LOS SISTEMAS DE SUBASTA ELECTRÓNICA COMO UN EJEMPLO DE COMPRA PÚBLICA DE

TECNOLOGÍA

Coordinadora: Mª Josefa Montejo

Expertos: Juan Francisco Mestre Delgado, Catedrático de Derecho

Administrativo y Procesal de la Universidad de Valencia Antonio Reyes Moro, Doctor en Informática, (iSOCO, Intelligent Software Components, S.A.)

Octubre 2004

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LOS SISTEMAS DE SUBASTA ELECTRÓNICA COMO UN EJEMPLO DE COMPRA PÚBLICA DE

TECNOLOGÍA

Fundación Cotec para la innovación tecnológica

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Edita: Fundación Cotec para la Innovación Tecnológica, Plaza del Marqués de Salamanca 11, 2º izda, 28006 Madrid http://www.cotec.es © Fundación Cotec para la Innovación Tecnológica. Colección Estudios ISBN: 84-95336-46-4 Depósito legal: XXXXXXXXX Madrid, octubre de 2004

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ÍNDICE

PRESENTACIÓN................................................................................................................................................. 7

RESUMEN............................................................................................................................................................. 9

PARTE I: ............................................................................................................................................................. 11

HERRAMIENTAS DE NEGOCIACIÓN ELECTRÓNICA Y COMPRA PÚBLICA, NECESIDADES Y POSIBILIDADES DE MEJORA....................................................................................................................... 11

1. INTRODUCCIÓN .......................................................................................................................................... 11

2. FUNCIONALIDADES, TÉCNICAS Y ALGORITMOS PARA LA MEJORA DE LAS HERRAMIENTAS DE NEGOCIACIÓN ELECTRÓNICA .......................................................................... 12

2.1. TECNOLOGÍA DE NEGOCIACIÓN .................................................................................................................. 13 2.2. TECNOLOGÍA DE SOPORTE A LA DECISIÓN .................................................................................................. 14 2.3. TECNOLOGÍA DE USABILIDAD..................................................................................................................... 16 2.4. TECNOLOGÍA DE SEGURIDAD Y CALIDAD DEL SERVICIO ............................................................................. 17 2.5. TECNOLOGÍA DE INTEGRACIÓN CON SISTEMAS........................................................................................... 19

3. CONCLUSIONES........................................................................................................................................... 20

PARTE II:............................................................................................................................................................ 21

LA SUBASTA ELECTRÓNICA EN EL DERECHO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS ...................... 21

1. LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS Y LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS...................................................................................................... 21

1.1. PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS.................................................................................. 21 1.2. LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS ............................................................................. 23

1.2.1. La subasta.......................................................................................................................................... 23 1.2.2. El concurso........................................................................................................................................ 24

1.3. DINÁMICA DE LOS PROCEDIMIENTOS.......................................................................................................... 25 2. LA ORDENACIÓN DE LA SUBASTA: PERSPECTIVA HISTÓRICA.................................................. 28

2.1. LA REGULACIÓN DE LAS SUBASTAS PÚBLICAS EN LA LEGISLACIÓN DEL SIGLO XIX .................................. 28 2.2. LAS NORMAS MANTENIDAS Y LAS NUEVAS REGLAS INTRODUCIDAS EN LA MATERIA POR LA LEGISLACIÓN DEL SIGLO XX................................................................................................................................................... 29

3. LA ADMISIBILIDAD DEL EMPLEO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: POSIBILIDADES Y PERSPECTIVAS ........................................................................................ 31

3.1. EL ESCASO INTERÉS POR EL EMPLEO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS O INFORMÁTICOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ............................................................................................................................................................ 31 3.2. LA CRECIENTE UTILIZACIÓN DE MEDIOS TELEMÁTICOS EN EL ÁMBITO DE ACTUACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS .......................................................................................................................... 32 3.3. EL DECIDIDO IMPULSO PÚBLICO A LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA EN EL SECTOR PRIVADO ................... 34 3.4. CONCLUSIONES .......................................................................................................................................... 35

4. LA REFORMA DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL ÁMBITO COMUNITARIO, Y SUS CONSECUENCIAS DESDE NUESTRO OBJETO DE ANÁLISIS. EL RECONOCIMIENTO EXPLÍCITO DE LA “SUBASTA ELECTRÓNICA” ..................................................................................... 36

4.1. EL ORIGEN Y LA TRAMITACIÓN DE LA NUEVA DIRECTIVA SOBRE COORDINACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS DE OBRAS, DE SUMINISTROS Y DE SERVICIOS ....................... 36 4.2. LOS RASGOS MÁS RELEVANTES DE LA NUEVA DIRECTIVA A LOS EFECTOS DE ESTE ESTUDIO ..................... 37

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4.2.1. Utilización del diálogo competitivo................................................................................................... 37 4.2.2. El impulso al empleo de medios telemáticos ..................................................................................... 38 4.2.3. Consideración sobre sistemas electrónicos de compra ..................................................................... 40 4.2.4. Regulación de la denominada “subasta electrónica” ....................................................................... 40

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PRESENTACIÓN El interés de Cotec por evidenciar el potencial que pueden tener las compras públicas para fomentar la innovación tecnológica se ha puesto de manifiesto en múltiples ocasiones, desde hace ya varios años. El Estudio 12 publicado en 1998 ya trataba este tema. Los resultados de los debates que desde entonces se han promovido en torno al efecto tractor que pueden tener las compras publicas sobre la innovación, y en los que, como es habitual en la metodología de trabajo de Cotec, han participado activamente destacados agentes del sector público y del tejido empresarial, se han recogido en diversas publicaciones. Los libros de Cotec dedicados al análisis del sistema español de innovación y a las relaciones entre las administraciones públicas y las empresas, por ejemplo, incluyen destacadas observaciones y recomendaciones relacionadas con el poder del mercado público como locomotora para estimular la capacidad innovadora de las empresas. Recientemente Cotec ha publicado el Estudio 24 “Compras públicas de tecnología. Necesidad de un marco jurídico en España” en el que, por primera vez, se introduce el concepto recogido en la expresión compra pública de tecnología como un caso claramente diferenciado de las compras públicas regulares. El Estudio analiza las dificultades jurídicas a las que se enfrenta este tipo de compra en el derecho español vigente de contratos públicos. El presente Estudio viene ahora a complementar el anterior y su finalidad es ilustrar lo que podría ser una compra pública de tecnología, con un ejemplo concreto: un sistema avanzado de subasta electrónica multiatributo. Para ello se muestra cómo las características, que serían exigibles desde los poderes públicos para que un sistema de este tipo respondiera con la calidad deseable a los múltiples requerimientos derivados del Derecho asociado, llevarían necesariamente a la empresa adjudicataria a acometer actividades de I+D para mejorar, por medio de tecnología nueva, la funcionalidad de los sistemas actualmente disponibles en el mercado. Cotec quiere expresar su reconocimiento a los dos expertos, que desde su cualificada especialización, han hecho posible este trabajo. Antonio Reyes Moro, de la empresa iSOCO, ha realizado un análisis riguroso, desde el punto de vista tecnológico, de las posibilidades de mejora de las herramientas de negociación electrónica actualmente disponibles en el mercado, para su uso por las administraciones públicas en sus procedimientos de compra; el resultado de su labor se recoge en la primera parte de este documento. Juan Francisco Mestre Delgado, catedrático de la Universidad de Valencia, ha sintetizado y comentado brillantemente, en la segunda parte, el ordenamiento jurídico relacionado con el ejemplo elegido. El agradecimiento de Cotec se extiende así mismo a Mª Josefa Montejo, experta en gestión de la tecnología y de la I+D, por su profesionalidad en la coordinación de este Estudio.

