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EN ESTA EDICIÓN

Nº 232 / SEPTIEMBRE 2012

• Entrevista a Arturo Fermandois, Consejero de Políticas Públicas de LyD

• Encuesta de LyD revela el verdadero pensamiento de los padres frente al tema educacional

• Entrevista a Ian Blakeman, Director de Contratación de Servicios de Custodia del Ministerio

de Justicia de Inglaterra y Gales

• Completo análisis del fallo de Central Castilla

A S A M B L E A

CONSTITUYENTE:

ORDENANDOEL DEBATE

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LyDíndice

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I N D I C E r e v i s t a n º 2 3 2 / s e p t i e m b r e 2 0 1 2

Suscripciones a Revista Libertad y Desarrollo: (56-2) 377 4826 / o al mail: [email protected]

REVISTA nº232/ septiembre 2012

ISSN 0716-9418

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EDITORIAL..................................................................................................................................................................................................................................................................4

TEMAS PÚBLICOSAsamblea Constituyente: ¿La salvación de Chile? ...........................................................................................................................................................................5

ENTREVISTAArturo Fermandois: “La idea de una Asamblea Constituyente es sumamente seductora para cualquier líder político” .................................................................................9

OPINIÓN INTERNACIONALRichard A. Epstein: “¿Nuestra Constitución “imbécil”?” .........................................................................................................................................................12

ENCUESTA LYDLa opinión de los padres en materia de educación ...................................................................................................................................................................14

ENTREVISTA A IAN BLAKEMAN“Con un régimen adecuado de supervisión e inspección, el modelo de privatización de cárceles ha resultado exitoso”.......................................17

ANÁLISISCaso Castilla: Cuando la Justicia se transforma en regulador .............................................................................................................................................19

COLUMNAFrancisco Klapp: SIPCO e impuesto a los combustibles: No nos engañemos...........................................................................................................................23

LA COLUMNA DE LUIS FELIPE LAGOS La discusión del proyecto de reforma tributaria .............................................................................................................................................................................24

CONGRESO..............................................................................................................................................................................................................................................................25

LA LECTURA RECOMENDADA DE…...........................................................................................................................................................................................................27

ACTIVIDADES.........................................................................................................................................................................................................................................................28

Suscripciones a Revista Libertad y Desarrollo: (56-2) 377 4826 o al mail: [email protected]

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EDITORIAL

Por diferentes frentes políticos se ha tratado de imponer estas últimas semanas la idea de que una reforma a la Constitución que rige en Chile sería la solución a todos los problemas que aquejan al país. Lejos de ser la solución, Libertad y Desarrollo se la ha jugado en el debate público por mostrar que el diagnóstico inicial, de que hay una “crisis institucional”, debe descartarse para dar paso a una agenda de perfeccionamiento que aborde directamente las falencias que se observan. En el documento inicial de esta edición entramos en esa discusión y entregamos un listado de cambios que sí permitirán consolidar la democracia chilena.

Para analizar otros puntos de esta polémica, recurrimos a Arturo Fermandois, ex Embajador y Consejero de Políticas Públicas de LyD, quien aclara las confusiones que hay en torno a la idea de la asamblea constituyente de manera de ordenar este debate. “La idea de una asamblea constituyente es sumamente seductora para cualquier político”, advierte en una entrevista realizada para esta edición.

Finalmente, dentro de esta misma materia, reproducimos un artículo de Richard Epstein, uno de los más importantes juristas de Estados Unidos (académico de la Universidad de Nueva York y Chicago y ligado a los institutos Cato y Hoover) sobre el debate en Estado Unidos sobre este tema.

Para no dejar de lado el tema educacional, que sigue fuerte en la agenda pública, compartimos con ustedes los resultados de una reciente encuesta de Libertad y Desarrollo a padres para ver su posición en sobre las reformas que se están planteando para mejorar la calidad escolar. Los resultados demuestran que los padres valoran poder elegir, les interesa aportar al pago y quieren ser apoyados en la tarea a través de un crédito tributario a la educación, para aliviar la carga de los aportes que hace la clase media a las matrículas.

En el tema seguridad, Libertad y Desarrollo realizó un seminario de concesiones carcelarias en agosto pasado. El invitado internacional, Ian Blakeman, Director de Contratación de Servicios de Custodia del Ministerio de Justicia de Inglaterra y Gales, es entrevistado en estas páginas para analizar el modelo británico de cárceles y el impacto de las concesiones en los sistemas penitenciarios.

Dos temas más de la coyuntura tienen espacio en estas páginas: Un análisis del polémico fallo de la Corte Suprema que frenó el megaproyecto eléctrico de Castilla y una columna sobre el tema de Susana Jiménez, Economista Senior de Libertad y Desarrollo, se suman a la opinión del investigador Francisco Klapp sobre los alcances de la recientemente aprobada ley de SIPCO.

Encontrarán también en estas páginas nuestras secciones habituales, una mirada a proyectos legislativos que se están discutiendo, una lectura recomendada y las actividades.

DIRECTOR REVISTA

Luis Larraín A.

EDITORA

Marily Lüders M.

COMITE EDITORIAL

Denise Couyoumdjian B.

Cristina Cortez C.

Rodrigo Delaveau S.

Hernán Felipe Errázuriz C.

Luis Larraín A.

Alicia Lecaros E.

Marily Lüders M.

Daniel Montalva A.

Rafael Vicuña E.

DISEÑO Y DIAGRAMACION

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www.marmota.cl

FOTOGRAFIA

Marcela Cerda V.

Claudio Gálvez J.

Magdalena Lecaros E.

Archivo LyD

IMPRESION

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REVISTA nº232/septiembre 2012

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editorial

5REVISTA nº232 / septiembre 2012

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as públicos

n el último tiempo se han levantado algunas voces clamando por una Asamblea

Constituyente con el objeto de generar una nueva Carta Fundamental para Chile. Los motivos, mecanismos y consecuencias de esta propuesta son diversos, pero la tesis principal sería que Chile se encontraría en una supuesta “crisis institucional”1.

En este sentido, ha destacado la intervención del ex Presidente Ricardo Lagos, quien pese a declararse sólo a favor de realizar reformas a la actual Constitución, sostuvo en una entrevista que, de no modificarse el sistema electoral binominal -mecanismo que, cabe recordar, sólo rige para las elecciones parlamentarias- deberá entonces darse paso a la Asamblea Constituyente2. Sin perjuicio de que la incoherencia en el planteamiento es evidente -entre otra razones porque el sistema electoral simplemente no forma parte de la Constitución-, Lagos deja entrever el trasfondo del problema: para

un sector importante de la izquierda el “empate político” existente en el Congreso -que en realidad es fruto de la existencia de dos coaliciones estables y de votación equivalente-, debe desempatarse mediante un cambio total de reglas mediante una Asamblea Constituyente3.

Lamentablemente este enfoque es coherente con lo que demuestra una serie de casos de la experiencia comparada respecto de los procesos de generación de nuevas constituciones (constitution building processes): su uso como otra estrategia más de la escaramuza política.

Por supuesto que Chile debe seguir discutiendo acerca de perfeccionamientos a su sistema constitucional y electoral, pero debemos hacerlo sobre la base de una discusión racional y superponiendo los intereses de largo plazo del país por sobre intereses políticos instantáneos. Más aún, debemos redoblar la defensa de la democracia representativa frente a quienes

buscan instalar en el país -siguiendo los planteamientos del movimiento estudiantil- una democracia plebiscitaria -tan de moda entre los populistas del continente- que, como sabemos, es una forma encubierta de autoritarismo4. Por lo demás, el debate no puede perder el sentido último de la una Constitución: limitar el poder del Estado para, con ello, salvaguardar los derechos y libertades individuales.

¿ASAMBLEA CONSTITUYENTE EN CHILE?Existen una serie de indicadores que muestran que las instituciones políticas -en particular el Congreso y los partidos políticos- no cuentan hoy con la admiración de la ciudadanía. Sin embargo, ello no es extensivo a otras instituciones públicas como Carabineros o Fuerzas Armadas, las que gozan de una alta aprobación5. Asimismo, indicadores recientes del Banco Mundial respecto de gobernanza, muestran a Chile muy cerca del promedio de los países OCDE y muy lejos del promedio de Latinoamérica (Tabla N° 1).

¿LA SALVACIÓN DE CHILE?

El problema de la Asamblea Constituyente en Chile es que descansa sobre una premisa falsa: la supuesta “crisis institucional”. La evidencia muestra que este proceso está lejos de ser neutro o pacífico, sino que se trata de un mecanismo marcado por los juegos de poder de los grupos políticos. Lo anterior no descarta que se busquen perfeccionamientos a la institucionalidad vigente, pero para ello no es necesario reemplazar la Constitución.

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Asamblea Constituyente:

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temas públicos

Constitución democrática y tiene que ver con los reales problemas de la gente… Tener una Constitución que nos refleje a todos era fundamental para todas las tareas que los chilenos tenemos por delante, puesto que ello consolida el patrimonio de lo que hemos avanzado en lo económico, en lo social y también en lo cultural” 7.

En efecto, la Constitución ha sido objeto de numerosos perfeccionamientos, todos bajo formulas democráticas impecables, siendo las más relevantes las de 1989 y 2005, ambas con altísimo grado de consenso político.

En cuanto a los denominados quórum supermayoritarios, suelen mezclarse dos cuestiones diferentes: los quórums de reforma constitucional (2/3 o 3/5 dependiendo de los capítulos que se quieran modificar) con la existencia de leyes supermayoritarias: las Orgánicas Constitucionales (LOC, que requieren del concurso de 4/7 de los parlamentarios en ejercicio) o las de quórum calificado (LQC, que requieren de la mayoría absoluta de los parlamentarios electos).

Respecto de lo primero -rigidez constitucional-, nuestra Constitución se

encuentra en la zona moderada a nivel internacional entre las constituciones pétreas y las excesivamente flexibles (Tabla N° 2)8.

Para ser estricto en la metodología, se incorporó a Chile en esta categoría, aún cuando muchas de sus disposiciones pueden ser modificados con mayoría de 3/5 y no de 2/3, lo que la flexibiliza aún más, echando por tierra el supuesto carácter inmodificable de la Constitución Política.

Respecto de las leyes supermayoritarias -las LOC y las LQC-, se debe decir que si bien son una técnica que no está extendida en el mundo y son perfectamente revisables como se expondrá más adelante, existen en una serie de democracias avanzadas. Como ha demostrado recientemente un destacado constitucionalista nacional, normas similares se encuentran en las Constituciones de Hungría, Austria, Montenegro, Croacia y Albania, las que incluso exigen quórums superiores al chileno, a las que se suman leyes supermayoritarias en Francia, España y Estados Unidos9.

Finalmente, en cuanto a la supuesta exclusividad constitucional para con un

En este contexto, ¿es necesaria una nueva Constitución? En conjunción con la autodenominada “teoría del derrumbe”, se han enarbolado diversos argumentos basados en la “ilegitimidad de origen”, la existencia de “enclaves autoritarios” y la visión “subsidiaria y neoliberal” de la Constitución Política para cuestionarla. Dichas críticas, insalvables según sus proponentes, necesaria y únicamente deben resolverse mediante una Asamblea Constituyente6. Dicho planteamiento además va acompañado de ciertos mitos respecto del pasado constitucional chileno: suele olvidarse, por ejemplo, las que no fueron aprobadas por el voto femenino (Constitución de 1925) lo fueron mediante voto censitario (Constitución de 1833) o derechamente fueron inconsultas al pueblo (Constitución de 1828, 1823, etc.).

La legitimidad de origen de la Constitución siempre será un asunto controversial, cuestión que, por lo demás, es extensible a la primera de las Constituciones escritas, la norteamericana. Es por ello, que tan importante como ello resulta la legitimidad de ejercicio, mediante el proceso de reformas constitucionales -las que en Chile han sido significativas- o la interpretación de sus normas por parte del Tribunal Constitucional.

Como ha señalado el Profesor de la Universidad de Yale, Akhil Reed Amar, las reformas constitucionales no son sólo palabras, sino compromisos colectivos de las actuales generaciones por redimir los errores originales de la generación pasada. Y tal como lo señaló el ex Presidente Ricardo Lagos al promulgar la reforma de 2005: “Chile merecía y merece una Constitución democrática de acuerdo a los actuales estándares internacionales de la democracia en el mundo. Eso es lo que el Congreso Pleno ha aprobado hace algunos días y que hoy hemos procedido a firmar: una Constitución para un Chile nuevo, libre y próspero… Chile cuenta desde hoy con una Constitución que ya no nos divide… Tenemos hoy una

Fuente: Banco Mundial (2010).

