niño”, tanto así que varían las formas de proceder respecto de rebajas, subrogados, mecanismos alternativos, por lo que, se hace necesario profundizar estos aspectos con la ayuda de expertos en el área, y será entonces un módulo más que se construye en esta línea de capacitación.

Todos los módulos descritos van construidos desde el derecho internacional, con la jurisprudencia constitucional y con fundamento en doctrina que se ha venido produciendo a nivel nacional e internacional sobre este tópico.

La expectativa, que nos alienta en esta tarea, está dirigida a formar los funcionarios de manera integral, para que comprendiendo la filosofía de los institutos, las dinámicas sociales, la complejidad interna de estos procesos, la complejidad de los factores sociales sicológicos, culturales y afectivos que subyacen en la sociedad respecto de quienes serán el futuro en construcción de nuestro país, sea comprendido en toda su magnitud, y se pueda “restaurar, restablecer y obtener” el fin deseado, con la participación formada y capacitada de los funcionarios que administran justicia y con principios éticos que orienten la labor referida a su competencia.

Un especial agradecimiento a todos los autores de este módulo que repercutirá en el futuro en la base de nuestra sociedad y de la administración de justicia.

MARIO GERMÁN IGUARÁN ARANA Fiscal General de la Nación

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CONTENIDOCONTENIDO

PRESENTACIÓN ................................................................................................. 5METODOLOGÍA DEL APRENDIZAJE ............................................................ 11OBJETIVOS DEL MÓDULO ............................................................................... 13MAPA CONCEPTUAL ........................................................................................ 14

UNIDAD 1 1. Doctrina de la protección integral Objetivos. ......................................................................................................... 15 Caso .................................................................................................................. 16 1.1. Los derechos de la infancia y la adolescencia ..................................... 17 1.2. Fuentes normativas ................................................................................. 19 1.3. “Protección Integral”. Principios ........................................................... 28 1.4. Derechos y libertades .............................................................................. 37 ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE ............................................................ 42 GLOSARIO ...................................................................................................... 43 MAPA CONCEPTUAL .................................................................................. 44 BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................. 45

UNIDAD 2 2. Sistema de responsabilidad penal para adolescentes Objetivos .......................................................................................................... 47 2.1. Derecho Penal de Menores de edad. Antecedentes ............................ 48 2.2. La Responsabilidad Penal de adolescentes en el ámbito normativo

nacional ............................................................................................................ 52 2.3. Integración del Sistema y competencias ............................................. 54 2.4. La Responsabilidad Penal de Adolescentes ......................................... 59 Caso .................................................................................................................. 59


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2.5. Finalidad del sistema .............................................................................. 63 2.6. El Sistema Penal Acusatorio frente a la justicia para adolescentes .. 64 Marco conceptual ........................................................................................... 66 ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE ............................................................ 93 GLOSARIO ...................................................................................................... 94 MAPA CONCEPTUAL .................................................................................. 95 BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................. 96

UNIDAD 3 3. Sanciones ..................................................................................................... 97 Objetivos .......................................................................................................... 97 Caso .................................................................................................................. 98 3.1. Marco conceptual .................................................................................... 99 3.2. Finalidad de las sanciones ...................................................................... 99 3.3. Criterios de definición de las sanciones ............................................... 100 3.4. Clases de sanciones ................................................................................. 101 3.5. Imposición de las sanciones .................................................................. 113 ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE ............................................................ 115 GLOSARIO ...................................................................................................... 116 MAPA CONCEPTUAL .................................................................................. 117 BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................. 118

UNIDAD 4 4. Procedimientos especiales. Víctimas de delitos Objetivos .......................................................................................................... 119 Caso .................................................................................................................. 119 4.1. Introducción temática ............................................................................ 120 4.2. Procedimientos especiales considerados en el CIA ............................ 130 ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE ............................................................ 141 GLOSARIO ...................................................................................................... 142 MAPA CONCEPTUAL .................................................................................. 143 BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................. 144

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METODOLOGÍA DE APRENDIZAJEMETODOLOGÍA DE APRENDIZAJE

Estrategias didácticas:

El módulo está construido para enfrentar necesidades que los talleres de relevancia han evidenciado y que están directamente relacionados con el desempeño de su función. Estos aspectos están presentes en la configuración de los objetivos generales y específicos. Para lograr el mayor provecho del módulo es necesario que realice todas las actividades pedagógicas programadas, incluyendo la lectura del módulo, el desarrollo del mapa conceptual, contestar las preguntas y hacer el glosario. Cada actividad está dirigida a que usted construya su conocimiento, rompiendo la tradición conductual repetitiva de otras formaciones y potenciando sus competencias interpretativas, argumentales y propositivas.

A partir de las corrientes constructivistas que orientan el modelo pedagógico de la escuela en los módulos, usted, para construir el conocimiento y desarrollar sus competencias, deberá desarrollar casos, análisis jurisprudenciales y doctrinales, participar en debates y reflexiones, críticas sobre la práctica fiscal y tendrá a su disposición una bibliografía que le permite ampliar sus conocimientos.

Mapa conceptual: Al inicio de la obra usted encontrará un mapa conceptual construido por el autor que presenta los conceptos básicos del texto y sus relaciones. Luego, al terminar cada unidad usted encontrará un espacio para que elabore un mapa conceptual en el que se evidencie su comprensión de los conceptos básicos relacionados con el texto.

Actividad de aprendizaje: Permite el desarrollo de procesos de pensamiento interpretativos, argumentativos y propositivos que se traduzacan en acciones concretas para integrar y aplicar los diferentes contenidos analizados en los textos. De ahí la importancia de que al final de cada unidad desarrolle las actividades de aprendizaje, pues ellas potencializan sus competencias argumentativas, propositivas y argumentativas.

Glosario: Al final de cada unidad encontrará un glosario que usted debe desarrollar y tiene el propósito de identificar, elaborar e integrar los conceptos más importantes planteados por el autor.


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Referencias bibliográficas: Al final del módulo encontrará las referencias bibliográficas con la finalidad de que usted pueda ampliar la información contendia en el módulo.

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OBJETIVOS DEL MÓDULOOBJETIVOS DEL MÓDULO

OBJETIVO GENERAL

• Fortalecer la capacidad de interpretación, argumentación y proposición de alternativas de solución al momento de aplicar las normas que rigen el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes previsto en la Ley 1098 de 2006, mediante el uso de los elementos conceptuales y jurídicos que sustentan la doctrina de la “Protección Integral”.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

• Desarrollar, mediante el análisis de casos concretos, el pensamiento crítico y autónomo en la solución integral de los asuntos propios del cargo, a partir del conocimiento sistemático de la legislación nacional e internacional referida a los adolescentes en conflicto con la ley penal.

• Identificar los principios y reglas del Sistema de Responsa-bilidad Penal aplicable a la infancia y a la adolescencia y los derechos que a éstos les asisten a la luz de la Ley 1098 de 2006 –Código de la Infancia y la Adolescencia– la Constitución Política de 1991 y el Derecho Internacional sobre Derechos Humanos.


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Protección Integral

Niños, niñas y adolescentes

• Interés Superior• Prevalencia de los

derechos• Perspectiva de género• Corresponsabilidad• Exigibilidad de los

derechos• Responsabilidad parental• Deber de vigilancia del

Estado

• Constitución Política

• Derecho Internacional

• Jurisprudencia

derivan de

Derechos y libertades

SISTEMA DE RESPONSABILIDAD

PENAL PARA ADOLESCENTES

Autoridades y entidades

El Proceso Penal

Generales

Especiales

• Amonestación• Imposición reglas de conducta• Prestación servicios a la

comunidad• Libertad asistida• Internación medio semicerrado• Privación de libertad en centro

especializado

EjecuciónPrivación de libertad

• Preventiva• Centro

Especializado

Derechos

para

Niños, niñas o adolescentes víctimas

de delitos

Ley 1098 de 2006“CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA

ADOLESCENCIA”

SENTENCIA

PRINCIPIOS

SALIDAS ALTERNAS

NOTICIA CRIMINAL Indagación e

investigación

Imputación

Acusación

JUICIO

NOresponsable

Absuelve

ResponsableFinalidad

Criterios de definición

Derechos

SANCIÓN

INCIDENTE REPARACIÓN

INTEGRAL

principios

Facultades:- generales

- específicas- VERDADJUSTICIA

REPARACIÓN

Derechosde postulaciòn

OBLIGATORIO

Allana-miento

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Justicia Restaurativa:- Conciliación- Mediación

INTEGRACIÓN

MAPA CONCEPTUAL

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UNIDAD 1UNIDAD 1

1. DOCTRINA DE LA “PROTECCIÓN INTEGRAL”

Objetivo general

• Aplicar la doctrina de la “Protección Integral” que sustenta la Ley 1098 de 2006, para su correcta interpretación y aplicación en el ejercicio de las funciones propias del cargo.

Objetivos específicos

• Identificar, a partir del análisis de casos concretos, los elementos teóricos y jurídicos que sustentan el Código de la Infancia y la Adolescencia.

• Distinguir los principios constitucionales y los previstos en el Derecho Internacional, en especial de la Convención sobre los Derechos del Niño, aplicables en la atención de los asuntos relativos a la niñez y adolescencia.


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Caso: A partir de los hechos que se plantean en el siguiente caso, se pretende identificar y precisar los principios que rigen la nueva doctrina de la “Protección Integral” que inspira el nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia –CIA–.

Laura y Luisa Sánchez Ortiz, de 13 y 15 años de edad, respectivamente, el día 5 de junio de 2007 formulan acción de tutela ante el Juzgado Once de Familia de Bogotá, en solicitud de amparo de sus derechos fundamentales a tener una vivienda digna y a la igualdad y no discriminación que estiman vulnerados con la amenaza de su padre de desalojarlas, a ellas y a su madre, de su casa de habitación.

Las accionantes son hijas de Isaura Ortiz y José Joaquín Sánchez, quienes en la actualidad no conviven como pareja, pero comparten una casa de habitación con las hijas comunes y un hijo del señor Sánchez de 14 años de edad, en virtud del arreglo convenido ante la Comisaría Segunda de Familia de Bogotá, dentro de un proceso de violencia intrafamiliar adelantado por la señora Ortiz. El inmueble en donde habitan figura a nombre de su padre, fue construido con recursos que aportó la madre obtenidos de la venta de una casa de su propiedad, lo que para ellas fundamenta el derecho a vivir con ella en esa vivienda, pues es este el único bien con que cuentan y porque su progenitora es una ama de casa que no tiene empleo que le permita sostener el hogar. El inmueble fue objeto de un proceso de afectación a vivienda familiar ante el Juzgado Primero de Familia de Bogotá, que negó las pretensiones de la actora, la señora Ortiz, por no haber demostrado uno de los presupuestos básicos para decretar la afectación, cual era el de la existencia de matrimonio, o de unión marital de hecho con vigencia de por lo menos dos años.

Las adolescentes consideran injusta la intención de su padre de desalojarlas del inmueble por las malas relaciones que mantiene con su madre, pues quedarían sometidas a condiciones de desamparo; y agregan, que aunque su padre les ha dado la posibilidad de vivir con él, no están dispuestas a aceptar la propuesta porque ha mostrado ser una persona agresiva, como consta en el proceso de violencia intrafamiliar ya referido; situación que las hace temer por su integridad y, porque además, este no cumple con la obligación alimentaria y ellas no quieren separarse de su madre. Por otra parte, el mantenimiento económico de las hijas de la pareja fue objeto de definición mediante audiencia de conciliación, celebrada en un proceso de alimentos adelantado ante el Juzgado Tercero de Familia de Bogotá, donde se fijó la suma de doscientos mil pesos mensuales a cargo del padre.

El accionado manifiesta su oposición a la tutela aduciendo que no ha desconocido ningún derecho de sus hijas, ni se ha negado a responder afectiva y económicamente por ellas; que lo que pretenden ya fue objeto de definición por parte de la Administración de Justicia en la medida que sus obligaciones alimentarias fueron reguladas por conciliación en el proceso respectivo y, que si lo que buscan es conseguir para su vivienda el inmueble de su propiedad, esa situación jurídica quedó definida al negarse las pretensiones dentro del proceso de afectación a vivienda familiar.

Sistema de responsabilidad penal para adolescentes

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1.1. Los derechos de la infancia y la adolescencia

1.1.1. Desarrollo histórico

La protección de los Derechos del Niño, como categoría de los Derechos Humanos, surge en el seno de la Comunidad de Naciones después de la Primera Guerra Mundial con la promulgación, el 24 de septiembre de 1924, de la Primera Declaración de los Derechos del Niño.

A partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos por parte de la Organización de Naciones Unidas, el 12 de diciembre de 1948, se han desarrollado importantes cuerpos normativos de carácter internacional, no solo de protección general de los derechos humanos, sino también de protección particular para grupos poblacionales específicos que por su condición se hacen más vulnerables y, por ende, requieren especial protección como son las mujeres, los niños, los adolescentes y los discapacitados, entre otros.

El 20 de noviembre de 1959 se aprueba la Declaración de los Derechos del Niño, luego, en el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente –Caracas, 1980– se propone regular unas reglas mínimas para la Administración de la Justicia de Menores. Iniciativa que se consolida con la formulación de las Reglas de “Beijing” en 1985. Posteriormente, en 1990 se aprueban las directrices para la prevención de la delincuencia juvenil “Directrices de Riad” y las Reglas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad.

Como culminación de dicho proceso de positivización se promulga la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño –CIDN– primer instrumento jurídico de carácter vinculante y garantista que se constituye en punto de referencia en la evolución histórica del Derecho de Menores y en motor de impulso de grandes cambios en la mayoría de las legislaciones latinoamericanas, en particular, en nuestra legislación interna, que modificó la tendencia tradicional referida a los menores de edad, pues ha variado significativamente a partir de su promulgación. En efecto, antes de la convención dominó la concepción “tutelar”, fundada en la consideración del menor como incapaz, objeto de protección e intervención jurídica ante situaciones de dificultad como abandono, pobreza, maltrato, o por infracciones

a la ley penal, llamadas situaciones irregulares; sin que se lograra una clara diferenciación entre los menores sujetos de protección y menores infractores. Concepción, además, carente de una visión que recogiera los aportes interdisciplinarios provenientes de otras ciencias, que posteriormente vienen a convertirse en elementos básicos del nuevo paradigma.

A finales del siglo XIX, con el propósito de introducir una perspectiva sociológica al Derecho aparece la Sociología del Derecho, que junto a otras ciencias como la clínica social, la psiquiatría y la antropología, logra permear el panorama académico universal e inicia su aporte fundamental para tratar de llegar a una visión interdisciplinaria del menor y su conflicto. Este cambio de perspectiva en los métodos de investigación científica viene a adquirir plena vigencia a partir de la promulgación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, al implementar nuevos conceptos sobre niño, infancia, juventud y familia, entre otros1. En este sentido, señala la Convención:

Preámbulo

“...en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales (...). El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión (...) debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad (...) por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.

La simple lectura del preámbulo precedente permite visualizar el concepto de niño desde una perspectiva fácilmente identificable. De su enunciado se establece que son variadas las consideraciones de orden jurídico, social, cultural, psicológico, ético y político que contempla y que sustentan una nueva conceptualización del niño

1 TEJEIRO LÓPEZ, Carlos E. Teoría General de Niñez y Adolescencia. Cátedra por la Niñez de Colombia “Ciro Angarita”. Uniandes. Unifec. Fundación Restrepo Barco. Fes. Pág. 46.

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a la ley penal, llamadas situaciones irregulares; sin que se lograra una clara diferenciación entre los menores sujetos de protección y menores infractores. Concepción, además, carente de una visión que recogiera los aportes interdisciplinarios provenientes de otras ciencias, que posteriormente vienen a convertirse en elementos básicos del nuevo paradigma.

A finales del siglo XIX, con el propósito de introducir una perspectiva sociológica al Derecho aparece la Sociología del Derecho, que junto a otras ciencias como la clínica social, la psiquiatría y la antropología, logra permear el panorama académico universal e inicia su aporte fundamental para tratar de llegar a una visión interdisciplinaria del menor y su conflicto. Este cambio de perspectiva en los métodos de investigación científica viene a adquirir plena vigencia a partir de la promulgación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, al implementar nuevos conceptos sobre niño, infancia, juventud y familia, entre otros1. En este sentido, señala la Convención:

Preámbulo

“...en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales (...). El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión (...) debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad (...) por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.

La simple lectura del preámbulo precedente permite visualizar el concepto de niño desde una perspectiva fácilmente identificable. De su enunciado se establece que son variadas las consideraciones de orden jurídico, social, cultural, psicológico, ético y político que contempla y que sustentan una nueva conceptualización del niño

bajo una mirada interdisciplinaria que permite posicionarlo en la realidad social.

Esta nueva percepción del niño recoge una serie de principios valorativos que son el resultado del consenso internacional que aboga por el estatus de sujeto de derechos para el menor de edad y que se erigen como preceptos orientadores de la doctrina de la protección integral. Esto con el claro y determinante fin de garantizar el reconocimiento, respeto, ejercicio y restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y adolescentes, con miras a lograr su desarrollo armónico e integral. Ésta percepción consolida un sistema basado en la garantía de los derechos.

VISIÓN INTERDISCIPLINARIA

La minoría de edad ubica al niño en situación de mayor vulnerabilidad e indefensión frente a los efectos nocivos de los fenómenos sociales.

Los niños, niñas y adolescentes, por virtud de su nivel de desarrollo físico y mental, requieren especial protección física, psicológica, afectiva y legal.

A partir de la Convención se abre paso al nuevo paradigma de la protección integral, que desmonta el concepto pasivo del menor y lo ubica como sujeto activo y dinámico, titular de derechos y, por lo mismo, con capacidad para adquirir responsabilidades acordes con su grado de desarrollo.

1.2. Fuentes normativas

1.2.1. Ámbito Nacional

1.2.1.1. Constitución Política de 1991

Inspirado en los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño, el constituyente de 1991 otorgó a todos los niños


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personalidad jurídica para constituirse en titulares de derechos y deberes, determinó sus derechos, los elevó a rango fundamental, y estableció además un tratamiento privilegiado frente al ejercicio, efectividad y garantía de los mismos, asignándoles un carácter prevalente con respecto de los derechos de las demás personas2.

CARÁCTER PREVALENTE

LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS PREVALECEN SOBRE LOS DERECHOS DE LOS DEMÁS

2 Constitución Política, artículo 44.

1.2.1.2. Ley 1098 de 2006: Código de la Infancia y la Adolescencia –CIA–

Consciente el legislador de la necesidad de ajustar la legislación interna a los nuevos postulados de la esfera internacional sobre Derechos Humanos y de la Constitución Política, y en mora de cumplir el compromiso adquirido por Colombia desde 1991 con la ratificación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, promulga la Ley 1098 de 2006, en la cual incorpora plenamente los nuevos principios de la protección especial de la niñez, a partir de la denominación jurídica del Libro I, titulado “La protección integral”.

Esta doctrina de la “protección integral”, que se desarrolló en la CIDN y en los instrumentos que la precedieron, nutre en todo su contexto el nuevo código, al determinar que su finalidad no es otra que garantizar el pleno y armonioso desarrollo de los niños, las niñas y adolescentes para que crezcan en el seno de la familia y la comunidad en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Su objeto es establecer normas sustantivas y procesales para su protección integral y garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos, en la Constitución Política y en las leyes y para asegurar su restablecimiento inmediato.


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1.2.2. Marco normativo internacional

3 Bloque de constitucionalidad.4 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989;

entró en vigor el 2 de septiembre de 1990; ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991.

Los menores de edad en Colombia están plenamente

protegidos, no solo por el ordenamiento constitucional y su desarrollo legal, en particular, la Ley 1098 de 2006, sino también

por el Derecho Internacional.

El artículo 6º del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que las normas de la Constitución Política y del Derecho Internacional forman parte integral del mismo y deben servir de guía para su interpretación y aplicación. Además, el artículo 93 de la Constitución Política, incorpora los principios de Derecho Internacional y dispone que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Del mismo modo, señala que los derechos y deberes consagrados en la Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Tales determinaciones comportan la necesidad de identificar y analizar las disposiciones relativas a la protección especial de los niños, las niñas y los adolescentes contenidos en los diversos instrumentos internacionales, que señalan los principios orientadores que sustentan el nuevo enfoque y que deben ser tenidos en cuenta al momento de la interpretación y aplicación de la ley3. Los más importantes en este ámbito son los siguientes:

En primer lugar y de manera especial como lo establece el artículo 5º de la Ley 1098, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño4 —CIDN— que proporciona el marco general de interpretación de la normativa referida a los derechos de la niñez, incluida la relativa a la Administración de Justicia de Menores, la prevención de la delincuencia juvenil, y a los menores privados de la libertad.


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Este instrumento determina los principios aplicables y los derechos de los niños que los Estados Partes deben respetar, así como su compromiso de asegurar su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción sin discriminación alguna, independiente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

Igualmente, establece el compromiso de tomar las medidas apropiadas para asegurar que el niño sea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, de sus tutores o de sus familiares.

La CIDN reafirma derechos ya reconocidos en otras normas internacionales e incorpora otros nuevos y bajo una nueva dimensión.

Cuadro 1. Instrumentos internacionales

INSTRUMENTO DISPOSICIÓN

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre5:

Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tiene derecho a protección, cuidados y ayuda especiales. Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos6:

La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.

Declaración de los Derechos del Niño7

Los niños deben gozar de una protección especial y disponer de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad; al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.

5 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana. Bogotá, abril de 1948.6 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Resolución 217 A (III), del

10 de diciembre de 1948.7 Aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.


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Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos8

Todo niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado; todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre; y, todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.

Convención Americana sobre Derechos Humanos9:

Reconoce iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo; y, que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales10:

Determina que se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo; igualmente, ordena adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición; y proteger a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social.

Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, “Directrices de Riad”11:

Reconocen la necesidad y la importancia de aplicar una política progresista de prevención de la delincuencia, que debe incluir, entre otros aspectos, el suministro de oportunidades educativas, la formulación de criterios especializados para la prevención de la delincuencia, una intervención eficaz que se guíe por la justicia y la equidad, la protección del bienestar, el desarrollo, los derechos y los intereses de todos los jóvenes, y el reconocimiento del hecho de que el comportamiento o la conducta de los jóvenes que no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduración y crecimiento y tienden a desaparecer espontáneamente en la mayoría de las personas cuando llegan a la edad adulta.

8 Adoptado por la Asamblea General en Resolución 2200 A (XXI). Diciembre 16 de 1966. Entró en vigor para Colombia el 23 de marzo de 1976. Ley 74 de 1968.

9 Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. Entró en vigor para Colombia el 18 de julio de 1978. Ley 16 de 1972.

10 Adoptado por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), del 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor para Colombia el 3 de enero de 1976. Ley 74 de 1968.

11 Adoptadas por la Asamblea General en Resolución 45/112 del 14 de diciembre de 1990.


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INSTRUMENTO DISPOSICIÓNReglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, “Reglas de Beijing”12

Establecen una serie de orientaciones básicas con objeto de promover el bienestar del menor en conflicto con la ley penal.

Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad13

Establecen normas mínimas para la protección de los menores en todas sus formas, con miras a contrarrestar los efectos perjudiciales de todo tipo de detención y fomentar su reintegración a la sociedad.

Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados14

Reafirma la protección especial de los derechos de los niños, reconoce la necesidad de seguir mejorando su situación y de procurar que estos se desarrollen y sean educados en condiciones de paz y seguridad, y determina que los Estados Partes deben adoptar todas las medidas posibles para que ningún miembro de sus fuerzas armadas menor de 18 años participe directamente en hostilidades y velar por que no se reclute obligatoriamente en sus fuerzas armadas a ningún menor de 18 años.

Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía15

Considera que para asegurar el mejor logro de los propósitos de la CIDN y la aplicación de sus disposiciones es conveniente ampliar las medidas a fin de garantizar la protección de los menores y en consecuencia, determina que los Estados deben prohibir la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil.

Convenio N° 138 sobre la edad mínima de admisión al empleo16

Todo Miembro para el cual esté en vigor el convenio se compromete a seguir una política nacional que asegure la abolición efectiva del trabajo de los niños y eleve progresivamente la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el más completo desarrollo físico y mental de los menores.

12 Adoptadas por la Asamblea General en Resolución 40/33, del 28 de noviembre de 1985.13 Adoptada por la Asamblea General en la Resolución 45/113, del 14 de diciembre de

1990.14 Aprobado por la Asamblea General el 25 de mayo de 2000, mediante Resolución A/

RES/54/263.15 Aprobado por la Asamblea General el 25 de mayo de 2000, mediante Resolución A/

RE/54/263.16 Adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo el 26 de junio de 1973. Entró en

vigor el 19 de junio de 1976.


25


Convenio N° 182 sobre las peores formas de trabajo infantil17

Establece la obligación de adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición y la eliminación de las peores formas de trabajo infantil con carácter de urgencia; determina que para los efectos de este Convenio, el término niño designa a toda persona menor de 18 años, y la expresión peores formas de trabajo infantil abarca todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados.