Cotec, octubre 2004

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RESUMEN Este Estudio tiene por objeto demostrar el efecto que puede tener una compra pública de tecnología en el fomento de la I+D empresarial y la innovación. Para ello se sirve de un ejemplo consistente en una posible compra pública de un sistema avanzado para subastas electrónicas que basen la adjudicación no sólo en el precio más bajo, sino en la oferta más ventajosa, teniendo en cuenta el valor de distintos elementos. Conviene recordar que la compra pública de tecnología no pretende la adquisición de algo ya existente en el mercado, como es el caso de la compra pública regular, sino que busca la incorporación de nueva tecnología para conseguir bienes, obras o servicios más ventajosos (véase Estudio 24 de Cotec). El presente documento está estructurado en dos partes que sucesivamente analizan la subasta electrónica multiatributo desde dos puntos de vista; en primer lugar, se examina la necesaria mejora tecnológica de un sistema de este tipo para su uso en los procesos de compra pública; y, en segundo término, se explica el ordenamiento de la subasta electrónica en el Derecho de los contratos públicos. Así, la primera parte demuestra cómo las necesidades específicas que tendría que exigir la Administración para la adquisición de tal sistema con vistas a su utilización en sus procesos de compra, componen retos para la investigación y el desarrollo de nuevas características y funcionalidades que potenciarían significativamente las capacidades de los sistemas actualmente disponibles en el mercado. El análisis se extiende a los ámbitos necesarios de mejoras, a los objetivos perseguidos con ellas y a las tecnologías que soportarían a los nuevos desarrollos. En particular se identifican tecnologías susceptibles de sustentar mejoras en algunos subsistemas, como por ejemplo los encargados de la valoración de ofertas, del análisis y la validación de formularios y del proceso de soporte a la decisión. También se señalan las tecnologías que podrían mejorar la usabilidad de la herramienta, la seguridad del sistema y la calidad del servicio. Finalmente se indican las tecnologías que estarían involucradas en el perfeccionamiento de la interoperatividad de un sistema de estas características con otros sistemas informáticos y con dispositivos terminales para visualización, seguimiento e interacción. Todo ello permite concluir que la compra pública de un sistema de subasta electrónica multiatributo, para su uso en los procesos de contratación, sería una compra pública de tecnología. Y ello por exigir a la empresa adjudicataria un esfuerzo en I+D para dar respuesta a algunos de los requerimientos derivados de la ordenación que tiene la adjudicación de contratos públicos para la adquisición de bienes, obras o servicios, exigencias específicas no cubiertas en su totalidad por los sistemas electrónicos actualmente disponibles en el mercado. La segunda parte del Estudio está dedicada a explicar y comentar el tratamiento de la subasta electrónica en el Derecho de los contratos públicos y, en este sentido, es soporte de la primera parte. La explicación arranca del análisis de la legislación vigente en España en relación con los procedimientos públicos de selección de contratistas y los criterios de adjudicación de los contratos: al precio más bajo (subasta) o la oferta más ventajosa en su conjunto (concurso). Después se presenta una perspectiva histórica de la ordenación jurídica de las subastas públicas. Se comenta posteriormente el escaso interés, hasta fechas muy recientes, por el

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empleo de medios electrónicos en la contratación pública, en contraste con el decidido impulso a la contratación electrónica en el sector privado y también con la creciente utilización de estos medios en otros ámbitos de actuación de las administraciones públicas. Y, finalmente se explican los aspectos más significativos, a efectos de este Estudio, de la Directiva comunitaria sobre “Coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios”, aprobada el 29 de enero de este año y que habrá de ser adoptada por los estados miembro antes del 31 de enero de 2006. Destaca el impulso que se da en la nueva Directiva al empleo de medios telemáticos en el procedimiento de comunicación entre los licitadores y el poder adjudicador. También se regula en ella la subasta electrónica definida como un proceso repetitivo basado en un dispositivo electrónico de presentación de nuevos precios, revisados a la baja, o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que tiene lugar tras una primera evaluación completa de las ofertas y que permite proceder a su clasificación mediante métodos de evaluaciones automáticos... Es de resaltar que el criterio de adjudicación puede ser multiatributo, basándose en un conjunto de valores de elementos previamente determinados y no sólo en el precio, como es el caso de la subasta regulada en el Derecho español de contratos públicos actualmente vigente. Conviene señalar, por otra parte, el avance que puede suponer para las compras públicas de tecnología, la inclusión en la Directiva del procedimiento de diálogo competitivo para su posible uso en contratos particularmente complejos. Este procedimiento permitirá a los poderes adjudicatarios dirigir un diálogo con los candidatos admitidos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades, soluciones que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta. La mayor flexibilidad que permite el diálogo competitivo en la definición de especificaciones es apreciable para dotar a los objetos de compra pública de las características tecnológicas avanzadas que requieren en la actualidad, pero ni ella ni el resto de normas que introduce la Directiva resuelven los problemas jurídicos a los que se enfrentan las compras públicas, si se quieren utilizar como instrumento de fomento a la innovación tecnológica, problemas de los que dio amplia cuenta Cotec en el Estudio 24 de esta misma colección.

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PARTE I: HERRAMIENTAS DE NEGOCIACIÓN ELECTRÓNICA Y COMPRA PÚBLICA, NECESIDADES Y POSIBILIDADES DE MEJORA

ANTONIO REYES MORO

iSOCO, Intelligent Software Components El presente análisis pretende dar respuesta afirmativa a la cuestión de si el desarrollo de un sistema de subasta electrónica multiatributo para las compras públicas supone una inversión en generación de tecnología por parte de las empresas que desarrollan estos productos de software. A pesar de que el interés por estas herramientas de negociación por el sector privado ha permitido el avance significativo de las mismas, las necesidades de la Administración, fundamentalmente en las áreas de seguridad, usabilidad, integración, y asistencia inteligente a los usuarios, presentan retos de primer nivel para la investigación y el desarrollo de nuevas características, funcionalidades y algoritmos que potenciarían significativamente las capacidades de dichas herramientas. A lo largo del informe, se enumerarán dichas necesidades y se introducirán las tecnologías que darían soporte y apoyo a estos desarrollos. 1. INTRODUCCIÓN Entendemos por inversión en generación de tecnología1 el esfuerzo en investigación y desarrollo que persigue la obtención de nuevas funcionalidades y/o características o la mejora de las existentes. Dicho en otros términos, este informe tratará de justificar que existe campo de mejora en la tecnología existente de negociación electrónica, investigando y desarrollando para ello algoritmos y técnicas complejas de inteligencia artificial, gestión documental, seguridad electrónica y control automático entre otros. Las herramientas comerciales de negociación electrónica existen en el mercado de soluciones informáticas desde hace relativamente poco tiempo y su expansión comercial coincide con el auge de internet de los últimos cinco años. El cliente de estas herramientas ha sido y es prácticamente en su totalidad la empresa privada, cuya, digamos desregulación en materia de compras, ha permitido la aplicación rápida de estas soluciones, que van consolidándose a medida que se perciben los beneficios (ahorro, eficiencia, transparencia) y se adaptan a sus procesos de compras. Es decir, a medida que las empresas se adaptan a este nuevo mecanismo de compra, demandan soluciones para aspectos de negociación específicos que requieren de los fabricantes de estos productos un desarrollo innovador y tecnológico. Estas innovaciones se centran fundamentalmente en dotar al sistema de nuevos protocolos y reglas de subastas, así como de mecanismos flexibles de valoración de ofertas.

