los usos creativos de obra protegida por el derecho de

LO CAUTELAR Y LO DEFINITIVO EN EL PROCESO JUDICIALCARTAPACIO DE DERECHO
Los usos creativos de obra protegida por el derecho de autor…, Vol. 32 (2017), Cartapacio
de Derecho, Facultad de Derecho, UNICEN
LOS USOS CREATIVOS DE OBRA PROTEGIDA POR EL
DERECHO DE AUTOR FRENTE AL DERECHO AL ACCESO
AL ARTE Y LA CULTURA.
RAZONES PARA PENSAR UNA NUEVA EXCEPCIÓN
EZEQUIEL VALICENTI 1
1.- La creación a partir de obra ajena.
l Derecho de autor construye sus cimientos en la filosofía kantiana.
La idea del autor como ser excepcional, dotado de una cualidad
especial (un médium), capaz de desarrollar la inspiración, creador
ab initio de sus obras, se corresponde a la idea de autor que subya-
ce en las leyes nacionales y los tratados internaciones de Derecho de autor. Es
la filosofía que inspira todo el microsistema.
1 El autor es abogado por la Facultad de Derecho de UNICEN. Ha sido becario de Coni-
cet, CIC y FNA. Es Jefe de Trabajos Prácticos en las asignaturas Instituciones de Derecho
Privado y Derecho de los Contratos del Departamento de Derecho Privado de Facultad de
Derecho de UNICEN, e integrante del CEJAL.
E
www.cartapacio.edu.ar
Como consecuencia de esa visión del arte y del autor, las leyes postulan
que el creador es el “padre” de la obra y por lo tanto el único autorizado para
disponer inicialmente de ella, tanto en los aspectos patrimoniales como en los
extrapatrimoniales. En esta manera de razonar, la cualidad de obra se constru-
ye sobre la noción de originalidad. En la actualidad los autores están de
acuerdo en que el concepto jurídico de originalidad excluye dos circunstan-
cias: la novedad –una obra puede no ser novedosa por desarrollar una idea ya
desarrollada por otra obra– y la originalidad absoluta –en el sentido de que es
posible que la obra contenga elementos utilizados en otras obras–. La origina-
lidad remite, generalmente, a la individualidad 2 : la obra es original si refleja la
personalidad del artista, si lleva su impronta.
El problema que aquí intento abordar involucra la utilización de una
obra protegida por el derecho de autor para realizar una nueva obra. Se trata de
un problema pues las prácticas del campus artístico se contraponen decidida-
mente con las normas jurídicas vigentes 3 . Es decir, lo que en el mundo artísti-
co es legítimo, el mundo jurídico no lo es. En esta primera parte, me dedicaré
a repasar brevemente las prácticas artísticas mediante las cuales se produce
una obra partir de otra producción anterior, generalmente protegida por el De-
recho de autor.
2 “La originalidad (o individualidad) es condición necesaria para la protección; reside
en la expresión, es decir, en la forma representativa, creativa e individualizada de la obra” (VILLALBA-LIPSZYC, 2009: 38); “La originalidad de la obra, en el sentido del derecho de autor, apunta a su ‘individualidad’ (y no a la novedad stricto sensu)” (ANTEQUERA PARILLI, 1998). Ver además, RUIPÉREZ AZCÁRATE, 2012. El concepto de originalidad y autoría, aunque inconmovible en el mundo jurídico, se encuentra fuertemente controvertido en otras áreas. Ver, no obstante, (RAFFO, 2011).
3 La noción de “campus artístico” –entendido como microcosmos social autónomo en el
cual artistas, críticos, espectadores, etc. tensan luchas por el “capital simbólico”– es atribui- da a Pierre Bourdieu (2010).
Utilizando las categorías de la filosofía integrativismo tridimensional trialista del Dere- cho, el “campus artístico” puede ser comprendido también de manera tridimensional, cons- truido a partir de una dimensión sociológica, una dimensión lógica y una dimensión axioló- gica (CIURO CALDANI, 2009).
Los usos creativos de obra protegida por derecho de autor… 3
CARTAPACIO DE DERECHO
2.- Las prácticas artísticas de resignificación
La utilización o inclusión de obras ajenas de otros autores no es cues-
tión novedosa en el mundo artístico. Se señala que la parodia existía entre los
griegos y que, desde entonces, ha sido una forma de expresión frecuentemente
utilizada (MUNTAÑOLA, 2005). La utilización directa de una obra ya creada, es
una manera de producir que ha sido y continúa siendo utilizada. Daré algunos
breves ejemplos en cada disciplina artística a los efectos de observar de qué
manera el préstamo o la utilización de obra ajena es una práctica no sólo di-
fundida, sino también legitimada por los propios sujetos del campus artístico.
En el arte visual, desde que Duchamp presentara en 1917 Fountain –el
conocido urinario devenido obra de arte– nada fue igual en el arte. Lo que se
conoció como ready made dio lugar a una inconmensurable apertura en las
posibilidades creativas de los artistas. En el “arte contemporáneo” ya no sólo
se produce con oleos, pinceles y bastidores, sino que el creador puede además
apropiarse de cualquier objeto mundano y resignificarlo para convertirlo en
arte. En la década del ’60 del siglo pasado, el famoso artista estadounidense
Andy Warhol llevo al máximo estas ideas y apropiándose de algunas de las
imágenes icónicas de la cultura estadounidense realizó obras que hoy se coti-
zan en millones 4 .