Convención sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños18

Suscrita con la finalidad de garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante, y velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.

Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de adopción19

Regula los casos en que se aplica la convención, y determina que la ley de residencia habitual del menor regirá la capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser adoptado, así como los procedimientos y formalidades extrínsecas necesarios para la constitución del vínculo; y, señala que la ley del domicilio del adoptante regirá la capacidad para ser adoptante, los requisitos de edad y estado civil del adoptante, el consentimiento del cónyuge del adoptante, y los demás requisitos necesarios para adoptar.

Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional20

Suscrito con objeto de establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el derecho internacional; asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con el convenio; y, asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con el convenio.

17 Adoptado por la Conferencia Internacional de Trabajo el 17 de junio de 1999.18 Suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980. Aprobado por el Congreso de Colombia

mediante la Ley 173 del 22 de diciembre de 1994. Entró en vigor internamente, el 1° de marzo de 1996.

19 Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional privado, celebrado en La Paz – Bolivia, en 1984. Aprobada mediante la Ley 47 de 1987. Entró en vigor internamente el 25 de mayo de 1988.

20 Suscrito en La Haya el 29 de mayo de 1993. Aprobado mediante la Ley 265 de enero 25 de 1996.


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Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores21

Dirigida a la prevención y sanción del tráfico internacional de menores y la regulación de los aspectos civiles y penales del mismo, con miras a la protección de los derechos fundamentales y del interés superior del menor.

Convención interamericana sobre obligaciones alimentarias22

Su objeto es determinar el derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte.

1.2.2.1. Interpretación de los tratados

En términos de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se entiende por “tratado” un acuerdo internacional cele-brado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación en particular. El vocablo “tratado” es genérico y comprende instrumentos con nombres diversos, tales como pacto, convenio y convención. También se conocen genéricamente como “instrumentos contractuales” pues los Estados se vinculan por un acto formal que los convierte en Estados Partes, con obligaciones hacia las demás partes. El término “protocolo” normalmente se refiere a un instrumento de carácter contractual que establece obligaciones adicionales a las consagradas en un tratado, que los Estados Partes pueden o no asumir23.

Para la observancia, interpretación y aplicación de la normativa internacional se impone considerar las reglas de interpretación del Derecho Internacional relativas a los tratados que han sido codificados

21 Hecha en la ciudad de México, D. F., México el 18 de marzo de 1994. Aprobada por el Congreso mediante la Ley 470 del 5 de agosto de 1998. Entró en vigor para Colombia el 21 de septiembre de 2000.

22 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Suscrita en Montevideo el 15 de julio de 1989. Aprobada mediante la Ley 449 del 4 de agosto de 1989.

23 Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Volumen I. Introducción al derecho internacional de los derechos humanos. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Pág. 57.


27

por la Convención de Viena24. La regla fundamental de observancia es el principio pacta sunt servanda, consagrado en el artículo 26 que dispone: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. De otro lado, la regla de interpretación básica de los tratados es la contenida en el artículo 31.

CONVENCIÓN DE VIENA

“Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”.

- Artículo 31-

La doctrina sobre interpretación de los tratados de derechos humanos25 destaca la importancia de los tres elementos contenidos en el artículo 31 transcrito, en especial el relativo al “objeto y fin” del instrumento. Dado que el objeto y fin de la CIDN son los niños, opera el principio pro homine, pues su objeto no es el beneficio mutuo de los Estados contratantes, sino la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes.

Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos26 amplió su doctrina, señalando que el “sentido corriente” de los términos no puede ser una regla por sí misma, sino que debe involucrarse dentro del contexto y, en especial, dentro del objeto y fin del tratado. Lo que significa que ante dos posibles interpretaciones la interpretación más garantista es la más idónea por ser más fiel al objeto y fin del instrumento sobre derechos humanos y al sistema mismo de protección.

24 Adoptada en Viena el 23 de mayo de 1969. Entrada en vigor el 27 de enero de 1980. Entrada en vigor para Colombia el 10 de mayo de 1985, por virtud de la Ley 32 de 1985.

25 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva 0C-2/82. 26 Opinión Consultiva 0C-4/84.


28

1.3. La protección integral. Principios

La “Protección Integral” es el reconocimiento de los niños, las niñas y adolescentes como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración, y la seguridad de su restablecimiento inmediato, en desarrollo del principio del interés superior27.

De las normas de la Carta Política y de la esfera internacional referidas a los derechos especiales de los niños, niñas y adolescentes, surgen como elementos determinantes de la protección integral, principios rectores, que la Ley 1098 de 2006 incorpora plenamente, de la siguiente manera:

1. El interés superior2. La prevalencia de los derechos 3. La corresponsabilidad 4. La exigibilidad de los derechos 5. La perspectiva de género 6. La responsabilidad parental 7. El ejercicio de los derechos y responsabilidades 8. El deber de vigilancia del Estado.

1.3.1. El interés superior del niño28

Imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos los derechos humanos del niño, niña y adolescente, los cuales son universales, prevalentes e interdependientes.

El principio del interés superior, consagrado inicialmente en la Declaración de los Derechos del Niño, fue incorporado en el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas, de bienestar social, los tribunales, las autoridades

27 Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 7º.28 Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 8º.


29

administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Para la Corte Constitucional este concepto del interés superior consiste en el reconocimiento de una “caracterización jurídica específica”29 para el niño, basada en el carácter prevalente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de darle un trato acorde a ese rasgo “que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”30.

La determinación del interés superior se debe efectuar atendiendo las circunstancias específicas de cada caso concreto, por cuanto “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario, el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”31.

En consecuencia, las autoridades al aplicar la ley al caso concreto cuentan con un margen de discrecionalidad para determinar el interés superior de los niños y cuál es la solución que mejor satisface ese interés, “lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección - deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos32”.

29 Corte Constitucional. Sentencias T-514/98, T-510/00, C-203/05, SU-256/99, T-408/95, T-556/98, T-182/99.

30 Corte Constitucional. Sentencia T-591/99.31 Corte Constitucional. Sentencia T-1021/07.32 Corte Constitucional. Sentencia T-397/04.


30

En síntesis, el interés superior no constituye una directriz vaga e indeterminada. Se trata de una concepción jurídica precisa que en la CIDN es estructural, que se convierte en principio rector y, por ende, de orden imperativo y no simplemente inspirador en las decisiones de las autoridades. Esto, con un objeto jurídico específico, como es asegurar la satisfacción integral y simultánea de todos los derechos humanos del niño, niña y adolescente, reconocidos de manera explicita, los cuales son universales, prevalentes e interdependientes.

El interés superior del niño es un principio jurídico garantista, ya que toda decisión que concierna al niño debe considerar primordialmente sus derechos, con una función hermenéutica33 dentro de los márgenes del propio derecho de la infancia y adolescencia, a propósito que permite interpretar sistemáticamente sus disposiciones bajo la concepción de integralidad de los derechos, para asegurar la debida protección a la vida, la supervivencia y el desarrollo del niño. En segundo lugar, permite resolver conflictos entre derechos en la medida que impone la ponderación de los que se encuentran en disputa para determinar la primacía de uno sobre otro, y garantizar una solución que se ajuste a las circunstancias particulares del caso concreto.

Lo anterior equivale a decir que una correcta aplicación del principio del interés superior, en especial en sede judicial, exige, de una parte, un análisis conjunto de los derechos afectados y los que se puedan afectar con la decisión de la autoridad, y, de otra, tomar siempre una medida que asegure la máxima satisfacción posible de los derechos y la menor restricción posible de los mismos, en consideración a su importancia relativa34.

33 Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 140.34 CILLERO BRUÑOL, Miguel. Infancia Ley y Democracia. El interés superior del Niño en

el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Pág. 83.


31

1.3.2. Prevalencia de los derechos

En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se debe aplicar la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.

Este concepto surge del artículo 44 de la Constitución, en cuanto dispone que los derechos de los niños prevalezcan sobre los derechos de los demás. Al precisar su contenido y alcance la Corte Constitucional35 señaló que el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del niño propende al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su cumplimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado.

En este sentido, precisa la Corte, si se llega a demostrar que el menor se encuentra en una situación de grave e inminente peligro que pudiere comportar una franca vulneración a un derecho fundamental que, como la vida, la integridad o la salud, precisen de un tratamiento excepcional, para lograr la efectividad del principio de prevalencia de los derechos es posible incluso prescindir de exigencias procesales ordinarias para hacer posible la protección requerida. Es decir, se trata de un principio de aplicación inmediata, vinculado con la prevención de un mal mayor.

1.3.3. Corresponsabilidad

Concurrencia de actores y acciones tendientes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La ley asigna a la familia, la sociedad y el Estado la corresponsabilidad en su atención, cuidado y protección.

35 Corte Constitucional. Sentencias T-979/00, T-243/00, T-589/93, C-041/94.


32

Armoniza este principio con el artículo 44 de la Carta Superior, que asigna a “[l]a familia, la sociedad y el Estado la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. Es decir, que al lado de la consagración de derechos y libertades, la Ley establece una responsabilidad concurrente o compartida, aunque diferenciada, entre estos tres estamentos con miras a asegurar el pleno ejercicio de los derechos por parte todos los niños, niñas y adolescentes.

1.3.4. Exigibilidad de los derechos

Sin perjuicio de las disposiciones rituales sobre legitimación en causa activa frente a las acciones judiciales o procedimientos administrativos relativos a menores de edad, cualquier persona podrá exigir de la autoridad competente el cumplimiento y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. Corresponde a todos y cada uno de los agentes del Estado, la responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente para garantizar la realización, protección y restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.

Esta disposición desarrolla el artículo 44 constitucional, que autoriza a cualquier persona para exigir de la autoridad competente el cumplimiento del deber de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo y el ejercicio pleno de sus derechos. Sin embargo, para incoar las acciones judiciales o administrativas el actor debe estar legitimado36 conforme a la ley ritual adjetiva.

1.3.5. Perspectiva de género

Alude al reconocimiento de las diferencias sociales, biológicas y psicológicas en las relaciones entre las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñen en la familia y en el grupo social, lo cual se debe tener en cuenta en la aplicación de la ley.

36 DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA, SIGLO XXI. Posibilidad jurídica de ejercitar un derecho. Requisito para poder comparecer y ser parte en el procedimiento.


33

La determinación legal de este principio resulta de gran trascendencia, en la medida que permite auspiciar avances muy significativos en materia de equidad y una garantía más para el logro de la igualdad y no discriminación.

La noción de género no es igual a la de sexo. Género37 es una categoría de análisis que hace referencia al tipo de relaciones que se establecen entre hombres y mujeres en una sociedad particular, con base en las características, los roles, las oportunidades y las posibilidades que el grupo social asigna a cada uno de aquellos y aquellas. En este sentido, identifica diferencias y relaciones determinadas culturalmente, susceptibles de ser transformadas, y no particularidades biológicas, determinadas por el sexo. El género está constituido por un conjunto de elementos que incluyen formas de relacionarse, prácticas asociadas a la cotidianidad, símbolos, costumbres, identidades, tratamiento del cuerpo, que conducen a una forma cultural específica de registrar y entender semejanzas y diferencias entre mujeres y hombres y sobre los cuales se soportan relaciones de poder desiguales y condiciones de discriminación e inequidad históricamente evidentes contra las mujeres. El género tiene relación con otras variables sociales de análisis, como el sexo, nivel socioeconómico, etnia, territorio, preferencia sexual, edad. Se trata de una categoría distinta de sexo, que se refiere a las características biológicas que diferencian a hombres y mujeres.

La equidad se concreta en la búsqueda de instrumentos, recursos y mecanismos para compensar y reparar las desigualdades. Exige crear condiciones para el pleno desarrollo personal, pues hace relación al trato diferencial, y en ocasiones preferencial, que requieren las personas o grupos en razón de su situación generada desde sus diferencias y desventajas, lo que facilita garantizar mayor acceso a la igualdad en el disfrute de sus derechos y recursos.

La igualdad se refiere al acceso a las mismas oportunidades para ejercer los derechos humanos, para participar en el desarrollo de la sociedad y para beneficiarse de sus resultados. De esta manera la equidad se constituye en un medio y la igualdad en el resultado.

37 CONSEJERÍA PRESIDENCIAL PARA LA EQUIDAD DE LA MUJER. Transversalidad de Género en el Desarrollo. Documento. Bogotá. 2007.


34

La construcción de equidad es un mandato constitucional. Dentro de la Carta de Derechos la Constitución establece una especial protección a favor de:

• Grupos de personas discriminadas y marginadas –artículo13–

• Disminuidos físicos, sensoriales y psiquicos –artículo 47–

• Niños, niñas y adolescentes –artículos 44 y 45–

• Adultos mayores –artículo 46–

• Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres – artículo 43–

• Mujer cabeza de familia –artículo 43–

• Mujeres durante el embarazo y el parto –artículo 43–

El reconocimiento de las diferencias, la garantía de equidad y la búsqueda de la igualdad, se impone a todas las autoridades como deber legal que a su vez opera como principio rector que debe orientar todas las actuaciones en la aplicación de la ley.

1.3.6. La responsabilidad parental38

Se instituye como complemento de la patria potestad de que trata la ley civil e incluye la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, niñas y adolescentes durante su proceso de formación. Implica la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse de que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.

La patria potestad se define en el artículo 288 del Código Civil como el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitarles el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone, su ejercicio corresponde a los padres conjuntamente, y a falta de uno de ellos, el otro la ejercerá.

38 Ley 1098, artículo 14.


35

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil,39 ha determinado las diferencias entre patria potestad, cuidado personal y guarda, señalando al efecto que la patria potestad se contrae a la facultad que tienen los padres para representar al hijo de familia, tanto procesal como extraprocesalmente, así como para administrar su patrimonio y gozar de los frutos que este produce. El cuidado personal, en cambio, se traduce en el oficio o función, que faculta para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, “siempre con la mira puesta en el filio”, en el educando, en el incapaz de obrar y autorregular en forma independiente su comportamiento. La guarda, dice la Corte, en sus dos modalidades de tutela y curatela, es una institución jurídica, diferente de las anteriores, establecida para representar o autorizar a los incapaces y para que tenga lugar es necesario que estos no estén sometidos a autoridad parental o patria potestad, excepto cuando por circunstancias determinadas se establezca un tutor o curador “especial” para que administre sus bienes.

En este orden de ideas, por disposición legal, la patria potestad además de la facultad de representar a los hijos judicial y extrajudi-cialmente y de administrar sus bienes, conlleva la responsabilidad parental, entendida como la obligación inherente a la orientación, cuidado personal, acompañamiento y crianza de los hijos.

Sin duda, es a partir del reconocimiento que hace la ley del vínculo consanguíneo o adoptivo que se asigna a los padres la titularidad de la patria potestad, como institución legal irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal hasta la mayoría de edad del hijo, la pérdida o suspensión por alguna de las causales establecidas en la ley, o la muerte de los padres. En consecuencia, como institución de orden público, la patria potestad convierte a los que la ostentan en los primeros responsables por el debido cumplimiento de las obligaciones legales aludidas, esto es, de los deberes que derivan de la patria potestad y de la responsabilidad parental en los términos definidos en el ordenamiento.

39 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia marzo 10 de 1987.


36

1.3.7. El ejercicio de los derechos y responsabilidades40

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de formar a los niños, niñas y adolescentes en el ejercicio responsable de sus derechos. Las autoridades deben contribuir con este propósito a través de decisiones oportunas y eficaces y con claro sentido pedagógico. A su vez, el niño, la niña o el adolescente deberán cumplir las obligaciones cívicas y sociales que correspondan a un individuo de su desarrollo.

En atención a este principio se impone a cargo de la familia, la sociedad y el Estado una función pedagógica que debe orientarse fundamentalmente a la formación del niño como persona y como ciudadano y, de contera, al desarrollo del sentido de responsabilidad frente a sí mismo y frente a los demás, mediante un proceso de conscientización o empoderamiento de sus derechos y libertades, el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los demás miembros de la comunidad.

En los términos de la Ley, las funciones jurídica y pedagógica de las autoridades judiciales son convergentes y complementarias en el propósito de contribuir al desarrollo integral del niño, niña o adolescente. Esta labor debe ser parte de una pedagogía que permita al niño sentirse comprendido y aceptado para que, de este modo, tome conciencia del contenido y alcance de sus propios actos.

1.3.8. Deber de vigilancia del Estado41

Todas las personas naturales o jurídicas, con personería jurídica expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) o sin ella, que aun con autorización de los padres o representantes legales, alberguen o cuiden a los niños, las niñas o los adolescentes son sujetos de la vigilancia del Estado.

En cumplimiento de este principio, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), como ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, es el

40 Ley 1098, artículo 15.41 Ley 1098, artículo 16.


37

encargado de reconocer, otorgar, suspender o cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones que presten servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las que desarrollen programas de adopción. Todo con el propósito de garantizar una prestación eficiente de la salvaguarda de los niños cuando sean objeto de atención por parte de tales instituciones.

1.4. Derechos y libertades

1.4.1. Sujetos titulares

El Código de la Infancia y Adolescencia se dirige a todos los niños, niñas y adolescentes, sin excepción, a quienes reconoce todos los derechos consagrados en la Carta Política de 1991, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en los demás tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, a diferencia del Código del Menor que se orientaba sólo a la protección de los menores en situación irregular.

Para todos los efectos de la Ley 1098 de 2006 son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años.Categorías: Niño o niña: persona entre los 0 y 12 añosAdolescente: persona entre los 12 y 18 años.

La determinación legal de la edad debe entenderse sin perjuicio de lo que establece el artículo 34 del Código Civil, en cuanto denomina infante o niño a aquel que no ha cumplido siete años; impúber, aquel que no ha cumplido catorce años; adulto el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad o simplemente mayor al que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad o simplemente menor al que no ha llegado a cumplirlos. En caso de duda sobre la mayoría o minoría de edad, se debe presumir esta, y en caso de duda sobre la edad, se debe presumir la edad inferior; debiéndose en todo caso, por parte de las autoridades judiciales o administrativas, ordenar la práctica de las pruebas para la determinación de la edad.


38

1.4.1.1. Pueblos indígenas42

La capacidad para el ejercicio de derechos se rige por sus propios sistemas normativos, los cuales deben guardar plena armonía con la Constitución Política.

El respeto por las tradiciones y valores culturales de cada pueblo, que deriva del Preámbulo de la CIDN, cobra expresión jurídica en el artículo 3º del CIA en lo que respecta a la capacidad para el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas, que a su vez, armoniza con el artículo 246 constitucional, que faculta a sus autoridades para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimiento, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República.

1.4.2. Derechos

El análisis de la Convención sobre los Derechos del Niño lleva a establecer que los menores de edad gozan, a plenitud y de manera privilegiada con relación a los mayores, de todos los derechos cuyo ejercicio permite alcanzar su desarrollo armónico e integral. En este sentido, el reconocimiento de los derechos no se limita a un señalamiento formal de los que le asisten al niño como persona humana, sino que se especifican para sus particulares circunstancias. Por tal virtud, a tono con la Convención y en armonía con la Carta de 1991, la Ley 1098 de 2006 desarrolla todo un catálogo de derechos civiles, sociales, económicos y culturales de que estos son acreedores.

Igualmente, el reconocimiento de derechos comporta acciones indispensables para garantizar su plena protección, respaldadas con mecanismos especiales y directos que permitan su efectividad conforme a los mandatos de las normas internacionales, mediante las denominadas cláusulas programáticas que aseguren la ejecución de políticas y planes de desarrollo tendientes a su materialización43.

42 Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 3. Parágrafo 2.43 Código de la Infancia y la Adolescencia, capítulo II, Título I.


39

1.4.3. Libertades

El nuevo código en el artículo 37 determina que los niños, las niñas y los adolescentes gozan de las libertades consagradas en la Constitución Política y en los tratados internacionales de derechos humanos, de las cuales forman parte el libre desarrollo de la personalidad y la autonomía personal, la libertad de conciencia y de creencias, la libertad de cultos, la libertad de pensamiento; la libertad de locomoción, y la libertad para escoger profesión u oficio.

LIBERTADES44

“Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que las que imponen

los derechos de los demás y el orden jurídico”.

El libre desarrollo de la personalidad, conocido también como derecho a la autonomía personal, garantiza, en un sentido positivo, la libertad individual para tomar decisiones que conciernen y afectan el desarrollo de la personalidad y la libertad para emprender las actividades individuales o sociales que le permitan a la persona proyectar su visión de sí mismo. No obstante, al igual que los demás derechos consagrados en la Carta de 1991, este derecho no es absoluto. La norma constitucional consagró dos claros límites a su ejercicio, que son los derechos de los demás y el orden jurídico. El primero se refiere a los derechos que se reconocen a otras personas, como ocurre con el derecho de los padres a orientar a sus hijos en la educación, guiarlos y corregirlos, respetando sus inclinaciones y deseos y dándoles un trato digno y, el orden jurídico, al conjunto de normas y principios que componen nuestro Estado de derecho, diferente al orden legal, “puesto que aceptar que la ley restrinja un derecho constitucional implica quitarle la superioridad jerárquica a la Constitución y colocarla en el mismo plano de la ley”45.

44 Constitución Política de Colombia, artículo 16.45 CEPEDA ESPINOZA, Manuel José. Los Derechos Fundamentales en la Constitución de

1981. Bogotá, Temis S.A. 1992. Pág. 146.


40

Conviene precisar que frente a los niños, las niñas y los adolescentes, el alcance de este derecho –libertad– no debe situarse en el mismo plano del de los adultos, pues tratándose de menores de edad se impone su protección integral. En consecuencia, el alcance del derecho al libre desarrollo de la personalidad que la norma constitucional ampara y que expresamente la ley extiende a esta población, implica tomar en consideración las circunstancias propias de su condición, como son la madurez mental, su grado de desarrollo y el nivel de riesgo personal o social que su ejercicio comporte, lo cual deberá determinarse en cada caso particular.

Para la Corte Constitucional, la capacidad de los menores y por tanto el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad serán más amplio en tanto tales menores se acerquen a la mayoría de edad. Al respecto expresó:

“La capacidad del menor se reconoce en menor o mayor grado según se encuentre en una u otra etapa de la vida, más o menos cerca del límite establecido por la ley a partir del cual ella se presume, y se relaciona con la complejidad de los asuntos para los cuales se requiere y con el grado de evolución del sujeto individualmente considerado; por ello, a medida que avanza el tiempo, se amplía el espectro de asuntos en los cuales puede y debe decidir por sí mismo para orientar, sin la conducción u orientación de otro, su propio destino”46.

En este contexto, la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce al niño, que “esté en condiciones de formarse un juicio propio”, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, ordenando tener debidamente en cuenta sus opiniones, “en función de su edad y madurez”. Con tal fin, determina que se le debe dar la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por intermedio de un representante u órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. CIDN –artículo 12–.

La Convención también reconoce el derecho del niño a la libertad de expresión, incluida la libertad de buscar, recibir y difundir

46 Corte Constitucional. Sentencias T-474/96, T-516/98, T-569/94.


41

informaciones e ideas de todo tipo. Sin embargo, determina que su ejercicio podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán solo las que la ley prevea y sean necesarias para el respeto de los derechos o la reputación de los demás, o para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas. CIDN –artículo 13–.

Dicho instrumento reconoce, además, el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, y señala que se respetarán los derechos y deberes de los padres o representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de estos derechos “de modo conforme a la evolución de sus facultades”.


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ACTIVIDAD DE APRENDIZAJE 1

1. Explique el concepto de integralidad, dentro del contexto de la doctrina que sustenta la Ley 1098 de 2006, y cómo aplicaría ese criterio para resolver el caso de las adolescentes Laura y Luisa Sánchez. Justifique su respuesta.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

2. Cuáles de los principios que sustentan la doctrina de la protección integral son aplicables para decidir sobre el amparo solicitado por las adolescentes Laura y Luisa, en el caso propuesto. Exprese los argumentos que sustentan su respuesta.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

3. Con fundamento en el artículo 6º del Código de la Infancia y la Adolescencia, y en atención al Bloque de Constitucionalidad, ¿cuál sería el orden de prelación de las normas nacionales e internacionales relativas a la protección de los derechos de la infancia y la adolescencia? Justifique su respuesta._____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________


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GLOSARIO

Principio pro homine___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________

Perspectiva de género___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________

Derechos universales, prevalentes e interdependientes___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________

Regla pacta sunt servanda___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________

Madurez física y mental___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________ ___________________________________________________________


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MAPA CONCEPTUAL

En este apartado el discente elaborará el mapa conceptual de la unidad que acaba de leer. Escoja diez conceptos sin los cuales una explicación sería incompleta. Luego, jerarquice los conceptos, finalmente, una con líneas los conceptos jerarquizados y sobre la línea escriba una o varias palabras que relacionen los conceptos.


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BIBLIOGRAFÍA

CEPEDA, Manuel José. Los Derechos Fundamentales en la Constitución de 1981. Temis.