1 La ley de acompañamiento a los presupuestos del año 2000 consideró por primera vez el desarrollo de software avanzado como actividad de I+D a efectos de poder aplicar las desgravaciones fiscales pertinentes. La definición legal es: Se considera actividad de investigación y desarrollo la concepción de software avanzado, siempre que suponga un proceso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos, o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos.

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Aparte de este empuje en el sector privado, la incorporación de estas herramientas a los procesos de compra de la Administración Pública permitiría desarrollar fuertemente las actividades de I+D para las soluciones comerciales de negociación electrónica. 2. FUNCIONALIDADES, TÉCNICAS Y ALGORITMOS PARA LA MEJORA DE LAS HERRAMIENTAS DE NEGOCIACIÓN ELECTRÓNICA A la hora de analizar los aspectos de la compra pública que difieren de la compra privada podemos identificar cinco grandes grupos de funcionalidades que pueden traducirse en innovación y mejoras de las ya existentes:

- La tecnología de negociación. - La tecnología de soporte a la decisión - La tecnología de usabilidad e interfaz. - La tecnología de seguridad. - La tecnología de integración con sistemas.

Como se ve, existe un punto que trataría sobre la tecnología de la negociación electrónica propiamente dicha, y cuatro bloques que estudiarían módulos que tienen que ver con sistemas auxiliares. Tal y como se estudiará en los siguientes apartados, ya se adelanta que es precisamente en estos cuatro puntos donde se detectan las mayores oportunidades de mejora tecnológica. En los siguientes apartados se analizará cada uno de los citados grupos, pero a modo de resumen la siguiente tabla recoge las funcionalidades detectadas, las tecnologías soporte y las mejoras y capacidades esperadas. Tabla 1. Tecnologías soporte para posibles mejoras de las herramientas de subastas multiatributo Ámbito de mejora Objetivo Tecnología Soporte Subasta multiatributo Definición de fórmulas de valoración.

Aumentar la potencia y la flexibilidad

MAUT Fuzzy logic Constraint Satisfaction

Formularios de puja o requisitos

Aumentar la flexibilidad, la automatización y la eficiencia

Workflow Gestión documental

Comunicación y seguimiento de anuncios de licitaciones

Automatización de la consulta Semantic-web Search boots Intelligent matching

Determinación de preferencias

Asistir al comprador en definir los criterios de valoración

Preference elicitation

Elaboración de pujas multiatributo

Asistir al pujador a realizar pujas con posibilidades de éxito

Métodos de optimización en inteligencia artificial

Planificación y asignación de recursos

Gestión asistida de la planificación de ejecución de licitaciones y la asignación de recursos humanos

Schedulling Resource planning

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Diseño de subasta Asistir al comprador en la determinación de parámetros de subasta

Teoría de Juegos Bundling

Formación en la herramienta Formar a los pujadores de manera personalizada y de manera on-line

e-learning Smart bots Ontologías Simulación Agentes inteligentes

Seguridad, auditabilidad, calidad de servicio

Introducir mecanismos de validación legal y seguridad en el sistema Garantizar la disponibilidad del sistema

Firma digital IDS Alta disponibilidad Integración distribuida

Integración con sistemas Automatizar la consulta de datos de otros organismos. Optimizar el flujo de la información

Interoperatibilidad Application Integration Web-services

2.1. Tecnología de negociación Dentro del apartado de La tecnología de negociación se presentan problemas que tienen que ver con la ejecución de la negociación propiamente dicha, es decir, especificación de reglas, protocolos y mecanismos de valoración de ofertas. Este es (y no debemos sorprendernos de ello), en nuestra opinión, el aspecto en el que las soluciones de negociación electrónica actuales se presentan más evolucionadas respecto a los requerimientos de la compra pública. Veámoslo con mas detalle. La compra pública prevé dos mecanismos de negociación: la subasta y el concurso. La diferencia radica en el criterio de adjudicación, que en la subasta se define como la oferta en precio mas baja y, en el concurso, como la oferta más ventajosa según una fórmula de valoración. El caso de la subasta se identifica con el procedimiento de subasta inversa por precio, mecanismo soportado por la mayoría de soluciones actuales de negociación electrónica, que también prevén los mecanismos de ocultación de información habituales.

El caso del concurso es modelable mediante subasta inversa multiatributo, mecanismo soportado también por algunas soluciones actuales de negociación electrónica. Existe, sin embargo, oportunidad de mejora en este aspecto, ya que a nuestro juicio, el software actual implementa mecanismos simples de valoración multiatributo (MAUT2), mecanismos que se verían mejorados con la incorporación de técnicas de lógica difusa3 (que permitiría una valoración menos rígida de las ofertas), y satisfacción de restricciones,4 (que permitiría la definición de incompatibilidades entre los distintos atributos). Llegados a este punto de valoración de ofertas, también caben mejoras en las capacidades de definición de fórmulas de 2 Multi-Attribute Utility Theory. 3 Método de razonamiento de máquina similar al pensamiento humano, que puede procesar información incompleta o incierta, característico de muchos sistemas expertos. 4 Método de razonamiento de máquina basado en la asignación de valores a variables, teniendo en cuenta determinados requerimientos o restricciones.

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valoración que permitan múltiples ponderaciones por proveedor y, sobre todo, flexibilidad y facilidad en la definición de las fórmulas. Quizás el aspecto más interesante en este ámbito consista en profundizar y mejorar las funcionalidades necesarias que permitan la definición flexible de formularios de requisitos, valoración, homologación, etc. que habría que usar durante la primera fase de selección de los proveedores. Las herramientas actuales son rígidas en este sentido, ya que se centran más en la ejecución de la subasta. Con las herramientas actuales las peticiones de información mediante formularios se realiza utilizando la funcionalidad de adjuntar archivos. Sin embargo, este mecanismo presenta el problema de que los archivos deberán verificarse y procesarse manualmente, perdiendo además en gran medida la capacidad para auditar el proceso. Dotando a las herramientas de la capacidad de generación de formularios, podrían estudiarse procesos automáticos de validación, análisis y aceptación de dichos formularios. La incorporación de tecnologías de workflow y gestión documental5 permitirían realizar esto último, así como agilizar los procesos y minimizar errores e intervención manual.