Ta b l a N º 1I N D I C A D O R E S D E G O B E R N A N Z A , B A N C O M U N D I A L

Chile OCDE (Promedio)

Participación, expresión y accountabilityEstabilidad política/Ausencia de Violencia Eficacia Estatal Calidad Regulatoria Estado de DerechoControl de la Corrupción

82,067,583,791,487,790,9

61,553,758,457

52,658,8

91,178,890,690,390,589,6

L.A (Promedio)

Fuente: Lijphart (2000).

Ta b l a N º 2Q U Ó R U M D E R E F O R M A C O N S T I T U C I O N A L C O M PA R A D O S

Superior a 2/3, o 2/3 con disposiciones especiales

Mayorías de 2/3 o equivalentes

Mayorías entre ordinarias y de dos tercios

Mayorías Ordinarias

Australia, Canadá, Japón, Suiza, EE.UU, Alemania

Austria, Bélgica, Costa Rica, Finlandia, Portugal, India España,

Chile, Ecuador y Bolivia.

Irlanda, Francia, Italia, Suecia, Dinamarca, Grecia, Uruguay y Brasil.

Islandia, Nueva Zelanda, Reino Unido e Israel

CASOSQUÓRUM


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modelo “neoliberal y subsidiario” no se sustenta a la luz de la experiencia histórica. Chile, bajo la misma Constitución se rigió sin crisis bajo regímenes de centro izquierda por 20 años. Incluso, la Constitución admitió sin traumas ni complejos reformas tendientes a formar un verdadero Estado de Bienestar, con aumentos de impuestos, reformas laborales y una gran reforma de pensiones, sin que por ello el diseño constitucional se hubiera resentido ni mucho menos derrumbado. Más aún, en todas estas materias, sólo se requiere de mayoría simple en el Congreso.

GENERANDO UNA NUEVA CONSTITUCIÓNEn la última década, la generación de nuevas Constituciones ha sido, por regla general, un fenómeno asociado a situaciones de post guerra externa o interna, o desde el tránsito de un régimen autoritario a uno democrático. Ello es lo que ha pasado en África y en Asia. Ello contrasta con lo que ha sucedido en Latinoamérica, donde los casos de Venezuela, Ecuador y Bolivia muestran que el proceso constituyente está puesto más bien al servicio de modificar el estado de cosas existente, y rearmar el escenario político para buscar favorecer a grupos políticos específicos o darles mayor poder del que ya tienen10.

Como ha sido sistematizado por la literatura, se trata de un proceso de seis ejes o etapas: (i) inicio del proceso; (ii) establecimiento de mecanismos formales; (iii) negociación y acuerdos; (iv) redacción; (v) promulgación; e (vi) implementación11. Destaca -como lo ha demostrado la experiencia de más de una veintena de países que han enfrentado este proceso en la última década-, el que se trata de un proceso que no es sólo político -lo que es evidente, puesto que se trata del pacto social-, sino que está marcado por los juegos de poder de los partidos o grupos políticos existentes. Ello se potencia en sociedades altamente polarizadas tras una guerra civil o donde la existencia de religiones o etnias diversas se cruzan con los intereses políticos (identity politics). Ello

explica que más de la mitad de los procesos hayan fracasado. Ello tiene sentido, al final del día en los procesos constituyentes se están estableciendo las reglas de poder del sistema político por las próximas décadas.

Es por ello que buena parte de este juego político esté dado desde el inicio; en la elección del mecanismo formal, la institución, que estará a cargo del proceso constituyente. Una de las alternativas es la Asamblea Constituyente, la que puede o no implicar la elección de delegados con el objeto único de generar una nueva Constitución, lo que para algunos tendría la ventaja de que la legitimidad de la Constitución radicaría en la elección inicial de representantes que no requeriría de una aprobación posterior en referéndum. Otro mecanismo utilizado es mandatar al Parlamento a ejercer el poder constituyente originario; conferencias nacionales; comités de expertos; comisiones mixtas; etc. La sola decisión de esta institucionalidad es controversial, como asimismo la extensión de su mandato: reforma parcial o total. En Sudáfrica, por ejemplo, sólo tomar esta decisión tardó seis años (1990-1996)12.

En este contexto, y de acuerdo al examen de las hipótesis que gatillan procesos constituyentes, es difícil encontrar argumentos que hagan conveniente que Chile entre en uno de estos procesos; claro está, a menos que exista un sector político que vea en éste, un cambio de reglas del juego que le sea favorable a sus intereses políticos.

AGENDA DE REFORMAS CONSTITUCIONALES Y POLÍTICASLo hasta ahora dicho no obsta a que nuestra Constitución y sistema político no requiera de perfeccionamientos. Muy por el contrario, queda todavía mucho por avanzar. Se trata en todo caso de ir por un camino ya recorrido como se ha señalado. No hay que perder de vista que reformas incrementales y progresivas son acumulativas y pueden reflejar un orden constitucional sustancialmente diferente al inicial13.

En efecto, es posible revisar la institución de las LOC, pudiendo estudiarse qué materias puedan quedar entregadas a leyes de un quórum inferior (e.g., Ministerio Público) o revisar el quórum específico que las rija. El caso de las LQC es un tanto distinto, no sólo por su menor quórum, sino porque son una garantía frente a la regulación de derechos fundamentales, esto es, se trata ante todo de una técnica de defensa de las garantías básicas del individuo frente al Estado.

También existe un espacio para analizar el sentido y eficacia del control preventivo forzoso con que cuenta el Tribunal Constitucional, el que ha sido calificado, sobre la base de evidencia empírica, como una verdadera “toma de razón”, esto es, una cuestión meramente administrativa y formal y, por consiguiente, con poco efecto real respecto del resguardo de las libertades individuales y los derechos de las minorías.

Asimismo, es posible avanzar todavía en distribuir el poder político que, como sabemos, se encuentra centralizado en el Presidente. En este sentido, existe un espacio importante para atenuar el régimen hiper-presidencialista, tanto respecto del arsenal de instrumentos legislativos con que cuenta el Presidente -probablemente una de las mayores diferencias con el modelo presidencial clásico americano-14, como, y principalmente, con la posibilidad de descentralizar, transfiriendo atribuciones y competencias al nivel regional y local.

En términos de reformas político electorales, cabe mencionar el significativo paso dado con la inscripción automática y voto voluntario en cuanto a abrir el padrón electoral y ampliar la base que permite una mayor legitimación del sistema político, la que podría verse potenciada con la eventual aprobación de una ley de primarias. Se trata de dos iniciativas pro competencia y participación ciudadana15. A ello se suma el inminente ingreso al Congreso Nacional de un proyecto de reforma a la ley de partidos políticos.


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temas públicos

Fernández, Mario. “Asamblea Constituyente”. La Tercera, 28 de agosto de 2012, página 28.

El Mercurio, C2, martes 28 de agosto de 2012.

La Constitución Política no contempla en su articulado una Asamblea Constituyente, pero sí un mecanismo de reforma Constitucional, la cual, dependiendo del capítulo del que se trate, requiere la aprobación de 2/3 o 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio. De querer modificarse esta norma, habría que enmendar los artículos relativos a la Reforma Constitucional (capítulo XV), el cual requiere 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio.

Ver Democracia Plebiscitaria: Una Propuesta Engañosa”. Libertad y Desarrollo. Temas Públicos N° 1.026, 12 de agosto de 2011.

Ver Encuesta Nacional de Opinión Pública N° 67, CEP, julio-agosto 2012.

Ver, por ejemplo, los artículos de Francisco Zuñiga y Pablo Ruiz Tagle en la obra Fuentes, Claudio (ed.): En nombre del pueblo: debate sobre el cambio constitucional en Chile”, 2010.

Texto vinculado a la promulgación de la reforma constitucional de 2005, Ley N° 20.050.

Sobre la base de la metodología de Lijphart (2000) se analizarán los niveles de rigidez y flexibilidad de un conjunto de constituciones, a partir de los quórums que éstas contemplan para enmiendas a sus artículos sustantivos; así siguiendo el modelo de Lijphart “la aplicación de distintas reglas a distintas partes de la constitución, debe contar con la regla relacionada con los artículos más básicos de la constitución” (p.207).

Recientemente, la Comisión de Venecia para la Democracia (Unión Europea) ha recomendado revisar las denominadas “leyes cardinales” de Hungría, admitiendo que en ciertas materias este tipo de leyes son admisibles (se trata de un quórum que llega a 2/3). Así, ha recomendado que las mismas sólo tengan por objeto la regulación de cuestiones específicas. Otro ejemplo muy citado que nos recuerda este autor, es el de Estados Unidos, donde se ha discutido la posibilidad de que el Congreso genere reglas calificadas de votación, cuestión que, de hecho, ha sucedido. Se trata, por lo demás, de un debate distinto de la regla de bloqueo legislativo que el Senado norteamericano permite (filibuster). Verdugo, Sergio. “Leyes orgánicas y democracia”, El Mercurio, 12 de enero de 2012.

Democracia Plebiscitaria: Una Propuesta Engañosa”. Libertad y Desarrollo. Temas Públicos N° 1.026, 12 de agosto de 2011.

Institute for Democracy and Electoral Assistance: “A Practical Guide to Constitutional Building: An Introduction”, IDEA, 2011.

Op. Cit., p. 13.

Op. Cit., p. 11.

Fermandois, Arturo y García, José Francisco. “El Origen del Presidencialismo chileno: Reforma constitucional de 1970, ideas matrices e iniciativa legislativa exclusiva presidencial”.Revista Chilena de Derecho, Vol. 36, Nº 22, 2009.

Bellolio, Alvaro y Ramírez, Jorge. Sistema Binominal y modernización electoral: evaluación y lineamientos de reforma, Serie Informe N° 123, Libertad y Desarrollo.

En efecto, sostiene el autor: “En ciertas circunstancias las reformas pueden aplacar las tensiones y estimular un cambio pacífico en lugar de uno violento. Pero en otras, es muy posible que las exacerben y precipiten la violencia”. Huntington, Samuel P., El orden político en las sociedades en cambio, Paidós, 1996, p. 18.

La Segunda, 29 de agosto de 2012, p. 14.

El Mercurio, C2, sábado 1 de septiembre de 2012.

Ibid, referencia 1.

Lo anterior ha ido acompañado de diversas iniciativas para modificar el sistema electoral binominal, el que como sabemos no forma parte de la Constitución desde la Reforma Constitucional de 2005. La dificultad para esta reforma dice relación tanto con intereses políticos de corto plazo -difícilmente los incumbentes estás interesados en hacer reformas que afecten su posibilidad de reelección, especialmente si se debe efectuar un redistritaje-, como con legítimas diferencias técnicas de fondo: la tensión -y difícil reconciliación- entre los diversos objetivos que persiguen cada uno de los sistemas electorales de reemplazo: gobernabilidad y mayorías claras en una fórmula mayoritaria como el uninominal o la inclusión de más actores bajo las fórmulas proporcionales. Es por ello que resulta tan curioso que quienes buscan desempatar el status quo y exigen un sistema que permita elegir mayorías claras en el Congreso, sean los principales impulsores de sistemas proporcionales, los que, precisamente, no tienen como objetivo principal generarlas.

CONCLUSIÓNLa idea de una Asamblea Constituyente es, en palabras del propio Secretario General de la OEA, José Miguel Insulza, y siguiendo a Huntington16, forzar a “una confrontación”17. Para el Presidente del Senado, el PS Camilo Escalona, no sólo no tiene sentido, sino que se basa en un diagnóstico errado: confundir la desafección con la política con una crisis institucional18. Su convocatoria, formación y desarrollo exigen un altísimo nivel de consenso social, que a saber de las opiniones vertidas por el mismo Insulza, Jorge Tarud (PPD), Jorge Correa Sutil y Genaro Arriagada (DC), no genera siquiera coincidencias en el sector político que ha vertido la idea, y malamente podría hacerlo a nivel nacional.

Asimismo, el problema de la Asamblea Constituyente en Chile es que descansa sobre una premisa falsa: la supuesta “crisis institucional”, que en caso alguno es asimilable a ejemplos históricos citados por algunos -como Estados Unidos luego

de su independencia y la Alemania post Segunda Guerra Mundial- que han servido de sustento para esta consigna19.

La evidencia reciente demuestra que los procesos constituyentes suelen no ser neutros: se trata de un mecanismo que no es sólo político, sino que está marcado por los juegos de poder de los partidos o grupos políticos existentes. Ello explica que más de la mitad de los procesos hayan fracasado, lo que tiene sentido: al final del día en los procesos constituyentes se están estableciendo las reglas de poder del sistema político por las próximas décadas.