4 Dicha apropiación no fue asunto fácil para el artista estadounidense, pues en varias oca-
siones debió enfrentar demandas de los fotógrafos autores de las imágenes que se transfor- maba en la materia prima de sus obras. Uno de los que ha trascendido y llega hasta nuestros días es el que involucró la serie de obras “Flowers” (1964), realizadas a partir de una foto- grafía firmada por Patricia Cumfield. Las disputas lograron sanjarse mediante un acuerdo, lo que evitó llevar la disputa a los estrados judiciales. Se sabe que Warhol tuvo que pagar una importante suma de dinero para redimir su conducta apropiacionista.
Más aquí en el tiempo, el renombrado Jeff Koons debió afrontar una demanda judicial por
4 Valicenti
En este contexto, la utilización de obra ajena ha sido reiteradamente ex-
plorada por los artistas. Repaso algunos ejemplos de artistas nacionales:
Fig.1: Sin pan y sin trabajo, Ernesto de la Carvova (1894)
Fig. 2 Con pan y con trabajo, Carlos Alonso (1968); Fig.3: Con pan y
con trabajo, Carlos Alonso (1968)
su obra “String of Puppies”, a partir de la fotografía “Puppies” de Art Rogers quién reclamó una elevada suma de dinero por su utilización sin autorización (United States Court of Ap- peals, Second Circuit - Art Rogers v Jeff Koons, 960 F.2d 301, en http://openjurist.org/960/f2d/301/rogers-v-koons, visitado el 14/10/14).
Fig. 4: La vuelta del malon, Angel Della Valle (1892)
Fig. 5: ¡Maloma!, Alberto Passolini (2010)
En el plano de la literatura, un interesante conflicto ha resonado en los
últimos años: el “caso Katchadjian”. En 2009 el escritor argentino Pablo
Katchadjian publicó un experimento literario titulado “El Aleph engordado”,
realizado a partir del conocido cuento de Jorge Luis Borges titulado El Aleph.
Katchadjian tomó el texto del cuento y lo sometió a un novedoso proceso que
consistió en adicionarle unas 5600 palabras, intercalándolas y fundiéndolas
6 Valicenti
con la escritura de Borges. De acuerdo a lo que el mismo autor explica en la
“posdata del 1° de noviembre de 2008” 5 , “el texto de Borges está intacto pero
totalmente cruzado por el mío, de modo que, si alguien quisiera, podría volver
al texto de Borges desde éste (…) los mejores momentos, me parece, son esos
en los que no se puede saber con certeza qué es de quién”. La obra fue editada
en el año 2009 por IAP (Imprenta Argentina de Poesía) en una reducida edi-
ción de apenas 300 ejemplares que circularon principalmente entre conocidos
y colegas del escritor y profesor universitario 6 .
Veamos brevemente una muestra del procedimiento. Transcribo a con-
tinuación un pasaje de El Aleph de Borges, y luego el mismo extracto corres-
pondiente El Aleph engordado de Katchadjian:
Arribo, ahora, al inefable centro de mi relato, empieza aquí, mi de-
sesperación de escritor. Todo lenguaje es un alfabeto de símbolos
cuyo ejercicio presupone un pasado que los interlocutores compar-
ten; ¿cómo transmitir a los otros el infinito Aleph, que mi temerosa
memoria apenas abarca? Los místicos, en análogo trance prodigan
los emblemas: para significar la divinidad, un persa habla de un pá-
jaro que de algún modo es todos los pájaros;(…) (Borges, 2008:
617).
5 Recordemos que el al texto original del cuento Borges había agregado ya una “posdata
del 1 de marzo de 1943” (BORGES, 2008). 6 Dada la reducida tirada de la única edición de El Aleph engordado –unos 300 ejempla-
res– no hemos podido acceder a uno de sus ejemplares. Las referencias han sido extraídas de una versión on-line que circula en internet: http://tallerdeexpresion1.sociales.uba.ar/files/2012/04/El-Aleph-Engordado.pdf, visitado el 02/11/16.
Arribo, ahora, al inefable centro de mi relato; empieza, aquí, mi de-
sesperación de escritor, mi temor de no poder estar a la altura de
las circunstancias. Todo lenguaje es un alfabeto de símbolos cuyo
ejercicio presupone un pasado que los interlocutores comparten con
otros interlocutores que a su vez comparten un pasado con otros,
etc.; ¿cómo transmitir a los otros el infinito Aleph, que mi temerosa
memoria apenas abarca? Memoria e infinito, los dos polos de la
historia, se refutan el uno al otro. Los místicos, en análogo trance,
prodigan los emblemas sagrados: para significar la divinidad, que
es el rostro de todos los dioses, un persa habla de un pájaro que de
algún modo es todos los pájaros, de su pico, sus alas, sus inconta-
bles plumas (…) (Katchadjian, 2009: 1).
Enterada de la publicación, María Kodama –viuda y heredera de los de-
rechos autorales sobre la obra de Borges– denunció penalmente a Katchadjian
por la comisión de los delitos previstos en los arts. 71 y 72 de la ley de propie-
dad intelectual, ley 11.723, en adelante LPI (Katchadjian, 2009) 7 . El conflicto
penal aún está pendiente de resolución definitiva, pero en el periplo judicial
que se encuentra transitado, es interesante repasar la sentencia de la Cámara
Federal de Casación Penal, cuya Sala IV dictó resolución el 14 de septiembre
de 2014, disponiendo la revocación del auto que había sobreseído a Katchad-
jian por considerar que “su accionar queda enmarcado en el tipo objetivo
7 No puedo dejar de destacar que el propio Borges ha sido uno de los autores que ha re-
tomado obras realizadas por otros escritores, entre ellos nada menos que el Martín Fierro de José Hernández. Así, en El Fin –relato publicado en Ficciones en 1944– y luego en Biogra- fía de Tadeo Isidoro Cruz (1829-1874) –aparecido, paradójicamente para este caso, en El Aleph en 1949–, retoma los destinos del gaucho Fierro y supone la biografía de Cruz.