En resumen, vemos que precisamente por ser el núcleo central de las aplicaciones de negociación electrónica, actualmente los requerimientos de las compras públicas son en su gran conjunto contemplados por los sistemas existentes, sin duda como consecuencia de la I+D realizada a partir del market-push generado por la experiencia en las compras privadas. No obstante, no es probable que el proceso de compra pública en su totalidad y en todos los casos esté cubierto por una única solución y pensamos que será necesario adaptar/ajustar e incluso diseñar funcionalidades especificas para esta compra. Otro de los puntos que está menos cubierto por las herramientas del mercado sería el correspondiente a anuncios de convocatorias. Existe la posibilidad de diseñar un mecanismo de gran interés para esta etapa. Estaríamos hablando de algoritmos que permitan a un proveedor configurar el sistema con sus preferencias y reglas, de forma que éste asuma el papel del proveedor en la identificación automática de las licitaciones en las que pudiera estar interesado. Para obtener esto servirían de apoyo y referencia tecnologías de web-semántica,6 search boots7 e intelligent matching8 y (como hablaremos en el punto de usabilidad) preference elicitation.9 2.2. Tecnología de soporte a la decisión Este bloque de funcionalidades agruparía el diseño de subsistemas innovadores que tienen que ver con el soporte a la decisión.10 El objetivo de los mismos es asistir al usuario de forma que

5 Tecnologías cuyo propósito es el control automatizado de documentos electrónicos, desde su creación hasta el archivado final, para optimizar tiempo y recursos. 6 Paradigma de representación de la información en la web basado en una organización de la información por su significado semántico de forma que se faciliten los procesos sobre los contenidos. 7 Programas capaces de extraer información relevante a un contexto determinado a través de la web. 8 Técnicas de análisis de oferta y demanda que utiliza múltiples criterios y preferencias para determinar automáticamente el grado de compatibilidad entre ambas. 9 Proceso asistido para obtener las preferencias de un usuario que permiten, según estas preferencias, dividir un conjunto de elementos caracterizados por atributos o propiedades. 10 Algoritmos y programas capaces de trabajar con conocimiento experto en un dominio y encontrar soluciones a problemas complejos sobre el mismo (diagnóstico, optimización, clasificación, etc.). Muchas de estas técnicas se fundamentan en la inteligencia artificial y incluirían los sistemas expertos, optimización, búsqueda y planificación, reconocimiento de patrones, etc.

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se facilite y potencie la toma de decisiones y que esto resulte, a su vez, en la optimización de los resultados en los concursos públicos. En el caso de un sistema de negociación electrónica, se pueden identificar escenarios concretos donde invertir en estas tecnologías. Habrá que comenzar por analizar dos problemas que son clásicos y a los que las soluciones actuales dan poca cobertura. En concreto, cuando la valoración económica depende de múltiples atributos, aparece el problema de la determinación de preferencias11 y de ayuda a la puja. La determinación de preferencias es el problema de concretar en un modelo matemático la importancia y preferencias del licitador entre distintos atributos que definirán la valoración económica de la oferta. Estas preferencias son muchas veces subjetivas y difíciles de cuantificar por el comprador, que no obstante debe proporcionar criterios de valoración claros a los participantes. En el mundo académico se han investigado y desarrollado diversas técnicas para abordar el problema: aprendizaje basado en casos,12 filtrado colaborativo,13 técnicas de visualización.14 No obstante, es necesario un esfuerzo de integración y adaptación al campo de la negociación on-line y de potenciar la facilidad de uso por personas desconocedoras de estas tecnologías. La negociación multiatributo introduce también el problema de la dificultad para el proveedor de determinar la siguiente puja que ha de emitir cuando multitud de atributos influyen en el valor final. La ayuda a la puja estudia la posibilidad de indicar automáticamente a los pujadores alternativas de pujas que maximizan el decremento conforme a la puja anterior y a la vez minimizan el ‘movimiento’ de los atributos. Podrían, además utilizar las preferencias del pujador para obtener mejores resultados. De manera alternativa, puede indicarse al usuario qué atributos deben, preferiblemente, ser mejorados. Incorporar estas herramientas a las soluciones actuales de negociación requerirá la investigación en técnicas inteligencia artificial de optimización y búsqueda.15 Fuera ya de la problemática multiatributo, el uso concurrente de la plataforma por distintas administraciones regionales y locales generará problemas de planificación de licitaciones y de asignación de recursos para la ejecución de las mismas. Por planificación se entiende una gestión de las fechas de las licitaciones, de forma que no den lugar a excesivas licitaciones en paralelo que puedan suponer situaciones de carga excesiva (o concurrencia de múltiples licitaciones en un mismo sector, que sobrecargarían a los participantes). Por asignación de recursos se entienden los recursos humanos,16 que serán los encargados de la publicación, seguimiento, formación, hot-line, etc. Hay que aceptar que sería de gran utilidad la existencia de sistemas de control y de planificación, de forma que repartieran la carga de trabajo entre 11 En ingles, preference elicitation. 12 Técnica de machine learning (algoritmos y programas capaces de obtener reglas de conocimiento sobre un dominio) que se basa en la presentación de ejemplos al usuario, que los valora y se extraen las reglas de valoración. 13 Técnicas que guían al usuario a través de una serie de preguntas con el fin de identificar sus preferencias. 14 Técnicas por la que el usuario utiliza representaciones gráficas de importancias y preferencias (barras de importancia, curvas de preferencia) que son finalmente traducidas a un modelo matemático. 15 Búsqueda con satisfacción de restricciones, programación entera, algoritmos genéticos y búsqueda heurística entre otros. 16 La planificación de los recursos hardware se tratara en el apartado de Seguridad y calidad de servicio.

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estos trabajadores, teniendo en cuenta además su horario, disponibilidad y la experiencia de cada uno de ellos en distintos sectores de compra. Estos servicios no existen en las soluciones actuales y precisarían de I+D en técnicas de planificación, schedulling17 y asignación de recursos.18