Lo anterior no obsta a que se sigan realizando perfeccionamientos a la institucionalidad vigente, como por ejemplo, determinadas normas constitucionales y al sistema electoral. Pero, tal como fue señalado, para ello no es necesario reemplazar la Constitución. LyD

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¿Qué es una Asamblea Constituyente? Más concretamente ¿qué potestades tiene, cuáles son los objetivos de esta instancia? En la teoría constitucional, una Asamblea Constituyente es un grupo de representantes cuya designación o elección no está clara, pero cuya misión es dictar, al margen de toda norma previa vinculante y de todo límite positivo, una nueva Constitución; esto es, una nueva ley fundamental que defina cuáles son los órganos del Estado, cuáles son sus potestades, cómo se divide el ejercicio del poder, cuáles son los derechos que se reconocerán a las personas y cuál es la relación entre Estado y personas, incluyendo entre esto, los instrumentos que permitirán reclamar esos derechos y en qué extensión pueden reclamarse.

Todo esto forma el pozo básico de normas llamado Constitución y la Asamblea Constituyente no es otra cosa que el grupo de personas que aparecen facultadas para dictarla.

No hay precisión en la doctrina sobre qué otra característica puede tener una asamblea de este tipo, ya que precisamente por actuar al margen de toda ley o reforma previa, en rigor podría adoptar cualquier forma en términos de número, representatividad, procedimientos internos, etc.

¿Cuáles son los factores sociales, políticos, jurídicos, que podrían gatillar una Asamblea Constituyente? La disolución del Gobierno. En la teoría clásica, John Locke en su Segundo Tratado de Gobierno, el Poder Constituyente originario sólo cabe ejercerlo cuando el gobierno está disuelto. En la lógica de Locke, el Poder Constituyente se justifica que el gobierno, en aquellos tiempos radicado en el Parlamento, tiene su justificación en un mandato dado por la comunidad, por el pueblo, para gobernar, para legislar.

Las condiciones de este mandato se plasman en una Constitución,

El ex Embajador y Consejero de Políticas Públicas de LyD declara que la Asamblea Constituyente y los plebiscitos son una enorme tentación para el mundo político y que la creación de la primera parte del supuesto de una situación fáctica muy clara: disolución del gobierno, crisis política, situación de ingobernabilidad y agotamiento de la institucionalidad.

Arturo Fermandois:

“La idea de una Asamblea Constituyente es sumamente seductora para cualquier líder político”

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entrevista


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de manera que el pueblo puede revocar este mandato, cuando las condiciones de su ejercicio se infringen. Ahí estaría la lógica de la existencia de una Asamblea Constituyente: es el último recurso del pueblo para rescatar un ejercicio del poder que ha sobrepasado y vulnerado las condiciones básicas de la delegación.

El francés Emmanuel Sieyès complementa esta teoría y agrega algún elemento de institucionalización, sosteniendo que el Poder Constitucional también puede ser derivado, es decir, se puede ejercer aún en el plano básico de las condiciones en el que el poder se puede ejercer siguiendo ciertas reglas; y ahí está el espacio para reformas a la Constitución.

Esta es la teoría clásica, aquí está la fuente conceptual que justifica el Poder Constituyente, y vemos que los autores coinciden en que el ejercicio del Poder Constituyente originario, es decir la creación de una Asamblea Constituyente parte del supuesto de una situación fáctica muy clara: disolución del gobierno, crisis política, situación de ingobernabilidad, agotamiento de la institucionalidad, etc.

El continente ha sido testigo en los últimos años de los procesos constituyentes de Bolivia, Ecuador y Venezuela, ¿cuál es su evaluación respecto a éstos?Tengo mucho respeto por la soberanía de los países y sus procesos internos, pero se puede sacar una conclusión al margen de tal o cual proceso y es la siguiente: la idea de una Asamblea Constituyente es sumamente seductora para cualquier líder político. Es una tentación, ya que permite al gobernante de turno despercudirse de todos los límites previos -en teoría, vamos a ver que esto no es así- y refundar o pretender refundar la sociedad política en una situación o circunstancias que le dan control sobre ella.

Una Asamblea Constituyente que sea una mera tentación seductora de disolver las instituciones existentes que, siendo perfectible no está en crisis; una Asamblea Constituyente en la que se refuerzan los autoritarismos, en la que se tiene poco cuidado con los Derechos Fundamentales, con la división de los poderes, con los estándares democráticos sofisticados del s. XXI en materia de libertades individuales, de Derechos Humanos, de libre expresión, etc... una tal Asamblea contradice críticamente el sentido mismo del Poder Constituyente.

En conclusión, los países y las comunidades políticas deben mirar con mucha prudencia ésta, que es la más voraz de las tentaciones.

El ex Presidente Ricardo Lagos sostuvo recientemente que si bien

el prefiere reformar la actual Constitución, si no se reemplaza el sistema electoral binominal para la elección de parlamentarios, entonces se deberá avanzar hacia una Asamblea Constituyente. ¿Es coherente dicho planteamiento?La coherencia dependerá de qué grado de descarte de las reglas democráticas básicas se pretenda. Si con el anuncio de una Asamblea Constituyente se pretende descartar las normas vigentes de la Constitución a través de la cual Chile se gobierna, se crean las leyes, se aprueban, etc., no parece una propuesta sensata.

Detengámonos un segundo en el sistema electoral. Este es un mecanismo que no está en la Constitución, está en la Ley Orgánica Constitucional, que se modifica con los 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio. Este es un quórum razonable en Derecho comparado, si se tratara de una norma constitucional, quórum que no ha sido a mi juicio un obstáculo para su modificación. Falta que una mayoría clara se convenza de que existen mejores sistemas electorales. Recordemos que, según una investigación que hicimos en LyD, entre 1998 y 2009, un 64% de los mensajes enviados al Senado por el Presidente, fueron aprobados. En la Cámara es similar. Es decir, se trata de una institucionalidad que ha favorecido la eficacia, en que los presidentes pueden sacar adelante sus programas, cumplir sus promesas, aprobar las leyes que prometieron.

Si el anuncio de una Asamblea Constituyente se propone para que en este país se aprueben normas legales sin cumplir estos quórum, sabiendo que moros y cristianos han estado en algún momento dispuestos a mantener el sistema electoral, entonces ese anuncio, desde el punto de vista constitucional, es mezclar peras con manzanas. Es una frase meramente política y no tiene ningún sentido en el Derecho Público.

Distinto sería si estuviéramos hablando de una cláusula pétrea, de normas inmodificables o mecanismos tan complejos en una Constitución, que arrastren una ilegitimidad creciente y el repudio ciudadano a determinado esquema que resulta infranqueable por normas excepcionalmente dificultosas para modificar.

Todos sabemos que no es el caso del sistema electoral. Para la mantención del sistema electoral, las veces que se ha llevado al Congreso, se han necesitado parlamentarios de distintas tendencias que han preferido mantenerlo y que pueden ser los mismos dispuestos a cambiarlo. Hablar de una Constituyente para reparar este aspecto institucional aislado parece una sobrerreacción injustificada.

Algunos líderes políticos de izquierda como el Presidente del


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Senado, Camilo Escalona, o el Secretario General de la OEA, José Miguel Insulza, han sido críticos respecto de la conveniencia y necesidad de una Asamblea Constituyente para Chile. Si esta idea no prospera, ¿cuáles son a su juicio reformas constitucionales que se encuentran pendientes?Todos los años entran proyectos de Reforma Constitucional al Congreso. La Constitución de 1980 fue modificada, entre el año 1981 en que entró en vigencia y 2009, 242 veces (contado por número de preceptos modificados). Entre 2010 y 2012 nuevas modificaciones se han introducido, lo que prueba que el mecanismo de reforma a la Constitución es destraumatizado, funciona, está operativo. Estamos lejos de tener un sistema pétreo de modificaciones.

A mi juicio se cumple el sentido de una Constitución, que es que con cierta flexibilidad, pero también con grados de rigidez, cuando una parte importante de los representantes se ponen de acuerdo en una norma fundacional, la Constitución se puede reformar y esto ha ocurrido permanentemente.

Por lo tanto las reformas que quedan pueden seguir esa misma ruta, incluyendo las del sistema electoral, en que hemos visto que hay parlamentarios de todas las tendencias se han manifestado interesados con promover y también el Gobierno lo ha manifestado.De manera que más que decir cuáles son las reformas que quedan pendientes, puedo decir que ya se han producido varias, desde el voto voluntario y la inscripción automática en materia política, hasta otras técnicas interesantes.

Finalmente, se ha sostenido que la idea de la Asamblea Constituyente o el hecho que el movimiento estudiantil y sectores de izquierda estén pidiendo resolver el tema de la educación mediante plebiscito, son ejemplos de avanzar hacia modelos de democracia plebiscitaria que erosionan o le quitan protagonismo a la democracia representativa. ¿Qué evaluación tiene respecto de esto? ¿Qué riesgos ve presente en el modelo de democracia plebiscitaria?

Más que un juicio histórico al movimiento estudiantil, puedo

comentar que el plebiscito es otra de las grandes tentaciones en el Derecho Constitucional y en la política. Éste seduce porque es un instrumento innegablemente democrático, de primera fuente, donde el ciudadano actúa como protagonista de una decisión pública.

Por lo tanto, en principio es bueno y sano, pero atención, ningún régimen de gobierno le da mucha entrada a un plebiscito. Ninguna Constitución abre las puertas con demasiada generosidad a los plebiscitos porque contraría la esencia de un gobierno representativo. El gobierno representativo se basa en el principio de que los ciudadanos eligen representantes para que éstos actúen -escuchando, atendiendo y muy cerca de los ciudadanos-, pero por su cuenta, según sus criterios.

El gobierno representativo tiene muchas ventajas en el orden práctico.Permite que las distintas opiniones en una democracia se procesen, se expongan, se favorezcan acuerdos, se balanceen entre pesos y contrapesos y se transformen en las decisiones más sensatas posibles. El plebiscito va en el sentido contrario: es una ruleta rusa, se decide sin matices entre una y otra alternativa, irreversiblemente. No favorece entonces la construcción de acuerdos, es influenciable por el gobernante de turno y, en definitiva, traumatiza la toma de decisiones públicas, haciéndolas impracticables como régimen permanente.

Por eso el plebiscito es interesante, pero es excepcional. En Chile existe solamente en dos eventos: para reformas constitucionales cuando hay un desacuerdo entre el Presidente y el Congreso y el primero insiste en su proyecto de reforma, pudiendo el Presidente consultar a la ciudadanía para resistirse a esa insistencia, y en el plano municipal con las consultas no vinculantes.

Que se puede aumentar el plebiscito en la Constitución, por supuesto; que resulta interesante, apropiado y conveniente, puede ser, pero siempre teniendo presente las limitaciones que tiene y al momento de caer rendidos por la seductora idea del plebiscito, nunca olvidarse de los problemas que trae, como toda seducción. LyD

“Todos los años entran proyectos de Reforma Constitucional al Congreso. La Constitución de 1980 fue modificada, entre el año 1981 en que entró en vigencia y 2009,

242 veces. Entre 2010 y 2012 nuevas modificaciones se han introducido, lo que prueba que el mecanismo de reforma a la Constitución es destraumatizado, funciona, está

operativo. Estamos lejos de tener un sistema pétreo de modificaciones”.


12

Las malas noticias sobre la economía norteamericana estancada es

preocupante en dos frentes. La tasa de desempleo recientemente se

arrastró de nuevo hasta el 8,2% y el mercado bursátil perdió todas

sus ganancias para 2012. La segunda razón se refiere a la solvencia

a largo plazo de nuestras instituciones. La crisis fiscal de California,

por ejemplo, es en gran parte impulsado por sus descomunales

pensiones para los funcionarios públicos jubilados.

Los problemas de hoy son tan penetrantes, según algunos,

que debemos repensar la estructura fundamental de nuestra

Constitución venerable. El reciente libro del profesor de Derecho

de la Universidad de Texas, Sanford Levinson, Nuestra Constitución no democrática, argumenta a favor de echar por la borda nuestras

estructuras constitucionales existentes en favor de un sistema

institucional más flexible que, según él, resultará mejor adaptado

a nuestros tiempos difíciles.