8 Valicenti
enunciado por el art. 72 de la mencionada ley al efectuar la acción típica de
defraudar los derechos de autor” 8 .
En la música también es corriente este tipo de prácticas en las que el au-
tor utiliza una obra ya creada como insumo para su nueva creación, particu-
larmente en modos de producción como el remix o sampling.
3.- Las tipologías del préstamo
Las prácticas repasadas construyen una intertextualidad entre obras.
Con la noción de intertextualidad se alude, en general, a la presencia más o
menos explícita de fragmentos de textos (obras) ajenos -propios o de otro
creador- en el texto (obra) creado 9 .
En el profundo estudio Sobre el plagio, Maurel-Indart (2014) señala
que junto a la tradicional noción de plagio –que, como desarrollaré en la se-
gunda parte, es la respuesta jurídica tradicional a estas prácticas– es posible
identificar muchos modos en que un autor recurre al préstamo de obras que no
son de su autoría. En la tipología del préstamo se distingue:
-la adaptación, que comprende tanto la modificación de una obra bajo
el mismo género, como el traslado de la obra a otra disciplina artística o géne-
ro;
8 He analizado los fundamentos de la decisión en “Los usos creativos de obras artísticas
frente al derecho de autor”, en Revista de la Facultad, Fac. Derecho y Ciencias Social, UNC, Vol. VI, n°2, nueva serie II (2015), pp.259-275. En la publicación se encuentra publicado el texto completo del fallo.
Algo similar ocurrió en Francia con el caso Los miserables de Victor Hugo y su conti- nuación (FERNÁNDEZ BALLESTEROS, 2004).
9 Se trata de un concepto procedente de los estudios literarios y lingüísticos (Bajtín; Ge-
nette), que no obstante se utiliza para el análisis de temas como la autoría o el plagio (ver, PERROMAT, Kevin, Poéticas combinatorias, (re)producción fragmentaria y plagio, on-line en: http://www.crimic.paris-sorbonne.fr/actes/sal3/perromat.pdf, visitado el 02/11/16.
-la traducción, que supone la transformación del texto, re-escribiéndolo
en una lengua diferente –procedimiento que no es meramente automático sino
que involucra decisiones creativas del traductor–;
-la cita, que constituye un préstamo literal, que es presentado explíci-
tamente –generalmente destacado mediante recursos formales– y se encuentra
acotado en su extensión;
-la parodia, entendida como la imitación de una obra con fines críticos,
humorísticos o sarcásticos 10
;
-el collage, técnica mediante la cual se utilizan obras anteriores como
accesorios introducidos en la composición de la obra y en el mismo nivel;
-la alusión, que consiste en un “guiño” o reminiscencia voluntaria del
autor hacia otra obra o texto; entre otras 11
.
Este es el complejo panorama de prácticas frente al cual las normas ju-
rídicas deben delimitar la delgada línea que separa lo lícito de lo ilícito. A mi
modo de ver, las prácticas de préstamo pueden condensarse –a los efectos de
su análisis jurídico– como usos creativos.
II.- SEGUNDA PARTE: Las soluciones del mundo jurídico
10
“La parodia es una imitación de cualquier obra, que mediante su modificación la des- truye con fines críticos, utilizando generalmente formas humorísticas, para dar lugar a otra obra diferente, original, pero ineludiblemente unida al material originario” (MUNTAÑOLA, 2005: 39).
11 A la lista agregaríamos, por ejemplo, el remix y el sampling (o muestreo), que consis-
ten en formas de apropiación de fragmentos de grabaciones de obras musicales para re- ordenarlas en diferentes secuencias rítmicas. Ver al respecto, Barta, Bruno, “Arte en regene- ración”, en García Canclini, Néstor y Villoro, Juan (coords.), La creatividad redistribuida, Siglo XXI, México D.F., pp. 228-236.
10 Valicenti
1.- Las dificultades de las soluciones tradicionales. El plagio como res-
puesta
La práctica de “tomar prestados” otros textos u obras se da de bruces
con el derecho de autor, al menos en su versión tradicional. Los procedimien-
tos intertextuales, las poeticas combinatorias, y en general lo que llamo usos
creativos, constituyen formas de creación que en la mayoría de los casos con-
figuran una infracción al Derecho de autor. Esa infracción puede ser: a) gené-
rica, por afectar a dos facultades que integran el derecho subjetivo del autor,
específicamente el “derecho de transformación” y el “derecho (moral) de inte-
gridad”; o b) específica, por constituir un caso de plagio.
En la arquitectura actual del Derecho de autor, los usos creativos pue-
den constituir una infracción –en sentido genérico– a dos importantes faculta-
des se conceden, ab initio, al autor. Por un lado, la utilización de obra ajena
podría suponer una afectación al derecho de transformación, según el cual,
cualquier obra derivada requiere la expresa autorización del autor de la obra
“originaria” (art. 4, inc. c) LPI). Por otra parte, de acuerdo a cómo se incorpo-
re la obra precedente en la obra nueva, podría afectarse el derecho de integri-
dad, facultad de naturaleza extrapatrimonial que permite que el autor se opon-
ga a cualquier modificación, supresión o adición a su obra (arg. arts. 39 y 52,
LPI; art. 6bis, Convenio de Berna).