Por último, dentro de este apartado de soporte a la decisión, deberían contemplarse resultados de la teoría de juegos,19 que permitirían prever escenarios, fijar parámetros de la subasta (precios iniciales, duración, etc.), decidir qué proveedores habría que invitar y maximizar los ahorros. También habría que establecer los mecanismos de optimización de la compra de múltiples bienes o servicios, por ejemplo, las técnicas de bundling,20 que asistirían al comprador en la composición de los lotes subastables. Para asistir en estos procesos y obtener resultados fiables, las herramientas deberán contar con módulos de estadísticas de participación de proveedores y de análisis de su comportamiento durante la subasta. 2.3. Tecnología de usabilidad Este punto abarca los aspectos que persiguen que la participación en eventos de negociación electrónica no suponga una barrera de acceso al público generalista. En primer lugar, las herramientas de negociación electrónica no son, en si mismas, complejas. Actualmente están diseñadas para facilitar su uso al máximo y disminuir la fricción entre el usuario y la nueva metodología. Los desarrolladores de estas soluciones son conscientes de que una buena parte del éxito de un evento de negociación electrónica y la posterior aceptación del uso de estas herramientas radica en que los usuarios (en general reacios al cambio) la perciban como fácil de usar y que no altere en absoluto su metodología. No obstante, lo dice la experiencia, se hace siempre necesario un periodo de formación a los proveedores para cada evento. Normalmente se solventan los prejuicios o dificultades iniciales mediante la ejecución de subastas de prueba sobre la herramienta, con el fin de familiarizarse con el uso de la herramienta, prever problemas de conexión/acceso y, sobre todo, asegurarse de que los participantes entienden la mecánica del concurso. Esta es una operación costosa que generalmente se asume como costes de consultoría. El hecho es que requiere el diálogo directo con los proveedores y la replicación del proceso en la subasta/negociación de prueba. Hay que pensar que este mecanismo de formación no sería asumible dentro de los organismos públicos, tanto por el coste y la logística como por la necesidad de contacto directo que podría levantar suspicacias sobre imparcialidad. Para superar este problema, habría que invertir en el estudio de la simulación de subastas/concursos en tiempo real y en tecnologías de aprendizaje en-línea (e-learning). 17 Áreas de la inteligencia artificial que resuelven problemas de asignación de recursos y su planificación en el tiempo para la ejecución eficiente y óptima de tareas. 18 En concreto la planificación de recursos puede abordarse con multitud de técnicas, desde algoritmos tradicionales de búsqueda, pasando por métodos aproximados (algoritmos genéticos), redes neuronales y, más recientemente, los sistemas de planificación con satisfacción de restricciones. 19 Metodologías para estudiar y predecir el comportamiento en entornos de competencia, de forma que ayuden a diseñar estrategias. En el ámbito de la negociación, hay gobiernos actuales que han utilizando estos mecanismos para la negociación de las licencias de telefonía móvil. 20 Algoritmos que optimizan la distribución de bienes en lotes, según información de mercado y conocimiento experto de los compradores.

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Por una parte, el e-learning formaría al usuario en las acciones (descargar documentación, entender el mecanismo de puja, identificar la información relevante en pantalla, etc.) mediante mecanismos tales como ontologías,21 smart bots,22 on-line tutorials, intelligent FAQS,23 etc. Por otro lado, las técnicas de simulación permiten al participante entender la dinámica del concurso y familiarizarse con las situaciones de dinamismo y stress de la subasta. Para lograr eso, estos simuladores se presentan complejos y deberán ser coherentes con la definición de las licitaciones (es decir, formar únicamente en las reglas/comportamientos concretos con la licitación que se vaya a celebrar). Para afrontar esta complejidad, existen disciplinas en el área de la simulación y agentes inteligentes,24 que permitirían la definición de entornos subastas/concursos virtuales, donde el usuario real competiría en condiciones simuladas con otros participantes virtuales, capaces estos últimos de seguir estrategias y, por tanto, generar situaciones reales de competencia. 2.4. Tecnología de seguridad y calidad del servicio Este punto considera los mecanismos que garanticen la seguridad del sistema (la autenticidad, confidencialidad de los datos, autorización de acceso a la información), la calidad del servicio de la plataforma y la auditoría (trazabilidad) del proceso. A estos efectos, deberán incorporarse o mejorarse los mecanismos de seguridad al nivel de aplicación.25 En primer lugar, deberán adecuarse los mecanismos de oferta on-line que permitan la firma digital de las mismas. No debe confundirse este proceso con el envío de documentos firmados elaborados off-line a la herramienta. Es decir, en condiciones de subasta dinámicas, será necesario que cada puja hecha a través del sistema se transforme en un documento firmado digitalmente que representa a la puja en línea y que de esta forma garantice la autenticidad26 del emisor y el no repudio,27 así como la confidencialidad de las ofertas. Las soluciones comerciales actuales carecen de estos mecanismos, por lo que será necesario extender y mejorar estas herramientas, con especial esfuerzo en el diseño y/o integración de mecanismos de seguridad que (dado el coste computacional de los mismos) no influyan negativamente en el rendimiento del sistema. Además de la autenticación del emisor, es necesario proteger los datos generados, de forma que solo sean asimilables por los receptores autorizados (es decir, los licitadores únicamente tienen acceso a sus licitaciones, y únicamente los licitadores asignados a un evento pueden

21 Especificación formal y explicita del conocimiento de un determinado dominio (por ejemplo subastas electrónicas), de forma que pueda ser compartido por máquinas y personas. 22 Personajes virtuales (de apariencia humana o no) que actúan de interfaz de ayuda al usuario (ejemplo clásico: el Clip de Microsoft Office). 23 Sistema de consultas de usuario que implementa técnicas de inteligencia artificial y es capaz de interpretar preguntas formuladas en lenguaje natural y dar respuesta basándose en preguntas y respuestas previas, o redirigir la consulta a un experto y aprender de la respuesta de éste. 24 Entidades de software capaces de ejecutar tareas de forma autónoma y con capacidad de adaptar su comportamiento según el entorno y de comunicarse / cooperar con otros agentes. 25 Nivel 7 del modelo OSI para la seguridad criptográfica. 26 Aplicación de tecnologías según las recomendaciones ITU-T X.509. 27 Aplicación de tecnologías según la recomendación ITU-T X.813.

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‘ver’ el contenido de las ofertas). Esto supone la introducción de nuevos conceptos de control de acceso28 a los usuarios de las herramientas y de la gestión de permisos29. Pero sin duda el punto más interesante y el que plantea más cuestiones es el referente a la capacidad de garantizar la confianza en el sistema y que, además, pueda demostrar que el desarrollo de las licitaciones fue el correcto y el esperado por los participantes. Existen tres puntos fundamentales en los que plantear mejoras a las soluciones existentes:

• El sistema deberá rebatir con garantías y pruebas las presumibles acusaciones de los participantes que aleguen mal funcionamiento del sistema o incumplimiento de los plazos.

• Deben de mejorarse las herramientas que permiten la detección de malos usos o intento de accesos no autorizados.

• Estudiar y diseñar las herramientas que permitan la auditoría legal de los procesos de adjudicación.

Para lograr estos objetivos, deberán incorporarse técnicas de logging,30 IDS,31que permiten auditar la ejecución de sistemas informáticos. La aplicación de certificados de servidor32 para firmar digitalmente los logs33 del sistema, garantizarían la integridad de los mismos. Naturalmente aquí el rendimiento es crítico, por lo que deberán estudiarse políticas de firmado (por lotes, programadas, inteligentes34) que influyan lo mínimo en el rendimiento del sistema. Por último, será necesario un esfuerzo para garantizar que las soluciones de negociación electrónica ofrezcan un servicio de calidad, seguridad y rapidez constante. A estos efectos las soluciones deberán adaptarse/incorporar técnicas de alta disponibilidad35 y load balancing,36 que garanticen el mantenimiento del servicio en los momentos críticos de las licitaciones, así como la recuperación del sistemas ente errores catastróficos. En previsión de un uso masivo de estas herramientas (es muy probable la existencia de centenares de licitaciones en paralelo) y, dado el coste computacional de los algoritmos que controlan las subastas, será necesario investigar en soluciones de computación distribuida,37 así como mecanismos de schedulling y resource planning.38