CILLERO BRUÑOL, Miguel. Infancia Ley y Democracia. El interés superior del Niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

CONSEJERÍA PRESIDENCIAL PARA LA EQUIDAD DE LA MUJER. Documento. Transversalidad de Género en el Desarrollo.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias: T-514 de 1998, T-510 de 2000, C-203 de 2005, SU-256 de 1999, T-408 de 1995, T-556 de 1998, T-182 de 1999, T-979 de 2000, T-243 de 2000, T-589 de 1993, C-041 de 1994, T-041 de 1996, T-516 de 1998.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Casación Civil. Sentencia de marzo 10 de 1987.

GOMES DA COSTA, Antonio Carlos. “Del menor al ciudadano niño y ciudadano adolescente”, en GARCÍA MÉNDEZ, Emilio y CARRANZA, Elías (Eds). Del revés al derecho. Buenos Aires, Galerma. 1992.

OFICINA EN COLOMBIA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. Compilación de Instrumentos Internacionales. Primera Edición.

OFICINA EN COLOMBIA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Volumen I.

TEJEIRO LÓPEZ, Carlos E. Teoría General de Niñez y Adolescencia. Cátedra por la Niñez de Colombia “Ciro Angarita”. Uniandes. Unifec. Fundación Restrepo Barco.

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2. SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES

Objetivo general

• Aplicar los elementos teóricos y jurídicos que sustentan el nuevo Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.


• Identificar las autoridades y entidades que conforman el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y el alcance de sus competencias. Precisar las responsabilidades de cada una de ellas, para el logro de una mayor efectividad y celeridad en el trámite de los asuntos.

• Aplicar, a partir del análisis de casos, los criterios y principios que rigen el Sistema Penal Acusatorio en la investigación y juzgamiento de los adolescentes que infringen la ley penal. Comprender su finalidad y el trámite aplicable desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en especial, la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil “Directrices de Riad”, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores “Reglas de Beijing”, y las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad.

UNIDAD 2UNIDAD 2


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2.1. El Derecho Penal de Menores de edad. Antecedentes

2.1.1. De un modelo jurídico-tutelar a un modelo jurídico-garantista

La creación o surgimiento del Derecho de Menores data de hace más o menos un siglo, período que abarca dos fases importantes claramente diferenciadas. La primera, centrada en la concepción tutelar que se inicia con la creación del primer Tribunal Juvenil en el año 1899 y trasciende hasta la promulgación de la Convención sobre los Derechos del Niño en 1989. No obstante logró mantener su influencia posterior en algunos países. La segunda, basada en un modelo jurídico-garantista, que parte de la vigencia de la CIDN, que inicia importantes cambios legislativos en la última década47.

El desconocimiento de los derechos de los niños motivó la necesidad de crear una jurisdicción especializada48, con miras a sustraer a los menores de la justicia penal de adultos. Así, impulsado por el movimiento Salvadores del Niño, surge el primer Tribunal Juvenil en Chicago –Illinois, 1899–, iniciativa de gran relevancia en el mundo jurídico que influyó en América Latina y provocó cambios sustanciales en el Derecho de Menores y consolidó una nueva propuesta de justicia penal juvenil, que impuso un tratamiento penal diferenciado a los infractores mayores de edad, llamado a perdurar hasta el advenimiento de la CIDN en 1989.

2.1.1.1. Modelo jurídico-tutelar

A partir de 1899 comienza a gestarse un sistema de justicia penal conocido como modelo “tutelar” o “paternalista”, centrado en la consideración del menor como objeto de compasión-represión, al considerar que como incapaz, indefenso, dependiente o inadaptado, requería la función tuitiva del Estado ante situaciones llamadas irregulares como abandono, violencia o pobreza, o cuando hubiere realizado conductas delictivas. Casos en los cuales se entendía que requería ayuda para su reincorporación a la sociedad.

47 GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. Derecho de la Infancia - Adolescencia en América Latina. Santa Fe de Bogotá, Gente Nueva. 1994. pág. 63.

48 GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. Op. Cit. Pág. 46.


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En síntesis, se vive un proceso que se resume en la consideración del menor como objeto de compasión-represión y no como sujeto activo de derechos49, lo cual trajo como consecuencia una protección restrictiva que consolidó una cultura jurídico-institucional con graves repercusiones en el tratamiento legal de los menores en el que no se distinguía entre menores abandonados y delincuentes, aplicándose indiscriminadamente medidas tendientes a solucionar las dificultades en las que estos aparecían involucrados50.

Este modelo estuvo presente en la legislación interna51 hasta la vigencia del Decreto 2737 de 1989 –Código del Menor–. Frente a este, no puede desconocerse que el legislador generó un avance significativo al consagrar entre sus principios rectores el reconocimiento del “interés superior” –artículo 21–, la finalidad protectora en la interpretación y aplicación de la ley –artículo 22–, la no discriminación en materia de reconocimiento de los derechos de los menores consagrados en la Constitución Nacional, en el mismo Código y en las demás disposiciones vigentes. Sin embargo, el legislador no logró desarrollar en todo su contexto la doctrina de la “Protección Integral” y optó por orientar sus disposiciones bajo la óptica de la “situación irregular”.

2.1.1.2. Hacia un modelo jurídico garantista

Producto de la concepción tutelar del menor se producen graves violaciones a sus derechos y garantías, reafirmándose la importancia de buscar mecanismos de protección para esta población bajo una dimensión integral. Con tal fin, se promulgan importantes instrumentos internacionales. El más importante, la CIDN que permite consolidar un sistema jurídico-garantista a partir del

49 BONASSO, Alejandro. Adolescente en conflicto con la ley penal. Derechos y Responsabilidades. URL. http://www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/Cursoprojur2004/Cad_Sist_Justicia_Juvenil_bibliografia.htm. Consultado el 04 de julio 2008.

50 MENDIZÁBAL OSES, Luis. Derecho de Menores. Ediciones Pirámide.51 Ley 57 de 1987. Ley 98 de 1920. Ley 105 de 1992. Ley 79 de 1926. Ley 83 de 1946: Orgánica

de la Defensa del Niño –LODN–. Decreto 1818 de 1964. Ley 75 de 1968. Ley 24 de 1974. Decreto 2272 de 1989: creó la Jurisdicción de Familia. Ley 56 de 1988: facultó al Presidente para expedir el Código del Menor –Decreto 2737 de 1989–.


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reconocimiento del niño como sujeto activo de derechos. Derechos que le corresponden como persona y los especiales que derivan de su condición de menor de edad. En la misma medida y bajo esta perspectiva, concilia armónicamente derechos y responsabilidades, y asigna al niño una responsabilidad por los actos ilícitos que realiza, acorde con su grado de desarrollo; igualmente, se le reconocen y respetan las garantías procesales que su condición amerita, y se establece para su juzgamiento un procedimiento con características y finalidades pedagógicas.

2.1.1.2.1. El modelo jurídico garantista en el campo penal

Como rasgos principales del modelo jurídico garantista, en el campo penal, pueden citarse los siguientes:

1. Diferenciación y especificidad del derecho penal, en cuanto a las normas, las autoridades e instituciones, la estructura del proceso, los procedimientos y las sanciones, aunque se nutre de principios que rigen el derecho penal en general, tales como el de legalidad, tipicidad y culpabilidad. En estos términos, el sistema de responsabilidad penal es diferente del que se aplica a los adultos y toma en cuenta las circunstancias específicas propias de la condición de menor infractor.

2. Jerarquización de la función judicial. Como garantía de la doble instancia.

3. Desjudicialización. Propende una intervención judicial mínima, es decir, que cuando sea apropiado y deseable deben adoptarse medidas para tratar a los niños infractores de la ley penal sin recurrir a procedimientos judiciales.

4. Diferenciación de grupos etarios. Para efecto de intervención penal, debe establecerse una edad mínima a partir de la cual los niños son destinatarios de la ley, y tomando en cuenta las etapas de desarrollo propias de la edad, dentro de dicha categoría, diferenciar grupos etarios con el propósito de posibilitar mayores garantías para los grupos más jóvenes.

5. Proceso judicial garantista. Exige el reconocimiento y respeto de todos los derechos y garantías procesales mínimas que


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le corresponden al niño como persona y por su especial condición. El proceso debe ser flexible, en el sentido que propende a alternativas de terminación del proceso diferentes a la sentencia, como la conciliación y los arreglos con la víctima. Además, el proceso debe ser sumario al proponer una intervención procesal mínima y con la mayor celeridad posible.

6. Plantea la posibilidad de formas anticipadas de terminación del proceso.

7. Proporcionalidad y flexibilidad en las sanciones aplicables. Aplicación de la que mejor convenga con el interés superior del niño y en forma proporcionada a la gravedad del delito y a las circunstancias del delincuente.

8. Discrecionalidad. El funcionario debe estar en capacidad de modificar las medidas a imponer al infractor, en atención a sus condiciones individuales y en función a su proceso de protección y resocialización.

9. Exigencia de personal especializado en los asuntos de la niñez, que permita garantizar la idoneidad profesional de quienes intervienen en el proceso.

10. Carácter eminentemente pedagógico, tanto del proceso, como de las medidas.

Cuadro 2. Diferencias importantes entre los dos modelos

Modelo jurídico - tutelar Modelo jurídico - garantistaDenomina a la población por debajo de los dieciocho años con el término “menor”, que denota incapacidad y dependencia de los padres o del Estado, para diferenciarlos de los adultos y concluir que deben ser objeto de protección ante circunstancias llamadas “irregulares”.

Proscribe el término menor y da paso a los términos “niño, niña y adolescente”.

No se dirige a la totalidad de la población –infancia y adolescencia–, sino solo a los menores en situación de dificultad o riesgo.

Se dirige a todos los niños, niñas y adolescentes.


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Modelo jurídico - tutelar Modelo jurídico - garantistaEl sistema que se aplica para la investigación y juzgamiento es predominantemente inquisitorio.

El sistema que se exige para la investigación y juzgamiento de los delitos debe ser predominantemente acusatorio.

Considera a los menores en dificultades como sujetos pasivos de intervención jurídica.

El niño, es considerado sujeto activo de derechos y garantías.

Dispone internaciones por carencia de recursos materiales, que vienen a convertirse en verdaderas privaciones de la libertad.

La privación de la libertad opera solo como medida excepcional, ante situación de conflicto con la ley penal.

La responsabilidad de los menores está a cargo de la familia y, en subsidio, del Estado.

Establece una corresponsabilidad solidaria, aunque diferenciada, para la familia, la sociedad y el Estado.

Cuando los menores se encuentran en conflicto con la ley penal, se consideran “inimputables”, pero se someten a procesos de investigación y juzgamiento que no cuentan con todas las garantías del debido proceso.

Se consideran imputables y deben responder, de acuerdo con su grado de desarrollo, por los ilícitos que cometan. Mayor acercamiento a la justicia penal de adultos, en lo que se refiere a derechos y garantías individuales.

2.2. La responsabilidad penal de los adolescentes en el ámbito normativo nacional

2.2.1. Código de la Infancia y la Adolescencia –Ley 1098 de 2006–

Ajustar la legislación nacional a la letra y al espíritu de la Carta Política de 1991 y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, suponía tener incorporado a la normativa interna impor-tantes cuerpos normativos de carácter internacional, en especial, la Convención sobre los Derechos del Niño, las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil “Di-rectrices de Riad”, las Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia de Menores “Reglas de Beijing” y las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad. Dicha adhesión permitió, en desarrollo del bloque de constitucio-nalidad por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, consolidar una reforma acorde con los mandatos internacionales y que exigían un cambio sustancial de la legislación52.

52 Corte Constitucional. Sentencia C-203/05.


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Por virtud de la adopción de los postulados de la esfera internacional, en respuesta a la problemática de los adolescentes en conflicto con la ley penal, el Código de la Infancia y la Adolescencia formula un conjunto de acciones, procedimientos y medidas, que desde la perspectiva del interés superior y la prevalencia de sus derechos están orientadas a su protección y bienestar. Por supuesto, tal cometido no podría estar asegurado sin el reconocimiento y positivización de los principios y de las garantías procesales que deben rodear los procesos de investigación y juzgamiento que se adelanten contra los adolescentes acusados de violar la ley penal y, que por fortuna, plasma acertadamente el legislador en el nuevo Estatuto.

Así, en desarrollo del principio de especificidad y diferenciación, la ley establece el denominado Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, definido como el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por adolescentes entre catorce (14) y dieciocho (18) años de edad.

Lo anterior, atendiendo la CIDN en cuanto dispone que los Estados Partes deben tomar las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpable de haber infringido estas leyes. (Artículo 40.3).

En consonancia con el principio de justicia especializada, que se erige como uno de los aspectos fundamentales que contempla la ley, se organiza la jurisdicción especial de adolescentes. Con la atribución de nuevas funciones a órganos ya existentes, y la creación de órganos nuevos encargados de la investigación y juzgamiento de los delitos y de la ejecución de las sanciones. También, como entes de apoyo, se organiza la policía judicial y el cuerpo técnico especializado adscritos a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales para Adolescentes.


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2.3. Integracion del sistema y competenciasCuadro 3

AUTORIDADES Y ENTIDADES COMPETENCIALos fiscales delegados ante los jueces penales para adolescentes.

- Dirigir las investigaciones en las cuales se encuentren presuntamente comprometidos adolescentes mayores de 14 años y menores de 18, como autores o partícipes de conductas delictivas. En cumplimiento de esta función deben investigar los delitos y acusar ante los jueces y tribunales competentes a los presuntos infractores de la ley penal de oficio, por denuncia, querella o petición especial del Procurador. - Aplicar el principio de oportunidad, cuando corresponda.

Los jueces penales para adolescentes - Conocer, en primera instancia, del juzgamiento de las personas menores de dieciocho (18) años y mayores de catorce (14) acusadas de violar la ley penal. Ejercen, igualmente, la función de control de garantías en procesos de responsabilidad penal para adolescentes que no sean de su conocimiento. En los lugares donde no hubiere juez penal para adolescentes, los jueces promiscuos de familia ejercerán las funciones asignadas a estos. Y, a falta de los anteriores, el juez municipal conocerá de tales procesos.Al juez de control de garantías compete confrontar las actividades desarrolladas por la Policía Judicial de la Infancia y la Adolescencia y por los fiscales delegados ante los jueces penales para adolescentes. Le corresponde el ejercicio de la acción estatal de verificación de la sospecha, de la búsqueda de la verdad y de acopio del material probatorio, con la preservación de los derechos y garantías. Valora la legalidad y la legitimidad de la intromisión estatal en los derechos fundamentales, frente a las necesidades de la persecución penal. Y, conoce del control judicial del principio de oportunidad53.

53 APONTE CARDONA, Alejandro. Manual para el Juez de Control de Garantías en el Sistema Penal Acusatorio. Consejo Superior de la Judicatura. Bogotá. 2006.


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Al juez de conocimiento, le compete el juzgamiento y, si es el caso, la imposición y ejecución de la sanción a los adolescentes. Conoce de la formulación de la acusación que hace el fiscal y decide sobre la solicitud de preclusión de la investigación.

Las salas de asuntos penales para adolescentes, especializadas en los asuntos que versen sobre responsabilidad penal para adolescentes, integradas por un (1) magistrado de la sala penal y dos (2) magistrados de la sala de familia o en su defecto de la sala civil, del respectivo tribunal superior.

- Conocer en segunda instancia de los asuntos de que conocen los jueces penales para adolescentes en primera instancia.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

- Conocer del recurso extraordinario de casación y de la acción de revisión.

La Policía Judicial, función que ejerce en este caso la Policía de Infancia y Adolescencia y, en su defecto, los miembros de la Policía Judicial que sean capacitados en derechos humanos y de infancia, y el cuerpo técnico, especializados y adscritos a la fiscalía delegada ante los jueces penales para adolescentes.

– Ejercer las funciones determinadas en la ley54 y, las especiales previstas en el CIA, que deben cumplir junto con la Policía Nacional con su personal especializado, entre las cuales se destacan:En general, apoyar las acciones de las autoridades judiciales y entidades del Sistema.En particular, y sin perjuicio de las atribuciones delegadas en otras leyes en relación con los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, las siguientes:- Cumplir y hacer cumplir las normas y decisiones que para la protección de los niños, las niñas y los adolescentes imparten los organismos del Estado.- Brindar apoyo a las autoridades judiciales, los defensores y comisarios de familia, personeros municipales e inspectores de policía en las acciones de policía y protección de los niños, las niñas y los adolescentes y de su familia, y trasladarlos cuando sea procedente, a los hogares de paso o a los lugares en donde se desarrollen los programas de atención especializada de acuerdo con la orden impartida por estas autoridades. Siendo obligación de los centros de atención especializada recibir a los niños, niñas y adolescentes cuando sean conducidos por la Policía.

54 Código de Procedimiento Penal, artículos 117, 201, 202, 203, 205, 206, 212, 217, 246 y 399.


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- Recibir quejas y denuncias de la ciudadanía sobre amenazas o vulneraciones de los derechos del niño, niña o adolescente. Actuar de manera inmediata para garantizar los derechos amenazados y para prevenir su vulneración cuando sea del caso, o correr traslado a las autoridades competentes.- Garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en todos los procedimientos policiales.

- Adelantar labores de vigilancia y control de las instituciones encargadas de ejecutar las sanciones establecidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, a fin de garantizar la seguridad de los niños, las niñas y los adolescentes.- Prestar la logística necesaria para el traslado de niños, niñas y adolescentes a juzgados y centros hospitalarios, previniendo y controlando todo tipo de alteración que desarrollen los menores, garantizando el normal desarrollo de los niños, niñas y adolescentes y la institución.

Los defensores públicos del Sistema Nacional de Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo.

- Ejercer la defensa técnica cuando el niño, niña o adolescente carezca de apoderado.

Las defensorías de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar: son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de naturaleza multidisciplinaria. Las cuales deben contar con equipos técnicos interdisciplinarios integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista, cuyos conceptos tienen el carácter de dictamen pericial.

- Prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas y los adoles-centes, en las circunstancias de maltrato, ame-nazas o vulneración de derechos, diferentes de los suscitados en el contexto de la violen-cia intrafamiliar55 y, en particular56, asumir la asistencia y protección del adolescente en todas las actuaciones que se adelanten en el proceso de responsabilidad penal, esto es, en las etapas de indagación, investigación y del juicio, a efecto de verificar las garantía de sus derechos.- Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas.- Ejercer las funciones de policía señaladas en la ley.

55 Decreto Reglamentario 4840 de 2007, artículo 7º56 Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 82


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- Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes.- Formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito.- Representar a los niños, niñas o adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.- Ejercer las funciones atribuidas por el artículo 71 de la Ley 906 de 2004.

Las comisarías de familia: son entidades distritales o municipales o intermunicipales, de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. No obstante, su creación composición y organización corresponde a los concejos municipales. Deben estar conformadas como mínimo por un abogado, quien asume la función de comisario; un psicólogo; un trabajador social; un médico y un secretario en los municipios de mediana y mayor densidad de población; además, deben tener el apoyo permanente de la Policía Nacional. En los lugares donde no sea posible garantizar el equipo mencionado, la comisaría debe estar apoyada por los profesionales que trabajan directa o indirectamente con la infancia y la familia, como los profesores y psicopedagogos de los colegios, los médicos y enfermeras del hospital y los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar57:

Prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños niñas y adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar.58

- Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en caso de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes.- Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande.- Adoptar las medidas de restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil y denunciar el delito.- En los lugares donde no haya defensor de familia, deben cumplir las funciones que la ley les asigna a estos en relación con la adopción de medidas para la verificación de la garantía de derechos y para su restablecimiento, con excepción de la declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente que la ley asigna exclusivamente al defensor de familia.

57 Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 86. 58 Decreto Reglamentario 4840 de 2007, artículo 7º.


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Los inspectores de policía - En los lugares donde no haya defensor de familia, ni comisarios de familia, deben cumplir las funciones que la ley les asigna a estos en relación con la adopción de medidas para la verificación de la garantía de derechos y para su restablecimiento, con excepción de la declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente que la ley asigna exclusivamente al defensor de familia.Esta competencia, en todo caso, es temporal hasta la creación de la comisaría de familia en la respectiva entidad territorial, lo cual no impide que en todo tiempo deba dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 51 del CIA59.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

- La responsabilidad de establecer los lineamientos técnicos para la ejecución de las medidas pedagógicas dispuestas en la ley, y las demás instituciones que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

Instituciones que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar:1. El Ministerio Público, integrado por la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, y las personerías distritales y municipales. Es un órgano autónomo e independiente de control.2. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, establecimiento adscrito a la Fiscalía General de la Nación, de orden nacional, dotado de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

- Ejercer las funciones previstas en el artículo 277 de la Constitución Política, en particular, la vigilancia y el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos; la guarda y promoción de los derechos humanos; la defensa de los intereses de la sociedad; la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas y el ejercicio preferente del poder disciplinario; la facultad de intervención en los procesos ante las autoridades judiciales y administrativas cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio económico y de los derechos y garantías fundamentales.- Las previstas en el artículo 95 de la Ley 1098 de 2006: - Promover, divulgar, proteger y defender los derechos humanos de la infancia en las instituciones públicas y privadas con énfasis en el carácter prevalente de sus derechos, de su interés superior y sus mecanismos de protección frente a amenazas y vulneraciones.

59 Decreto Reglamentario 4840 de 2007, artículo 7º.


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- Hacer las observaciones y recomendaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación de los derechos humanos de los niños, las niñas y los adolescentes.- Las personerías distritales y municipales deben vigilar y actuar en todos los procesos judiciales y administrativos de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en aquellos municipios en los que no haya procuradores judiciales de familia. También, inspeccionar, vigilar y controlar a los alcaldes para que dispongan en sus planes de desarrollo el presupuesto que garantice los derechos, y los programas de atención especializada para su restablecimiento.- Los procuradores judiciales de familia deben obrar en todos los procesos judiciales y administrativos, en defensa de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y podrán impugnar las decisiones que se adopten. - En general, prestar auxilio y soporte científico y técnico a la administración de justicia en todo el territorio nacional en lo de su competencia y, en particular a la jurisdicción penal de adolescentes, prestando los servicios médicos-legales y de ciencias forenses que sean solicitados por los fiscales, jueces, policía judicial y demás autoridades competentes en todo el territorio nacional –Ley 938 de 2004–.

2.4. La responsabilidad penal de adolescentes

Caso: A partir del análisis de la situación que se plantea en el siguiente caso, se busca precisar y consolidar los criterios que forman el nuevo Sistema Penal para Adolescentes, en particular, el procedimiento, el concepto de responsabilidad y la finalidad del proceso.


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El 18 de mayo del 2007 aproximadamente a las 7:35 p.m., se recibe una llamada anónima en la Central de Policía de Bogotá por unos escándalos generados por unas pandillas juveniles en el sector de Multicentro. El agente de policía Rojas se dirige al lugar de los hechos y encuentra el cuerpo de un hombre muerto, de alrededor 1.80 metros, de tez blanca, identificado como Hugo Armando Castro.

Al lugar de los hechos llega el Teniente Ortiz de la DIJÍN, quien procede con todo el equipo a adelantar los procedimientos de investigación en la escena del crimen, e inicia su labor de campo entrevistando a las personas que podían orientar la investigación, entre ellas, una joven que se identifica como Paola Martínez, quien dice ser la persona que llamó al 112; manifiesta que observó una pelea entre tres sujetos, que no lograba distinguirlos pero que eran dos hombres, uno de ellos un menor de edad por sus características físicas y una mujer; que solo vio que se estaban peleando y que el más grande de ellos, el muerto, sacó un cuchillo, cuando de pronto, escuchó la voz de una mujer gritando “no más que lo vas a matar” y pudo ver que uno de ellos cayó al piso sangrando.

Al hablar con la mujer que había descrito Paola como uno de los sujetos que estaba en la confrontación, identificada como Sandra Barreto, mencionó que era la novia del occiso y la hermana de la persona que lo había matado; presentaba un golpe visible en su ojo izquierdo con un hematoma leve, y manifestó que había sido golpeada por su novio y que su hermano menor Miguel Barreto había reaccionado brutalmente, que empezó a golpear a Hugo y se inició una pelea entre ellos dos; que cuando los fue a separar, vio que Hugo sacaba un cuchillo y ella recibió un golpe, que no sabe de quién fue pero la tumbó y la dejó inconsciente unos segundos, que cuando reaccionó fue que vio a su novio sangrando en el piso y a su hermano con un cuchillo; además, informó la dirección donde podían ubicarlo, y era reiterativa en afirmar que todo había sido un accidente.

Al recolectar los elementos encontrados en la escena se identificó un “cuchillo” con una etiqueta de “GIN SU 2000” que estaba manchado con un presunto líquido de color rojizo; se embaló y se rotuló respetando todo el protocolo de la cadena de custodia; posteriormente, se remitió al Instituto Nacional de Medicina Legal para los exámenes pertinentes; de igual forma, se recolectó un líquido de color rojizo –al parecer sangre– que se encontró en el piso al lado del sujeto muerto, se embaló y se rotuló respetando el protocolo de la cadena de custodia.