No discutimos la necesidad e importancia de estas facultades para el au-
tor, pero advertimos que su vigencia irrestricta sin distinguir allí donde la
realidad manda a distinguir, puede dar lugar a excesos indeseados. Una cosa es
que un editor, al publicar la obra literaria, introduzca modificaciones en el tex-
to, y otra distinta es que, partiendo de una obra o retomando alguno de sus
elementos, un escritor dé nacimiento a una nueva creación.
Por otra parte, a menudo, los procedimientos intertextuales son señala-
dos como plagios. En la doctrina jurídica el plagio se define como la apropia-
ción de todos o algunos elementos originales de la obra de otro autor y su pos-
terior presentación como propios (VILLALBA-LIPSZYC, 2009). Se trata de un
ataque a los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales del autor, pues el
autor de la obra plagiada no sólo ve retaceada la relación de autoría con la
obra, sino que además sufre perjuicios económicos como consecuencia de la
“explotación rival” que supone la obra resultado de un plagio.
La configuración del plagio requiere entonces de dos requisitos: a)
apropiación de todo o parte de una obra ajena; b) el ocultamiento de la verda-
dera autoría y la consecuente atribución propia de la obra. Se ha propuesto que
para detectar la presencia de plagio debería realizarse una primera una “prueba
extrínseca”, en la que se realiza una evaluación objetiva de las similitudes en-
tre los elementos compositivos de las obras involucradas -recordemos que las
ideas, por no constituir obras protegidas, no quedan atrapadas por la conducta
típica de plagio-, y luego, debería producirse una “prueba intrínseca”, en la
que se analiza si las similitudes detectadas en la prueba extrínseca determina
que las dos obras son substancialmente similares, descartando lo que se consi-
dera un “accidente literario” (GRAFFOGLIO, 2006).
Sin embargo, una excesiva simplicidad en la definición de plagio gene-
ra el peligro de ocultar bajo el mismo manto de ilicitud cualquier uso que se
haga de una obra protegida. Frente a ello se impone una distinción esencial:
una cosa es la copia esclava o meramente servil y otra la copia creativa. La
verdadera esencia del plagio se expresa en la copia meramente servil. La esen-
12 Valicenti
cia del plagio reside en el fraude, es decir, el plagiario produce una copia sin
autorización mediante la cual pretende engañar al público tratando de que este
crea que ha creado una obra nueva (Posner, 2013) 12
. Pero ello es muy diferente
a la copia creativa, en la que, partiendo de una obra anterior, se obtienen una
obra nueva, que se diferencia de la precedente y que es “original” –en el senti-
do tradicional de individualidad–. La copia meramente servil no expresa la
personalidad del copista; en la copia creativa –o mejor, el uso creativo– la uti-
lización de una obra ajena es parte de una intención creativa del autor y por
ello lleva su impronta. Mientras en la copia servil se oculta la verdadera auto-
ría de la obra ajena, en la utilización creativa el autor hace explícita la presen-
cia de la obra anterior. Es decir, la utilización es voluntaria y franca, no hay
intención de engañar al espectador.
En el estudio sobre el plagio que sigo, Posner (2013) advierte que en la
actualidad las posibilidades de la copia creativa resultan severamente limita-
das a partir de la vigencia de los derechos de autor –a lo que hay que agregar
el preocupante incremento en la duración de los derechos de propiedad inte-
lectual mediante sucesivas reformas legislativas– 13
.
Por otra parte, es indudable que las nuevas tecnologías han cambiado
no solo la manera en que circulan las producciones culturales, sino también el
modo en ellas se crean. Las posibilidades creativas de las nuevas tecnologías
implican para el Derecho un gran desafío. Máxime si tenemos en cuenta que la
12
De acuerdo al modelo jurídico anglosajón, el autor norteamericano edifica la noción de plagio sobre el fraude a las expectativas del público consumidor que genera el plagiario (Posner, 2013).
13 En la primera legislación argentina (ley 7092), el plazo post mortem del que los suceso-
res disfrutaban con exclusividad de los derechos de autor era de 10 años. Con la sanción de
la actual ley de propiedad intelectual, en el año 1933, ese plazo se amplió a 30 años. Luego,
mediante posteriores reformas –la última en 1997– el plazo se elevó a 50 años primero, y 70
años después, plazo actualmente vigente.
digitalización de prácticamente cualquier clase de obra permite un incremento
cuantitativo y cualitativo tanto en la circulación como en la disponibilidad de
las obras para su “manipulación” creativa. Las obras están “al alcance de la
mano”, no sólo para los artistas, sino también para los propios usuarios que de
meros “consumidores” pasan a transformarse en “prosumidores”. (CARLÓN-
SCOLARI, 2012).
Frente a la legitimidad que se le reconoce a los usos creativos en el
campus artístico, las normas microsistémicas del Derecho de autor no parecen
dar respuestas jurídicas adecuadas. Ante ello cabe preguntarse si es posible
incorporar soluciones jurídicas al ordenamiento jurídico vigente y si fuera po-
sible, cuáles serían los fundamentos para su incorporación.
2.- Los usos creativos como excepción al derecho de autor
Mi respuesta a estos interrogantes consiste en construir e incorporar
nueva limitación al derecho de autor: la excepción referida a los usos creati-
vos. Esta excepción permitiría un adecuado tratamiento los problemas que al
día de hoy representan las prácticas artísticas de utilización de obra ajena.