28 Aplicación de tecnologías según las recomendaciones ITU-T X.500 y X.811. 29 La gestión de permisos es el conjunto de técnicas que regulan el acceso a la información y servicios de las aplicaciones. Su aplicación eleva el nivel de seguridad al impedir el acceso a datos y operaciones sobre los mismos. Será necesario la aplicación y mejora de mecanismos combinados como RBCA (control por roles, para la ejecución de acciones, p.e., crear una licitación) y DAC y MAC (control por dueño de información y por flujo para el acceso a los datos, p.e., visualización de ofertas). 30 Mecanismos para registrar cronológicamente el comportamiento y la ejecución del sistema, así como cualquier parámetro o información de interés. 31 Mecanismos para detectar el acceso fraudulento o inapropiado a un aplicativo. 32 Certificado digital expedido a una máquina concreta que permite garantizar qué acciones, datos y/o peticiones ha sido realizadas en dicha maquina o desde ella. 33 Fichero que recoge cronológicamente anotaciones sobre eventos/acciones que se producen en un sistema. 34 Técnicas que monitorizan la carga del sistema y deciden la ejecución de tareas en función de la misma. 35 Conjunto de técnicas que, mediante la duplicación de servidores, bases de datos, programas y un diseño de las aplicaciones tolerantes a fallos, garantizan la continuidad y coherencia del funcionamiento del sistema en situaciones extremas de utilización (alta demanda, fallos o interrupción de servicio). 36 Técnicas para distribuir tareas computacionales entre máquinas o procesadores para maximizar la ejecución. 37 Tecnologías que posibilitan la ejecución de aplicaciones en un conjunto de máquinas conectadas entre sí. 38 Áreas de la inteligencia artificial que resuelven problemas de asignación de recursos y su planificación en el tiempo para la ejecución eficiente y óptima de tareas.

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2.5. Tecnología de integración con sistemas En este punto analizamos los requerimientos de la compra pública que van a traducirse en necesidades de integración de una herramienta de negociación electrónica con el resto de sistemas de la Administración y de terceros. En los procesos actuales de implantación de herramientas de negociación electrónica se dan dos etapas: la primera es una etapa en la que la herramienta trabaja de manera aislada, es decir, sin integración con el resto de sistemas del cliente; en la segunda etapa, datos y procesos (proveedores, materiales, pedidos, etc.) se integran con el resto de sistemas. Con la aplicación de estas herramientas a la compra pública, surgen necesidades de integrar orígenes y destinos de datos, así como flujos de procesos, con los distintos sistemas de la Administración (publicaciones oficiales, ayuntamientos, registros oficiales, etc). Mediante la incorporación de los conceptos de interoperatibilidad y application integration39 a las soluciones actuales, se permitiría la comprobación efectiva de certificados expedidos por otros organismos, como también la validación de otra documentación oficial que se presenta como requisitos para el concurso, aspectos clave para la agilización del concurso y la minimización de los errores en los trámites. Como primer paso para el diseño de estos mecanismos, será necesario estudiar y evaluar los estándares existentes (ebXML o XMLEDI). Como segundo paso será necesario dotar a las soluciones de negociación electrónica de interfaces y de módulos de integración en ambas direcciones. Tecnologías de soporte serán aquí los web-services40 utilizando distintos formatos y protocolos.41

Dado que existen numerosos sistemas ya en marcha y probablemente no adaptados con los mecanismos adecuados, se prevé que la integración con los mismos deba realizarse mediante sistemas puente42 que actúen como integradores. Sin embargo, esta es una tecnología laboriosa y en los mejores casos estos procesos están semiautomatizados. El esfuerzo en dotar de herramientas suficientes que hagan de estos procesos asumibles y semi-automatizables tendrá beneficios tangibles. En este punto, el estudio y diseño de mecanismos de agregación43 y de web-crawling será de utilidad. Finalmente, deberán dotarse a estas herramientas de las interfaces necesarias para su interconexión con nuevos dispositivos que cada vez van cobrando más fuerza (PDA, móviles de última generación e incluso televisión digital); dispositivos en fin que permitan el seguimiento e incluso la actuación en los concursos desde estos aparatos.

39 Metodologías que la compartición controlada de datos y procesos de negocio entre distintas aplicaciones o fuentes de datos inter- o intra- organización, definiendo estándares de datos, procesos, protocolos y ontologías. 40 Los web-services self contained, self-describing aplicaciones modulares que pueden ser anunciadas, localizadas y ejecutadas a través de la red. 41 RPC, XML, SOAP entre otros. 42 Algunos ejemplos de herramientas comerciales de soporte a la integración son TIBCO y SeeBurger. 43 Programas que recogen y agrupan información de fuentes diversas (fundamentalmente en la web) actuando como usuarios virtuales que navegan por sus páginas.

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3. CONCLUSIONES El presente análisis ha tratado de justificar la existencia de posibilidades de mejora de las herramientas actuales de negociación electrónica. Para ello, se ha presentado una extensa lista de características, tecnologías y funcionalidades que admiten investigación, desarrollo e innovación, y que se traducirían en nuevas y mejoradas capacidades de dichas herramientas. Estas capacidades surgen de la necesidad de aplicar estas herramientas al ámbito de las compras públicas. Evidentemente, con el desarrollo de estas capacidades, el ámbito privado (consumidor habitual de estas tecnologías) se verá significativamente beneficiado, al contar con herramientas más seguras, robustas, usables y potentes, capaces de integrarse mejor en sus sistemas de información, y de implantarse globalmente en grandes organizaciones. Por último merece destacar el hecho de que también se potenciaría fuertemente la transferencia tecnológica de resultados académicos en el área de la negociación electrónica, la inteligencia artificial y las instituciones electrónicas.

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PARTE II: LA SUBASTA ELECTRÓNICA EN EL DERECHO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS

JUAN FRANCISCO MESTRE DELGADO Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad de Valencia 1. LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS Y LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS En el ámbito de la contratación pública, las determinaciones principales sobre el procedimiento de contratación, la selección de los contratistas y los criterios de adjudicación de los contratos, se encuentran fijadas por el Derecho comunitario europeo, en un grupo de directivas que obligan a los estados miembro a cumplir los objetivos o fines que en ellas se contienen, que es lo que ha tratado de hacer el legislador español en sucesivas ocasiones. Los aspectos principales de la regulación de estas materias se resumen a continuación.

1.1. Procedimientos de selección de contratistas Conviene recordar que, conforme es común señalar en nuestro ordenamiento, el procedimiento administrativo constituye una prerrogativa in peius de las administraciones públicas; esto es, que limita o restringe la capacidad de actuación con respecto a la que corresponde a los sujetos privados, de forma tal que para adoptar cualquier decisión la Administración Pública está obligada a seguir un determinado procedimiento, fijado por la correspondiente norma jurídica; el procedimiento, entendido como una sucesión ordenada de trámites que sirven para satisfacer intereses dignos de protección jurídica, viene caracterizado por su función de cauce para la manifestación de la voluntad administrativa y como garantía para los ciudadanos –y para los intereses públicos–, con una trascendencia sumamente destacada, ya que la omisión del procedimiento debido determina la nulidad de la decisión administrativa que se adopte (cfr. art. 62 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Los procedimientos de selección de contratistas identifican la sucesión ordenada de trámites que deben seguirse por la Administración para posibilitar la elección del contratista final. Solamente pueden emplearse los procedimientos abierto, restringido y negociado –con y sin publicidad. Los procedimientos abiertos son aquellos procedimientos nacionales en los que cualquier contratista interesado puede presentar ofertas; los restringidos, aquellos en los que únicamente los contratistas invitados por los poderes adjudicadores pueden presentar ofertas ; y negociados aquellos en los que los poderes adjudicadores consultan con los contratistas de su elección y negocian las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. En los procedimientos restringidos se establece un primer trámite, en el que los interesados pueden presentar las solicitudes de participación; de entre ellos, el poder adjudicador determina los que son invitados a participar, abriéndose la segunda fase, en la que los