En una reciente columna del New York Times, Levinson subió

la apuesta llamando a la Constitución “imbécil.” El título de su

columna: “Nuestra Constitución imbécil”, se basa en el uso de los

Papeles Federalistas del epíteto ”imbécil” para describir el estado de

asuntos en virtud de los nefastos “Artículos de la Confederación”, en

virtud del cual Estados Unidos sufrió de un gobierno central débil

que no podía, por ejemplo, recaudar impuestos para apoyar sus

esfuerzos. La Constitución federal maneja este problema mediante

la creación de un gobierno nacional más fuerte que el existente,

aunque ha ejercido sólo una fracción de las atribuciones que tienen

conferidas ahora por el Congreso, algunas de los cuales han sido

delegadas a las agencias administrativas. En la visión de Levinson, la

misma severa acusación se puede hacer de la Constitución de 1787.

Su argumento se basa en su disgusto por dos principios que crean

un estancamiento: la separación de poderes y sistema de frenos en

contrapesos (checks and balance). Levinson señala:

Nuestro cacareado sistema de “separación de poderes” y “checks and balances” -un legado de desconfianza de los fundadores de

“facciones”- significa que rara vez tienen algo que realmente puede ser descrito como un “gobierno”. Salvo en los pocos casos en que una de las partes tiene el control fuerte sobre cuatro ramas -la Cámara de Representantes, el Senado, la Casa Blanca y de la Corte Suprema– el estancamiento amenaza. Las elecciones son cada vez más carentes de sentido, al menos en términos de producir resultados acordes con los desafíos que enfrenta el país.

Los numerosos obstáculos hacia la legislación, a su juicio, hacen que

sea casi imposible formar una política nacional coherente.

Para encontrar una cura, según Levinson, es importante tener una

página de las políticas progresistas de Woodrow Wilson. Mucho

antes de ser elegido presidente, Wilson insistió en que las garantías

estructurales de la Constitución original eran un impedimento para la

política social responsable. Históricamente, es claro que Wilson ganó

ese debate. La Constitución de hoy es muy diferente a la del régimen

de gobierno establecido por la Constitución original, el Proyecto de

Ley de Derechos de 1791 y las enmiendas de la Guerra Civil, sobre

todo la Decimocuarta Enmienda de 1868. La Decimocuarta Enmienda

dio ciudadanía a todos los antiguos esclavos negros e impuso amplias

limitaciones a los poderes que los estados podían ejercer sobre sus

propias poblaciones. Su efecto neto fue hacer al gobierno, tanto a

nivel federal y estatal, más pequeño de lo que había sido en 1787.

En su mayor parte, estas restricciones funcionaron bien durante los

primeros años del siglo XX. De hecho, al escribir sobre este tema la

semana pasada, David Brooks observó que el tamaño del gobierno

federal durante todo el siglo XIX fue un 4% del PIB, y creció a 10%

bajo el New Deal. Según la Oficina de Presupuestos del Congreso

(CBO), el número ha aumentado a 25% hoy en día. El creciente papel

del gobierno en la economía ha tenido un efecto negativo en la

sociedad americana: con demasiada frecuencia, la eficiencia de las

actividades privadas ha sido desplazada por programas de gobierno

menos eficientes con grandes pagos de transferencias y altos costos

regulatorios (…).

¿Nuestra Constitución “imbécil”?*

O P I N I Ó N I N T E R N A C I O N A L

LyD

opinión

Uno de los más grandes juristas norteamericanos de todo los tiempos, Richard A. Epstein (Académico de la Universidad de Nueva York, Universidad de Chicago, Hoover Institute y Cato Institute), destaca en este artículo que es irresponsable proponer grandes cambios estructurales en el gobierno constitucional sin

ninguna teoría que indique por qué y cómo se puede mejorar la situación en frente de nosotros.

* Extracto de Our “Imbecilic” Constitution?, artículo publicado originalmente en inglés en Defining Ideas, Hoover Institution Journal, el 5 de junio de 2012.

¿Cómo hemos llegado a esta situación? Muy simple, fue a través de

nuestras desviaciones conscientes del plan constitucional original.

Históricamente, el sistema global de gobierno limitado comenzó a

erosionarse aún antes de los grandes triunfos progresistas de la época

del New Deal (y, más dramáticamente, el término en 1936-1937 de

la Corte Suprema). La Decimoséptima Enmienda a la Constitución

norteamericana, aprobada en 1913, autorizó la elección directa de

los senadores. Antes de su aprobación, los senadores eran elegidos

por las legislaturas estatales. Sin lugar a dudas, la enmienda redujo

el poder de los estados para contener la legislación nacional.

La Corte Suprema de Justicia aportó también. A pesar de que tenía

el control de constitucionalidad de las leyes, no siempre optaba por

ejercerlo. Entre 1900 y 1920, el tribunal dio su bendición al impuesto

progresivo sobre la renta y al impuesto sucesiones y donaciones. En

la década de 1920, se confirmó la ley de Nueva York de control de

alquileres en Block vs. Hirsh y amplios poderes de zonificación en

Euclid vs. Ambler. La década de 1930 vio el surgimiento de organismos

administrativos independientes, el fin de la protección constitucional

de las libertades económicas, y una vasta -pero cuestionable-

expansión del poder del Congreso bajo la Cláusula de Comercio (…).

Levinson no aprecia la fuerza de estas tendencias porque se refiere

a un estancamiento como una palabra sucia y piensa que la acción

de gobierno unificado es necesaria para sacarnos del malestar actual.

Sus sugerencias son afirmaciones realmente fuertes: una de sus ideas

es que el ganador de la elección presidencial de 2012 llegue a nombrar

a 10 miembros en el Senado y 50 a la Cámara de Representantes para

su mandato de cuatro años, adicionales a los existentes.

Estos números no son elegidos al azar, sino que se seleccionan para

dar al Presidente un apalancamiento mucho mayor en el movimiento

en el Congreso, para aprobar cualquier legislación que desee. Estos

senadores y representantes adicionales, después de todo, no están en

deuda con los votantes en un estado en particular, por lo que pueden

cumplir las órdenes del Presidente. La idea de Levinson es introducir

a Estados Unidos en un sistema parlamentario de gobierno a través

de la puerta trasera, algo largamente defendido por los progresistas

como Woodrow Wilson. Levinson sugiere eliminar o debilitar el veto

presidencial como parte de este plan (…).

Levinson también desea socavar la supremacía judicial. Una

posibilidad, sugiere tímidamente, es exigir siete de los nueve votos

del Tribunal Supremo para anular la legislación inconstitucional.

Por supuesto, que, en el contexto actual, aislaría totalmente el plan

de salud del Presidente Obama de evaluación judicial y destriparía

eficazmente la práctica del control judicial en todos los casos,

salvo los más extremos. Otra posibilidad es hacer que los jueces de

la Corte Suprema den respuesta, de alguna manera, a la voluntad

del electorado, lo que podría dar lugar a campañas electorales o

elecciones retiradas a gran escala, durante la cual el tribunal

seguiría siendo necesario para su funcionamiento. La plantilla para

estas y otras reformas imprudentes es el modelo de gobierno que se

encuentra en los estados, que han tenido poco o ningún problema

en modificar sus propios estatutos en innumerables ocasiones (…).

Es simplemente irresponsable proponer grandes cambios

estructurales en el gobierno constitucional sin ninguna teoría que

indique por qué y cómo se puede mejorar la situación en frente

de nosotros. La única manera de pensar acerca de los gobiernos

consiste en identificar el conjunto de derechos individuales que se

supone que deben proteger, después de lo cual es posible poner en

práctica las disposiciones constitucionales relativas a los derechos

individuales y la estructura de gobierno que mejor pudieran servir

para proteger esos derechos (…).

La expansión del poder del gobierno a través de la interpretación

judicial hizo que todos estos acontecimientos fueran posibles, por lo

que la Corte Suprema debe asumir su parte justa de la culpa. Pero

las causas son más profundas. En última instancia, el conjunto de las

instituciones públicas en su lugar a nivel federal y estatal dependen

críticamente de la articulación de una teoría fuerte de los derechos

que limite suficientemente la discrecionalidad del gobierno en todos

los niveles. En mi opinión, es prácticamente seguro que Estados Unidos

continuará tambaleándose a menos que sus líderes políticos tomen

medidas enérgicas para restablecer las instituciones de gobierno que

le permitan realizar las pocas tareas claves que puede hacer mejor, sin

inmiscuirse constantemente en la vida de los ciudadanos (…).

Nadie debe defender un estado de anarquía para evitar los excesos

del poder estatal. Pero a menos que volvamos a encontrar el término

medio entre demasiado y demasiado poco poder del Estado, vamos

a seguir sufriendo como nación, si seguimos operando bajo lo que

queda de la Constitución federal. La Constitución original no era

imbécil. En muchas cuestiones, refleja un nivel de sabiduría que

lamentablemente se ha perdido hoy. LyD

O P I N I Ó N I N T E R N A C I O N A L

LyDopinión


13

LyD

temas públicos

REVISTA nº232 /septiembre 2012

14

l martes 21 de agosto LyD realizó una encuesta telefónica a 1.030 padres y apoderados de la Región

Metropolitana (margen de error 3%)1, con el objeto de conocer sus opiniones en materia educacional, paralización de actividades e iniciativas parlamentarias. A partir de los resultados, y complementando con la encuesta CEP, podemos concluir que hay ideas circulando en la opinión pública y en el Congreso, pero que no van en línea con lo que declara pensar la ciudadanía. Pareciera que la discusión se aleja de lo que realmente importa a los padres: la calidad educativa y el orden público. La mayoría de ellos señala incluso estar dispuesto a desembolsar más recursos por una mejor calidad educativa y ven a la educación privada como la mejor alternativa. Sobre la paralización de actividades, toma de establecimientos educacionales y desórdenes en las marchas, la gran mayoría parece estar cansado: apoyan el aumento de sanciones a encapuchados e incluso responsabilizar a los organizadores, para que éstos se hagan cargo de los daños.

CARACTERIZACIÓN DE LOS ENCUESTADOS Y SATISFACCIÓN CON EL ESTABLECIMIENTO EDUCACIONALLa encuesta se realizó a padres y apoderados; el 92% mayores de 30 años, un 52% mujeres y 48% hombres. El 39% tiene hijos que estudian o estudiaron en colegios municipales, el 43% en colegios particulares subvencionados y el 18% en colegios particulares pagados.

Se les preguntó por su grado de satisfacción con la educación entregada por el establecimiento educacional al cual asiste o asistió su hijo: el 77% de los apoderados se declaró satisfecho o completamente satisfecho, mientras que sólo el 22% dijo estar insatisfecho o completamente insatisfecho. En el Gráfico N° 1 se desglosan las respuestas según tipo de colegio. Se observa que en los tres tipos de establecimiento hay una mayoría de apoderados satisfechos o completamente satisfechos, aunque estos últimos se incrementan en los colegios particulares pagados. Contrario a lo que dicen quienes postulan que nuestro sistema de educación pública está en crisis, la mayoría de

ELas respuestas de los padres difieren de las ideas que se han puesto en el centro del debate: un 62% se declara a favor de que se permita hacer un descuento al impuesto a la renta por gastos en educación, un 59% cree que el financiamiento compartido ayuda a mejorar la calidad de los colegios en el que existe y un 61% rechaza tomas de colegios y/o universidades como elementos de presión. En tanto, un 47% estaría dispuesto a gastar sobre $ 10.000 más en la educación de cada uno de sus hijos.

Encuesta LyD: La opinión de los padres en materia de educación

LyDtem

as públicos

15REVISTA nº232 /septiembre 2012

los apoderados de este sector está conforme con el servicio educativo que recibe, lo que sugiere que si bien es perfectible, no se requieren cambios estructurales radicales.

Se les preguntó también a los encuestados, a igual precio y distancia, en qué tipo de colegio prefieren que estudien o hubiesen estudiado sus hijos. El 45% respondió que en un particular pagado, el 37% en un particular subvencionado y sólo el 18% en un municipal. Esto es consistente con los resultados de la encuesta CEP de junio-julio 2011, en la que se hizo una pregunta similar, pero sin la opción de educación particular pagada: a igual costo de matrícula y distancia, un 70% elegiría la educación particular subvencionada y un 24% la municipal. En general, hay una preferencia por la educación provista por privados por sobre la educación estatal.

Los atributos más relevantes a la hora de elegir colegio son según la CEP la formación ética y hábitos, la calidad de la instrucción académica y la disciplina del colegio (Gráfico N° 2). Dado esto, es ilógico que los proyectos de ley que justamente apuntan a mejorar la calidad educativa, como es la Carrera Docente y aumento de las subvenciones, no avancen su trámite, mientras que sí lo hacen otros que no tienen la misma importancia, como la moción que busca regular el lucro en educación escolar.