Ante todo, se trata de una excepción de usos creativos y no de usos gra-
tuitos, como suele pensarse este tipo de excepción. Me explico: no se trata de
si el uso es no comercial (o gratuito) o si implica una ganancia para quién uti-
liza de cualquier modo una obra bajo protección del derecho de autor (sin con-
tar con la autorización del titular de tal derecho). La noción de usos no comer-
ciales en los ordenamientos jurídicos de “Derecho continental” se debe una
14 Valicenti
(mala) importación de nociones foráneas, más concretamente, de la inadecua-
.
Sin embargo, la exclusiva preocupación por las consecuencias econó-
micas impide advertir la naturaleza creadora y expresiva de cualquier arte. Lo
importante no es tanto el hecho de que quién utiliza la obra lo haga de manera
gratuita, sin aprovecharse económicamente de la creación ajena, sino que la
utilización se creativa, es decir obedezca a una autentica necesidad de expre-
sión del autor.
En otros términos, mediante la excepción de usos creativos propongo
liberar del monopolio jurídico a aquellos usos que se efectúan para generar
nuevas creaciones, en los cuales la obra precedente es incorporada como un
elemento de la nueva obra, de manera que se resignifique su sentido original.
Esto es lo que Duchamp hizo al agregarle bigotes a La Gioconda –en la obra
L.H.O.O.Q. de 1919–, lo que Borges hizo al imaginar en El Fín el destino del
protagonista de la obra de José Hernández, y lo que Katchadjian quiso lograr
con su El Aleph engordado.
14
La doctrina del fair use no es de aplicación en los países que, como Argentina, adhieren al sistema continental de derecho de autor. En Estados Unidos, la Sección 107 del Copyright Act exige considerar cuatro requisitos: 1) El propósito o carácter del uso, incluyendo si el mismo es de naturaleza comercial o si tiene un propósito educacional sin fines de lucro; 2) La naturaleza de la obra objeto de protección; 3) La cantidad y sustancia de la porción usada en relación con la obra como un todo; y 4) El efecto de tal uso sobre el mercado potencial o el valor de la obra (ANTEQUERA PARILLI, Ricardo (2005).
Fig. 6: La Gioconda, Leonardo Da Vinci (1503-1519)
Fig. 7: L.H.O.O.Q, Fernando Botero (1919) Fig. 8: La Mona Lisa, Fernan-
do Botero (1978)
Fig. 9: Las dos Fridas, Frida Kahlo (1939) Fig. 10: Las dos Fridas, Ye-
guas del Apocalipsis (1989)
Con la vigencia de la excepción ya no sería necesario requerir autoriza-
ción del autor de una obra –o del titular del derecho de autor–, si otro artista o
creador pretende realizar un uso creativo de la misma. De allí que la invoca-
ción de un uso creativo implica que el autor que ha tomado en “préstamo” la
obra, lo ha hecho para desarrollar una obra nueva, en el sentido de que poseer
orginalidad, y no una mera copia servil de la anterior.
La excepción de usos creativos debe tener un perfil bien definido, caso
contrario podría incurrirse en indebidos y perjudiciales excesos. En particular,
creo para invocar la excepción de usos creativos el autor debería llenar estos
requisitos:
a) debe tratarse de la utilización de una obra protegida por el derecho
de autor: si fuere una idea, un tema en general, o la obra no consti-
tuye una obra protegida en los términos del art. 1 de la LPI, no sería
necesario invocar la excepción, pues el uso será libre. Debe aclarase
aquí que la excepción funciona también en el caso de las obras que
han ingresado en el dominio público, pues aún cuándo respecto a
ellas han feneció los derechos patrimoniales (y en partircular, el de-
recho de transformación), no obstante permanecen vigentes las fa-
cultades extrapatrimoniales, incluido el derecho a la integridad 15
.
b) la utilización de la obra protegida debe constituir una “resignifica-
ción”: es decir, el uso debe ser auténticamente creativo, implicar
una modificación en la composición o en el sentido de la obra pre-
cedente, descartando cualquier copia mecánica e inalterada. Aquí,
no obstante, debe procederse con conceptos necesariamente am-
plios, pues la determinación de si existe o no una resignificación
queda sujeta a cada caso en concreto.
c) no debe existir un ocultamiento o negación de la obra precedente o
de su autoría: la presencia de la obra ajena podrá variar en su grado
de explicitación –a veces será más visible para cualquier espectador,
en otras ocasiones requerirá cierto entendimiento previo–, pero en
ningún caso debe existir una voluntad de ocultar la obra con la fina-
lidad de engañar al espectador y usurpar la autoría de la obra prece-
dente.
d) la utilización de la obra ajena debe resultar en una obra nueva, di-
ferenciada de la precedente: de alguna manera este requisito surge
como una consecuencia natural de los anteriores, pues si existe una
verdadera resignificación inevitablemente existirá una obra nueva.
Con ello se descarta la posible confusión o “competencia desleal”
15
Por cuestiones de espacio no ingreso en el análisis de quienes serían los legitimados ac- tivos para invocar la defensa del derecho de integridad sobre las obras que se encuentran en dominio público.
18 Valicenti
que pudiera existir entre la obra precedente y la resultante como
consecuencia del uso creativo.
Como veremos, una excepción así construida resulta perfectamente
asimilable con las reglas y los principios del microsistema de Derecho de au-
tor, pues cumple con la denominada “regla de los tres pasos” exigida para la
vigencia de cualquier excepción a los derechos subjetivos del autor.