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seleccionados presentarán las proposiciones. Las directivas han señalado que los poderes adjudicadores podrán indicar los límites inferior y superior dentro de los que se sitúe el número de empresas a las que piensan invitar. En este caso, los límites inferior y superior se indicarán en el anuncio. Dichos límites se determinarán en función de las características de la obra que deba realizarse. La cifra más baja no deberá ser inferior a cinco ni la más alta superior a veinte. En cualquier caso, el número de candidatos admitidos a licitar deberá ser suficiente para garantizar una competencia real. Los procedimientos abiertos y restringidos pueden emplearse libremente (la Ley española exige la motivación del acuerdo) por el poder adjudicador; en cambio, los procedimientos negociados sólo pueden aplicarse, con criterio restrictivo, en los concretos supuestos tasados en las directivas. En los procedimientos abierto, restringido y (aunque aquí se suscitan discrepancias) negociado con publicidad (en el procedimiento negociado sin publicidad la adjudicación del contrato se produce tras la correspondiente negociación y acuerdo entre las partes), la adjudicación del contrato sólo puede realizarse, única y exclusivamente, atendiendo a uno de los dos criterios previstos en la normativa comunitaria (tertium non datur): o bien el precio más bajo, o bien la oferta más ventajosa económicamente (supuesto éste en el que debe atenderse a diversos criterios que variarán en función del contrato: por ejemplo, el precio, el plazo de ejecución, el costo de utilización, la rentabilidad, el valor técnico). La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado que esta determinación posee efecto directo (Sentencia de 20 de septiembre de 1988, Gebroeders Beentjes BV/Países Bajos), ya que es incondicional y suficientemente precisa, pues su cumplimiento no requiere ninguna medida particular de aplicación; ha invocado, para ello, su doctrina al respecto, según la cual en todos los casos en que ciertas disposiciones de una Directiva resultan, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, los particulares pueden invocarlas frente al Estado, bien cuando éste se abstiene de adaptar el Derecho interno a la Directiva dentro de plazo, bien cuando hace una adaptación incorrecta.

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Figura

PROCEDIMIENTO ABIERTO

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PROCEDIMIENTO NEGOCIADO

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1.2. Los criterios de adjudicación de los contratos

El vigente Texto Refundido de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio) ha establecido que los criterios de adjudicación de los contratos son, conforme a la tradición normativa española, la subasta y el concurso; la primera versará sobre un tipo expresado en dinero, con adjudicación al licitador que, sin exceder de aquél, oferte el precio más bajo (art. 74.2); en el concurso, la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio del derecho de la Administración a declararlo desierto (art. 74.3). 1.2.1. La subasta Cuando se emplea el criterio del precio más bajo –subasta– no existe más posibilidad que adjudicar el contrato a la oferta más barata, sin emplear ningún otro criterio. Bien es cierto, no obstante, que puede adoptarse la decisión –sin perjuicio de la de declarar desierto, si ninguna oferta es admisible– de no adjudicar el contrato (esto es, que el órgano competente para contratar no ratifique la propuesta de la Mesa de Contratación) en dos casos: uno, si la propuesta se efectúa con infracción del ordenamiento jurídico, supuesto en el que la convocatoria queda sin efecto, salvo que la infracción afecte exclusivamente al licitador en cuyo favor se realizó la propuesta, y, entonces, se adjudicará al siguiente postor no afectado por la infracción (art. 83.2.a del Texto Refundido); el otro se refiere a los supuestos en que se produzca una baja desproporcionada o temeraria. En los términos del art. 83.2.b) del Texto Refundido, cuando el órgano de contratación presuma fundadamente que la proposición no pueda ser cumplida, lo que debe apreciarse de acuerdo con los criterios objetivos que se establezcan reglamentariamente. En el orden comunitario la figura de la baja temeraria, u oferta anormalmente baja, es igualmente conocida, a los mismos efectos. Lo que se exige del poder adjudicador es que verifique, en cada caso, mediante los informes y asesoramientos oportunos, si la oferta presentada es realizable, porque si lo es, procede adjudicar el contrato aunque ─y precisamente por ello─ la oferta sea abultadamente baja. En los términos del artículo 30.b) de la Directiva del contrato de obras, si, para un contrato determinado, alguna oferta se considera anormalmente baja, con relación a la prestación, antes de rechazar dicha oferta, el poder adjudicador solicitará, por escrito, las precisiones que considere oportunas sobre la composición de la oferta, y verificará esta composición teniendo en cuenta las justificaciones presentadas. Entre dichos datos o explicaciones se consideran útiles los que hagan referencia a la economía del procedimiento de construcción, o a las soluciones técnicas que se hayan adoptado, o a las condiciones excepcionalmente favorables de que disfrute el licitador para la ejecución de las obras, o a la originalidad del proyecto (art. 30.4 de la Directiva del contrato de obras) o las explicaciones del ahorro que representan el método, las soluciones técnicas aplicadas, las excepcionales condiciones económicas a que tenga acceso el licitador para la prestación del servicio o la originalidad del proyecto propuesto (art. 37 de la Directiva del contrato de servicios). Es obligado, por ello, que el poder adjudicador verifique en cada caso la viabilidad de la oferta. Se trata, como ha declarado la Sentencia TJCE de 22 de junio de 1989 (Fratelli

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Costanzo S.p.A.) de una previsión que goza de efecto directo, y que impide que los estados miembro adopten criterios de exclusión según un criterio matemático, ya que en tal forma se contraría el objetivo de la Directiva, que es favorecer el desarrollo de una concurrencia efectiva en materia de contratos públicos. 1.2.2. El concurso El concurso (el criterio de la oferta más ventajosa en su conjunto, sin atender solamente al precio) se emplea, con carácter general, para aquellos contratos en los que la selección del empresario no se efectúe exclusivamente en atención a la oferta cuyo precio sea más bajo, y en particular en los supuestos a que alude el art. 85 del Texto Refundido:

a) Aquellos [casos] cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente por la Administración y deban ser presentados por los licitadores. b) Cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación aprobada por la Administración es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas, a proponer por los licitadores mediante la presentación de variantes, o por reducciones en su plazo de ejecución. c) Aquellos [casos] para la realización de los cuales facilite la Administración materiales o medios auxiliares cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratistas d) Aquellos [casos] que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja.