RECURSOS Y FINANCIAMIENTO ESCOLARA raíz de la rebaja tributaria por gastos en educación para la clase media que propuso el Gobierno, tomó fuerza la oposición al financiamiento compartido, pues éste produciría segregación escolar. Sin embargo, como mostramos en Temas Públicos N° 1.0752, no hay evidencia concluyente para apoyar esta afirmación. Preguntamos a los apoderados si creen que el financiamiento compartido (copago de las familias) ayuda a mejorar la calidad de los colegios en que existe: un 59% opina que sí, versus un 32% que no. Independientemente de si paga o no copago, un 59% (versus 32%)

G r á f i c o N º 1

S AT I S FA C C I Ó N C O N L A E D U C A C I Ó N E N T R E G A D A P O R E L E S TA B L E C I M I E N TO A L C U A L A S I S T E O A S I S T I Ó S U H I J O

Fuente: Encuesta La Voz de los Padres, Libertad y Desarrollo, agosto 2012.

Municipal ParticularSubvencionado

ParticularPagado

Completamente Satisfecho

Satisfecho

Insatisfecho

Completamente Insatisfecho

20%

51%

25%

4%

23%

55%

20%

2%

48%

38%

4%4%


A S P E C TO S M Á S R E L E VA N T E S A L A H O R A D E D E C I D I R U N C O L E G I O PA R A S U S H I J O S ( % M E N C I O N E S )

Fuente: Encuesta CEP junio-julio 2011.

50 50 46 39 24 22 20 13 11 1078

Formación ética y hábitos Calidad instrucción académica

DisciplinaEquipamiento colegio

Idioma inglésCercanía al domicilio

Ambiente de las familias en el colegioResultados PSU

Resultados SIMCEDeportes

Formación religiosaNs/Nc


¿ C O N S I D E R A U S T E D L E G Í T I M O U S A R C O M O H E R R A M I E N TA D E P R E S I Ó N L A S TO M A S D E C O L E G I O S Y / O U N I V E R S I D A D E S , PA R A L I Z A N D O L A S A C T I V I D A D E S ?


No61%

Sí33%

Ns/Nc6%

LyD

temas públicos

REVISTA nº232 /septiembre 2012

16

se mostró en contra de su eliminación, pues considera que éste es un derecho de los padres. Esta respuesta se mantuvo aún para el sector municipal, lo que muestra que no ven en el financiamiento compartido una amenaza ni una restricción importante.

Adicionalmente, se preguntó cuánto más de lo que actualmente gastan estarían dispuestos a pagar por la educación de cada uno de sus hijos. Un 47% pagaría sobre $ 10.000 más de lo que ya paga (un 11% pagaría más de $ 50.000) y un 26% pagaría menos de $ 5.000. Cabe mencionar que el año 2011, según estimaciones del Ministerio de Educación, el 39% de los alumnos del sector público estaba matriculado en colegios con financiamiento compartido y, teniendo en cuenta que no todos están afectos al copago, se calcula que aproximadamente el 30% de los matriculados pagaría efectivamente. La cuota media era de $ 17.000.

En cuanto a la reforma tributaria, un 62% (versus 32%) se declara a favor del descuento al impuesto a la renta por gastos en educación. Aunque vemos que la ciudadanía valora una medida como ésta, posiblemente porque se sienten cercanos a esta clase media que se vería beneficiada del descuento, en el parlamento ha sido muy criticada.

RESPONSABILIDADES Y CASTIGOS POR DESÓRDENES EN LAS MARCHAS Y TOMASEn relación a los desórdenes en las marchas vale tener en cuenta que, según los datos disponibles, el primer semestre de 2011 hubo 2.807 eventos de orden público, mientras que este año en el mismo período, se registraron 899. Los detenidos de 2011 fueron 4.798 y los de este año, 3.842. A control de detención pasaron 883 el año pasado y 715, este año. Sobre el número de participantes en los eventos, las cifras indican 834.820 en 2011, versus 276.827 este año. 477 colegios estuvieron en toma durante 2011 y 29 durante 20123.

Método de selección de la muestra: probabilístico con selección aleatoria de hogares y de entrevistados. Se utilizó un cuestionario estructurado de 10 minutos de duración. Nivel de confianza de los resultados de la encuesta: 95%.

“Financiamiento Compartido: Derribando los Mitos de la Segregación”. Temas Públicos N° 1.075, Libertad y Desarrollo, 17 de agosto de 2012.

“Manuales de Fuerzas Especiales de Carabineros se fundieron en protocolo único en 2011”. El Mercurio, 23 de agosto de 2012.

En este contexto, preguntamos también por la opinión sobre las tomas y su legitimidad: el 61% (versus 33%) cree que no es legítimo usar como herramienta de presión las tomas de colegios y/o universidades, paralizando las actividades (Gráfico N° 3). Si se siguen produciendo hechos violentos y desórdenes durante las marchas convocadas por los estudiantes, un 61% opina que éstas no debieran autorizarse, pues no se están respetando los derechos de los demás ciudadanos, mientras que un 36% cree que debieran autorizarse porque éstas constituyen un derecho (Gráfico N° 4).

Parece haber consenso en que se debiera castigar a quienes realizan los desórdenes: el 60% (versus 37%) cree que los convocantes a las marchas y paros deberían asumir responsabilidades económicas de los daños que se producen. Por último, el 88% (versus 8%) se declara de acuerdo con la ley que se discute en el Congreso para aumentar las sanciones a quienes cometen delitos en las protestas estando encapuchados (Gráfico N° 5). Sin duda, la ciudadanía se aburrió de los desórdenes y la delincuencia, pues entiende que no se está contribuyendo para lograr avances.LyD


S I S E S I G U E N P R O D U C I E N D O H E C H O S V I O L E N TO S Y D E S Ó R D E N E S D U R A N T E L A S M A R C H A S C O N V O C A D A S P O R LO S E S T U D I A N T E S , ¿ C R E E U S T E D Q U E S E L E S D E B I E R A

S E G U I R A U TO R I Z A N D O ?


61%36%

3%

Sí, porque son un derecho de todo ciudadano

No, porque no respetan los derechos de los demás

Ns/Nc


S E E S TÁ D I S C U T I E N D O E N E L C O N G R E S O U N A L E Y Q U E A U M E N TA L A S S A N C I O N E S A Q U I E N E S C O M E T E N D E L I TO S E N L A S P R OT E S TA S E S TA N D O

E N C A P U C H A D O S . R E S P E C TO D E E S O, U S T E D :


Está en desacuerdo con aumentar las sanciones a los encapuchados

Está de acuerdo con aumentar las sanciones a los encapuchados

Ns/Nc88%

8%4%

1

2

3

17

LyDentrevista


¿Hasta dónde debe llegar el sistema de privatización de cárceles? En Chile, el modelo de concesión sólo considera infraestructura y servicios, mientras que la vigilancia está a cargo de Gendarmería de Chile. ¿Debiéramos considerar también la vigilancia privada?En Inglaterra y Gales hemos reflexionando sobre ello. Lo importante es tener claro cuáles son los beneficios de la licitación y cuál es el valor de un conjunto diverso de proveedores. No tenemos ninguna restricción constitucional sobre qué elementos de una prisión pueden ser manejados por un contratista privado y tenemos 20 años de experiencia en relación con empresas privadas que se ocupan de cada uno de los aspectos de una cárcel, incluyendo la supervisión directa de los prisioneros. Con un régimen adecuado de supervisión e inspección, esto ha resultado exitoso y no ha derivado en ningún

tipo de abuso por parte del personal privado. Su principal ventaja es que la responsabilidad y obligación de rendir cuentas por la entrega del servicio es mucho más directa, ya que el Director de la cárcel (y la empresa privada para la cual trabaja) es responsable y debe rendir cuentas de todo lo que sucede en su cárcel y no puede culpar a otros proveedores.

¿Cuál es la norma de habitabilidad de una cárcel concesionada? ¿Cuántos presos por celda es lo razonable?Nuestros estándares son exactamente los mismos para todas las prisiones, ya sean públicas o privadas. La mayoría de las celdas en Inglaterra y Gales alberga uno o dos presos, con algunas habitaciones más grandes en cárceles de menor seguridad. Tenemos aún cierto

“Con un régimen adecuado de supervisión e inspección, el modelo de privatización de cárceles ha resultado exitoso”

El Director de Contratación de Servicios de Custodia del Ministerio de Justicia de Inglaterra y Gales, Ian Blakeman, fue uno de los principales expositores en nuestro seminario “Cárceles concesionadas: Revitalizando el modelo” que, organizado por Libertad y Desarrollo, también contó con la participación de connotados especialistas nacionales y extranjeros, además del Ministro de Justicia, Teodoro Ribera.

Ian Blakeman:

LyD

entrevista


grado de hacinamiento en nuestro sistema, aunque el Gobierno está trabajando para reducirlo. El hacinamiento no se trata solamente de cuántos presos hay en una celda, se trata más bien de si el régimen de prisión ofrece suficiente educación y capacitación para el trabajo, de manera de ser segura y decente y disminuir el riesgo de reincidencia.

En el modelo británico, ¿cuál es el costo mensual de un recluso en una cárcel concesionada y en una pública? Aquí en Chile, el costo de la primera es casi el doble de una pública.Por todo tipo de razones, resulta difícil comparar los costos de las cárceles públicas y privadas. Por ejemplo, algunos de los costos de las prisiones privadas incluyen el reembolso de los costos de construcción y financiamiento. Las cárceles privadas tienden a ser grandes edificios modernos, mientras que muchas cárceles públicas son más pequeñas y antiguas -algunas datan de la década de 1840-, pero cuando hemos llamado a licitación para una determinada cárcel y una empresa privada se la ha adjudicado, ha sido por alrededor de un 15% menos de lo que estaba costando la cárcel pública, aunque la propuesta pública también era mucho menor de lo que estaba costando hasta la fecha.

¿Cuál es el rol del concesionario en relación con la rehabilitación de los presos? ¿No le parece que puede ser un incentivo perverso que la empresa mantenga más reclusos y menos rehabilitados?Como ya dije, necesitamos proveedores privados que entreguen el mismo rango de servicios de rehabilitación y comportamiento delictual que las cárceles públicas. Es fundamental asegurar que los proveedores privados actúen siempre en nombre del interés público. La forma en que compramos sus servicios es en base a “lugares disponibles” más que cantidades efectivas de reclusos, de manera que no tengan ningún incentivo para aumentar la población. De hecho, en una cárcel privada hemos negociado un pago por modelo de resultados, donde el proveedor es recompensado por cada recluso que no reincide en los 12 meses siguientes a su liberación.

“Por todo tipo de razones, resulta difícil comparar los costos de las cárceles públicas y privadas (...), pero cuando hemos llamado a licitación para una determinada cárcel y

una empresa privada se la ha adjudicado, ha sido por alrededor de un 15% menos de lo que estaba costando la cárcel pública, aunque la propuesta pública también era mucho

menor de lo que estaba costando hasta la fecha”.

¿Es la cárcel la solución ideal contra el crimen en un sistema apropiado de seguridad pública? En Chile hay un debate respecto del aumento de penas, aunque la tasa de encarcelamiento es alta.En Inglaterra y Gales surge el mismo debate todo el tiempo. Por cierto que la decisión sobre la respuesta correcta frente al crimen le concierne a los gobiernos y al electorado. Nuestro Gobierno ha sido categórico en que la cárcel debe usarse sólo para los criminales más peligrosos y persistentes y hemos estado trabajando para mejorar la efectividad y la confianza pública en las sentencias que se cumplen bajo libertad condicional, como el “Community Payback”, donde los criminales realizan trabajo no remunerado para la comunidad. Pero en los casos en que la cárcel es necesaria, es importante asegurarse de que las normas garanticen su decencia y seguridad y que se realicen inversiones adecuadas en actividades que puedan ayudar a disminuir el crimen en el futuro, como programas de comportamiento delictual, trabajo para reducir el consumo de drogas, educación y capacitación. LyD

MODELO BRITÁNICO DE CÁRCELES

El sistema privado carcelario comenzó a funcionar en Inglaterra y Gales hace 20 años, luego de un cambio de legislación que permitió a los privados involucrarse en el servicio penitenciario. Hoy en día, 14 de los 134 penales existentes, son privados.

La operación por parte de los privados incluye todos los servicios, es decir, también el de vigilancia y sus resultados han sido positivos y competitivos en relación a las cárceles públicas.