3.- Fundamentos de la excepción
La excepción de usos creativos que sugiero cuenta con razones acumu-
ladas que fundamentarían adecuadamente su incorporación al microsistema de
Derecho de autor. En particular, la excepción se justifica: a) desde el derecho a
la libertad de expresión de los creadores; b) desde el derecho al acceso al arte
y la cultura de los autores; c) desde los principios sistémicos del Derecho de
autor.
La propuesta encuentra fundamento en la libertad de expresión artísti-
ca. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido que integra la
genérica libertad de expresión (CSJN, Mallo, Daniel, 10/05/1072, en Fallos
282:392; CSJN – “Ignacio Colombres y otros v. Nación Argentina”, 29/06/76,
en Fallos 295:215). En el ámbito internacional, CIDH - "Olmedo Bustos y
otros c. Chile", 05/02/01 en LL 2001-C, p. 135. Los tribunales inferiores ar-
gentinos también han sostenido la hipótesis: Cam. Contensiosoadm. y Tributa-
rio, Sala I – “Asociación Cristo Sacerdote y otros c. Ciudad de Buenos Aires”,
27/12/2004, en LL 2005-C, p. 709; Juz. Nac. Civ. N°89 – “Dalbón, Gregorio
J. c Responsables Crash-Extraños Placeres”, 28/11/1996, en LL 1997-B, p-
546; entre otros. En este sentido, la libertad de expresión artística se caracteri-
za por la particularidad en el modo en que se expresa el pensamiento, lo que se
produce mediante una manifestación artística. Por ello la manifestación no es
artística por referencia al sujeto –de acuerdo a lo cual quien se expresa debe
ser artista–, sino por referencia al objeto –a lo que se dice y como se lo dice–.
Algunos autores refieren a la “libertad de creación artística” (ROGEL
VIDE, 2014), y otros diferencian la libertad de expresión de la libertad de crea-
ción (Muntañola, 2009). A mi modo de ver, las nociones son complementarias
y podrían ordenarse cronológicamente: la libertad de expresión presupone el
previo ejercicio de una libertad de creación. Sin embargo, parece más adecua-
do hablar de libertad de expresión artística, pues pareciera que el crear se
agota en el acto de mismo de producir, de dar nacimiento a la obra, desaten-
diendo el acto de "manifestar", es decir el comunicar lo que mediante la obra
se quiso decir –que es la esencia del arte y es, a su vez, la razón de ser de la
tutela jurídica a la libertad de expresión: permitir no sólo pensar algo, sino
también comunicarlo–.
Por lo demás, entiendo que la identificación de la libertad de expresión
artística no es una mera disquisición teórica reducida a lo conceptual, sino que
está enfocada a producir una protección diferenciada, con un plus a la tutela
que, de corriente, posee cualquier manifestación de opinión 16
.
Con relación a la excepción a los derechos de autor que intento fundar,
comienzo señalando que siendo la libertad de expresión un derecho fundamen-
16
He tratado en extenso en “La libertad de expresión artística como derecho fundamental”, en Lecciones y Ensayos, n° 94 (2015), Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho (UBA), pp. 129-160.
20 Valicenti
tal genera en el Estado el deber de asegurar su más amplia satisfacción posible
en términos fácticos y jurídicos. En términos generales, la protección de una
libertad puede presentarse como la conjugación entre cierta “protección nega-
tiva” –consistente en los típicos deberes de abstención por parte del Estado,
denominados en general “derechos de defensa”– y cierta “protección positiva”
–que involucra determinados “derechos prestacionales” relativos a prestacio-
nes jurídicas y también, en ciertos casos, a concretas prestaciones fácticas–(
Alexy, 2012). Es decir, la satisfacción de la libertad de expresión artística no
puede consistir en la pura abstención del Estado –particularmente, la absten-
ción de censurar previamente (art. 13.2, Convención Interamericana de Dere-
chos Humanos) –, sino que implica además la satisfacción de prestaciones po-
sitivas.
Resumidamente, estas prestaciones a cargo del Estado abarcan los “de-
rechos de defensa” –derechos a acciones negativas, que incluyen el “derecho a
no impedimento de acciones”, el “derecho a la no afectación de propiedades y
situaciones”, y el “derecho a la no eliminación de posiciones jurídicas”–, y los
“derechos a acciones positivas” –es decir derechos del sujeto activo cuyo ob-
jeto es que el Estado haga algo concreto, el que puede consistir en “prestacio-
nes normativas”, vinculadas a la creación de normas, o en “prestaciones fácti-
cas”, es decir acciones materiales del Estado–(Alexy, 2012).
Lo que intento decir es que el Estado debe asegurar la libertad de ex-
presión artística y ello que implica eliminar las barreras que limitan –jurídica y
materialmente– la expresión mediante la utilización de obra previa. Si la vi-
gencia de la libertad de expresión exige que el Estado elimine o modifique
aquellas normas que obstaculizan la plena vigencia y ejercicio del derecho a
expresarse, es claro que, cuando ello se produce por medio de manifestaciones
artísticas, la vigencia de ciertas facultades que concede el derecho de autor
puede implicar un claro obstáculo a la libre expresión (CADH - "Kimel c/ Ar-
gentina", sent. del 02/05/2008, en LL 2008-D, 484). Y es justamente lo que
ocurre cuando un artista pretende recurrir, de buena fe, a otras obras ampara-
das por el derecho de autor: la licitud o ilicitud de ese uso se encuentra a mer-
ced de la autorización del autor, o lo que es peor, de sus herederos o cesiona-
rios.