En el momento de realizar el levantamiento del cadáver se tomaron las fotografías pertinentes y causó curiosidad que su ropa no presentaba rasgos de un fuerte forcejeo; por la experiencia del teniente Ortiz como investigador, se deduce que se trató de una muerte a traición.

Por ser el agresor un menor de edad, se informó a la Policía de Infancia y Adolescencia lo sucedido. El cabo Moreno inicia sus labores de investigación y a través del Fiscal de la Unidad de Infancia y Adolescencia recibe la autorización por parte del Juez de control de garantías para capturar al adolescente Miguel Barreto. El cabo Moreno se dirige hacia la residencia del menor y al llegar al lugar, este lo recibió, le leyeron sus derechos y se procedió a aprehenderlo por el homicidio del señor Hugo Armando Castro.


61

60 Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, artículos 1 y 40.3.a.

Al trasladar al adolescente Barreto al Centro de Servicios Judiciales, reiteradamente manifestaba que era inocente y que nunca había querido hacerle daño a su hermana, no habló nada más.

Al entrevistarse el adolescente con la Defensora de Familia, le manifestó que era un joven de 16 años, huérfano de madre y que su papá los había abandonado cuando el tenía 10 años; que desde ese momento ha tenido que trabajar para sufragar los gastos de su hermana y los suyos; que estudia en el Instituto de Estudios Amadeo Rosi donde cursa décimo grado, y que le apasiona la escultura con arcilla y plastilina.

2.4.1. La edad de responsabilidad penal

Para los efectos de la CIDN niño es todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad. Con relación a la responsabilidad penal, los Estados Partes se comprometen a establecer una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales60.

En el marco de las Reglas de Beijing, en los sistemas jurídicos que reconozcan el concepto de mayoría de edad penal frente a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan a la madurez emocional, mental e intelectual. Esto teniendo en cuenta que el enfoque moderno consiste en examinar si los niños pueden hacer honor a los elementos morales y psicológicos de responsabilidad penal; es decir, si puede considerarse al niño, en virtud de su discernimiento y comprensión individuales, responsable de un comportamiento esencialmente antisocial.


62

Las conductas punibles realizadas por personas mayores de catorce (14) y que no hayan cumplido los dieciocho (18) años de edad, dan lugar a responsabilidad penal y civil, conforme a las normas consagradas en la misma ley.

CIA –Artículo 169–

Respetando los imperativos que derivan de la esfera internacional, en cuanto reclaman un trato diferencial acorde con el desarrollo biológico del niño, en consideración a su grado de madurez mental, emocional e intelectual, el Código de la Infancia y la Adolescencia –artículo 12– establece que las personas menores de catorce (14) años no pueden ser juzgadas ni declaradas responsables penalmente ni privadas de la libertad, bajo denuncia o sindicación de haber cometido una conducta punible; esto, tomando en cuenta la perspectiva de género, con miras a garantizar la equidad por diferencias de edad.

Con base en los mismos postulados, el CIA determina que tampoco pueden ser juzgadas, declaradas penalmente responsables, ni sometidas a sanciones penales las personas mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años con discapacidad psíquica o mental. No obstante, dispone la norma que se les aplicará la respectiva medida de seguridad, lo que lleva a considerar que el procedimiento a seguir para ese efecto aunque difiere del que se aplica a los no discapacitados psíquicos o mentales, debe ser judicial –y no meramente administrativo– en la medida que la limitación de derechos con la imposición de “medidas de seguridad” solo puede provenir de autoridad judicial competente, por virtud del artículo 28 Superior.

2.4.2. La responsabilidad penal en el sistema jurídico nacional

En el sistema jurídico colombiano se encuentra proscrita la responsabilidad objetiva; la jurisprudencia nacional, en especial la Corte Constitucional61, ha señalado que la culpabilidad es supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena, es decir, que la actividad punitiva del Estado solo puede tener lugar a partir de la responsabilidad subjetiva del sujeto de la misma.



63

Con relación al grado de culpabilidad, se ha dicho por la Corte Constitucional,62 que involucra consideraciones que tocan con la intencionalidad del hecho, es decir, “de la conciencia y voluntad presentes en su realización, en virtud de los cuales se considera que la persona habría podido actuar de otra manera”; o lo que es lo mismo, que no hay lugar a responsabilidad penal si la conducta delictual no está fincada en un acto consciente y voluntario de una persona que pudiendo obrar de otro modo y teniendo capacidad psíquico-física para comprender el hecho, voluntariamente realiza el comportamiento que amerita reproche punitivo.

Esto significa entonces que en nuestro sistema rige un Derecho Penal de acto y no un Derecho Penal de autor63. Y, es claro, que por su inmadurez o enfermedad mental y psicológica, los menores de 14 años y los discapacitados no tienen capacidad para comprender los alcances de su conducta o las previsiones contenidas en normas jurídicas.

2.5. Finalidad del sistema Dispone el CIA que en materia de responsabilidad penal para

adolescentes, tanto el proceso como las medidas que se tomen son de carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos, conforme a la protección integral, y que el proceso deberá garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño64.

Una justicia que respete al adolescente como sujeto de derechos y como persona en proceso de desarrollo debe partir de la comprensión de la dimensión pedagógica del proceso y de las sanciones a imponer. Si la declaración de responsabilidad opera dentro del marco de un debido proceso, con todas las garantías aseguradas, con pleno respeto de los derechos y bajo la perspectiva del interés superior, habrá mayores posibilidades de que el adolescente comprenda, dentro de los límites que impone su condición de persona en desarrollo, la relación de reciprocidad entre derechos y deberes y, por ende, los alcances de la conducta que se le atribuye y su responsabildad frente a las consecuencias de la misma. De este modo, asumirá las sanciones

62 Corte Constitucional. Sentencia C-285/97.63 Corte Constitucional. Sentencia C-205/03.64 Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 140.


64

como un mecanismo socioeducativo propio para su desarrollo personal y estará más dispuesto a resarcir el daño causado.

Sobre este particular, debe destacarse lo previsto en la CIDN, que al respecto precisa65:

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido leyes penales, o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes, a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tenga en cuenta su edad y la importancia de promover su reintegración y de que este asuma una función constructiva en la sociedad.

2.6. El sistema penal acusatorio frente a la justicia para adolescentes

2.6.1. El procedimientoEl CIA en armonía con los modernos modelos de enjuiciamiento

criminal en materia de procedimiento por responsabilidad penal para adolescentes remite a las normas consagradas en la Ley 906 de 2004, esto es al Sistema Penal Acusatorio, excluyendo desde luego aquellas normas o institutos que contravengan al interés superior del adolescente.

Esto significa, que todas las disposiciones rituales del sistema de investigación y juzgamiento de los adultos rigen para el caso de los adolescentes, con excepción de las que contraríen su interés superior que como principio rector debe prevalecer en todas las actuaciones en el proceso.

2.6.1.1. Mecanismos alternativos al proceso penalSe implementaron en el Sistema Jurídico salidas alternas,

entendidas como mecanismos sustitutivos, moduladores o de baja intensidad punitiva, a través de los cuales se obtienen los fines de la Administración de Justicia: involucrando al infractor en la definición del caso, humanizando la actuación procesal, activando la solución de los conflictos sociales y propiciando la reparación integral de los daños que genera el delito.

65 Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 40.


65

La aceptación de cargos –allanamiento–, la aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos son precisamente modalidades típicas de terminación abreviada del proceso. Institutos jurídico-procesales fruto del reconocimiento de principios modernos liberales del Derecho Penal, que propugnan a su carácter residual, fragmentario y de última ratio y que reflejan una política criminal orientada a lograr eficacia y eficiencia en la Administración de Justicia, buscando que el Estado cumpla sus cometidos constitucionales, fincados en el anhelo social de pronta y cumplida justicia.

No obstante, conviene precisar, que frente al Sistema de Respon-sabilidad Penal para Adolescentes, están prohibidos expresamente los acuerdos entre la Fiscalía y la defensa.

En los procesos de responsabilidad penal para adolescentes no proceden los acuerdos entre la Fiscalía y la defensa.

—CIA. Artículo 157—

El Sistema de Responsabilidad Penal, además, consolida la “Justicia Restaurativa” como un modelo alternativo que busca la prevención, el restablecimiento, la no repetición y el combate de la criminalidad que supere el paradigma de retribución o castigo, adoptando una visión que rescata la importancia que tiene para la sociedad la reconstrucción de las relaciones entre víctima y victimario. El centro de gravedad del derecho penal ya no lo constituye el acto delictivo y el infractor, sino que involucra una especial consideración a la víctima y al daño que le fue inferido. Los mecanismos a través de los cuales opera la justicia restaurativa en el sistema procesal penal son la conciliación preprocesal, la conciliación en el incidente de reparación integral y la mediación.

Atendiendo los principios que rigen la doctrina de la “Protección Integral” que sustenta el Código de la Infancia y la Adolescencia, los cuales por su naturaleza operan como pilares rectores con categoría de “valores superiores” que se imponen en el trámite de los asuntos relativos a la niñez y adolescencia; y atendiendo, además, la finalidad del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, se concluye que las salidas alternas al proceso penal cobran especial sentido e importancia al momento de afrontar el trámite a seguir frente a los adolescentes en conflicto con la ley penal.


66

2.6.1.2. El principio de oportunidad

Caso: El presente caso tiene como propósito profundizar, a partir de hechos concretos, sobre los elementos jurídicos que integran el instituto del principio de oportunidad.

Juan Darío Oliveros, de 17 años de edad, trabajaba como empacador en uno de los almacenes de Carrefur ubicado en Chía, Cundinamarca. Aprovechando una oportunidad en que fue enviado a la bodega a recoger una mercancía, decidió apropiarse de dos cajas de cartón que contenían 50 tarros de atún que se encontraban allí para ser desechadas por fecha de consumo vencida, las cuales logró esconder en un cuarto aledaño con la intención de sacar cada día las unidades que pudiera.

Como Juan Darío desconocía que los tarros se encontraban vencidos, los cuatro primeros que llevó a su casa los destapó y repartió entre sus tres hermanos menores, a los cuales debía atender todos los días mientras su madre llegaba del trabajo entre 7 y 8 de la noche. La comida le causó una grave intoxicación a sus hermanos, con tan graves consecuencias que le ocasionó la muerte al menor de ellos, de tres años de edad.

Un mes después de este suceso fue descubierto el hurto en el almacén, Juan Darío fue despedido del trabajo y puesto a disposición de la Policía, llegando el caso al conocimiento del fiscal quien debe decidir si formula imputación o da aplicación al principio de oportunidad.

2.6.1.2.1. Marco conceptual

En términos generales, el principio de oportunidad se erige como un instrumento jurídico procesal, que consiste en la facultad constitucional66 que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no obstante que existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal, según las causales taxativamente señaladas en la ley con sujeción a la reglamentación expedida por el Fiscal General de la Nación y sometido al control posterior de legalidad ante el Juez de Garantías67.

66 Acto Legislativo 03 de 2002.67 Consultar la Constitución Política. Artículo 250. Código de Procedimiento Penal. Artículo

323. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Manual de procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio. Corte Constitucional. Sentencias S-090/07, C-210/07, C-228/02.


67

2.6.1.2.2. El principio de oportunidad en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes

En el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, con base en el principio de oportunidad la Fiscalía puede suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal.

“PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD”

PRINCIPIO RECTOR DE APLICACIÓN PREFERENTE68

Si bien la redacción del artículo 174 del CIA en lo que respecta al principio de oportunidad no fue muy afortunada y pudo haber sido más explícita dado el alcance y significación de este instrumento jurídico, no existe duda alguna sobre su procedencia y operatividad como principio rector de aplicación preferente.

Además, el artículo 173 del CIA establece como causal de extinción de la acción penal la aplicación del principio de oportunidad. No obstante, es preciso señalar que la renuncia, si bien conlleva la extinción de la acción, no es una forma de preclusión. Ello en razón a que el “principio de oportunidad” no opera por prueba o duda a favor del procesado; ni la preclusión supone algún nivel de discrecionalidad de la fiscalía.

Se puede afirmar que en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes la aplicación de este principio resulta trascendente y se convierte en una regla de carácter general que desplaza la judicialización del adolescente a la categoría de excepción.

En efecto, no solo la incorporación como principio rector y la atribución del carácter preferente que hace la ley al principio de oportunidad, sino otras varias consideraciones parecen respaldar dicha posición:

1. En principio, la Ponencia para Primer Debate al Proyecto de ley Nº 215 de 2005 Senado - 85 Cámara, “POR EL CUAL SE EXPIDE

68 Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 174.


68

EL CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA”, dejó establecido que “la aplicación del principio de oportunidad debe ser la regla” al menos para los mayores de 14 y menores de 16 años.

2. La nueva concepción garantista que sustenta la doctrina de la Protección Integral, surge de claros derroteros que informan una nueva perspectiva de la justicia en materia juvenil, es decir, una visión sistemática basada en principios de gran envergadura como el interés superior del niño, que complementado con el de prevalencia de sus derechos conlleva a contextualizar el marco normativo de la responsabilidad penal juvenil a partir de la garantía de protección integral y simultánea de los derechos. –CIA. Artículos 7 y 8–.

En efecto, el artículo 6º del CIA integra a sus disposiciones y obliga a tomar como guía para su interpretación y aplicación, las normas de la Carta Política de 1991 y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, en especial la CIDN. En consecuencia, el tratamiento de la responsabilidad penal de adolescentes implica tomar en cuenta las disposiciones contenidas en las Reglas de Beijing, las Directrices de Riad, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad y la Resolución 4033 de 1985, de la Asamblea General de Naciones Unidas, que hace un llamado a los Estados a conformarse a los postulados de los instrumentos internacionales, a tono con el preámbulo de la CIDN que asume un tratamiento sistemático en el tratamiento de los derechos del niño, al tomar en cuenta lo dispuesto sobre la materia en los diferentes instrumentos internacionales.

En este orden de ideas, la CIDN establece que siempre que sea apropiado y deseable deben adoptarse medidas para tratar a los niños que han infringido la ley penal sin recurrir a procedimientos judiciales, respetando plenamente los derechos humanos y las garantías legales.

Las Reglas de Beijing, en sus orientaciones fundamentales, determinan que con objeto de promover el bienestar del menor y a fin de reducir la necesidad de intervenir con arreglo a la ley, y de someter a tratamiento efectivo, humano y equitativo al menor que tenga problemas con la ley, se debe conceder la debida importancia a la adopción de medidas correctas que permitan movilizar plenamente


69

todos los recursos disponibles, con inclusión de la familia, los voluntarios y otros grupos de carácter comunitario, así como las escuelas y otras instituciones de la comunidad.

Igualmente, señala la regla 6: “Habida cuenta de las diversas necesidades especiales de los menores, así como de la diversidad de medidas disponibles, se facultará un margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en los distintos niveles de la administración de la justicia de menores, incluidos de investigación, procesamiento, sentencia y de las medidas complementarias de las decisiones”.

Así mismo, recomiendan las reglas examinar la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes para que los juzguen oficialmente –Regla 11.1– señalan que la policía, el ministerio fiscal y otros organismos que se ocupen de los casos de delincuencia de menores, deben estar facultados para fallar dichos casos discrecionalmente, sin necesidad de vista oficial, con arreglo a los criterios establecidos al efecto en los respectivos sistemas jurídicos y en armonía con los principios contenidos en las mismas reglas.

Las Directrices de Riad, reconocen la necesidad y la importancia de aplicar una política progresista de prevención de la delincuencia, así como de estudiar sistemáticamente y elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al niño por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los demás. Entre tales políticas recomienda una intervención eficaz que se guíe por la “justicia y la equidad”, y cuya finalidad primordial sea velar por el interés general de los jóvenes. Además, sugiere reconocer “el hecho de que el comportamiento o la conducta de los jóvenes que no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduración y crecimiento y tienden a desaparecer espontáneamente en la mayoría de las personas cuando llegan a la edad adulta”69; y determina que solo en última instancia ha de recurrirse a organismos oficiales de control social. –Directriz I, 5 literales e y g–.

69 Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. URL. http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/h_comp47_sp.htm. Consultado el día 7 de julio de 2008.


70

Todo lo anterior permite concluir sin temor a equivocación, que tales postulados de desjudicialización y discrecionalidad, que a su vez constituyen pilares básicos del principio de oportunidad, se erigen como principios rectores del procedimiento frente a los menores infractores de la ley penal y, por ende, de aplicación preferente. Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sentó como principio que el Derecho Procesal Penal de la Adolescencia deberá considerar la posibilidad y conveniencia de que las formas procesales que observan esos tribunales revistan modalidades propias, y que los actos procesales se encaucen por el empleo de medios alternativos de solución de controversias70.

2.6.1.2.3. Procedencia

El principio de oportunidad se puede aplicar desde la formulación de la imputación hasta antes de que adquiera ejecutoria material la sentencia que impone sanción. Es decir, tiene aplicación incluso en la etapa del juicio, y mientras no causen ejecutoria las sentencias de primera y segunda instancia, e incluso, la sentencia de casación, si hubiere lugar a ella.

2.6.1.2.4. Causales de aplicación

El CIA en el artículo 175 sólo se ocupa de las causales de aplicación del principio de oportunidad en el ámbito de los procesos seguidos a los adolescentes que en cualquier condición hayan hecho parte de grupos armados al margen de la ley, o hayan participado directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas o en los delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley. Al respecto, conviene precisar:

La disposición en mención, en cuanto se refiere a las causales 1º, 2º y 3º debe entenderse en el marco del llamado “error de prohibición directo, esto es, aquel que afecta directamente la conciencia de la ilicitud por falsa o insuficiente valoración normativa, por tanto, solo tendrá aplicación cuando el error haya sido calificado como vencible (artículo 32 numeral 11 inciso 1º, segunda parte, e inciso 2º de la Ley 599 de 2000), toda vez que si el mismo resulta invencible, queda

70 Opinión Consultiva OC-17 de agosto 28 de 2002.


71

71 GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. “La oportunidad como principio fundante del proceso penal de la adolescencia”.Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Pág. 73.

72 GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Ibídem. Pág. 75.73 GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Ibídem. Pág. 82.

desestructurada la responsabilidad penal (artículo 32 numeral 11 inciso 1º, primera parte ibídem) y como se vio deja la conducta de tener las características de un delito y allí entonces la respuesta adecuada no es la aplicación del principio de oportunidad sino el archivo del proceso”71.

Por su parte, la causal 4º, que hace referencia a circunstancias de fuerza, amenaza, coacción y constreñimiento, solo puede operar para el principio de oportunidad cuando no tengan la entidad o envergadura suficiente para “constituir una eximente de responsabilidad en el marco de la exculpación, bien por insuperable coacción ajena o miedo insuperable (artículo 32 numerales 8º y 9º de la Ley 599 de 2000). Caso en el cual la conducta deja de tener todas las características de un delito y por lo tanto se constituye en un estado de inexigibilidad de otra conducta, cuya única respuesta adecuada es el archivo de la investigación”72.

Significa lo anterior, que la fuerza, amenaza, coacción y/o constreñimiento solo se pueden considerar frente al principio de oportunidad cuando “apenas atenúan el juicio de culpabilidad, esto es, mantienen al sujeto todavía frente a la alternativa de actuar conforme a derecho y por lo tanto disminuyen el reproche”.

En lo que respecta a los demás casos no contemplados en el artículo 175 ídem, debe entenderse que por virtud de la remisión que hace el CIA a la Ley 906 de 2004, las causales de aplicación del principio de oportunidad previstas en el artículo 324 del ritual adjetivo rigen, en lo pertinente, para el Derecho Procesal de Adolescentes. Incluso nada obsta para pensar que, conforme a los principios que derivan del marco normativo internacional, las causales de aplicación del principio de oportunidad frente al sistema penal de adolescentes tienen mayor alcance al punto que con base en los postulados y lineamientos que derivan del bloque de constitucionalidad surge la posibilidad de aplicar causales “supralegales73”, cuando sea


72

necesario para garantizar la protección integral del adolescente, dada la especial consideración que exige su grado de desarrollo y, por ende, el reconocimiento de una responsabilidad atenuada –no plena–, acorde con su grado de madurez psíquica y biológica.

2.6.1.2.5. Presupuestos

Los presupuestos de aplicación del principio de oportunidad son esencialmente los siguientes, y surgen de la normativa constitucional y legal, incluso de la Resolución 6657 de 2004 de la Fiscalía General de la Nación en cuyo artículo 2º especificó, que el Fiscal General de la Nación, su delegado especial y los fiscales delegados, pueden aplicar el principio de oportunidad, siempre y cuando, “exista un mínimo de elementos materiales probatorios que permita inferir que el beneficiado es autor o partícipe de una conducta delictiva, lo cual se aducirá ante el juez competente para el control judicial correspondiente”:

• Que exista un proceso en curso. Solo puede suspenderse, interrumpirse o renunciarse a la acción penal ya promovida, dado que siempre debe haber persecución penal, lo que impide la abstención de aquella.

• Que exista delito. Que los elementos materiales probatorios y la información legalmente obtenida conlleven un juicio positivo de ocurrencia del delito, y no concurra causal de preclusión de la investigación del artículo 332 del CPP.

• Que un mínimo de “prueba” acredite que el adolescente está vinculado al delito, en calidad de autor o de partícipe.

• Que existan los presupuestos fácticos, jurídicos y probatorios para invocar una de las causales previstas en la ley.

• Que consulte los intereses de las víctimas. –Artículo 328 del CPP.–

• Concepto favorable del Fiscal General de la Nación o su delegado para delitos con pena que exceda de seis (6) años de prisión. –Parágrafo 2 del artículo 324 del CPP.–

• Que se supere el control de legalidad obligatorio y automático por parte del juez de garantías.


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• Cuando de la aplicación del principio de oportunidad se pudieren derivar riesgos para la vida y la integridad física del adolescente, el juez competente deberá ordenar otras medidas de protección, las cuales incluirán, entre otras, ayudas económicas para el cambio de residencia de la familia. El Gobierno gestionará la apropiación de las partidas necesarias para cubrir a este rubro.

2.6.1.2.6. Ponderación

De la interpretación armónica de los artículos 328, 136, numeral 11 y literal f del CPP, 170 y 174 del CIA, se deduce que si bien el fiscal debe tener en cuenta, en la aplicación del principio de oportunidad, los intereses de las víctimas debiendo para ese efecto oír a las que se hayan hecho presentes en la actuación, la reparación no constituye requisito indispensable para la aplicación de dicho instrumento procesal. No obstante, es evidente que para las víctimas tal pretensión resulta muy importante y, por demás, el CIA –artículo 140– determina que el proceso deberá garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño.

Por otra parte, como ya se expresó, las actuaciones en el proceso –incluidas las medidas procesales alternativas– deben adelantarse con una visión pedagógica y educativa mediante la cual el adolescente “tome conciencia de las consecuencias de su actuación delictiva y de las responsabilidades que de ella se derivan”.

Se concluye de lo anterior, que corresponde al fiscal conciliar armónicamente derechos y responsabilidades con objeto de efectuar una rigurosa ponderación de intereses, máxime cuando a la luz del artículo 133, inciso 2º del CPP “las medidas de atención y protección a las víctimas no podrán redundar en perjuicio de los derechos del imputado o de un juicio justo e imparcial, ni serán incompatibles con estos”, y dada la circunstancia de que el imputado o acusado es menor de edad, y, por ende, la primordial consideración es la salvaguarda de su interés superior y la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás.


74

2.6.1.3. El allanamiento como instrumento alternativo

En el transcurso del proyecto de ley de infancia y adolescencia74, el legislador pretendía restringir todo tipo de salidas alternas, en el sentido de que prohibía expresamente75 que fueran procedentes la sentencia anticipada, el allanamiento a los cargos o los acuerdos entre la fiscalía y la defensa. Sin embargo, finalmente determinó, con el ánimo de proteger los intereses de los niños, las niñas y los adolescentes, que en los procesos de responsabilidad penal para adolescentes no proceden los acuerdos entre la Fiscalía y la defensa76, lo que significa que las restantes formas de salidas alternas son aplicables. Es decir, que para el caso de responsabilidad penal de adolescentes, la figura del allanamiento es de recibo, siempre y cuando se aplique bajo la perspectiva del interés superior.

El allanamiento es un acto jurídico-procesal a través del cual el adolescente vinculado al proceso penal acepta de manera directa la participación y responsabilidad penal del acto delictivo imputado por la Fiscalía. Para que esta manifestación de voluntad por parte del adolescente imputado pueda surtir consecuencias jurídicas, debe cumplir los requisitos de capacidad y consentimiento libre y voluntario. Además, debe ser presentada con la asesoría de su abogado –aceptación legalmente informada– y ser aprobada por un juez, sea que se trate de un juez con funciones de control de garantías o de conocimiento, dependiendo de la etapa procesal en que aquella se presenta.

Lo anterior tiene fundamento en el artículo 131 del Código de Procedimiento Penal, que señala: “si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garantías de guardar silencio y al juicio oral, deberá el juez de control de garantías o el juez de conocimiento, verificar que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual será imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado.”Una

74 Proyecto de Ley número 215 de 2005 Senado, 085 de 2005 Cámara, acumulado al Proyecto de ley número 096 de 2005 Cámara.