LyDanálisis

hile debiera ser un destino privilegiado por los inversionistas del sector eléctrico: ofrece estabilidad política y fortaleza económica, una

creciente demanda energética y altos precios de la electricidad. Sin embargo, hoy faltan nuevas iniciativas de inversión y una serie de proyectos se encuentran detenidos, lo que pone en riesgo el suministro de energía a precios competitivos en el mediano plazo.

El problema es que los proyectos enfrentan cada vez mayores trabas. No sólo deben sortear dificultades propias de su diseño, construcción y operación, sino además demoras en las aprobaciones ambientales, largas negociaciones para establecer servidumbres y oposición ciudadana y de comunidades indígenas. Estas complejidades conducen a un denominador común: el requerimiento de intervención de los tribunales de justicia.

La judicialización de iniciativas de inversión se ha multiplicado según revelan las cifras del Servicio de Impacto Ambiental (SEA): los recursos judiciales contra los Estudios de Evaluación Ambiental (EIA) que promediaban cerca de 6 por año entre 2001 y 2007, se elevaron a 15 de 2008 a 2011. Ello ha mantenido paralizados una serie de proyectos, que de acuerdo a estimaciones de la SOFOFA superan hoy los US$ 20.000 millones. Y es al sector eléctrico donde apunta la mayor cantidad de acciones jurisdiccionales contra Resoluciones de Calificación Ambiental (RCA).

Ahora bien, el que existan cuestionamientos a los proyectos no es malo per se; las oposiciones son atendibles y por ello se les da cabida dentro del proceso de evaluación y por vía judicial. El problema es el rol que ha jugado el Poder Judicial y la influencia que ha tenido en materias propias del SEA, perdiendo toda

CASO CASTILLA:

Existe una sobre judicialización y la Corte Suprema no está dando señales que permitan generar una buena doctrina que otorgue uniformidad en la jurisprudencia. La paralización de centrales de generación tiene un costo importante, por lo que resulta preocupante que se continúe obstaculizando el desarrollo de proyectos que, respetando la normativa ambiental, permitirán sostener el desarrollo socioeconómico que el país necesita con una generación segura y competitiva.

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Cuando la Justicia se transforma en regulador


20

LyD

análisis

deferencia con el órgano administrativo especializado en la materia. Los últimos fallos de la Corte dejan dudas respecto de cómo se están resolviendo los proyectos por medio del recurso de protección1. En este escenario, se torna aún más relevante y preocupante el fallo en que la Corte Suprema se pronuncia sobre las oposiciones a la central y puerto Castilla.

EL RECHAZO DE CASTILLAEn una sentencia unánime, la tercera sala de la Corte Suprema (CS), por una parte, revoca la resolución de la Corte de Apelaciones de Antofagasta (CAA), que rechazó los recursos de protección interpuestos contra la resolución2 del SEA de Atacama que calificó favorablemente el puerto Castilla, dejando por tanto esta resolución aprobatoria sin efecto. Por otra parte, en el mismo fallo, confirma la sentencia de la CAA que dejó sin efecto la resolución3 que modificó la calificación de la industria de contaminante a molesta de la central. Esta decisión hace inviable la realización de los proyectos4.

El fallo de Castilla es particularmente importante por diversas razones. Primero, por cuanto modifica el criterio vigente hasta hoy, cual es entender que la ley permite que los proyectos sean calificados por etapas, ya que la prohibición de fraccionamiento se establece sólo cuando se intenta evitar la evaluación ambiental que corresponde. La decisión de la Corte es grave, porque no sólo establece un estándar supralegal al desconocer que la presentación separada de proyectos distintos pero relacionados es ajustada a derecho. Segundo, porque más que revisar la legalidad de los actos y procedimientos se pronuncia sobre el control de mérito, realizando una evaluación directa y determinando la forma en que se debe realizar la gestión o evaluación de los proyectos, transformándose así en un gestor de política pública lo que escapa a sus atribuciones.

LOS EQUÍVOCOS DEL FALLOEste fallo es, sin duda, uno de los más relevantes dictados en materia ambiental, aunque su relevancia se debe a las razones equivocadas.

En primer lugar, la CS reconoce que la Ley de Bases del Medio Ambiente (LBMA) no obliga al titular de un proyecto que se relacione con otro a presentarlos conjuntamente. Esto se reafirma con la existencia de la prohibición de fraccionar proyectos con el objeto de eludir la evaluación ambiental5 o bien someterse a un régimen menos estricto (DIA V/S EIA), lo que en todo caso debe ser probado en el juicio. En este caso, los proyectos Puerto y Central se habían sometido al SEA a través

de EIA por lo cual se les aplica el estándar máximo previsto en nuestro ordenamiento jurídico.

La Corte entonces deviene en regulador, estableciendo su propio estándar, esto es, la exigencia de presentación conjunta de un proyecto porque estima que en realidad “es uno solo”, siendo que ambos responden a objetivos distintos y son tratados en forma separada en la propia ley. Actualmente los proyectos se presentan en forma individual pero haciéndose cargo de los efectos sinérgicos.

Conforme este fallo, los proyectos relacionados (aunque distintos) tendrían que evaluarse como uno solo, lo que complejiza de forma importante la tramitación y evaluación ambiental de los proyectos de mayor envergadura y pone en duda la aprobación de cualquier proyecto que se relacione con otro, lo que es lógico dado que las necesidades de un proyecto van generando la existencia de otros nuevos para satisfacerlas.

Los efectos de esta decisión son negativos, por las contingencias que genera para proyectos actualmente en evaluación. Cumplir la norma ya no sería suficiente, sino que además, cabría consultar la opinión de los jueces.

En segundo término, la Corte se atribuye la calidad de experto técnico cuando su función es resolver las controversias entre partes, aplicando el derecho vigente. Los jueces debieran practicar lo que se llama “deferencia de experto” tan utilizada en áreas como la libre competencia, también en materia ambiental. Esta consiste en respetar los análisis y decisiones de la autoridad técnica en lo que se refiere a materias propias de su ciencia. Lo anterior es de especial interés, dado que la Corte, más que revisar la legalidad de los actos y procedimientos, en este caso se pronuncia sobre el control de mérito, realizando una evaluación directa y determinando la forma en que se debe realizar la gestión o evaluación de los proyectos, transformándose así en un gestor de política pública, lo que escapa a sus atribuciones.

En tercer lugar, según la CS, las normas de emisión no son el único parámetro que contempla la calificación industrial prevista en la regulación urbana. Por esa razón, aunque se hayan tomado en consideración los factores contemplados en las normas de emisiones, como estándar de objetividad para el cambio de contaminante a molesta, al no ser el “único” elemento considerado, es necesario aplicar el principio precautorio que “evitaría” un eventual daño ambiental. De mantenerse el criterio de que la calificación de contaminante de la OGUC6 prima


LyDanálisis

por sobre la de la Ley 19.300 de Bases del Medio Ambiente, implicaría que cualquier proyecto cuyos impactos excedan su propio terreno debe ser calificado de contaminante.

La CS olvida que quien califica ambientalmente un proyecto es el SEA y no el instrumento de planificación territorial (que es previo a la LBMA). Ello porque el criterio de especialidad de la LBMA es mayor que el de la OGUC que es general frente al carácter específico de la Ley de Medio Ambiente. Este fallo aplica un criterio errado, ya que la norma ambiental tiene parámetros objetivos para calificar la actividad como contaminante, molesta o inofensiva y la urbana sólo se refiere a ello en términos generales tales como que “puede llegar a alterar el equilibrio del medio ambiente” esto es, cualquier actividad humana. Además, las RCA pierden toda certeza si una vez obtenidas, el criterio del instrumento de planificación sea el que prime por sobre los criterios técnicos de calificación. La nueva doctrina de la Corte se contradice, por lo demás, con el espíritu de la Ley de Bases del Medio Ambiente, que en su mensaje destaca la importancia de que “el procedimiento de fijación de normas debe ser serio e informado, puesto que su importancia es capital, tanto para proteger adecuadamente nuestro medio ambiente como para dar un marco mínimo donde se concrete nuestro desarrollo económico”.

Un argumento adicional dado por la Corte es que las mediciones se habrían hecho sobre la base de modelaciones y no de realidades, lo que es obvio ya que es un proyecto que no se ha materializado. Si el proyecto existiese en la realidad actual, lo que correspondería es obligarlo a cumplir la norma de emisión y aplicar las sanciones correspondientes en caso de contravención.

Es también relevante preguntarse si el recurso de protección es el mejor mecanismo para impugnar las calificaciones ambientales -que en general recaen sobre asuntos técnicos de gran complejidad- o son las acciones propias del SEIA las que deberían interponerse para velar por la correcta calificación de los proyectos. Los cuestionamientos sobre el contenido material de los actos son más propios de una acción de lato conocimiento y no de una acción cautelar y los tribunales superiores de justicia así lo pudieron haber declarado. Buena noticia es la pronta implementación del primer Tribunal Ambiental (TA) y, con él, el pleno ejercicio de las atribuciones de la Superintendencia del Medio Ambiente, lo que permitirá consolidar el marco institucional vigente. Particularmente positivo es que los TA contarán con jueces expertos, procedimientos abreviados y especialización de funciones. Lo anterior dará mayor seguridad

Conforme a este fallo, los proyectos relacionados tendrían que evaluarse como uno solo, lo que complejiza de forma importante la tramitación y evaluación ambiental de los proyectos de mayor envergadura y pone en duda la aprobación de cualquier proyecto que se relacione con otro.

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LyD

análisisCasos como el de la central Bocamina, donde se acogió a trámite un recurso contra un acto formal como el test de admisión; o de la central Río Cuervo, donde se fundamentó el actuar ilegal del SEA en una supuesta omisión de un informe que en realidad se había recogido textualmente de lo que pedía Sernageomin, parecen revelar que se ha querido interferir en el fondo de los temas ambientales, decidiendo cuándo un proyecto debe evaluarse ambientalmente, bajo que modalidad, la suficiencia de las medidas adoptadas, etc, sin un sustento técnico y, en algunos casos, con un dudoso sustento legal.

Resolución Exenta n° 254 de 23 de diciembre de 2010 del SEA Atacama.

Resolución Exenta número 578 de 15 de febrero de 2011 del Seremi de Salud por el cual se modifica el pronunciamiento BS3 n° 110 de 19 de enero de 2010 del Seremi de salud que calificaba la industria como contaminante.

Varios recurrentes se desistieron tanto de los recursos de protección deducidos, como de las apelaciones interpuestas o de sus calidades de partes. En consecuencia, respecto de “Puerto Castilla” quedaron como recurrentes de protección y apelantes cuatro pescadores artesanales de Caleta Chasco y en lo que dice relación con la “Central Castilla” se mantuvieron como recurrentes seis personas.

Artículo 11 bis de la Ley 19.300 modificación del año 2011, posterior al ingreso de Castilla al SEIA.

Ordenanza General de Urbanismo y Construcción.

para la realización de inversiones en el sector energético, y otorgará mayores garantías de una adecuada evaluación ambiental y del cumplimiento de las medidas de mitigación y compensación.

Otro aspecto a considerar es que la aplicación de principios, como el preventivo, por sobre disposiciones legales expresas, genera una enorme falta de certeza jurídica, que está dada por las normas escritas y no por la aplicación de principios que puedan ir más allá de la ley. El fenómeno de judicialización excesiva, principalmente en materia energética ha minado la confianza de poder desarrollar los proyectos que han sido calificados favorablemente después de largos y costosos procesos de evaluación.

Finalmente, cabe señalar que si el llamado a conciliación efectuado por la CS -sin entrar a analizar su procedencia- hubiese prosperado, el proyecto se hubiese realizado. Entonces ¿si las ilegalidades expresadas en el fallo eran tan manifiestas por qué la Corte llama a conciliación? Una pregunta que la sentencia, voz de los tribunales, no nos permite contestar.

CONCLUSIONESEstamos frente a una sobre judicialización del desarrollo energético y medioambiental de nuestro país y desgraciadamente la CS no está dando señales que permitan generar una buena doctrina que pueda otorgar uniformidad en la jurisprudencia. De hecho, muchas veces dependerá de la Sala de la Corte que conozca del asunto el resultado adverso o favorable respecto de un recurso de esta naturaleza, lo que a todas luces, está lejos del estándar de un estado de derecho moderno.