En otras palabras, la legislación vigente impide –prácticamente de mo-
do absoluto– las difundidas prácticas artísticas contemporáneas que incorporan
obra previa como “prestamos creativos”. Considerar a esas conductas como
“plagio” constituye una obstrucción a la libertad de expresión y por lo tanto el
Estado debe asegurarse de remover esos obstáculos mediante una legislación
adecuada. Desde esta óptica, la incorporación de la excepción de usos creati-
vos que propongo constituiría una adecuada “prestación normativa”. Tengo
en cuenta, en tal sentido, que el art. 75 inc. 19 de la CN establece que corres-
ponde al Congreso la tarea de “dictar leyes que protejan la identidad y plura-
lidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patri-
monio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”.
b) razones basadas en el derecho al acceso a la cultura
La instauración de derechos culturales se observa ya en los primeros
instrumentos internacionales destinados a la consagración iuspositiva de dere-
chos humanos a mediados del siglo XX. Sin embargo, su desarrollo –fáctico,
normativo y científico– no se comenzó sino hace unas décadas, a partir de tí-
midos avances en diferentes planos. Con todo, aún hoy el denominado “dere-
cho al acceso a la cultura” posee perfiles difusos. La respuesta a qué es final-
mente el “acceso a la cultura” aún permanece sin una respuesta definitiva y
22 Valicenti
acorde a la trascendencia que parece tener en los textos normativos (JARAMI-
LLO GAJARDO, S/A).
El derecho al acceso a la cultura está consagrado expresamente en dife-
rentes tratados o declaraciones internacionales, de carácter universal y regio-
nal, con lo que ya nadie duda de, al menos, su existencia (ONAINDIA, 2010). El
debate y las incertidumbres se dan en el plano de sus exigencias.
En términos más generales, se ha dicho que son varias las normas jurí-
dicas de nuestro sistema que consagran “derechos culturales”, entre los que se
incluirían, los derechos a la “libertad de pensamiento y expresión, [la] libre
creación estética y temática, [la] pluralidad de formatos, [la] libre circulación
de obras de arte, [y el] acceso a la cultura” (ONAINDIA, 2010:86). Por otra
parte, se ha sostenido que “las normas que hacen referencia a los derechos
culturales vienen a brindar a los usuarios una posibilidad adicional de acce-
der a los bienes culturales a la posibilidad que ya teníamos todos de acceder a
ellos a través del mercado” (Raffo, 2011: 202). Como he sostenido anterior-
mente, el (libre) acceso no puede ser confundido con el acceso gratuito, o el
acceso a costa del autor, como se pretende en muchos movimientos “anti
copyright” 17
.
En lo que aquí interesa, destaco que el mentado “derecho al acceso”
abarca, no solo la posibilidad de acceder como espectadores –o directamente,
como consumidores–, sino también como creadores.
Es que también los autores necesitan acceder libremente a las obras y
expresiones que viven en su cultura para lograr una nueva y genuina manifes-
tación artística. Como consecuencia del mito del artista de raíz kantiana y ro-
17
Ampliamos en “Derechos Humanos y Derechos de Autor: panorama de las tensiones provocadas entre los derechos del artista y el acceso a la cultura” en SLAVIN (2012).
manticista –que ve al autor como un creador ab intio, de la nada, sin utilizar
creaciones previas– el monopolio jurídico que originan los regímenes de pro-
piedad intelectual alcanza incluso en los usos creativos. Desde esta perspecti-
va, las leyes nacionales de Derecho de autor, en su actual arquitectura, consti-
tuyen una severa limitación al acceso.
También el derecho al acceso al arte y la cultura constituye sin dudas
un derecho fundamental y puede formularse bajo la estructura de un principio,
es decir, como un “mandato de optimización” que obliga a la mayor satisfac-
ción posible de acuerdo a las posibilidades fácticas y jurídicas existentes. En
otras palabras, desde esta perspectiva llegamos nuevamente a un deber de
prestación en cabeza del Estado: la mayor satisfacción del derecho al acceso,
desde el punto de vista de los creadores, implica la necesidad de remover los
obstáculos que, en este caso, se ubican en ciertas normas del microsistema del
Derecho de autor. Dado que la satisfacción del derecho al acceso constituye un
verdadero desafío hacia el futuro, creo que es posible pensar en un tránsito
hacia la optimización del principio, que podría iniciar con el corrimiento de
los límites jurídicos –por ejemplo en cuestiones vinculadas a los usos creativos
de obras protegidas por el Derecho de autor–. Cuánto menos sean los límites
jurídicos, más cercana será la posibilidad de derribar los límites fácticos –que
requieren necesariamente del progresivo desarrollo de las políticas culturales–
.
En definitiva, el Estado se encuentra perfectamente habilitado a consa-
grar una excepción al Derecho de autor basado en los usos creativos, pues
constituye una medida destinada a dar cumplimiento al derecho fundamental
al acceso al arte y la cultura.
24 Valicenti
c) razones basadas en el Derecho de autor: la regla de los tres pasos y la pa-
rodia como caso típico de usos creativos.
Por otra parte, y ya dentro del propio microsistema, la excepción que
proponemos cumple con la conocida regla de los tres pasos, de acuerdo a la
cual todas las excepciones o limitaciones a los derechos intelectuales deben
cumplir con tres condiciones acumulativas: a) deben estar circunscriptas a ca-
sos especiales; b) no deben atentar contra la explotación normal de la obra; y
c) no deben causar un perjuicio injustificado 18
.