75 Ponencia primer debate. Gaceta 128-06 (P. L. 085-05 C. acum. 096-05 C.)/pon. Segundo debate. Gaceta. 234-06 (P. L. 085-05 C. acum. 096-05 C.).

76 Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 157.


75

vez cumplidos estos requisitos, la ley no prevé posibilidad de retractación alguna para el allanamiento, fundada en el principio de seguridad jurídica, deberes de lealtad y buena fe”77.

Con la aceptación de la imputación o de los cargos que le han sido atribuidos por la Fiscalía, el imputado renuncia no sólo al derecho de no autoincriminarse, sino a la posibilidad de tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, a allegar pruebas y controvertir las que se aduzcan en su contra. Por ende, es deber del fiscal verificar que la información y los elementos materiales probatorios recaudados, no solo lo hayan sido de manera legal –artículos 23 y 276 del CPP– sino que permitan inferir de manera razonada la autoría y responsabilidad penal del adolescente. Lo contrario podría conllevar el desconocimiento del principio de presunción de inocencia, de rango constitucional. Igualmente, y dada la naturaleza jurídica de esta manifestación de voluntad, resulta claro que el fiscal no puede inducir al imputado o acusado a allanarse a la imputación o a los cargos, y menos aún solicitar, por iniciativa propia, la celebración de audiencias dirigidas a ese objetivo específico, cuando no existe de manera expresa tal allanamiento.

Cuadro 4. EL ALLANAMIENTO

OPORTUNIDAD PROCESAL

EFECTOS

Audiencia de legalización de la aprehension. Audiencia de formulación de imputación.- Código de la Infancia y la Adolescencia. Artículo 157-- CPP. Artículos 288 y 351

- Remite el asunto al juez de conocimiento para que fije fecha para la audiencia de imposición de la sanción. - El juez debe instar al defensor de familia para que proceda al estudio de la situación familiar, económica, social, psicológica y cultural del adolescente y rinda el informe en dicha audiencia.- Debe ser tenida en cuenta por el juez, a favor del adolescente, al seleccionar la sanción a imponer.- Durante la ejecución de la sanción será un factor a considerar para la modificación de la misma. - Se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación

77 Código de Procedimiento Penal, artículo 12.


76

- El imputado se ata a su aceptación y el fiscal a su calificación. - El imputado pierde toda opción de discutir la imputación tanto fáctica como jurídica y el fiscal pierde legitimación para modificarla. - Sentencia - imposición de sanción -

Formulación de la acusación- CPP. Artículo 352 -En la audiencia preparatoria - CPP. Artículo 365.5 -Instalación en el Juicio Oral - CPP. Artículo 367 -.

- Los términos del allanamiento a la acusación atan fundamentalmente al juez de conocimiento, quien deberá fallar con base en el principio de congruencia, salvo que se encuentre ante la probabilidad de atenuar los efectos.- El imputado pierde toda opción de discutir la acusación.- La aceptación debe ser tenida en cuenta por el juez, a favor del adolescente, al seleccionar la sanción a imponer, - El defensor de familia debe rendir informe sobre la situación familiar, económica, social, psicológica y cultural del adolescente.- Sentencia – imposición de sanción -

2.6.1.3.1. Contenido de la aceptación

El allanamiento, a diferencia de la confesión, comprende aceptar la imputación o la acusación del fiscal. Ello implica admitirla en términos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, junto con el soporte de evidencia invocado por el funcionario encargado de la investigación. No es igual allanarse a la imputación que a los cargos. Si bien ambos parten de bases fácticas, el allanamiento a la imputación releva al fiscal del grueso de su obligación probatoria. No así con el allanamiento a la acusación puesto que, debiendo existir esta, la obligada presentación del escrito de acusación y su formulación en audiencia, fuerzan al fiscal a respaldar los cargos con evidencia suficiente.

En el evento en que la aceptación de la imputación o de la acusación resulte ser parcial, corresponde al juez determinar la sanción con base en el principio de proporcionalidad, estimando para tal evento lo estrictamente aceptado.


77

2.6.1.4. Justicia restaurativa

El modelo de justicia restaurativa parte de la premisa de que el delito perjudica a las personas y las relaciones, y que el logro de la justicia demanda el mayor grado de subsanación posible del daño. Su enfoque es cooperativo en la medida que genera un espacio para que los sujetos involucrados en el conflicto se reúnan, compartan sus sentimientos, y elaboren un plan de reparación del daño causado que satisfaga intereses y necesidades recíprocos.

La relevancia que esta materia ha adquirido en los últimos tiempos en las orientaciones político criminales, se refleja de manera significativa en Colombia, en el rango constitucional que se imprimió a la justicia restaurativa en materia penal. En efecto, el Acto Legislativo No. 02 de 2003 explícitamente estableció que “La ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa”.

En el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes esta preceptiva se desarrolló en la Ley 1098 de 200678, al disponer que las conductas punibles realizadas por personas mayores de 14 y que no hayan cumplido los 18 años de edad, dan lugar a responsabilidad penal y civil; que los padres o representantes legales son solidariamente responsables y, en tal calidad, deben ser citados o acudir al incidente de reparación a solicitud de la víctima del condenado o su defensor, y que las autoridades judiciales deben facilitar en todo momento el logro de acuerdos que permitan la conciliación y la reparación de los daños.

Se entiende por justicia restaurativa el proceso en el que las partes, víctima e imputado, acusado o sentenciado, querellante y querellado, o sus representantes legales, con la ayuda imparcial de un facilitador, conciliador o mediador, por mutuo consentimiento y para propender un resultado restaurativo, resuelven proporcionalmente las consecuencias del delito a efecto de lograr que se repare, indemnice, devuelva, reintegre, retracte, o rectifiquen los perjuicios causados con el delito, para así obtener una pronta y adecuada justicia79.

78 Código de la Infancia y la Adolescencia, artículos 170 y 174.79 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Manual de procedimientos de Fiscalía en el

Sistema Penal Acusatorio. Imprenta Nacional. Bogotá, 2006.


78

2.6.1.4.1. Mecanismos a través de los cuales opera la justicia restaurativa:

2.6.1.4.1.1. La conciliación en derecho

Cuadro 5. La conciliación

DEFINICIÓNMecanismo de resolución de conflictos a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.

CLASES

Preprocesal80: opera para delitos querellables81 como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal. La puede adelantar el fiscal delegado, un centro de conciliación o un conciliador reconocido como tal. Puede intentarse durante la indagación y hasta antes de formular la imputación. Procesal: procede en cualquier momento del proceso.

EFECTOS

Preprocesal: el fiscal debe ordenar el archivo de las diligencias.Procesal: el fiscal debe solicitar preclusión al juez de conocimiento.En ambos casos, el acta tiene efectos de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo.

REQUISITOS

- El Adolescente debe estar asistido por su representante legal.- Se debe llevar a cabo con una visión pedagógica y formativa mediante la cual el adolescente pueda tomar conciencia de las consecuencias de su actuación delictiva y de las responsabilidades que de ella se derivan.- El conciliador debe buscar la reconciliación con la víctima.- Deben utilizarse únicamente cuando hay pruebas suficientes para inculpar al adolescente, y con el consentimiento libre y voluntario de este y la víctima y el delincuente.- Las diferencias conducentes a una desigualdad de posiciones, así como las diferencias culturales entre las partes, se deben tener en cuenta al momento de la conciliación.- Los acuerdos se alcanzarán en forma voluntaria y sólo contendrán obligaciones razonables y proporcionadas.- El imputado o acusado tiene derecho a que no se utilice en su contra el contenido de conversaciones tendientes a lograr un acuerdo, para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas, o en caso de acudir a un método alternativo, si no llega a perfeccionarse.- Si hay acuerdo, el fiscal debe archivar las diligencias. En caso contrario, debe ejercitar la acción penal respectiva, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación.

80 Código de Procedimiento Penal, artículo 522.81 Corte Constitucional. Sentencia C-979/05.


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2.6.1.4.1.2. La mediación

La mediación es un mecanismo que genera un espacio institucional para que la víctima y el ofensor –imputado o acusado– intercambien opiniones y confronten sus puntos de vista, para que a través de un mediador, que conforme a la ley debe ser neutral, logren solucionar el conflicto suscitado con ocasión de la conducta punible.

La mediación pude orientarse a objetivos restauradores tales como la reparación, la restitución, el resarcimiento de los perjuicios causados, la realización o abstención de determinada conducta, la prestación de servicios a la comunidad, o el ofrecimiento de disculpas o perdón82.

2.6.1.4.1.3. Características

• La restitución se realiza a través de acciones orientadas a devolver a la víctima, en la medida de lo posible, a la situación en que se encontraba antes de ser afectada por el ilícito. Tiene un alcance que trasciende lo meramente pecuniario en cuanto atañe al restablecimiento de todos sus derechos que le permitan continuar con una vida normal en su entorno social, familiar, de ciudadanía, laboral y económico.

• La indemnización se identifica con las medidas orientadas a lograr el resarcimiento de los daños generados por el ilícito y que sean cuantificables económicamente (daños físico y mental, la pérdida de oportunidades de desarrollo, los daños materiales y la pérdida de ingresos incluido el lucro cesante, el daño a la reputación o a la dignidad, las disminuciones patrimoniales).

• La rehabilitación corresponde al conjunto de acciones que se orientan a proporcionar a la víctima la atención y asistencia que requiera desde el punto de vista médico, psicológico, social y jurídico.

• La satisfacción y las garantías de no repetición, atañen a aquellas acciones dirigidas, de una parte, a deshacer el agravio

82 Código de Procedimiento Penal, artículo 523. Inciso 2º.


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inferido a la víctima, y de otra, a impedir que vuelvan a realizarse conductas con las cuales se afectaron sus derechos, las cuales deben ser adecuadas a la naturaleza y magnitud de la ofensa.

El mecanismo de la mediación opera en dos ámbitos y con efectos distintos en cada uno de ellos, atendiendo al principio de proporcionalidad. Su alcance trasciende el ámbito de los delitos querellables, propio de la conciliación, para extenderse a los delitos de persecución oficiosa, bajo las condiciones previstas en la ley.

En el primer ámbito de aplicabilidad se encuentra una categoría de delitos que no obstante sean perseguibles de oficio, presentan un bajo rango de lesividad y por ende, la consecuencia punitiva es menos grave, y adicionalmente, se mueven en un espacio en que existe un nivel de disponibilidad de la víctima sobre el bien jurídico tutelado. Para la aplicación de la mediación a este tipo de criminalidad deben en consecuencia concurrir los siguientes presupuestos:

• Que se trate de delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda de cinco (5) años.

• Que el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado.

• La aceptación expresa y voluntaria de víctima y victimario de someterse a una solución de justicia restaurativa –CPP. Artículo 524 inc. 1º–.

2.6.1.4.1.4. Efectos83

Los efectos que la ley confiere a la aplicación de la mediación en este ámbito de criminalidad de baja punibilidad se proyecta en dos aspectos: en lo atinente a la responsabilidad civil derivada del hecho punible, el acuerdo adquiere efectos vinculantes, lo que implica que excluye los otros mecanismos que apuntan a este mismo objetivo como son el ejercicio independiente de la acción civil, y el incidente de reparación integral –CPP. Artículo 526, inciso 1º–.



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En lo que hace referencia a la responsabilidad penal derivada del delito, la acción penal podría extinguirse por la vía de aplicación del principio de oportunidad, conforme a la causal 8ª del artículo 324 del CPP, que establece la aplicación de este principio “Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa, y como consecuencia de este se cumplan con las condiciones impuestas”.

La suspensión del procedimiento a prueba es una de las formas a través de las cuales actúa el principio de oportunidad y consiste en la prerrogativa para el imputado de solicitar la suspensión del procedimiento, por un período de prueba que podrá ser hasta de tres (3) años, sometida al ofrecimiento de un plan de reparación integral del daño y al cumplimiento de unas condiciones que se encuentran determinadas en la propia ley –CPP. Artículo 326–.

Vencido el período de prueba y verificado el cumplimiento de las condiciones impuestas, el fiscal ordenará el archivo de la actuación, en aplicación de la causal 8ª del artículo 324 del CPP, decisión que desde luego será sometida al control judicial por parte del juez que ejerce funciones de control de garantías.

Ahora bien, en lo que hace al otro ámbito de aplicación de la mediación –Inciso 2º del Art. 524– es decir, respecto de los delitos perseguibles de oficio con pena superior a cinco (5) años, la mediación resulta perfectamente aplicable, pero sus efectos son sustancialmente distintos, particularmente en lo que tiene que ver con la acción penal. Si bien, respecto de estos punibles, la decisión de ofendido y ofensor de acudir a la mediación también adquiere efectos vinculantes en cuanto a que la obtención del resultado restaurativo excluye la posibilidad de acudir al ejercicio independiente de la acción civil derivada del hecho punible, y al incidente de reparación integral, en lo que atañe a la acción penal los efectos se restringen considerablemente.

Efectivamente, en esta criminalidad, perseguible de oficio, de mayor potencialidad lesiva y por ende de consecuencias punitivas más gravosas –pena superior a cinco años– la mediación únicamente será considerada para otorgar al imputado, acusado o sentenciado, beneficios procesales durante la actuación, en el momento de la


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imposición de pena –sanción– para efectos de su dosificación, o en la fase de ejecución de la misma. No tiene la virtualidad de afectar el ejercicio de la acción penal, consecuencia que resulta compatible con el hecho de que en esta hipótesis su aplicación no está condicionada a que el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado, pues no se concede al ofendido un poder de disposición sobre el bien jurídico, como sí ocurre con la mediación que opera en delitos con pena inferior a cinco años. Enfoque que resulta compatible con el principio constitucional de investigación oficiosa que vincula a la Fiscalía, con las excepciones regladas que el legislador ha configurado –Constitución Política. Art. 250–.

MEDIACIÓN

DEFINICIÓN Mecanismo por medio del cual la víctima y el imputado o acusado, aceptan expresa y voluntariamente, con la ayuda de un tercero llamado mediador, intercambiar opiniones para confrontar sus puntos de vista para solucionar el conflicto que enfrentan.

CALIDADES DEL

MEDIADOR

Tercero neutral, particular o servidor público designado por el Fiscal General de la Nación o su delegado. En los procesos de mediación adelantados institucionalmente se requiere ser ciudadano en ejercicio, líder comunitario y haber recibido capacitación al respecto.

COMPETENCIA Que se trate de delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda de cinco (5) años de prisión, siempre y cuando el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado. En los delitos con pena superior a cinco (5) años, solo será considerada para otorgar algunos beneficios durante la actuación, o relacionados con la dosificación de la pena –sanción–, o el purgamiento de la sanción.

EFECTOS Las actas tienen efectos de cosa juzgada.

2.6.2. El proceso

2.6.2.1. Modelo acusatorio

Se estructuró, en el CIA, para el Sistema de Responsabilidad para Adolescentes el modelo penal acusatorio que se desarrolla en


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la parte procesal por la Ley 906 de 2004, con acento en la garantía de los derechos fundamentales del adolescente. De este modo, toda afectación de los derechos fundamentales del adolescente por la actividad de la Fiscalía queda decidida en sede jurisdiccional, pues un funcionario judicial, Juez de Control de Garantías, debe autorizarla o convalidarla en el marco de las garantías constitucionales, equilibrándose la eficacia del procedimiento y los derechos del implicado mediante la ponderación de intereses con el fin de lograr la mínima afectación de derechos fundamentales.

2.6.2.1.1. Principales reglas del sistema penal para adolescentes

Cuadro 6. Normas hermenéuticasEn desarrollo de la actuación procesal, deben tomarse en cuenta

las normas de hermenéutica previstas en el Libro I, Título I, Capítulo I, del Código de la Infancia y la Adolescencia, a saber:

• Las normas contenidas en dicho Estatuto, son de orden público, de carácter irrenunciable, y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes.

• Las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, en especial la CIDN, hacen parte integral del Código, y deben servir de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en dichas normas, no debe entenderse como negación de otras que, siendo inherentes al niño, niña o adolescente, no figuren expresamente en ellas –Artículo 6º–.

• Todas las actuaciones deben regirse por los principios de la doctrina de la protección integral, en particular, el interés superior, la prevalencia de los derechos y la perspectiva de género.

• El proceso deberá garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño.

• Principio de legalidad. Ningún adolescente podrá ser investigado, acusado, ni juzgado por acto u omisión, que al momento de la comisión del delito no esté previamente definido en la ley penal vigente, de manera expresa e inequívoca. El adolescente declarado responsable por la autoridad judicial, de la comisión de un delito, sólo podrá ser sancionado con la imposición de las medidas definidas en la Ley –Artículo 152–.


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• Tanto el proceso como las medidas que se tomen son de carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos. –Artículo 140–.

• El adolescente tiene derecho al debido proceso penal y a las garantías procesales básicas. –Artículo 151–.

• Principio de inmediación. No tendrá validez la actuación que se adelante en la etapa del juicio si no es adelantada directamente por el funcionario judicial. La violación de este principio constituye causal de destitución del cargo. –Artículo 155–.

• El defensor de familia cumple una función central: en todas las actuaciones del proceso, incluidas las etapas de indagación, investigación y del juicio, y durante el cumplimiento de las sanciones el adolescente debe estar acompañado por este funcionario, encargado de verificar la garantía de sus derechos y de realizar las gestiones necesarias para su restablecimiento. –Artículo 146–.

• Durante toda la actuación procesal y aun antes de la imputación, el adolescente deberá tener un apoderado que adelante su defensa técnica, quien tendrá derecho a revisar las diligencias y a actuar desde el momento de la noticia criminal. Ninguna actuación procesal tendrá validez si no está presente su apoderado. En caso de no contar con apoderado, el mismo adolescente, el Ministerio Público o la Policía Judicial están facultados para solicitar la asignación de un defensor del sistema de defensoría pública de la Defensoría del Pueblo. –Artículo 154–.

• Las audiencias que se surtan ante los jueces de control de garantías y ante los jueces de conocimiento, deben ser cerradas al público si el juez considera que la publicidad del procedimiento expone a un daño psicológico al adolescente. Cuando así lo disponga, en ella solamente podrán intervenir los sujetos procesales –Artículo 147–.

• Las declaraciones de los adolescentes que se surtan en el proceso solo las podrá tomar el defensor de familia de acuerdo con el cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias al interés superior del adolescente. Excepcionalmente el juez puede intervenir, para conseguir que el adolescente responda a la pregunta que se le formula, o para que lo haga de manera clara y precisa, lo cual debe llevarse a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del defensor. –Artículo 150–.

• Prohibición de juzgamiento en ausencia. –Artículo 158–.

• Las actuaciones procesales adelantadas solo podrán ser conocidas por las partes, sus apoderados y los organismos de control. La identidad del procesado, salvo para las personas mencionadas, goza de reserva. –Artículo 153–.


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• Las sentencias proferidas no tienen carácter de antecedente judicial. Los registros de estas son reservados y solo pueden ser utilizados por las autoridades judiciales competentes para definir las sanciones aplicables cuando se trate de establecer la naturaleza y gravedad de las conductas y la proporcionalidad e idoneidad de la sanción. –Artículo 159–.

Este diseño impone al funcionario judicial, bien sea el fiscal, el juez de control de garantías, o el juez de conocimiento la misión de ser garante del respeto de los derechos fundamentales del adolescente, así como de las garantías procesales reconocidas en la legislación nacional e internacional. No obstante, en el curso del proceso penal, tales garantías judiciales se adelantan sin perjuicio de las competencias constitucionales de los jueces de tutela y de hábeas corpus.

2.6.3.1.2. Garantías procesales mínimas previstas para el proceso penal de adolescentes

Cuadro 7. Garantías

PROCEDENCIA GARANTÍAS

- Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores. “Reglas de Beijing”.- Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de la libertad.- Convención sobre los Derechos del Niño.- Constitución Política 1991. - Ley 1098 de 2006.- Ley 906 de 2004.

Los adolescentes que cometan delitos tienen derecho al debido proceso penal. En todas las etapas del proceso se deberán respetar las garantías procesales básicas tales como:- Presunción de inocencia- El derecho a:Ser notificado de las acusacionesContar con la libre asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizadoNo responderAl asesoramientoLa presencia de los padres o tutoresA la confrontación con los testigos y a interrogar a estosA la apelación ante una autoridad superiorA guardar silencioA tener un apoderado que adelante su defensa técnica durante toda la actuación procesal


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- Reglas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores

“Reglas de Beijing”

- Convención sobre los Derechos del Niño.

- Ley 1098 de 2006

- Protección del derecho a la intimidad, en todas las etapas procesales, para evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamación perjudiquen al adolescente. Los medios de comunicación deben abstenerse de entrevistar, dar el nombre, o divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de los niños, niñas o adolescentes que hayan sido víctimas, autores, partícipes o testigos de hechos delictivos, salvo cuando sea necesario para garantizar el derecho a establecer la identidad del niño, niña o adolescente víctima del delito, o la de su familia si esta fuere desconocida. En cualquier otra circunstancia, será necesaria la autorización de los padres, o en su defecto, del ICBF.

- Primer contacto entre el infractor y las autoridades:

Está prohibida la conducción del adolescente mediante la utilización de esposas o cualquier otro medio que atente contra su dignidad. Igualmente, el uso de armas para impedir o conjurar su evasión cuando es conducido ante autoridad competente, salvo que sea necesario para proteger la integridad del encargado de su conducción ante la amenaza de un peligro grave e inminente.

Toda detención debe ser notificada en forma inmediata, o dentro del lapso más breve posible, a sus padres o a su tutor.

Debe examinarse en forma expedita la posibilidad de poner al adolescente en libertad.

Deben establecerse contactos entre el adolescente y los organismos estatales competentes para efectos de proteger su condición jurídica, promover su bienestar y evitar que sufra daño.

Juicio imparcial y equitativo. El procedimiento debe favorecer los intereses del menor y sustanciarse en un ambiente de comprensión, que permita que el menor participe en él y se exprese libremente.

- Investigación social: antes de adoptar decisiones definitivas sobre la responsabilidad del adolescente, se deben Investigar las condiciones materiales, sociales y culturales del menor, así como las circunstancias de comisión del hecho punible.


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84 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Op. Cit. Págs. 31 y ss.

2.6.2.1.3. Actuaciones en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes

A continuación se relacionan las principales actuaciones del proceso de conformidad con el Código de Procedimiento Penal –la Ley 906 de 2004– en armonía con el Código de la Infancia y la Adolescencia –Ley 1098 de 2006–.

Cuadro 8. ACTUACIONES RESPECTO DE LA NOTICIA CRIMINAL84

A. POLICÍA JUDICIAL –POLICÍA DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA–

Recibida la noticia criminal, se debe examinar si se trata de un delito o una contravención. Si la segunda, se remite al funcionario competente, que es el comisario de familia del lugar donde se cometió la contravención, o en su defecto al alcalde municipal (artículo 190).Noticia criminal a través de fuentes no formales:1. Realizar actividades de verificación. En caso de existencia de un hecho punible, reportar de inmediato al Centro de Servicios Judiciales o quien haga sus veces o al fiscal de su jurisdicción, al Ministerio Público y al defensor de familia.Noticia criminal a través de fuentes formales:1. Si no requiere actos urgentes, se asignará al fiscal que se encargará del caso.2. Si requiere actos urgentes, realizarlos de acuerdo al Manual Único de Policía Judicial; desplazarse al lugar de los hechos y asegurar, embalar y custodiar los elementos materiales probatorios, de acuerdo a los procedimientos que establece el Manual de Cadena de Custodia.- Si encuentra heridos –víctimas y/o infractores–, trasladarlos inmediatamente al centro asistencial de salud más cercano. Si alguno –o ambos– es presuntamente menor de edad, informar a la familia, al Centro Único de Adolescentes o a quien haga sus veces, y a la Fiscalía. Si es mayor, conducirlo a la Unidad Receptora de la Fiscalía –Centro de Servicios Judiciales, Casas de Justicia y SAU–, para ser puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación.- Identificación y/o individualización del menor. Se podrá: fotografiarlo, hacerle carta dental, huellas dactilares, etc., lo cual no constituye reseña, pero sí un registro que se debe realizar, el cual será consultado para efectos de establecer “reincidencia”.


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- Determinación de edad. Puede serlo por cualquier medio permitido como documental o clínico. Acto urgente muy importante, puesto que la ley establece una presunción de edad (artículo 3º, parágrafo 1º). Tal verificación procede con el documento de identificación que posea y, con tal fin, establecer contacto telefónico o personal con los familiares y allegados.

- Si no es posible establecer la edad en forma preliminar por los medios previstos y el capturado aparenta ser menor de 18 años, o se ha establecido la minoría de edad, trasladarlo en el término de la distancia al Centro Único del Adolescente y ponerlo a disposición de la Fiscalía. Si existe certeza de que es menor de 14 años, ponerlo a disposición del ICBF –defensor de familia–, o en su defecto, del comisario de familia y, a falta de este, del inspector de policía. Entregar a estos informe y enviar copia al Centro Único del Adolescente.