Cabe además recordar que la paralización de centrales de generación tiene un costo importante -se estima que un año de retraso tiene un efecto de hasta 20% en el costo marginal

de largo plazo del sistema- cuyo efecto repercute directamente en la competitividad del país y en el bolsillo de los hogares. En efecto, Chile enfrenta una situación de estrechez de suministro a partir del año 2016, situación que se vuelve crítica ante la ausencia de nuevas inversiones, el retraso de proyectos hoy en carpeta y la paralización de obras como la comentada. La mayor incertidumbre respecto del suministro futuro se reflejará anticipadamente en los precios, pues el incremento esperado en los costos marginales conlleva un mayor costo directo e indirecto (costo de oportunidad) para las generadoras que incide a la hora de firmar contratos de suministro de largo plazo.

Resulta, por tanto, preocupante el que se continúe obstaculizando el desarrollo de proyectos que, respetando la normativa ambiental, permitirán sostener el desarrollo socioeconómico que el país necesita con una generación segura y competitiva. Es importante, entonces, que la ciudadanía sepa oportunamente lo que está en juego pues de seguir no aprobando proyectos de base, se llenará de centrales a diesel para cubrir la falta de energía, las que son mucho más contaminantes. LyD

La paralización de centrales de generación tiene un costo importante –se estima que un año de retraso tiene un efecto de hasta 20% en el costo marginal de largo plazo en el sistema- cuyo efecto repercute directamente en la competitividad del país y en el bolsillo de los hogares.

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Barrancones fue sólo el comienzo

C O L U M N A

Puede ser exagerado responsabilizar al caso Barrancones de la delicada situación que vive el mercado eléctrico hoy, pero sin duda aún sufrimos sus coletazos. A dos años de la paralización de ese proyecto, se percibe un ambiente desfavorable para la ejecución de proyectos energéticos. Escasean iniciativas nuevas y los proyectos en carpeta enfrentan diversas trabas que tienen un denominador común: la judicialización. De acuerdo a cifras del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), la judicialización de iniciativas de inversión se ha multiplicado: los recursos judiciales contra los Estudios de Evaluación Ambiental que promediaban cerca de 6 por año entre 2001 y 2007, se elevaron a 15 del 2008 al 2011. La judicialización, aunque legítima, ha mantenido paralizados una serie de proyectos, que según estimaciones de la Sofofa superan hoy los US$ 20.000 millones.

Al sector eléctrico apunta la mayor cantidad de acciones jurisdiccionales contra Resoluciones de Calificación Ambiental (RCA). A ello se suma el actuar muchas veces cuestionable, técnica y legalmente, del Poder Judicial, que acoge sistemáticamente Recursos de Protección en materia ambiental y ha revelado en sus últimos fallos una pérdida de deferencia con el órgano experto, el SEA.

En efecto, los últimos fallos de la Corte dejan dudas respecto de cómo se están resolviendo los proyectos por medio del recurso de protección. Casos como el de la central Bocamina, donde se acogió a trámite un recurso contra un acto formal como el test de admisión; o de la central Río Cuervo, donde se fundamentó el actuar ilegal del SEA en una supuesta omisión de un informe que en realidad se había recogido textualmente de lo que pedía Sernageomin, parecen revelar que se ha querido interferir en el fondo de los temas ambientales, decidiendo cuándo un proyecto debe evaluarse ambientalmente, bajo por qué modalidad, la suficiencia de las medidas adoptadas, etc. sin

un sustento técnico y, en algunos casos, con un dudoso sustento legal.

El reciente caso de Castilla viene a confirmar esta peligrosa tendencia. En su fallo, la Corte Suprema no sólo desconoció la legitimidad de presentar en forma separada proyectos distintos pero relacionados, sino además cambió el criterio con que hasta la fecha se ha calificado ambientalmente los proyectos. En ambos casos, la decisión de la Corte es grave pues la transforma en un gestor de política pública, lo que escaparía de sus atribuciones.

Los casos mencionados reflejan que se ha ido mermando la certeza jurídica que requieren los proyectos, poniendo en riesgo la inversión en energía. En este contexto, buena noticia es la pronta implementación del primer Tribunal Ambiental (TA) y, con él, el pleno ejercicio de las atribuciones de la Superintendencia del Medio Ambiente, lo que permitirá consolidar el marco institucional vigente. Particularmente positivo es que los TA contarán con jueces expertos, procedimientos abreviados y especialización de funciones. Lo anterior dará mayor seguridad para la realización de inversiones en el sector energético y otorgará mayores garantías de una adecuada evaluación ambiental y del cumplimiento de las medidas de mitigación y compensación.

De todos modos, es difícil esperar que ello se traduzca en una menor oposición ciudadana, pues está probada su efectividad en las esferas políticas. Se requiere, por tanto, mayor liderazgo y valentía por parte del Ejecutivo y el Legislativo para complementar estos cambios institucionales con la agilización de reformas ya anunciadas que permitan sacar adelante los proyectos que Chile necesita. A su vez, hay que dar pasos más avezados en materias comentadas pero no abordadas, como los esquemas de compensación para las comunidades locales y reglas del juego más claras en la asignación de los usos de suelo. No hay que olvidar que la paralización de centrales de generación tiene un alto costo, por lo que es relevante que la ciudadanía sepa oportunamente lo que está en juego. LyD

LyDcolum

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Susana Jiménez, Economista Senior Libertad y Desarrollo


SIPCO e Impuesto a los Combustibles: No nos engañemos

C O L U M N A

El proyecto de ley que modifica el llamado SIPCO hizo su regreso

triunfal al debate parlamentario, después de más de cuatro

meses en un segundo plano, siendo aprobado hace pocos días.

De esta forma, la demagogia y la desinformación plagaron la

discusión, reviviendo el viejo anhelo de algunos: rebajar (o

eliminar) el impuesto especifico a la gasolina de uso vehicular.

Para entender los cambios que se introdujeron, lo primero es tener

claridad que el SIPCO no es más que un mecanismo de ajuste

periódico al impuesto especifico, el que se determina considerando

las diferencias entre dos mediciones, el Precio de Paridad de Importación (el PRECIO) y los Precios de Referencia superior e

inferior (la famosa BANDA). De esta forma, existen dos precios que

deben ser construidos y publicados periódicamente por la autoridad

a partir de los datos del mercado mundial de hidrocarburos.

Cuando el PRECIO calculado excede el límite superior de la BANDA, se rebaja el impuesto específico y, cuando el PRECIO está por

debajo del límite inferior, se aumenta. Si el PRECIO se encuentra

dentro de la banda, el SIPCO simplemente no actúa. Todo esto

con el fin de reducir la volatilidad del precio de los combustibles.

Ahora, los cambios estrechan la banda y entregan mayor

flexibilidad al gobierno para elegir sus ponderadores y así

acelerar y aumentar el impacto rebajando el impuesto específico

ante alzas súbitas de los precios. Vale la pena recalcar que este

mecanismo no es una rebaja permanente al impuesto (aunque

algunos lo quieran vender así), pues a la larga y por más

flexibilidad que se le de al gobierno para elegir los ponderadores

y calcular el PRECIO y la BANDA, con o sin SIPCO, alzas sostenidas

terminan reflejadas en el precio. Surge también la interrogante,

de si esta mayor discrecionalidad terminará permitiendo al

gobierno de turno retrasar alzas y rápidamente traspasar

rebajas de manera sistemática, afectando la recaudación

de este tributo y el monto efectivo del impuesto. Para esto

la segunda etapa del sistema (SEPCO), que no ha entrado en

aplicación, prevé un sistema de seguro cuya prima va a formar

parte del precio de venta del combustible y, por lo tanto, será

pagada exclusivamente por quienes adquieran combustible

para sus vehículos. Esto parece bastante más justo y razonable.

En paralelo, y más extremo, la demanda de reducir (o eliminar)

el impuesto específico a los combustibles de uso vehicular, en

particular a la gasolina, parece desconocer la realidad de los datos

o ignorarlos en aras de la popularidad. De eliminarse este impuesto

no sólo se dejarían de recaudar más de US$ 2.000 millones (5,0%

de la recaudación total) y se eliminaría un impuesto que intenta

desincentivar el consumo de combustible y mitigar los daños a

la sociedad que este genera -en jerga de economista, combatir

las “externalidades” como son la congestión, los accidentes y la

contaminación-, sino que además se terminaría favoreciendo

a los más ricos. Las últimas cifras disponibles revelan que son

precisamente los sectores más adinerados los que destinan

mayor parte de su ingreso a la compra de gasolina. Con la recién

liberada CASEN 2011, confirmamos lo anterior: sólo un 33,91% de

los hogares posee un automóvil (un 27,3% en 2006) y en el 40%

de menores recursos está cifra no supera el 17% (no superaba el

15% en 2006), mientras que en el 20% más rico el 66% de los

hogares posee automóvil. A esto se puede sumar un estudio de

investigadores del Banco Mundial y el FMI, quienes sugieren

que el impuesto a los combustibles actual parece demasiado

bajo como para corregir las externalidades que genera y que un

gravamen adecuado sería de más de $ 300 por litro para Chile. No

nos engañemos, lo que realmente se ha planteando es eliminar

un impuesto eficiente, altamente recaudador y progresivo.LyD

LyD

columna

Francisco Klapp, Investigador Programa Económico LyD



Un grupo transversal de diputados presentó un proyecto de reforma

constitucional estableciendo normas sobre la participación y la

representación política de los pueblos indígenas. Así, se reconoce

constitucionalmente como tales a dichos pueblos; se garantiza

por parte del Estado la preservación de la diversidad étnico

cultural de la Nación y se reconocen y garantizan los derechos

colectivos de los pueblos indígenas, así como su derecho para

intervenir en la vida política y en la decisión de los órganos

administrativos del país.

Además de otras modificaciones, la reforma se refiere a dos

grandes materias: reconocimiento como pueblo y cuotas de

participación política. La primera proposición consiste en

reconocer constitucionalmente a los pueblos indígenas. Ello no

va a traer solución alguna al problema de fondo, cual es la falta

de oportunidades de los miembros de las etnias originarias y, al

contrario, puede generar una fuerte presión independentista,

agregando un problema más: la gobernabilidad. El concepto

de “pueblo” supone autodeterminación, lo que conlleva el

establecimiento de una frontera. Por eso, el reconocimiento de

los pueblos indígenas es una materia compleja que requiere de

mayores antecedentes para su discusión. Asimismo, con la reforma,

los pueblos indígenas adquirirían el carácter de sujetos de derecho

internacional público. El otorgamiento de derechos preferentes a

estos pueblos genera también un problema constitucional dado

que los chilenos según la Constitución, e independiente de su

origen étnico, nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

En segundo término, asegurar una cuota de representantes de

etnias originarias niega otros principios del régimen democrático,

amparados por garantías constitucionales, como el principio de

no discriminación. Otorgar ventajas a ciertos candidatos por

pertenecer a un pueblo indígena, desequilibra el libre juego del

sistema político, pues la elección de autoridades por sufragio

tiene su fundamento en que el electorado debe ser capaz de

elegir a las mejores personas, independiente de su calidad de

hombre o mujer, de su raza u otra característica accidental

como es la pertenencia a una etnia. Los escaños exclusivos de

representación indígena planteados no son proporcionales al

número de habitantes indígenas, por lo que estarían siendo,

además, sobre-representados.

Asimismo, es necesario conocer los principales problemas y

necesidades de los pueblos originarios. En la Encuesta CEP 2006,

los mapuches, por ejemplo, no identifican como sus principales

problemas el reconocimiento constitucional ni el aumento de la

representación política. Por el contrario, tales aspiraciones se

ubican en el octavo (19%) y en decimotercer lugar (10%), muy

por debajo de la recuperación de tierras (35%), la pobreza (34%),

educación (30%) y empleo (27%). En suma, las prioridades de la

mayoría son socioeconómicas y no de tipo político.

Por otra parte, en la misma encuesta, la mayoría se siente

plenamente integrado a Chile (73%). Si bien consideran que

el país debe reparar a los mapuches, se enfocan en el tema

de tierras (61%), educación (26%), escucharlos/reconocerlos/

respetarlos (25%); mientras que las demandas políticas están el

último lugar (6%).

En general, los problemas que preocupan a los grupos indígenas

tienen que ver con el régimen de tierras y, especialmente, con el

acceso a la educación y la posibilidad de salir de la pobreza.

Finalmente, no se debe olvidar que el desafío más grande para la

sociedad chilena es ir progresando con inclusión y respeto hacia

todas las comunidades indígenas que integran el país, lo que no

requiere una reforma constitucional, ni correr el riesgo que la

calificación de “pueblos” proyecta ante el derecho internacional.