La obra que incorpora otra obra no supone un atentado a la normal ex-
plotación, desde que no se trata de un típico caso de falsificación o de plagio o
de piratería. Y tampoco se nos presenta evidente el perjuicio injustificado que
pueda padecer el autor.
Más aún, como prueba de que la propuesta cumple con la regla de los
tres pasos, tenemos en cuenta que en legislaciones extranjeras es posible reco-
nocer una excepción que, a mi parecer, anticipa la excepción de usos creati-
vos. Se trata del caso de la parodia.
Si existe un uso creativo de una obra ajena que de algún modo pueda
suponer un perjuicio para la obra o el autor, ese podría ser la parodia, desde
que esta supone en ocasiones una burla o caricaturización de la obra creada
por otro autor. No obstante, ello no ha sido un impedimento para que muchos
derechos nacionales recepten la parodia como una tradicional excepción al
derecho de autor 19
18
La fórmula aparece recogida en el art. 9.2 del Convenio de Berna, e igualmente en el art. 10 del Tratado OMPI sobre Derecho de Autor (TODA), el art. 13 del AADPIC de la OMC. Ver, ANTEQUERA PARILLI (2006).
19 Tal es el caso de Francia (art. L 122-5-4° del Code de la propieté intellecuelle), o Espa-
ña (art. 39, Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual), entre otros.
En general, para que opere la excepción vinculada a la parodia, se re-
quieren tres requisitos 20
: a) que exista una modificación suficiente de la obra
parodiada –es decir, que exista un esfuerzo intelectual serio y no meramente
servil de quien parodia–; b) que exista una “intención satírica” o “crítica hu-
morísticac) que no se produzca el riesgo de “competencia desleal” con la obra
parodiada o, en otros términos, que no exista “confusión con la obra original”
(ESPIN ALBA, 2014).
Se advierte que la parodia no significa necesariamente comicidad. Lo
que se requiere es una deformación en el sentido –lo que he sostenido con re-
significación–; se trata de una “transformación lúdica” en el nivel semántico,
al decir de Gérard Genette (MAUREL-INDART, 2014). Este elemento transfor-
mador es el que evita la “confusión” para el público entre la obra parodiada y
la propia parodia. Por ejemplo, en el caso de El Aleph engordado es claro que,
teniendo en cuenta la trascendencia del cuento y de su autor y las modificacio-
nes operadas en la obra original, no existe riesgo de confusión que genere un
presunto perjuicio para el autor original.
Sin embargo, en Argentina para parodiar la obra de otro autor es nece-
sario contar con su autorización (art. 26, LPI): ¿cuántos autores habrán de au-
torizar tal procedimiento? Se ha dicho además que supeditar la parodia a la
autorización del autor parodiado implica hacer ilusoria su efectiva realización
LIPSZYC, 1993).
En definitiva, creo que las consideraciones y conclusiones que se obtie-
nen respecto a la parodia pueden amplificarse y extrapolarse al resto de los
usos creativos.
20
Seguimos a MAUREL-INDART (2014) con la advertencia de que cada regulación de derecho nacional puede incorporar variantes.
26 Valicenti
4.- La excepción de usos creativos y la interpretación dinámica de los con-
ceptos jurídicos
Aunque la propuesta aquí desarrollada requeriría una modificación a la
Ley de Propiedad Intelectual, mediante la cual se consagre expresamente la
excepción de usos creativos, creo que hasta tanto ello ocurra es posible reto-
mar los fundamentos y los conceptos desarrollados y aplicarlos directamente a
la solución de los casos, aún bajo los conceptos, las reglas y los principios vi-
gentes.
En particular, creo que el concepto de usos creativos es en sí mismo
aplicable al concepto jurídico de plagio. Como he sugerido, una noción dema-
siado amplia de plagio pone al Derecho a contramano de la legitimidad que en
el campus artístico tienen las prácticas de intertextualidad y préstamo. Ello es
además una afectación a la libertad de expresión artística y al derecho al acce-
so a la cultura. Por lo tanto, resulta necesario realizar una interpretación diná-
mica y aggiornada del concepto jurídico de plagio y distinguir entre la copia
meramente servil y los usos creativos. El plagio es un tipo penal que se cimen-
ta sobre la base del fraude –es un tipo de defraudación–, por lo tanto cuando
no existe en el autor el propósito de engañar al espectador, no se produce el
ilícito.
La misma interpretación dinámica y de apertura debe darse al definir
las facultades concedidas al autor, particularmente la facultad de autorizar la
transformación y la de defender la integridad de la obra. En ambos los casos el
verdadero límite se encuentra en el perjuicio causado al autor. En tanto el uso
sea creativo y no signifique un daño a la obra protegida o al nombre del autor,
la utilización debería ser considerada lícita.
III.- TERCERA PARTE: Conclusiones
En el desarrollo de este trabajo he intentado demostrar que en ocasiones
el Derecho y las prácticas artísticas chocan, sobre todo en casos en los que
desde el mundo artístico se reivindican ciertas prácticas y poéticas combinato-
rias, que recogen cierta adhesión y legitimidad en el propio medio. Este tipo
de prácticas, que no son nuevas pero que las tecnologías han potenciado, obli-
gan a repensar el rol que cumplirá el derecho en este nuevo contexto, si se
mantendrá firme a sus postulados clásicos o si se reinventará para dar espacio
a estas nuevas prácticas.
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