- Determinar la sanidad mental, pues habrá que establecer si su estado mental influyó en la comisión del delito. Evaluación psicológica.

- Al infractor mayor de catorce y menor de dieciocho años se le deben leer y explicar sus derechos. Si es una víctima, se le debe brindar atención y acompañarla al centro de atención más cercano –hospital, Medicina Legal, Centro Único de Adolescentes, ICBF, defensoría de familia, Salas de Atención al Usuario, CAVIF, CAIVAS–.

- Si se conoce teléfono o lugar de ubicación de los padres o representantes legales, informarlos de inmediato sobre la aprehensión y el sitio donde será trasladado el adolescente. Igualmente, informar de inmediato al defensor de familia, a la Defensoría pública para que se le asigne un defensor y al ministerio público.

- La Policía Judicial deberá comunicar inmediatamente a la Fiscalía la iniciación de su actividad, mediante la elaboración de un informe ejecutivo, con los siguientes documentos:

- Informe de primer respondiente

- Informe de Policía de Vigilancia, en flagrancia

- Acta de informe de derechos al aprehendido y el buen trato

- Elementos materiales probatorios o evidencia física, debidamente embalados y rotulados con su cadena de custodia.

- Acta de incautación del EMO o EF.


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B. POLICÍA JUDICIAL Y FISCAL- Elaborar programa metodológico –Fiscal y Policía Judicial–.

- Cumplir –la Policía Judicial– las órdenes impartidas por el fiscal.

- Verificar, de manera documental, técnica y científica la edad del infractor y su plena identidad.

- Si hay actos urgentes, presentar –la Policía Judicial–, informe ejecutivo al fiscal dentro de las 36 horas siguientes al reporte de inicio.

- Si dentro de las diligencias hay lugar a la recepción de declaraciones o entrevistas a un niño, niña o adolescente –víctima o testigo–, solo las puede tomar el defensor de familia, según cuestionario elaborado previamente por el fiscal o el juez, limitándose a las preguntas que no sean contrarias a su interés superior. Para el interrogatorio al infractor se sigue el mismo procedimiento, pero debe estar también presente su apoderado –o defensor–.

C. FISCAL

- Verificar el cumplimiento de las condiciones de procedibilidad, es decir, los requisitos necesarios para dar curso a la acción penal.

- Si se trata de escritos anónimos y no se suministran evidencias o datos concretos que permitan encausar la investigación, disponer el archivo de las diligencias y comunicar al Ministerio Público85 y al defensor de familia.

- Examinar el informe ejecutivo de la Policía Judicial para determinar su ajuste a los principios rectores y garantías procesales. Si no se cumplen, disponer su rechazo informando a las autoridades disciplinarias y penales de las irregularidades y tomar las decisiones necesarias para que la investigación continúe.

- Tomar las medidas necesarias para la atención de las víctimas, garantizar su seguridad personal y familiar, y protegerla frente a la publicidad que indebidamente afecte su vida privada o dignidad; y comunicarles los derechos que les asisten.


90

Cuadro 9. ACTUACIONES EN DESARROLLO DE LA INDAGACIÓN E INVESTIGACIÓN86

A. POLICÍA JUDICIAL –POLICÍA INFANCIA Y ADOLESCENCIA

Una vez el fiscal asuma la dirección y control de la indagación, el investigador de la policía judicial deberá87:

- Realizar las actividades investigativas ordenadas por el fiscal con fundamento en el programa metodológico.

- Presentar informes sobre el resultado de las diligencias que le fueron encomendadas, en el término indicado para ello.

B. FISCALÍA

- Verificación, por parte del fiscal: Acto mediante el cual se determina si en la ejecución de los actos urgentes se respetaron o no los derechos fundamentales del menor, su interés superior. En el primer evento se procede a diseñar el PROGRAMA METODOLÓGICO. En el segundo caso, se rechazan dichos actos y de ser necesario se informará de las irregularidades a las autoridades en los ámbitos disciplinario y penal (artículo 212 de la Ley 906 de 2004).

- Disponer la ratificación de los actos urgentes de investigación –si están ajustados a la Constitución y la ley–.

- Asumir la dirección, coordinación, control jurídico y verificación técnico-científica de las actividades de la Policía Judicial –asesoramiento del cuerpo investigativo sobre legalidad, conducencia, pertinencia, suficiencia y fuerza demostrativa que ha de tener la evidencia física por recolectar–.

- Realizar sesiones de trabajo con el equipo investigador de Policía Judicial para elaboración del Programa Metodológico.

- Solicitar al juez de control de garantías audiencias preliminares - autorización previa, o verificación posterior de legalidad formal y material de actos de investigación que así lo requieran.

- Evaluar periódicamente los resultados de la investigación.

- Solicitar la práctica de prueba anticipada –Artículo 112 CPP–.

- Adoptar medidas de protección para las víctimas

86 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Op. Cit. Págs. 51 y ss.87 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Op. Cit. Págs. 51 y ss.


91

- Solicitar al juez de control de garantías la aprehensión –restricción preventiva de la libertad– del presunto autor o partícipe, si ha ello hubiere lugar –Ley 1098 de 2006. Artículo 181–.

- Formular imputación –fáctica y jurídica–, cuando concurran los presupuestos de ley.

- Solicitar al juez de conocimiento la extinción de la acción penal –Artículo 77 CPP–.

- Archivar las diligencias –preclusión–. Artículo 79 CPP.

- Aplicar el principio de oportunidad, si hubiere lugar a ello.

C. FISCAL y POLICÍA JUDICIAL –POLICÍA DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA

- Elaborar Programa Metodológico de la Investigación

- Verificar, de manera documental, técnica y científica, la edad del infractor y su plena identidad.

- Si hay actos urgentes, la Policía Judicial presenta informe ejecutivo al fiscal dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes al reporte de inicio.

- Si dentro de las diligencias se deben realizar entrevistas al niño o adolescente –víctima o testigo– se realiza por intermedio del defensor de familia, a quien se le informará de su realización para que efectúe las preguntas. Para adelantar interrogatorio al infractor se requiere la presencia del defensor de familia y el apoderado –o defensor público–.

- La Policía Judicial debe presentar informe de los resultados – investigación de campo y de laboratorio e informe.


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A partir del análisis de los principales rasgos del actual Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, justifique por qué este corresponde a un modelo jurídico-garantista, diferente del modelo jurídico-tutelar imperante antes de la Convención sobre los Derechos del Niño._______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

¿Considera viable, en el caso planteado, formular imputación frente al adolescente Miguel Barreto? ¿Con qué finalidad se adelantaría el proceso y bajo qué criterios analizaría la responsabilidad del adolescente en relación con el delito de homicidio referido? Argumente su respuesta. _________

____________________________________________________________

___________________________________________________________

Analizado el parágrafo del artículo 175 del Código de la Infancia y la Adolescencia, desde la perspectiva de la “Protección Integral”, ¿considera acertada la posición del legislador en cuanto limita la aplicación del principio de oportunidad en los casos de hechos que puedan significar violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con el Estatuto de Roma? ¿Por qué?__

____________________________________________________________

___________________________________________________________ ¿Podría aplicarse, en el caso del adolescente Juan Darío Oliveros, el principio de oportunidad? Justifique su respuesta.

___________________________________________________________

___________________________________________________________

___________________________________________________________


94

MAPA CONCEPTUAL



95

GLOSARIO

Política criminal

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Criterios moduladores de la actividad procesal

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Bloque de Constitucionalidad

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Mecanismos alternativos

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Consentimiento libre y voluntario

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Seguridad jurídica

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________


96

BIBLIOGRAFÍA

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FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Manual de procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio. 2006.

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TIFFER SOTOMAYOR, Carlos. “Ley de Justicia Penal Juvenil”. Comentada y concordada, Editorial Juritexto/ILANUD. Unión Europea, San José. 1996.

97

SANCIONES

Objetivo general

• Analizar los elementos teóricos y jurídicos aplicables para la imposición de las sanciones en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.


• Identificar y aplicar, a partir del análisis de casos concretos, los principios que sustentan la finalidad, el alcance y los criterios de definición de las sanciones a imponer a los adolescentes en conflicto con la ley penal.

• Determinar los elementos jurídicos, doctrinales y jurisprudenciales que permitan una adecuada interpretación y aplicación de las disposiciones legales que rigen para la aplicación de las sanciones en la justicia penal para adolescentes.

3. SANCIONES

Caso: El caso que se presenta a continuación se orienta a profundizar sobre los criterios que informan la definición de las sanciones establecidas en el CIA, y su finalidad.

UNIDAD 3UNIDAD 3


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Eran las once de la mañana del 15 de febrero de 2007, cuando Martha le reclamó a Andrea, su sobrina de 15 años de edad, por haberle permitido a Camila dormir la noche anterior en su habitación, máxime cuando ya le había advertido que esa joven no le inspiraba confianza.

Andrea había llegado a la casa de su tía cuatro meses atrás, proveniente del Socorro, Santander, donde vivía con sus padres, quienes habían resuelto enviarla a estudiar a Bogotá aprovechando que Martha, su tía paterna, quien vivía sola y contaba con suficiente solvencia económica, les había ofrecido su residencia pensando en que Andrea sería una compañía para su soledad.

Camila, era una joven de 19 años, conflictiva y de malas compañías que había conocido a Andrea días antes de los hechos en una miscelánea de propiedad de Martha, ubicada en el garaje de la casa, y había mostrado gran interés por entablar amistad con Andrea, con lo cual Martha no estaba de acuerdo.

Camila, quien se encontraba desayunando con Andrea al momento en que Martha le reclamó a su sobrina, indignada con las palabras de esta reaccionó intempestivamente golpeándola con un plato que había sobre la mesa, causándole graves lesiones que la dejaron inconsciente. Al ver esto, Andrea se asustó y con la ayuda de Camila arrastró el cuerpo de su tía hasta su habitación, donde decidieron asfixiarla con una almohada hasta causarle la muerte.

Luego de cumplido su propósito, las jóvenes procedieron a hurtar el dinero y elementos de la miscelánea y salieron apresuradamente de la vivienda a la cual no regresaron nunca más. Uno de los vecinos vio salir a las jóvenes de la casa a eso de las doce y cuarto del día en que ocurrieron los hechos, abordando un taxi en la esquina de su residencia, llevando dos maletas.

El caso llega al conocimiento del fiscal por denuncia formulada por una amiga de Martha, quien preocupada porque esta no respondía a sus llamadas decidió entrar a su residencia por una ventana encontrándola muerta en su habitación. La fiscalía delegada procede a adelantar las diligencias de indagación e investigación de acuerdo con las normas y el procedimiento que establece el CIA, lográndose la ubicación de Andrea en el barrio la Soledad de Bogotá, quien aceptó los cargos en la audiencia de legalización de la aprehensión.

Andrea adujo haber actuado por influencia de su amiga, quien la había convencido de matar a su tía con el propósito de robar los elementos y dineros de la miscelánea para obtener recursos e irse de la ciudad a buscar mejores oportunidades en actividades que le reportarían grandes ganancias económicas.


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Adelantado el procedimiento legal, Andrea fue declarada responsable, siendo necesario establecer la sanción aplicable.

En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 189 del CIA, el Defensor de Familia presentó, para efectos de la imposición de la sanción, el informe respectivo sobre la situación familiar, económica, social, psicológica y cultural de la adolescente, en el que señala que es la hija menor de un hogar conformado por el padre, la madre y un hermano, de condición económica estable, producto del trabajo de su padre como empleado de un Banco, de clase media baja, que la adolescente presenta algunos traumas psicológicos generados inicialmente por la ausencia del hogar y el deseo de obtener una mayor posición económica para poder permanecer al lado de su familia, y acrecentados con la culpa y el remordimiento por el dolor causado a su familia por razón de su conducta.

3.1. Marco conceptual

Se ha reiterado, que uno de los objetivos principales de la justicia de menores es el fomento de su bienestar. Bajo este contexto y en desarrollo de los compromisos y recomendaciones de la Convención sobre los Derechos del Niño y las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, “Reglas de Beijing”, entre otros instrumentos, el CIA establece las sanciones aplicables a los menores infractores, su finalidad y alcance, y los criterios de aplicación.

Con fundamento en los principios de especificidad y diferenciación que caracterizan el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y en armonía con la doctrina de la protección integral, el legislador diseñó un marco de medidas sancionatorias con un profundo contenido educativo y pedagógico, que tienden básicamente a la formación integral del adolescente, partiendo de la consideración de su condición especial como individuo en franco proceso de formación.

3.2. Finalidad de las sanciones

- Protectora

- Educativa

- Restaurativa

FINALIDAD DE LAS SANCIONES


100

Sin duda, la finalidad de las sanciones en los términos dispuestos en la ley, pretende alcanzar el objetivo de la justicia de menores de edad, que se concreta en la búsqueda de su bienestar, entendiéndose como tal el conjunto de condiciones apropiadas para la satisfacción de todas sus necesidades. De ahí que la finalidad protectora, comporta la necesidad de asegurar las acciones necesarias para salvaguardar los derechos e intereses del adolescente, con miras a facilitar su desarrollo físico, psicológico, intelectual y moral. La finalidad educativa, debe dirigirse a desarrollar y enriquecer las facultades intelectuales y morales del adolescente, con el propósito de lograr su efectiva reintegración social. Y, la finalidad restaurativa, debe conducir a reparar o restablecer a la víctima el daño causado con el delito.

En armonía con la filosofía de la protección integral y acogiendo los postulados de la Convención, y las recomendaciones de la Regla 5 de Beijing que establece como objetivo de la justicia de menores la búsqueda de su bienestar, el CIA es enfático en señalar que en materia de responsabilidad penal tanto el proceso como las medidas son de carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos, que las sanciones allí previstas tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa y que se deben aplicar con el apoyo de la familia y de especialistas, pudiendo el juez modificar las medidas impuestas en función de las circunstancias individuales del adolescente y sus necesidades especiales.

Significa lo anterior, que en los términos de la Ley, la finalidad de las sanciones comporta, de forma explícita, no solo el reconocimiento del daño causado por parte del infractor, su responsabilidad en los hechos y la necesidad de reparar a las víctimas –en armonía con el modelo restaurativo–, sino también la protección del adolescente y su reintegración social.

3.3. Criterios de definición de las sanciones

- Intervención mínima

- Racionalidad

- Proporcionalidad

CRITERIOS


101

Para asegurar un tratamiento apropiado para el bienestar del adolescente y que guarde proporción con sus circunstancias como con la infracción, el CIA determina una serie de criterios u orientaciones básicas que el juez debe tener en cuenta para definir las sanciones aplicables, a saber:

1. La naturaleza y gravedad de los hechos.2. La proporcionalidad e idoneidad de la sanción atendidas las

circunstancias y gravedad de los hechos; las circunstancias y necesidades del adolescente y las necesidades de la sociedad.

3. La edad del adolescente.4. La aceptación de cargos por el adolescente.5. El incumplimiento de los compromisos adquiridos con el juez.6. El incumplimiento de las sanciones.

Conforme a las Reglas de Beijing88 el sistema de justicia de menores debe hacer hincapié en el bienestar de estos y garantizar que cualquier respuesta a los menores delincuentes sea en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito; principio de proporcionalidad89 que se concibe como instrumento para restringir las sanciones punitivas, y que se expresa principalmente mediante la fórmula de que el autor ha de llevarse su merecido según la gravedad del delito. Por ende, la respuesta a los jóvenes delincuentes, dice la regla, no solo deberá basarse en el examen de la gravedad del delito, sino también en circunstancias individuales como son, su condición social, su situación familiar, el daño causado por el delito, los esfuerzos para indemnizar a la víctima o su buena disposición para realizar una vida sana y útil.

3.4. Clases de sanciones

La Convención sobre los Derechos del Niño señala que se dispondrá de diversas medidas como el cuidado, las órdenes de orientación

88 Las Reglas no son vinculantes, solo constituyen recomendaciones.89 El principio de proporcionalidad fue tratado por la Corte Constitucional, entre otras, en

las siguientes sentencias: C-285/97, C-118/96; C-553 y 647/01.


102

y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional. Así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde la proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción –artículo 40. 4. A–.

Siguiendo la orientación del modelo de justicia garantista y las reglas de la CIDN –Artículo 40.4–, la Ley establece un marco de legalidad para asegurar que el adolescente declarado responsable por la autoridad judicial de la comisión de un delito, solo pueda ser sancionado con la imposición de las medidas definidas en la misma Ley –artículo 152–.

Todas las sanciones deben cumplirse en programas de atención especializados del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y deberán responder a los lineamientos técnicos diseñados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Para este efecto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desarrolló los “Lineamientos Técnico Administrativos para la Atención de Adolescentes en el Sistema de Responsabilidad Penal en Colombia. ICBF. Versión 1.0 08/03/2007”, documento del cual se extractan a continuación los apartes pertinentes, en relación con las sanciones que establece la ley.

A tono con las recomendaciones de la esfera internacional, el Código de la Infancia y la Adolescencia determina como sanciones aplicables a los adolescentes que infrinjan la ley penal, las siguientes:

3.4.1. La amonestación.

3.4.2. La imposición de reglas de conducta.

3.4.3. La prestación de servicios a la comunidad.

3.4.4. La libertad asistida.

3.4.5. La internación en medio semicerrado.

3.4.6. La privación de la libertad en centro de atención especializado.


103

3.4.1.Es la recriminación que la autoridad judicial le hace al adolescente sobre las consecuencias del hecho delictivo y la exigencia de la reparación del daño. –CIA. Artículo 182–

Amonestación

El objeto de esta medida es que el adolescente tome conciencia de la conducta cometida, sus consecuencias y del deber de indemnizar los perjuicios causados con la infracción. Con este propósito, la ley ordena que en todos los casos el adolescente asista a un curso educativo sobre derechos humanos y convivencia ciudadana que debe estar a cargo del Instituto de Estudios del Ministerio Público. En caso de condena al pago de perjuicios, el funcionario judicial deberá exhortar al adolescente y a sus padres a su pago en los términos de la sentencia. –CIA. Artículo 182–.

3.4.2.

Imposición de reglas de conducta

Es la imposición, por parte de la autoridad judicial al adolescente, de obligaciones o prohibiciones para regular su modo de vida, así como promover y asegurar su formación. Esta sanción no podrá exceder de dos (2) años. –CIA. Artículo 183–

Se infiere de lo anterior que corresponde a la autoridad respectiva determinar el tipo de obligaciones o prohibiciones que requiere el adolescente para regular su modo de vida y para promover y asegurar su formación. Lo cual deberá establecer atendiendo el interés superior y la prevalencia de los derechos del adolescente, así como sus circunstancias particulares. Entre tales medidas pueden mencionarse la prohibición de frecuentar determinados lugares o de tratar con determinadas personas; participar en programas de formación laboral, cultural, sexual, de educación vial, conservación del medio ambiente, prevención de la drogadicción; asistir a centros


104

de orientación o terapia familiar; o recibir asistencia psicológica90. Esta medida cumple una función preventiva y resocializadora.

3.4.3.

Prestación de servicios a la comunidad:

Es la realización de tareas de interés general que el adolescente debe adelantar en forma gratuita, por un período no superior a seis (6) meses, durante una jornada máxima de ocho horas semanales, preferentemente los fines de semana y festivos, o en días hábiles pero sin afectar su jornada escolar.

–CIA. Artículo 184–

Se trata de tareas no remuneradas de prestación de servicios sociales a la comunidad, que no sean prohibidas, ni que perturben su educación o que sean nocivas para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.

Esta medida, sin duda, constituye una herramienta importante para reducir el sistema de atención institucional al adolescente. Además, ofrece al adolescente una oportunidad constructiva y proactiva de reparar los daños cometidos, mejorar su percepción sobre sí mismo y su valor social, para finalmente integrarse a una sociedad de la cual muchas veces estaba excluido91. Lo anterior, contribuye a la reeducación e integración de los menores.

3.4.3.1. Tipos de prestación de servicios a la comunidad

Se identifican en primera instancia actividades frente a la comunidad tales como:

90 Proyecto de Reforma al Código del Menor. Documento de trabajo. Cátedra por la Infancia “Ciro Angarita”. Unicef. Pág. 69.

91 Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito – UNODC. Hacia un nuevo paradigma: miradas interdisciplinarias sobre modelos y metodologías. Foro sobre el menor infractor. Ponencia: Justicia juvenil: retos y perspectivas a nivel internacional. Medellín, 12 de noviembre del 2004.


105

1. Participación en campañas de cuidado y conservación del medio ambiente.

2. Acompañamiento de población vulnerable: ancianos, enfermos, niños en situación de calle, desplazados, víctimas de desastres naturales.

3. Acompañamiento de actividades lúdicas, recreativas y deportivas.

4. Apoyo en programas sociales dirigidos a población específica (discapacidad, prevención de desastres, de consumo de sustancias psicoactivas, campañas de salud y vacunación, entre otros).

5. Oficios relacionados con el mantenimiento y estética de la ciudad: aseo, jardinería, entre otros92.

3.4.4.

Es la concesión de la libertad que da la autoridad judicial al adolescente con la condición obligatoria de someterse a la supervisión, la asistencia y la orientación de un programa de atención especializada. Esta medida no podrá durar más de dos (2) años. –CIA. Artículo 185–

Libertad asistida (o vigilada)

Para otorgar libertad vigilada la Ley exige como condición que el adolescente se someta a la supervisión, asistencia y orientación de un programa de atención especializada.

Los servicios de libertad vigilada representan una alternativa importante para el sistema de justicia de adolescentes, por cuanto son una oportunidad de lograr los objetivos pedagógicos y de reparación a las víctimas, al mismo tiempo que se evitan los daños que se puedan

92 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. ICBF. “Lineamientos Técnico-Administrativos para la Atención de Adolescentes en el Sistema de Responsabilidad Penal en Colombia. Versión 1.0 08/03/2007”.


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ocasionar al adolescente por la institucionalización y la privación de libertad. Consiste en un servicio que ofrece al adolescente un mínimo de diez (10) actividades en el mes, las cuales pueden desarrollarse a nivel individual, con la red familiar o con personas significativas para el adolescente y pueden ser de naturaleza muy variada dependiendo de las necesidades de apoyo de cada adolescente. El programa de Libertad Asistida, aparece en la estructura programática del ICBF como “Intervención de Apoyo”93.

La medida de libertad vigilada tiene una finalidad protectora, educativa y restaurativa y se aplica con el apoyo de la familia y de especialistas. Busca fortalecer en los adolescentes su capacidad de actuar en el reconocimiento de la responsabilidad por sus actos, el respeto por los derechos de los demás, la reparación a las personas afectadas como consecuencia de la infracción y la búsqueda de su desarrollo humano integral94.

3.4.5.Es la vinculación del adolescente a un programa de atención especializado al cual deberá asistir obligatoriamente durante horario no escolar o en fines de semana. Esta sanción no podrá ser superior a tres (3) años. –Artículo 186–.

Internación en medio semicerrado

“La definición de esta medida como aparece en la ley, implica un servicio de externado; sin embargo, teniendo en cuenta que algunos adolescentes no cuentan con red familiar de apoyo o teniéndola no está en capacidad de ofrecerle las condiciones mínimas para su desarrollo, se ha dispuesto un servicio de internado no privativo de libertad que el defensor de familia puede recomendar al juez para el cumplimiento de la medida.

En los casos en que el adolescente esté desescolarizado, se dispone del servicio de semiinternado para el cumplimiento de

93 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. ICBF. Ibídem.94 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. ICBF. Ibídem.


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esta medida con la claridad que una vez se realice la vinculación al sistema educativo, el adolescente pasará al servicio de externado para continuar la medida.

3.4.5.1. Modalidades para el cumplimiento de esta sanción

3.4.5.1.1. Internado Abierto

Se trata de una institución de atención las 24 horas del día. Esta institución es de carácter abierto, lo cual significa que no implica medidas de seguridad y por lo tanto no se constituye en privativa de la libertad.

Adicionalmente, dicho centro debe ser abierto a la vida en comunidad, permitiéndole al adolescente participar en ella, en la medida de lo posible, y en actividades relacionadas con la salud, educación, capacitación y recreación, entre otras.

3.4.5.1.2. Semiinternado

Es un programa en medio sociofamiliar que consiste en una jornada de atención de ocho (8) horas diarias. Los adolescentes ubicados en este servicio viven con sus propias familias y asisten a las jornadas que brinda la entidad, para el cumplimiento de la sanción “Medio Semicerrado”.

Dado que la educación es un derecho fundamental, se debe promover la vinculación de los adolescentes a las aulas regulares, en cuyo caso pasarían al servicio de externado que se desarrolla en las jornadas alternas a las académicas; de no ser posible, los programas de semiinternado deben desarrollar modelos pedagógicos alternativos, reconocidos y aprobados por la Secretaría de Educación respectiva.

3.4.5.1.3. Externado

Se trata de un programa en medio sociofamiliar que consiste en una jornada de atención de cuatro (4) horas diarias. Los adolescentes ubicados en este servicio viven con sus propias familias y asisten a las jornadas que brinda la entidad, para el cumplimiento de la sanción “Medio Semicerrado”.