Reconocimiento constitucional de pueblos indígenas Silvia Baeza

Coordinadora de Estudios Jurídicos de LyD

Pablo KangiserInvestigador Programa Legislativo

D E S D E E L C O N G R E S O

LyD


LyD

El proyecto propone limitar la reelección de senadores a una

vez y de diputados a dos veces. Pero establecer un límite a la

reelección supone reducir el poder del electorado para resolver

soberanamente sobre quiénes deben ocupar los cargos

parlamentarios. Por otra parte, son válidas las preocupaciones

de los autores de la moción, en el sentido de que la permanencia

indefinida en el cargo puede generar distorsiones en la toma

de decisiones o activar la competencia política.

En todo caso, la preocupación de los autores respecto

del desprestigio de la política no se corrige con limitar el

período parlamentario, sino mediante otras medidas de

seriedad política, criterio ético y buenas prácticas, que son

independientes de la duración del período.

Adicionalmente, es posible avanzar hacia una mejor democracia

mediante dos medidas concretas: mayor transparencia en el

ejercicio del cargo y derogación o flexibilización del límite del

gasto en campañas electorales, de forma tal que quien desafíe

al parlamentario en ejercicio, pueda tener mejor oportunidades

de éxito. En este sentido, toda medida destinada a aumentar

la competencia en política y reducir las barreras de entrada

de nuevos actores es fundamental para potenciar la vida

democrática.

Reelección parlamentaria

Digno de aprobación sin modificaciones.Digno de aprobación con modificaciones menores.Requiere mejoras sustanciales.

C O N G R E S O

Debe ser reformulado íntegramente.No debiera ser aprobado (idea de legislar objetable).

El proyecto tiene por objeto modificar el DFL N° 1 de 2005, del

Ministerio de Salud, mediante la inclusión de un nuevo inciso

octavo para adecuar dicho cuerpo legal a lo establecido en el

inciso final del artículo 1° de la Ley 20.575, que establece el

principio de finalidad en el tratamiento de datos personales.

La iniciativa propone que los prestadores de salud no puedan

exigir información personal de carácter económico, financiero,

bancario o comercial en procesos de atención médica de

urgencia.

Se trata de situaciones de extrema urgencia clínica, en las que

está en juego la vida de una persona que necesita ser atendida

de la manera más expedita posible, por lo que es correcto que

no se exija antecedentes comerciales que puedan retardar o

impedir dicha atención, cuya tardanza puede incluso significar

la muerte del paciente, ya que sin perjuicio del riesgo comercial

o económico que pueda tener, una persona tiene el derecho a

ser atendido en caso de una urgencia.

Lo anterior, sin perjuicio que luego de realizada la atención de

urgencia, el prestador pueda cobrar por los servicios realizados,

así como la ISAPRE repetir en contra del afiliado el monto que

exceda del pago por el plan de salud convenido, lo que es de

toda lógica.

DICOM para atenciones de urgencia

LyD

L A L E C T U R A R E C O M E N D A D A D E …

Jorge Ramírez,Investigador del Programa Sociedad y Política


Un texto imprescindible

Sobre la libertad (1859)Alianza editorial, edición 1997, 207 páginas.

“Sobre la libertad”, de John Stuart Mill, es uno de los textos imprescindibles

del canon de grandes obras de la teoría política, sobre todo en tiempos

como los nuestros, donde muchas veces por acción u omisión, mediante

la fragilidad del poder político o la influencia de la opinión pública,

nuestro sistema de libertades se ve bajo la amenaza del paternalismo

y del colectivismo político, económico y social.

A juicio del autor, la reflexión respecto a la limitación del poder

del gobierno sobre los individuos no resulta baladí, por ende,

nunca pierde su importancia, aún cuando los titulares del poder

sean regularmente responsables y cuenten con plena legitimidad.

Sin embargo, lo más interesante desde la visión prospectiva de

Mill es que indica que en ocasiones es la propia sociedad la que

dicta y ejecuta sus propios decretos, ejerciendo una tiranía social,

que inclusive puede ser aún más influyente que la de los propios

políticos en la medida que penetra de manera más profunda en

la esfera de la vida íntima de los individuos y permea de lleno a

los tomadores de decisiones.

Mill sostiene que mediante la tiranía social algunos aspiran a creer

que sus sentimientos valen más que las razones. Por lo tanto, insisten

en obligar a los demás a obrar conforme al gusto propio mediante

la imposición de decretos sociales. ¿Acaso no nos hemos visto

expuestos a este tipo de situaciones en el último tiempo en áreas

de política pública como educación y salud, por mencionar algunas?

Frente a este dilema, Mill enunciará su simple, pero no por eso

menos útil principio de libertad, en virtud del cual indica que el

único fin por el cual es permisible que la humanidad, individual o

colectiva se entrometa en la libertad de acción de cualquiera de

sus miembros, es por la propia protección de su libertad. Y en una

segunda formulación, el filósofo sostiene que la única finalidad

por la cual el poder puede, con pleno derecho ser ejercido sobre

un miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad,

es para evitar que se perjudique a los demás. Esto es lo que se

conoce en teoría política como el “principio del daño”, punto

que será el eje axial de su pensamiento político.

Por último, la visión del hombre y sociedad presente en el esquema

de Mill nos invita a pensar en una naturaleza humana, que “no

puede ser concebida como una máquina que se construye según

un modelo, sino más bien como un árbol que necesita crecer y

desarrollarse por todos sus lados según las tendencias de sus

fuerzas interiores” (p.131). En definitiva, en palabras del autor,

es la sociedad en su conjunto la que obtiene más dividendos,

permitiendo a cada cual de sus individuos el vivir a su manera en

lugar de obligarlos a vivir a la manera de los demás. La genialidad,

la creatividad, la excentricidad y el progreso sólo son posibles en

un esquema de libertades. De ahí la importancia de la relectura

de este clásico y de la aplicación de su ideario que, a juicio de

otro gran pensador liberal como Isaiah Berlin, es considerado

como el fundador del liberalismo moderno. LyD


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SEMINARIO “CÁRCELES CONCESIONADAS: REVITALIZANDO EL MODELO”

Con la presencia del Ministro de Justicia, Teodoro Ribera, y del experto inglés, Ian Blakeman, Libertad y Desarrollo realizó el seminario “Cárceles Concesionadas: Revitalizando el Modelo”.

En la oportunidad, el Ministro abrió la puerta a nuevas concesiones en la materia, mientras el experto inglés analizó la experiencia de Inglaterra y Gales y los buenos resultados que se han obtenido en temas como la reinserción.

1. Luis Larraín junto a Ian Blakeman. 2. El Ministro Teodoro Ribera, Luis Larraín y Luis Masferrer, Director Nacional de Gendarmería.3. Clemente Pérez, Javier Hurtado, Consejero de Políticas Públicas de LyD, y Luis Larraín. 4. Javier Hurtado, Eliana Claro, Carlos Plass, Jefe de la División de Explotación de Obras Concesionadas, y Julio Torres, Director de Justice Services de Sodexo.

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ELIANA CLARO CON SUBSECRETARIA DE JUSTICIA, PATRICIA PÉREZ

Eliana Claro, Coordinadora del Programa Seguridad Pública y Justicia se reunió con la Subsecretaria de Justicia, Patricia Pérez, para presentarle el modelo penitenciario inglés, donde Ian Blakeman -invitado al seminario sobre cárceles concesionadas- describió la evolución hacia el sector privado y la forma que en éste se ha implementado. La Subsecretaria, entre otros temas, presentó las medidas en las que han estado trabajando para descongestionar las cárceles.

Ian Blakeman, la Subsecretaria Patricia Pérez, Eliana Claro y el jefe de la División de Defensa Social del Ministerio de Justicia, Sebastián Valenzuela.

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TALLER TRIBUTARIO PARA PERIODISTAS CON ERNST & YOUNG

Libertad y Desarrollo y Ernst & Young realizaron un taller dirigido a periodistas donde se explicaron los próximos pasos que vendrían en la reforma tributaria y los puntos más conflictivos de ella.

Natalia González, Abogado Senior de LyD, analizó la evolución del proyecto y los últimos cambios que sufrió en el Congreso mientras Pablo Greiber, Socio Líder de Consultoría Tributaria de Ernst & Young, explicó aspectos técnicos referidos a la aplicación de los cambios que la reforma propone.

Julio Nahuelhual, Periodista de La Tercera, Natalia González y Pablo Greiber.

CARLOS F. CÁCERES EN ENCUENTRO DE SOCIEDAD MONT PELERIN

El Presidente del Consejo de LyD, Carlos F. Cáceres, participó en el encuentro de la Sociedad Mont Pelerin en Praga, República Checa.

Carlos F. Cáceres asistió a uno de los seminarios organizados por la Sociedad Mont Pelerin y la Academia Checa de Negocios, donde el tema fue la política monetaria y el crecimiento económico. El Presidente del Consejo de LyD, aprovechó la oportunidad para reunirse con Vaclav Klaus, Presidente de la República Checa y quien encabezó el comité organizador de este encuentro.

Vaclav Klaus junto a Carlos F. Cáceres. Una delegación de parlamentarios de Guatemala visitó LyD y se reunió con los integrantes del Programa Sociedad y Política, Álvaro Bellolio, Claudia Hernández y Jorge Ramírez, con el objeto de conocer el funcionamiento del sistema electoral chileno.

El grupo estaba compuesto por José David Echevarría Díaz, Presidente de la Comisión Específica de Asuntos electorales, perteneciente al Bloque de Independientes, BLOIND; Gustavo Adolfo Echeverría Mayorga, Diputado perteneciente a la misma comisión y militante del oficialista Partido Patriota y por el Licenciado Justo Pérez Gramajo, Abogado Asesor de la Comisión Específica de Asuntos Electorales del Congreso de la República de Guatemala.

Jorge Ramírez, Justo Pérez, Claudia Hernández, Álvaro Bellolio, David Echevarría y Gustavo Adolfo Echeverría.

DELEGACIÓN DE PARLAMENTARIOS DE GUATEMALA

TALLER DE RELACIONES EXTERIORES CON ÁLVARO JANA

Álvaro Jana , Director de la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales (DIRECON), fue invitado a exponer al Taller de Relaciones Exteriores acerca de cómo se puede seguir avanzando en la apertura de mercados internacionales.

El experto delineó las estrategias que está siguiendo la DIRECON en esa línea y los próximos desafíos.

Francisco Garcés, Director del Centro de Economía Internacional de LyD; Karin Ebensperger, Coordinadora de los Talleres de RR.EE., junto a Álvaro Jana.

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TALLERES DE REGULACIÓN CON ALEX GALETOVIC Y RAFAEL VICUÑA

El Profesor Investigador de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Los Andes, Alex Galetovic, expuso en el Taller de Regulación sobre transmisión eléctrica, abordando diversos temas presentes en la discusión pública. Argumentó que los problemas que ha habido de congestión han sido ocasionales y temporales y no ameritan ni aumentar la planificación centralizada ni introducir cambios legales que terminan por alterar las señales de precios y encarecen la energía.

Por su parte, el Consejero de LyD, Rafael Vicuña, expuso sobre las inmensas opciones que abre la ingeniería genética de vegetales. Pese a ello, no todos ven esta evolución con buenos ojos. Los prejuicios en contra de los cultivos transgénicos se han traducido en una regulación muchas veces excesiva e inapropiada que, de alguna manera, ha logrado frenar su expansión en el mundo. Lo anterior ha permeado también en Chile, lo que podría tener consecuencias nefastas sobre la inversión de la industria y su desarrollo futuro.

1. Luis Larraín junto al Consejero de LyD, Rafael Vicuña.2. Alex Galetovic.

DIPUTADO NICOLÁS MONCKEBERG CON JÓVENES

El Presidente de la Cámara de Diputados, Nicolás Monckeberg, expuso en el Ciclo de Políticas Públicas sobre cómo funciona el Congreso y la política en Chile. Desde su experiencia, compartió las dificultades y logros que ha tenido en su carrera y aprovechó de explicarle a los estudiantes temas como la reforma tributaria y la educación en Chile.

Nicolás Monckeberg.

CHARLA DE JOSÉ FRANCISCO GARCÍA EN CENTRO DE ESTUDIOS SOCIEDAD LIBRE

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José Francisco García, Coordinador de Políticas Públicas de LyD, participó en una charla en el Centro de Estudios Sociedad Libre, que reúne a alumnos de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica.El experto se refirió a los jóvenes y su participación política en la inauguración del ciclo de charlas.

José Francisco García junto a Reiner Baack, Presidente del centro de estudios Sociedad Libre.

lyd · un cambio total de reglas mediante una asamblea constituyente3. ... respecto de las leyes...

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