Las jornadas del programa son alternas a la jornada escolar, en ningún caso podrán sustituirlas. Si el adolescente está desescolarizado


108

se recomendará al juez el programa de semiinternado y una vez se restituya su vinculación al sistema formal educativo, podrá regresar al programa de externado en cumplimiento de la medida”95.

3.4.6.

Privación de la libertad

Se entiende por privación de la libertad toda forma de internamiento, en un establecimiento público o privado, ordenada por autoridad judicial, del que no se permite al adolescente salir por su propia voluntad. –Artículo 160–

Conforme a los postulados de la CIDN –artículo 37.b–, ningún niño puede ser privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se deberá llevar a cabo de conformidad con la ley y se debe utilizar tan solo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda.

Las restricciones a la libertad personal del menor se deben imponer solo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible; la privación de la libertad solo debe proceder en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por la reincidencia en cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada96.

“El sistema de justicia de menores debe respetar los derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar físico y mental; el encarcelamiento deberá usarse como último recurso. Solo se podrá privar de la libertad a los menores de conformidad con los principios y procedimientos allí establecidos, así como los de las Reglas de Beijing; la privación de la libertad de un menor deberá decidirse como último recurso y por el período mínimo necesario y limitarse a casos excepcionales; la duración de la sanción debe ser determinada

95 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. ICBF. Ibídem.96 Reglas de Beijing. Artículo 17.1, b y c.


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por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de que el menor sea puesto en libertad antes de ese tiempo97.

La definición contenida en el artículo 160 del CIA concuerda con lo dispuesto en las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, (Regla II.11.b). En efecto, establece que por privación de la libertad se entiende toda forma de internamiento en un establecimiento público o privado, ordenado por autoridad judicial, del que no se permite salir al adolescente por su propia voluntad.

Igualmente, armoniza la Ley con la preceptiva internacional, en cuanto dispone que la privación de la libertad de adolescentes, en los casos que proceda, se debe cumplir en establecimientos de atención especializada en programas del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, siempre separados de los adultos. Y, en tanto no existan establecimientos especiales separados de los adultos para recluir a los adolescentes privados de la libertad, el funcionario judicial deberá proceder a otorgarles, libertad provisional o la detención domiciliaria. –Artículo 162–.

3.4.6.1. Modalidades de internamiento

3.4.6.1.1. Internamiento preventivo

En cualquier momento del proceso y antes de la audiencia de juicio, el juez de control de garantías, como último recurso, podrá decretar la detención preventiva cuando exista:

- Riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso.

- Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas.

- Peligro grave para la víctima, el denunciante, el testigo o la comunidad. –Artículo 181–

En los términos de la Ley, el internamiento preventivo no procede sino en los casos en que, conforme a la gravedad del delito sería

97 Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad.


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admisible la privación de libertad como medida, y debe ejecutarse en centros de internamiento especializados donde los adolescentes procesados deben estar separados de los ya sentenciados.

El internamiento preventivo no puede exceder de cuatro (4) meses, prorrogable con motivación, por un (1) mes más. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez que conozca del mismo debe hacerlo cesar, sustituyéndola por otra medida como la asignación a una familia, el traslado a un hogar o a una institución educativa.

Mientras se encuentren bajo custodia, los adolescentes deben recibir cuidados, protección y toda la asistencia social, educacional, profesional, psicológica, médica y física que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales.

Según las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, se presume que los menores detenidos bajo arresto o en espera de juicio son inocentes y deberán ser tratados como tales. En la medida de lo posible, deberá evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales la detención antes del juicio. En consecuencia, deberá hacerse todo lo posible para aplicar medidas sustitutorias. Cuando a pesar de ello, se recurra a la detención preventiva, los tribunales de menores y los órganos de investigación deberán atribuir máxima prioridad a la más rápida tramitación posible de esos casos a fin de que la detención sea lo más breve posible. Los menores detenidos en espera de juicio deberán estar separados de los declarados culpables. –Regla17–.

Por otra parte, señala la regla 18 que las condiciones de detención de un menor que no haya sido juzgado deberán ajustarse a las reglas allí determinadas, sin que esa enumeración tenga carácter taxativo, y a las demás disposiciones concretas que resulten necesarias y apropiadas, dadas las exigencias de la presunción de inocencia, la duración de la detención y la condición jurídica y circunstancias de los menores.

3.4.6.1.1.1. Centro de internamiento preventivo especializado

El Centro de internamiento preventivo es el lugar a donde son enviados los adolescentes cuando el juez de control de garantías


111

lo considere según los criterios definidos en la ley. Este sitio es de carácter cerrado, lo cual significa que tiene medidas de seguridad para impedir la salida voluntaria de los adolescentes allí ubicados y por lo tanto se constituye en privativo de la libertad.

La finalidad del centro de internamiento preventivo es evitar que el adolescente evada el proceso, obstaculice pruebas o cause mayor daño a la víctima, denunciante, testigo o la comunidad. Desde el punto de vista pedagógico y de atención, el propósito fundamental del centro de internamiento preventivo, es propiciar espacios de reflexión y crecimiento al adolescente y su familia, de tal forma que el paso por la institución se convierta en una experiencia de cambio positivo y resarcimiento del daño causado en caso de haberse comprobado su autoría. Es decir, que se cumplen los fines de la sanción, en particular, la prevención especial y la resocialización. Igualmente, tiene como objeto brindar oportunidades para identificar y desarrollar habilidades, fortalecer vínculos y propiciar conexión con redes que contribuyan a su desarrollo humano.

3.4.6.1.2. Privación de la Libertad en Centro de Atención Especializado

La privación de la libertad en Centro de Atención Especializado solo se puede aplicar a los adolescentes mayores de dieciséis (16) y menores de dieciocho (18) años que sean hallados responsables de la comisión de delitos cuya pena mínima establecida en el Código Penal sea o exceda de seis (6) años de prisión. En estos casos, la privación de la libertad debe tener una duración de uno (1) hasta cinco años. En los casos en que los adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años sean hallados responsables de homicidio doloso, secuestro o extorsión, en todas las modalidades, la privación de la libertad deberá tener una duración de dos (2) hasta ocho (8) años.

Por expresa disposición legal, parte de la sanción impuesta podrá ser sustituida por el establecimiento por presentaciones periódicas, servicios a la comunidad, el compromiso de no volver a delinquir y guardar buen comportamiento, por el tiempo que fije el juez. El incumplimiento de estos compromisos acarreará la pérdida de estos beneficios y el cumplimiento del resto de la sanción inicialmente impuesta bajo privación de libertad.


112

Si estando vigente la sanción de privación de la libertad el adolescente cumpliere los dieciocho (18) años, esta podrá continuar hasta que este cumpla los veintiún (21) años. En ningún caso esta sanción podrá cumplirse en sitios destinados a infractores mayores de edad. Los centros de atención especializada deben tener una atención diferencial entre los adolescentes menores de dieciocho (18) años y aquellos que alcanzaron su mayoría de edad y deben continuar con el cumplimiento de la sanción. Esta atención deberá incluir su separación física dentro del centro.

Ordena el artículo 179, parágrafo 1º, que al computar la privación de la libertad en Centro de Atención Especializada, la autoridad judicial deberá descontar el período de internamiento preventivo al que haya sido sometido el adolescente.

Los criminólogos más avanzados abogan por el tratamiento fuera de establecimientos penitenciarios. Las diferencias encontradas en el grado de eficacia del confinamiento en establecimientos penitenciarios, comparado con las medidas que excluyen dicho confinamiento, son pequeñas o inexistentes. Es evidente que las múltiples influencias negativas que todo ambiente penitenciario parece ejercer inevitablemente sobre el individuo no pueden neutralizarse con un mayor cuidado en el tratamiento. Sucede así sobre todo en el caso de los menores, que son especialmente vulnerables a las influencias negativas; es más, debido a la temprana etapa de desarrollo en que estos se encuentran, no cabe duda de que tanto la pérdida de la libertad como el hecho de estar aislados de su contexto social habitual agudizan los efectos negativos98.

La regla del carácter excepcional del confinamiento en establecimientos penitenciarios, prevista en las Reglas de Beijing –Regla 19–, pretende restringir el confinamiento de menores, en dos aspectos: en cantidad –“último recurso”– y, en tiempo –“el más breve plazo posible”–. Esta regla, según el comentario allí contenido, recoge uno de los principios rectores básicos de la Resolución 4 del Sexto Congreso de las Naciones Unidas: un menor delincuente no puede ser encarcelado salvo que no exista otra respuesta adecuada.

98 Comentario a la Regla 19.1 de Beijing.


113

La regla, por consiguiente, proclama el principio según el cual si un menor debe ser confinado en un establecimiento penitenciario, la pérdida de la libertad debe limitarse al menor grado posible, a la vez que se hacen arreglos institucionales especiales para su confinamiento, sin perder de vista las diferencias entre los distintos tipos de delincuentes, delitos y establecimientos penitenciarios. En definitiva, deben considerarse preferibles los establecimientos “abiertos” a los “cerrados”. Por otra parte, cualquier instalación debe ser de tipo correccional o educativo antes que carcelario.

La capacitación y el tratamiento de menores confinados en establecimientos penitenciarios tienen por objeto garantizar su cuidado y protección, así como su educación y formación profesional para permitirles que desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad. La privación de la libertad deberá efectuarse en condiciones y circunstancias que garanticen el respeto de los derechos humanos de los menores. Se deberá garantizar a los menores recluidos en centros el derecho a disfrutar de actividades y programas útiles que sirvan para fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad, promover su sentido de responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos que les ayuden a desarrollar sus posibilidades como miembros de la sociedad99.

3.5. Imposición de las sanciones

Las sanciones se deben imponer en la audiencia del juicio oral, una vez concluidos los alegatos de los intervinientes en la misma, la que debe ser continua y privada, so pena de nulidad.

–CIA. Artículo 189–

A diferencia de lo previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, con relación al procedimiento que se sigue frente a la decisión o sentido del fallo una vez concluidos los alegatos

99 Regla 26.1 de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad.


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de las partes, la Ley 1098 de 2006 determina en el artículo 189 que una vez concluida esta etapa, en la audiencia del juicio oral, el juez debe declarar si hay lugar o no a la imposición de medidas de protección y citar a audiencia para la imposición de la sanción a la cual debe asistir el defensor de familia para presentar un estudio sobre los siguientes aspectos mínimos: situación familiar, económica, social psicológica y cultural del adolescente y cualquier otra materia que a juicio del funcionario sea de relevancia para imponer la sanción. Una vez escuchada la defensoría de familia, el juez impondrá la sanción.

No obstante lo anterior, de la interpretación sistemática del régimen de responsabilidad penal de los adolescentes, surge con claridad que es aplicable el artículo 446 citado, en cuanto es deber del juez hacer pronunciamiento de manera oral y pública acerca de la culpabilidad o inocencia, y del delito o delitos, con el fin de que el acusado –adolescente– conozca con claridad estos aspectos y comprenda el alcance de su responsabilidad y la finalidad de la sanción. Igualmente, aplica la exigencia de que la decisión del juez debe ser individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación, y debe referirse a las pruebas y solicitudes hechas en los alegatos finales.


115


1. Con base en qué principios el Código de la Infancia y la Adolescencia, como respuesta a los adolescentes infractores de la ley penal, establece sanciones con una finalidad protectora, educativa y restaurativa, y no penas como a los adultos. Justifique su respuesta.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

2. En aplicación de los criterios que informan la definición de las sanciones, cómo determinaría la sanción aplicable a la adolescente Andrea en el caso propuesto. Fundamente su respuesta.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

3. Qué circunstancias particulares tendría en cuenta para la imposición de la sanción a la adolescente Andrea en el caso propuesto. Justifique su respuesta.

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________


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GLOSARIO

Finalidad educativa

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Atención especializada

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Sorprender en flagrancia

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Responsabilidad

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Presunción de inocencia

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Función de las sanciones

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________


117

MAPA CONCEPTUAL



118

BIBLIOGRAFÍA

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. ICBF. Lineamientos Técnico - Administrativos para la Atención de Adolescentes en el Sistema de Responsabilidad Penal en Colombia. Versión 1.0 08/03/2007.

ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS. Reglas mínimas para la administración de la justicia de menores, “Reglas de Beijing”.

ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS. Reglas para la protección de los menores privados de la libertad.

ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS. Directrices para la prevención de la justicia juvenil, “Directrices de Riad”.

119

VÍCTIMAS

Objetivo general

• Identificar los principios, normas y criterios que condicionan la aplicación de la ley en el caso de intervención en el proceso de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos.


• Conocer las especificidades normativas para el tratamiento de las víctimas de delitos, en el contexto de los procesos tipo acusatorio y adversarial.

• Identificar, a partir del análisis de casos concretos, las diferencias entre el régimen de las víctimas de delitos en general, y el de los niños, niñas y adolescentes víctimas en particular, para una mejor comprensión de cada una de las instituciones que involucra el régimen general, y las modificaciones que introduce la Ley 1098 de 2006.

4. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. VÍCTIMAS DE DELITOS

Caso: Se pretende, mediante el análisis de los hechos que se presentan el siguiente caso, identificar los elementos que integran el concepto de víctima, las medidas de protección aplicables a esta y los derechos y facultades que le otorga la ley:

UNIDAD 4UNIDAD 4


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El 10 de abril de 2007 aproximadamente a las 8:25 p.m. en el parque El Virrey, ubicado en la calle 87 con carrera 16, Jonathan Domínguez, de 17 años de edad, buscó a Juan Román, de 26 años, conocido como “El Argentino”, para comprarle un moño de marihuana y dos felpas de cocaína. En medio de la negociación Jonathan saca su navaja y amenaza a Juan Román con apuñalearlo si este no le entrega el dinero y el resto de drogas que posee en su canguro. Frente a la amenaza, Juan Román comienza a chiflar solicitando auxilio a sus otros colegas (jíbaros) del sector, reacción que asustó a Jonathan quien desenfundó un revolver que portaba escondido y disparó hacia Juan causándole una herida grave en la espalda a un joven de 16 años de nombre Andrés González que pasaba por el lugar, quien luego de ser atendido en el Hospital San José quedó inválido de por vida.

En desarrollo del proceso Jonathan fue declarado responsable de las lesiones causadas a Andrés y recibió como sanción la privación de la libertad en centro de atención especializado, por el término de cinco (5) años.

4.1. Introduccion temática

4.1.1. Concepto de víctima

El concepto de víctima ha sido abordado por la legislación internacional. La Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante Resolución 40/34, del 29 de noviembre de 1985, se encargó de fijar una definición de “víctima”, en los siguientes términos:

“1. Se entenderá por ‘víctimas’ las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.

2. Podrá considerarse ‘víctima’ a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión ‘víctima’ se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata


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con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.

3. Las disposiciones de la presente Declaración serán aplicables a todas las personas sin distinción alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, creencias o prácticas culturales, situación económica, nacimiento o situación familiar, origen étnico o social, o impedimento físico”.

4.1.1.1. Elementos del concepto de víctima100

Persona, daño, acción u omisión típicas, autoría, relación causal, incondicionalidad, homologación y generalidad.

El concepto de víctima compromete una serie de elementos integradores a partir de los cuales pueden establecerse las características que debe adquirir una persona para ser considerada como tal. Por ende, se impone determinar cada uno de tales elementos, a efecto de verificar hasta qué punto la ley de orden nacional, resulta compatible con la internacional, que por estar referida a derechos humanos, hace parte del bloque de constitucionalidad.

a) Persona. De la definición de Naciones Unidas surge que “víctimas” no pueden ser sino las “personas”, de forma individual o colectiva.

b) Daño. Si bien la legislación internacional no se ocupó de definir el concepto de daño, basta guiarse por los conceptos universalmente admitidos, conforme con los cuales; por tal se entiende el deterioro injustificado de un bien jurídico, a causa de una acción u omisión antijurídica. De ahí que la definición de Naciones Unidas señale que el daño incluye las lesiones físicas o mentales, el sufrimiento emocional, la pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales.

c) Acción u omisión típicas. El daño debe ser fruto de una acción o una omisión consideradas en la ley penal. Es decir, se requiere que el daño provenga de una acción u omisión constatadas y verificables, que violen la legislación penal nacional –contra legem–.



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d) Autoría. La regla internacional no plantea nada sobre el particular. No obstante, el dañador puede ser una persona natural o persona jurídica, u objeto o animal que haya servido de medio para crear el riesgo antijurídico a partir del cual se desató la consecuencia que es el daño.

e) Relación causal. La ley internacional no se ha encargado de precisar este aspecto. En consecuencia, su contenido debe buscarse en los fundamentos mismos de la ley nacional. En este sentido, en términos del artículo 9° del Código Penal, podemos sostener que para poder imputar el resultado, se requiere haber creado un riesgo antijurídico a la víctima, a partir del cual fue posible la producción del daño. La base de imputación se completa, en tratándose de delitos omisivos, cuando la persona a quien se atribuye la autoría ha adquirido posición de garantía con respecto al bien jurídico que resultó afectado. Es decir, que se trata de una imputación objetiva, en donde la constitución del riesgo es determinante para la imputación jurídica del resultado.

f) Incondicionalidad. Puede decirse que no puede haber víctima sin victimario, es decir, siempre que se pretende la condición en causa activa de “víctima”, es preciso poder señalar la existencia de un victimario, significando por tal la persona llamada a responder por la acción o la omisión de la cual derivó el daño.

En efecto, hay una relación en causa activa y otra pasiva, ocupada la primera por la víctima y la segunda por el autor del daño. Pero, se trata de una necesidad lógica y no un condicionante procesal, es decir, el hecho de no haber sido posible identificar, aprehender, enjuiciar o condenar al perpetrador, no está estimado como condicionante para adquirir la condición de víctima, siempre que se hayan demostrado todos los demás elementos.

g) Homologación. Existe la tradicional clasificación de víctimas directas e indirectas o per saltum. Por víctima directa se entiende al titular del bien jurídico que resultó dañado como consecuencia de la acción o de la omisión. Son víctimas indirectas todas las demás personas, que por la misma causa encuentran comprometidos efectos jurídicamente tutelados, sin que la acción o la omisión hayan tenido por objeto la afectación de tales efectos. La regla internacional ubica en al misma condición a las víctimas directas que a las indirectas, al señalar que “En la expresión “víctima” se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización”.


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h) Generalidad. La “víctima” puede ser cualquier persona natural, sin más reclamos que la condición humana. Al respecto la regla internacional señala que, “Las disposiciones de la presente Declaración serán aplicables a todas las personas sin distinción alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, creencias o prácticas culturales, situación económica, nacimiento o situación familiar, origen étnico o social, o impedimento físico”.

4.1.2. El tratamiento de las víctimas en el contexto normativo nacional

4.1.2.1. Antecedentes

A propósito de la Ley 600 de 2000, la Corte Constitucional comenzó a elaborar precisiones conceptuales relativas al tema de las víctimas y a referirse sobre los pronunciamientos de las Naciones Unidas101, señalando al respecto que los términos perjudicado, víctima y parte civil no eran conceptualmente coincidentes. Respecto de la víctima, indicó, es la persona en quien se materializa la conducta típica; mientras que perjudicado resultaba ser quien hubiese sufrido cualquier daño, a propósito del delito; mientras que parte civil era la calificación procesal que adquiría una parte concreta dentro del ejercicio de la acción penal. Sin embargo, para la Corte la víctima en mayor o menor medida era un perjudicado, que si actuaba dentro del proceso penal era, además, parte civil.

Igualmente, concluyó la Corte, que tanto víctimas como perjudicados, tenían tres clases de derechos: verdad, justicia y reparación, de tal suerte que sus pretensiones no quedaron agotadas, como había sido tradición, en la mera búsqueda de resarcimiento. De ahí en adelante, se facultó a las víctimas para intervenir de forma mucho más activa en el proceso penal, pues si se encontraban asistidos del derecho de establecer lo que había sucedido, podían pedir pruebas en este sentido e impugnar las decisiones judiciales, en cuanto no consultaran la realidad procesal o en su criterio se apartaran de las disposiciones legales que los jueces estaban llamados a realizar.



124

El desarrollo legal de las víctimas tuvo origen en Colombia con el Acto Legislativo 03 de 2002, y lo implementó la Ley 906 de 2004 –Código de Procedimiento Penal–.

El Acto Legislativo 03 de 2002 facultó la implementación de las formas de enjuiciamiento acusatorio y adversarial, e hizo varias menciones a los derechos de las víctimas, asignándole a la Fiscalía las siguientes funciones:

a) Requerir al juez de control de garantías las medidas necesarias para la protección de las víctimas.

b) Requerir al juez de conocimiento, las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas y disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral de los afectados con el delito.

c) Velar por la protección a las víctimas en el proceso penal.

4.1.3. Ley 906 de 2004

Como desarrollo del Acto Legislativo 03 de 2002, se consolidó el Código de Procedimiento Penal mediante la Ley 906 de 2004, que introdujo una definición del concepto de víctima y reguló sus derechos procesales102. –Artículos 132, y 11 del Título Preliminar, y el Capítulo IV, del Título IV, del Libro II–.

4.1.3.1. Concepto de víctima en la Ley Nacional

La definición contenida en el artículo 132 del Código de Procedimiento Penal, es coherente con la internacional prevista, en cuanto determina que para efectos del Código son víctimas, “las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño (directo) como consecuencia del injusto”. Agrega la norma que dicha condición es independiente de lograr identificarse, aprehenderse, enjuiciarse o

102 RINCÓN ACHURY, Jairo. La Víctima, la Justicia Restaurativa y el Sistema Acusatorio. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2006.


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condenarse al autor del injusto, sin que se pierda a causa de mantener una relación familiar con él103.

4.1.3.2. Derechos de las víctimas

Cuadro 10. Derechos de las víctimas

1. Recibir trato humano y digno durante toda la actuación.

2. Protección a su intimidad.

3. Garantía de su seguridad, y la de familiares y testigos.

4. Pronta e integral reparación de los daños sufridos.

5. Ser oídas en todo el proceso

6. Aportar pruebas.

7. Recibir información pertinente para la protección de sus intereses.

8. Conocer la verdad de los hechos.

9. Valoración de sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto, como por ejemplo, el principio de oportunidad.

10. Legitimación en causa activa para recurrir la decisión sobre el proceso.

11. Ser asistidas por un abogado; a partir del juicio, es obligatoria su asistencia.

12. Recibir asistencia integral para su recuperación.

13. Ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete, de ser necesario.

–CPP. Artículo 11–

103 La expresión “directo” fue declarada inexequible por la Corte Constitucional. Expediente D-6554 Sentencia C-516 de 2007.


126

Atención y protección inmediata. Cada uno de estos conceptos tiene un rango concreto de significación, y efectos sobre sus alcances.

Protección. Consiste en la adopción de todas las medidas orientadas a contrarrestar los riesgos antijurídicos contra la vida e integridad física de las personas. Esos riesgos generan dos clases de medidas, las ordinarias y las extraordinarias104. Sin embargo, se ha entendido que adicionalmente pueden existir otro tipo de medidas de protección de orden procesal.

La existencia de estas categorías se encuentra reconocida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Se dice que las medias ordinarias son aquellas que por su inmediatez, por no exigir acciones particularmente especializadas y, en fin, por ser de las que cualquier persona puede llegar a necesitar, deben ser proveídas por las autoridades que por mandato legal están encargadas de prestar protección a cualquier persona, independientemente de su condición, cargo o actividad105. Estas medidas operan frente a riesgos no catalogados, esto es, peligros antijurídicos que no reclaman acciones complejas para repelerlos. De manera que se ha concluido que son exigibles de instituciones como la Policía Nacional106.

En cambio, las medidas extraordinarias se caracterizan porque comprometen acciones altamente calificadas de protección. Se requieren cuando el riesgo antijurídico tiene una alta probabilidad de acontecer y afectar gravemente la integridad física o la vida de las personas, suspendiendo sus actividades o incidiendo decididamente en su desarrollo. Es decir, son aquellas que superan las posibilidades reales de las ordinarias para sustraer del riesgo a la persona comprometida, por manera que van más allá de las acciones normales que aplican las autoridades para repeler las acciones de riesgo.

Entre las medidas extraordinarias pueden mencionarse el cambio de identidad, la modificación alternativa de residencia, el traslado administrativo, entre otras, las cuales frecuentemente reclaman decisiones que afectan competencias múltiples, y por sí mismas conllevan efectos que alteran significativamente la vida de la persona que se encuentra en riesgo107.

104 Cfr. Sentencias C-288 de 2002, T-815 de 2002, T-719 de 2003 y T-976 de 2003.105 ORTIZ RICAURTE, Édgar Henry. Lecciones aprendidas por Colombia para la protección

y uso de colaboradores eficaces. NACIONES UNIDAS. Oficina Contra la Droga y el Delito. Academia de la magistratura - Perú 2004.

106 Trabajos preparatorios al proyecto de ley sobre protección a víctimas, fiscales, jueces, defensores y otros intervinientes en procesos penales. Cfr. Ortiz Ricaurte Édgar Henry. Legis. Ámbito Jurídico. Entrevista ¿Por qué reformar el programa de testigos? Publicación, 3 de abril del 2006. Universidad Externado de Colombia. En “Acercamiento conceptual de la Protección al Testigo” 2006. Investigación en proceso.

107 ORTIZ RICAURTE, Édgar Henry. Ámbito Jurídico: “Protección de Testigos en el nuevo sistema” publicación del 10 al 23 de mayo del 2004. Legis. Bogotá.


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En tercer lugar, las medidas procesales de protección, son aquellas dirigidas a impedir que el proceso mismo ponga en riesgo a la víctima o, que produzca efectos indeseables contra ella. Puede pensarse, por ejemplo, en lo que sería someter a interrogatorio a una persona que ha sufrido un ataque sexual, sin ninguna consideración por su especial situación, o lo que sería permitir que a un niño se le interrogue como si fuese un adulto.

Asistencia. Por otra parte, son medidas asistenciales todas aquellas que se precisan para restablecer los derechos personales afectados, como la salud física o mental, o sostener un estado de ejercicio de esos mismos derechos, como por ejemplo, la asistencia alimentaria o médica que toda persona precisa para el mantenimiento de su vida.

4.1.3.2.1. Deberes de la Fiscalía

1. Las medidas de protección y asistencia de las víctimas deben ser adoptadas por la Fiscalía y/o pueden ser exigibles por esta al juez de control de garantías108. Se extienden a la familia de la víctima, y comprenden las que resulten necesarias para su protección frente a toda publicidad que implique un ataque indebido a su vida privada o dignidad.

El tipo de medida que deba adoptarse debe decidirlo la Oficina de Protección a Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación; no obstante, tales medidas no podrán redundar en perjuicio de los derechos del imputado o de un juicio justo e imparcial, ni serán incompatibles con estos.

2. Si bien las medidas de protección y asistencia a las víctimas y sus familiares deben proveerlas la Fiscalía General de la Nación, existen medidas procesales de protección, cuya adopción no depende del fiscal, sino del juez de conocimiento. Por esta razón, el artículo 342 de la Ley 906 de 2004, señala que una vez formulada la acusación, el fiscal podrá requerir al juez de conocimiento la adopción de las siguientes medidas:

1. Que se fije como domicilio para los efectos de las citaciones y notificaciones, la sede de la Fiscalía, quien las hará llegar reservadamente al destinatario.

108 Código de Procedimiento Penal, artículos 133 y 134.


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2. Que se adopten las medidas necesarias tendientes a ofrecer eficaz protección a víctimas y testigos para conjurar posibles reacciones contra ellos o su familia, originadas en el cumplimiento de su deber testifical.

Conforme al artículo 137 del CPP, como medida adicional, el juez de conocimiento puede suprimir la publicidad de la audiencia, y celebrarla a puerta cerrada.

3. El fiscal está en la obligación de comunicar a las víctimas los derechos que les asisten respecto del hecho que se investiga, del proceso y de las personas que son objeto de investigación. Al efecto, la ley señala el tipo de información procesal y extraprocesal que debe proveer el fiscal o la policía judicial109.

4.1.3.3. Derechos de postulación de las víctimas

A tono con la legislación internacional y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la ley determina que las víctimas tienen tres órdenes esenciales de postulación, es decir, tres clases de pretensiones que legitiman su intervención; específicamente, los derechos a la justicia, a la verdad y a la reparación110.

Conforme a la sentencia C-370 de 2006, en concordancia con la sentencia C-228 de 2002, cualquiera de estas pretensiones pueden ejercerse, separada o conjuntamente durante cualquier etapa de la actuación penal.

4.1.3.3.1. Derecho a la justicia. En cuanto se refiere a la víctimas, consiste en que el Estado les asegure acceder a los recursos eficaces “que reparen el daño infligido, y tomar todas las medidas destinadas a evitar la repetición de tales violaciones 111”.

4.1.3.3.2. Derecho a la verdad. El derecho a la verdad consiste en conocer lo sucedido respecto de los delitos a causa de los cuales sufrieron algún tipo de daño, esto es, la acción que lo produjo, el autor o autores y sus cómplices, los móviles, y cualquier otra circunstancia aneja, como

109 Código de Procedimiento Penal. Artículos 135 y 136.110 ALASTUEY DOBÓN, María del Carmen. La Reparación a la Víctima en el Marco de las

Sanciones Penales. Tirant lo Blanch. Barcelona. 2000.111 Corte constitucional. Sentencia C-454/06.


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el paradero de las víctimas de secuestro o la desaparición forzada. De la misma forma, las investigaciones deben orientarse a demostrar lo que en realidad les sucedió y a que se informe a sus familiares “lo pertinente”112. Incluso, se permite acudir a mecanismos no judiciales para indagar en el futuro procesos de reconstrucción de la verdad.4.1.3.3.3. Derecho a la reparación113. La reparación provoca el restablecimiento del derecho, cuando ello es posible, o un sustituto pecuniario, que refleje la magnitud del daño114.

La reparación es el derecho que asiste a las víctimas a la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y, las garantías de no repetición de las conductas. Esta ley clasifica la reparación en tres modalidades, en primer lugar, la reparación individual, luego, la reparación colectiva y, finalmente, la reparación simbólica.

4.1.2.4. Intervención de las víctimas en el proceso

FACULTADES GENERALES

- Intervenir en cualquier etapa del proceso.- Solicitar las medidas de protección ordinarias y extraordinarias necesarias, pero no a decidir el tipo de medidas que demanda su situación.- Ser interrogadas durante las indagaciones, las investigaciones o, durante el juicio oral, incluso, de ser necesario para justificar, por ejemplo, una medida de aseguramiento, durante las audiencias preliminares.- Por cuanto los intereses de las víctimas son representados por el Estado, no tienen que actuar a través de un apoderado, aunque pueden designarlo, en cualquier momento procesal. En todo caso, una vez alcanzada la etapa del juicio, y específicamente a partir de la audiencia preparatoria, para seguir interviniendo deben estar asistidas de un procurador judicial, que puede ser abogado particular, estudiante practicante de un consultorio jurídico, un abogado de oficio o, un defensor público115.No obstante, habiendo más de una víctima, no podrán intervenir sino hasta dos abogados que los representen; de no haber acuerdo, el fiscal será quien establezca lo más conveniente.

112 Ley 975 de 2005. Artículo 6°. Derecho a la justicia.113 Ley 975 de 2005. Artículo 7°. Derecho a la verdad. 114 Corte Constitucional. Sentencia C-370/06. 115 SAINZ CANTERO, María Belén. La Reparación del Daño Ex Delicto. Editorial Comares,

Granada. 1997.


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FACULTADES DURANTE LA

AUDIENCIA DE ACUSACIÓN

- Corresponde al juez de conocimiento determinar la calidad de víctimas de las personas que fueron presentadas como tales por el fiscal. Tal reconocimiento se realiza en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual también se procederá a reconocer la representante legal que se constituya.- Si existe un número plural de víctimas, el juez podrá determinar igual número de representantes al de defensores para que intervengan en el transcurso del juicio oral116. - Durante la audiencia de acusación el juez deberá conceder la palabra a las víctimas con las mismas potestades reconocidas al fiscal, al Ministerio Público y a la defensa, es decir, para que expresen causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, o planteen observaciones al escrito de acusación, a fin que el fiscal lo aclare, complemente o corrija. Además, puede solicitar medidas especiales de protección al juez de conocimiento.- Participar en el descubrimiento de elementos materiales probatorios y evidencia que pueda presentar la defensa.

FACULTADES DURANTE LA AUDIENCIA

PREPARATORIA

- Derecho a que la defensa le descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física.- Requerir la exclusión, el rechazo o inadmisión de medios de prueba de la defensa.- Si están asistidas del interés de presentar pruebas, deben enunciar las que harán valer durante la audiencia de juicio oral.- Solicitar la práctica de pruebas durante el juicio oral, de manera que tendrán que descubrirlas en ese mismo acto.

FACULTADES DURANTE EL JUICIO ORAL

- Intervenir en la práctica de las pruebas, tanto las propias como las de la defensa y las del fiscal.- Controvertir los medios de prueba, como elementos materiales probatorios y las evidencias. - Presentar alegatos de conclusión después de la intervención del fiscal.- Solicitar la apertura del incidente de reparación integral117.

4.2. Procedimientos especiales considerados en el CIA

El CIA reguló los procedimientos especiales cuando niños, niñas o adolescentes son víctimas de delitos en los artículos 192 a 200. Conforme al primero, en los procesos en que la víctima resulte

116 Corte Constitucional. Sentencia C-370/06.117 Código de Procedimiento Penal, artículo 340.


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ser un niño, una niña o un adolescente, es obligatorio observar los principios de interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y, los derechos previstos en la ley internacional, la Constitución y la ley nacional.

4.2.1. Criterios que desarrollan los principios

El CIA señala los principios, y en segundo lugar, unos criterios que deben observar las autoridades judiciales en desarrollo de las actuaciones relacionadas con delitos en que hayan sido víctimas niños, niñas o adolescentes, para hacer posibles dichos principios, a saber:

Cuadro 11. CRITERIOS118

- Prioridad- Representación- Verificación de garantía de los derechos y su restablecimiento- Especial atención- Oficiosidad- Especial protección de los derechos frente a la conciliación, desistimiento o

indemnización integral.- Indemnización como condición de procedencia del principio de oportunidad

y del subrogado de la condena de ejecución condicional- Respeto de los derechos y de su condición de menores de edad- Limitaciones a los reconocimientos médicos- Medidas especiales de protección- Información y orientación- Prohibición de conceder la detención domiciliaria- Acompañamiento especial- Autonomía.

Prioridad. El funcionario judicial tiene la obligación de ocuparse prioritariamente de las diligencias, pruebas, actuaciones y decisiones.

Representación. Es obligación citar a los padres de los menores que intervienen como víctimas; a falta de ellos, a sus

118 Corte Constitucional. Sentencia C-209 de 2007.


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representantes legales, y a falta de los anteriores a las personas con quienes convivan, para que los asistan en la reclamación de sus derechos. Cuando la víctima carezca temporal o definitivamente de padres o representantes legales, o estos sean vinculados como autores o partícipes del delito, se deberá informar de inmediato a la defensoría de familia, para que proceda a adoptar las medidas de verificación de la garantía y restablecimiento de los derechos de las víctimas.

Especial atención. El funcionario judicial debe prestar especial atención para alcanzar la finalidad procesal de sancionar tanto penal como civilmente a los responsables, sea cual fuere la condición particular que tengan respecto de los hechos objeto del proceso, es decir, autor, determinador, cómplice o interviniente en general. Por manera que la actividad de búsqueda de evidencia, elementos materiales probatorios, medios de prueba en general, así como principios tales como el de imparcialidad, contemplado en el artículo 5° de la Ley 906 de 2004, son particularmente significativos en tratándose de víctimas menores.

Oficiosidad. Según el artículo 92 de la Ley 906 de 2004, las medidas cautelares sobre bienes deben ser ordenadas por el juez de control de garantías, previa petición del fiscal o de las víctimas directas. Agrega la norma que “En los procesos en los que sean víctimas los menores de edad o los incapaces, el Ministerio Público podrá solicitar el embargo y secuestro de los bienes del imputado en las mismas condiciones señaladas en este artículo, salvo la obligación de prestar caución”, disposición esta última declarada exequible mediante sentencia C-210 de 2007.

El numeral 4º del artículo 193 del CIA, modifica lo anterior al incluir la posibilidad de ordenar oficiosamente las medidas. Adicionalmente, facultó a los niños, niñas, adolescentes víctimas, a sus padres, a sus representantes legales, y al defensor de familia para requerir al juez las mismas medidas. Por otro lado, excluyó la obligación de prestar caución. Dentro del criterio de la oficiosidad debe mencionarse igualmente que del artículo 197 del CIA, surge la obligación para el funcionario judicial de ordenar el incidente de reparación integral, cuando no lo han promovido el representante legal ni el defensor de familia.


133

Especial protección de los derechos frente a la conciliación, desistimiento o indemnización integral. De conformidad con los numerales 5 y 6 del artículo 193 del CIA, en los procesos que concluyan por conciliación, desistimiento o indemnización integral, se observará especial cuidado para que no se afecten los derechos de las víctimas niños, niñas o adolescentes. Evidentemente, se procura que cuando operen este tipo de salidas alternas, es decir, formas extraordinarias de conclusión del proceso penal, las cuales conllevan una decisión favorable al procesado, no puede tal situación constituirse en método de evasión de la responsabilidad con las víctimas.

Indemnización como condición de procedencia del principio de oportunidad y del subrogado de la condena de ejecución condicional. La aplicación del principio de oportunidad y la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional, se condiciona a que los niños, niñas o adolescentes reconocidos como víctimas, hayan sido previamente indemnizados. Es de observar que aun cuando la norma no califica el tipo de indemnización, se entiende que la misma debe ser integral, puesto que así lo informan los principios de la protección integral de los derechos.

Respeto de los derechos y de su condición de menores de edad. Deben observarse los siguientes lineamientos para garantizar el respeto y ejercicio de los derechos:

a) Tener en cuenta la opinión del niño, es decir, que siempre deberán ser escuchados.

b) Tener en cuenta su condición de niños.

c) Respeto a su dignidad.

d) Respeto a su intimidad.

e) Respeto a los demás derechos consagrados en la ley

f) Prohibición de estigmatización.

g) Prohibición de que se le generen nuevos daños con el desarrollo del proceso.


134

Limitaciones a los reconocimientos médicos. Siempre que deban practicarse reconocimientos médicos a niños, niñas o adolescentes víctimas del delito, su opinión deberá tenerse en cuenta, no solo por los funcionarios, partes e intervinientes que tengan injerencia en la decisión, sino también por los profesio-nales de la salud encargados de hacer los reconocimientos. De no ser posible su opinión, el consentimiento lo deben dar sus padres, o sus representantes legales, o en su defecto el defensor de familia o a la comisaría de familia; en caso de faltar estos se consultará al personero o inspector de familia.

Si no se diere el consentimiento, se les debe explicar tanto la importancia de realizar el procedimiento como las consecuencias de no hacerlo, y si persisten en la negativa, podrá acudirse al juez de control de garantías para que decida si se practica o no el reconocimiento. Las medidas se aplicarán siempre y cuando resulten absolutamente necesarias y cuando no representen peligro para la salud de la víctima.

Medidas especiales de protección. La autoridad judicial debe ordenar a las autoridades competentes la toma de medidas especiales para garantizar la seguridad de los niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos y de su familia, cuando a causa de la investigación del delito se hagan necesarias.

Información y orientación. La autoridad judicial tiene la obligación de informar a los niños, niñas y adolescentes víctimas de los delitos, así como a sus padres, representantes y personas con quienes convivan, acerca de la finalidad del proceso, los resultados de la investigación y la forma como pueden hacer valer sus derechos.

Prohibición de conceder la detención domiciliaria. No podrá concederse la detención domiciliaria, como sustituto de la detención preventiva, a favor del imputado cuando resulte ser miembro del grupo familiar de la víctima.

Acompañamiento especial. En el evento en que un niño, niña o adolescente deba comparecer al proceso en calidad de testigo, deberá estar acompañado de autoridad especializada en tratamiento de menores o, en su defecto, por un psicólogo.


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Autonomía. Siempre que haya lugar a la intervención en el proceso de un niño, niña o adolescente, en calidad de víctima o de testigo, la autoridad judicial debe asegurar que esté libre de presiones o intimidaciones. Es importante señalar que no se trata de un control formal, pasivo, ni residual, sino material, activo y primordial, dada la especial vulnerabilidad del niño, niña o adolescente, de manera que este deber no se satisface simplemente cuando el funcionario judicial interrogue al menor acerca de si han existido presiones o amenazas, puesto que de haberlas habido, lo más probable es que sea adiestrado para que las niegue.

Medidas especiales para el desarrollo de las audiencias. La ley contempló tres medidas especiales de protección para los menores de dieciocho años víctimas de delitos. Algunas de esas medidas son obligatorias, mientras que una se consideró como discrecional:

Medidas obligatorias. Estas medidas no son discutibles, es decir, no dependen del parecer de la autoridad judicial, sino que deben observarse como condición de legalidad de la diligencia.

a) En ningún caso podrá exponerse al menor frente a su agresor. Evidentemente la redacción de la norma no parece afortunada, puesto que si bien no existe un concepto jurídico de lo que debe entenderse por “agresor”, se sugiere que se trata del responsable de la acción típica que afectó algún bien jurídico del menor. Pero al considerar que las audiencias se verifican con anterioridad a la sentencia de mérito y, que conforme al artículo 29 de la Constitución, la sentencia condenatoria es una condición indispensable para desvirtuar la presunción de inocencia, habría sido más correspondiente al ideal de protección, utilizar la expresión “imputado” o “procesado”. Lo cierto es que en los términos que fue redactada la norma, se entiende que cualquier persona que pueda haber agredido al menor, no puede ser careada con él.

b) Utilización de medios tecnológicos. A fin de evitar que exista confrontación entre la víctima y su agresor, la diligencia


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debe realizarse valiéndose de cualquier medio tecnológico que permita realizarla adecuadamente, es decir, observando los derechos y garantías de las partes, tales como el derecho de contradicción, y que pueda registrarse en un soporte que permita la verificación.

c) Asistencia especializada. Durante toda la diligencia el menor tiene que estar acompañado de un profesional especializado en tratamiento de menores, quien dará las indicaciones pertinentes para realizar el interrogatorio y el contrainterrogatorio, de forma que resulten comprensibles por parte del menor.

Medidas discrecionales. Puede el juez ordenar impedir el acceso al público, si lo considera conveniente en beneficio de los intereses del menor.

De cualquier forma esta prerrogativa que si bien no es caprichosa, tampoco es obligatoria, implica que deben asistir las partes, la autoridad judicial, el defensor de familia, los organismos de control y el personal científico de apoyo al niño, niña o adolescente.

Por otra parte, en atención a los principios que informan la protección integral, en especial el interés superior y la prevalencia de los derechos, resulta claro que la autoridad judicial puede adoptar cualquier otra medida que resulte necesaria para garantizar la protección de los menores de edad que intervengan, siempre que no se conculque la legalidad del procedimiento.

4.2.2. Intervención de los asistentes del menor

4.2.2.1. El defensor de familia

Este funcionario fue autorizado para solicitar información, incluso la reservada, relacionada con el desarrollo de las investigaciones. Como tal, se encuentra facultado para recibir y, por consiguiente, exigir, toda la información que requiera acerca del desarrollo de la investigación. Esta facultad se justifica en el hecho de poder tomar las medidas de verificación sobre el cumplimiento de las garantías de los derechos del menor y, así mismo, dar cumplimiento al restablecimiento de sus derechos.


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En los términos del artículo 195 del CIA, el hecho de estar facultado, el defensor de familia, para requerir información acerca del desarrollo de las investigaciones, no implica que se encuentre vedado para acceder a dicha información durante la etapa del juicio, si de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas se trata. Por otra parte, se encuentra también facultado para promover el incidente de reparación integral, que según el artículo 197 ibídem, es obligatorio promoverlo, cuando nadie más lo haya hecho.

4.2.2.2. El representante legal

El representante legal de menores víctimas de delitos, fue erigido en interviniente en los procesos en que se investiguen y juzguen adultos –CIA, artículo 196–. Por tal virtud, disponen de todas la facultades atribuidas a las víctimas tanto en la Ley 906 de 2004 como en el CIA, pudiendo incluso promover el incidente de reparación integral.

Es derecho legalmente reconocido que las víctimas dispongan de un abogado que represente sus intereses durante el juicio y el incidente de reparación integral, el cual puede ser designado aún sin el aval de los padres del menor por la Defensoría del Pueblo, lo que significa que necesariamente tienen que estar representadas por un apoderado o defensor público. Está obligado a promover el incidente de reparación integral cuando ninguna otra persona, de las facultadas para hacerlo, haya procedido dentro de los treinta días siguientes a la audiencia de juicio oral; en caso de que el incidente no sea iniciado, deberá el funcionario judicial, es decir, el juez de conocimiento ordenarlo de oficio.

4.2.3. Limitaciones respecto de la concesión de beneficios y mecanismos sustitutivos que favorecen a los procesados, cuando se trate de delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes.

4.2.3.1. Medida de aseguramiento

La Ley 906 de 2004 clasifica las medidas de aseguramiento en privativas de la libertad y no privativas de la libertad. Entre las


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primeras se encuentra la detención preventiva en centro de reclusión y la detención preventiva en la residencia del imputado. Entre las no privativas de la libertad, las definidas en el artículo 307.b.

Señalan los numerales 1 y 2 del artículo 199 del CIA, que en esta clase de procesos no procede sino la detención preventiva en centro de reclusión, como medida de aseguramiento, por manera que no operan los artículos 307.b y 315 de la Ley 906 de 2004.

Por otro lado, no puede sustituirse la detención preventiva en los casos contemplados en los numerales 1 y 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, significando que no hay lugar a conceder la detención preventiva en el lugar de residencia cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, según evaluación del juez de control de garantías; ni cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años. En cambio sí procede la sustitución en los eventos restantes.

4.2.3.2. Principio de oportunidad

El numeral 3° del artículo 199 del CIA, prohibió la viabilidad del principio de oportunidad en esta clase de procesos, en el evento de la causal 8ª del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, conforme con el cual es viable la aplicación del principio de oportunidad, “Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas”.

4.2.3.3. Subrogados

En desarrollo del sistema penitenciario progresivo, se contemplan las condiciones bajo las cuales las personas condenadas deben permanecer privadas efectivamente de la libertad, y los casos en que por el contrario, no existe suficiente justificación o necesidad para que ello acontezca. Los mecanismos mediante los cuales opera este tipo de beneficios se denominan “subrogados”. Los hay de dos órdenes, en primer lugar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la libertad condicional. Ninguno de estos subrogados opera en los procesos por los delitos de homicidio y lesiones personales dolosas, y los que se relacionan con delitos contra la libertad e integridad y formación


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sexuales, de los cuales fueron víctimas niños, niñas o adolescentes, con base en los numerales 4 y 5 del artículo 199 del CIA.

4.2.3.4. Sustitución de la ejecución de la pena

De conformidad con el artículo 459 de la Ley 906 de 2004, la ejecución de la sanción penal impuesta mediante sentencia ejecutoriada corresponde a las autoridades penitenciarias bajo la supervisión y control del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en coordinación con el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. El Juez de ejecución de penas, sin embargo, tiene la potestad de disponer la sustitución de la ejecución de la pena, en los mismos eventos en que proceda la sustitución de la detención preventiva, esto es, cuando se presente cualquiera de las situaciones contempladas en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

A diferencia de la sustitución de la detención preventiva, en la sustitución de la pena ya existe una sentencia condenatoria y, precisamente lo que se sustituye es la condición del cumplimiento de la pena. Sin embargo, el numeral 6º del artículo 199 del CIA, prohibe la sustitución de la pena en los procesos por los delitos de homicidio y lesiones personales dolosas, y los que se relacionan con delitos contra la libertad e integridad y formación sexuales, o secuestro, de los cuales fueron víctimas niños, niñas o adolescentes.

4.2.3.5. Preacuerdos y negociaciones

El artículo 199 del CIA prohibe, no los preacuerdos y las negociaciones, sino las rebajas de la pena provenientes de ellos en los procesos por los delitos de homicidio y lesiones personales dolosas, y los que se relacionan con delitos contra la libertad e integridad y formación sexuales, de los cuales hayan sido víctimas niños, niñas o adolescentes.

4.2.3.6. Otros beneficios

Consagró el numeral 8º del CIA la prohibición de cualquier otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva.

Si bien, existe otro tipo de beneficios como por ejemplo la disminución del tiempo de prisión por trabajo o estudio, no pueden operar, salvo


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que obedezcan a beneficios por colaboración con la justicia, cuando dicha colaboración resulte eficaz. Sin embargo, la Ley 906 de 2004 no contempla el instituto de los beneficios por colaboración. La única mención a los beneficios por colaboración, se encuentra en el artículo 324.5 previsto como causal de aplicación del principio de oportunidad. Por otra parte, prohibe también el CIA todos los beneficios que conllevan sustituciones, subrogados o rebajas de pena, contemplados en la Ley 600 de 2000, dado que se encuentra vigente en los lugares donde no haya entrado en vigencia aquella.


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1. A partir del análisis de los elementos del concepto de víctima, ¿puede considerarse a Andrés González como tal, en el caso propuesto? Justifique su respuesta.

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

2. ¿Cuáles medidas obligatorias y discrecionales tomaría en desarrollo de las audiencias para proteger a Andrés González y por qué?

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

3. ¿Qué facultades puede ejercer la víctima en el caso propuesto? Fundamente su respuesta.

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________


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GLOSARIO

Víctima

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Reparación integral

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Principio rector

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Relación causal

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Sujetos procesales

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________


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MAPA CONCEPTUAL


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BIBLIOGRAFÍA

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