El empleo del concurso se contempla, igualmente, para los contratos de gestión de servicios públicos (art. 159.1) y, como regla general, para los contratos de suministro (art. 180.2), salvo la aplicación del procedimiento negociado (art. 181.1) y salvo que pueda emplearse la subasta, que sólo podrá utilizarse en aquellas adquisiciones de escasa cuantía en las que los productos a adquirir estén perfectamente definidos por estar normalizados y no ser posible variar los plazos de entrega, ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, quedando por consiguiente el precio como único factor determinante de la adjudicación (art. 180.1). Es, en esencia, la misma previsión que se prevé para los contratos de consultoría y asistencia, los de servicios y los de trabajos específicos y concretos no habituales (art. 208.2), en los que la regla es la de emplear el concurso (art. 208.3). Las directivas comunitarias establecen, con carácter enunciativo (como hace el art. 86 del Texto Refundido) algunos criterios que pueden emplearse para adjudicar el contrato en esta forma. Es imprescindible que se detallen, en concreto, cuáles son, en cada caso; por ello se impone la obligación sobre los poderes adjudicadores de mencionar, en el pliego de condiciones o en el anuncio del contrato, todos los criterios de adjudicación que pretendan utilizar, si fuera posible por orden decreciente de la importancia que les sea atribuida. La exigencia de que estos requisitos sean objeto de una adecuada publicidad ha sido destacada por la jurisprudencia del TJCE, que ha declarado (Sentencia de 20 de septiembre de 1988, Gebroeders Beentjes BV) que con el fín de cumplir el objetivo de la Directiva de garantizar el desarrollo de una competencia efectiva en el ámbito de los contratos públicos, los criterios y condiciones que rigen cada contrato deben ser objeto de una publicidad adecuada por parte de los poderes adjudicadores, ya que (Sentencia de 10 de febrero de 1982, Transporoute) las normas de la directiva relativas a la participación y a la publicidad tienen como fín proteger al licitador de la arbitrariedad del poder adjudicador. Como se acaba de indicar, en las directivas se establecen algunos de los criterios que pueden emplearse: por ejemplo, el precio, el plazo de ejecución, el costo de

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utilización, la rentabilidad, el valor técnico (el art. 86 del Texto Refundido se refiere a los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, tales como el precio, la fórmula de revisión, en su caso, el plazo de ejecución o entrega, el coste de utilización, la calidad, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la posibilidad de repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otras semejantes). Cabe, por lo tanto, que el poder adjudicador especifique los criterios concretos que deben ser aplicados para adjudicar el contrato por medio de concurso; éstos deben ser objetivos, y desde luego adecuados y pertinentes para las peculiaridades del contrato, resultando, con seguridad, inadmisible que se empleen en tal forma que produzcan el resultado de predeterminar de hecho el adjudicatario.

• Adjudicación al licitador que oferte el precio más bajo. • En los contratos de suministros, sólo puede emplearse la subasta para adquisiciones de baja cuantía y en las que los productos que se pretende adquirir están normalizados y no es posible variar los plazos de entrega, ni introducir modificaciones en el contrato. La misma previsión se contempla en los contratos de consultoría, asistencia y servicios, en los que la regla es emplear el concurso.

• Adjudicación al licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa en cuanto a los criterios establecidos en los pliegos de condiciones o en el anuncio del contrato. • Los criterios que se pretendan utilizar para la adjudicación quedarán detallados si fuera posible por orden decreciente de la importancia que les sea atribuida. • El concurso se emplea en particular para la adjudicación de contratos en algunos supuestos específicos, entre los que está el caso de que se requiera el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja.

SUBASTA CONCURSO

Figura 2. Criterios de selección de contratistas

1.3. Dinámica de los procedimientos En cuanto a la dinámica de los procedimientos pueden identificarse, en términos sumamente genéricos y descriptivos (en atención al objeto inmediato del presente trabajo) diversas fases que deben producirse para alcanzar el resultado de la adjudicación del contrato, conforme a alguno de los criterios a los que he aludido precedentemente. Pueden sintetizarse de la siguiente forma:

1) Es imprescindible inicialmente una actuación interna en la propia Administración, en la que no sólo se justifica la decisión de acudir a la colaboración privada, sino que además se establecen las reglas –jurídicas, económicas y técnicas─ que disciplinarán la vida del concreto contrato. Es lo que nuestra legislación denomina “actuaciones administrativas preparatorias”, que deben verificarse en el correspondiente expediente de contratación.

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2) Concluida esta actividad interna, el órgano de contratación –que aprueba el expediente de contratación─ dispone la apertura del procedimiento de adjudicación. En la tramitación ordinaria (no será preciso aludir a la tramitación de urgencia ni a la de emergencia), y salvo en el caso del procedimiento negociado sin publicidad, se inicia con la publicación de los correspondientes anuncios, con los que se suscita la concurrencia entre los empresarios.

3) Los empresarios interesados deben presentar, dentro del plazo previsto en el correspondiente anuncio, sus proposiciones, acompañadas de los documentos precisos (necesariamente, los que acreditan la capacidad contractual, la constitución de la garantía provisional y, para las empresas extranjeras –no comunitarias─ la declaración de sometimiento expreso a la jurisdicción española; además, los que en cada caso se especifiquen en atención a las características del contrato). En el caso del procedimiento restringido, inicialmente los empresarios presentan su solicitud de participación, acreditando los requisitos de capacidad; el órgano de contratación seguidamente invita, conforme a criterios objetivos y garantizando la competencia efectiva, a un grupo de los empresarios para que, en un nuevo plazo, presenten sus ofertas.

4) La siguiente actuación corresponde a la Administración actuante, y en particular al órgano que actúa como instructor en el procedimiento (de ordinario, la Mesa de Contratación; excepcionalmente, en los concretos casos previstos por la Ley –art. 12.4 del Texto Refundido─, la Junta de Contratación); le corresponde, por una parte, calificar los documentos presentados, en tiempo y forma, por los licitadores, de tal manera que excluirá del procedimiento a quienes no reúnan los requisitos exigidos; por otra, le compete efectuar la propuesta de adjudicación en favor de quien haya presentado la mejor oferta. Para hacerlo, puede solicitar previamente cuantos informes técnicos considere precisos (facultad que resulta obligatoria en el caso de considerar que alguna oferta es anormalmente baja o temeraria, ya que el Derecho comunitario impone la obligación de verificar si, conforme a los términos de la oferta, puede cumplirse).

5) Finalmente, el órgano de contratación resuelve el procedimiento; cuando el criterio de adjudicación es la subasta, se ratifica la propuesta salvo en dos casos, tasados en la Ley: en el primero, cuando se haya efectuado la propuesta con infracción del ordenamiento jurídico (en cuyo caso la convocatoria queda sin efecto, a excepción de que la infracción afecte solamente al adjudicatario propuesto, en el que el contrato se adjudica al siguiente no afectado por la infracción) y, en el segundo, cuando se incurra en baja temeraria. La decisión debe adoptarse en un plazo de veinte días contados desde la apertura de las proposiciones; en otro caso, se reconoce el derecho del licitador a desvincularse de la oferta sin penalidad.

En el caso del concurso, el órgano de contratación cuenta con la posibilidad de adjudicar el contrato a la mejor oferta, o de declararlo desierto. Como en el supuesto anterior, se reconoce el derecho del licitador a desvincularse de la oferta, sin penalidad, si no se produce la resolución en un plazo de tres meses. 6) Una vez producida la adjudicación, el contrato queda perfeccionado. No obstante, el adjudicatario debe realizar tres actuaciones añadidas: en primer lugar, debe formalizar la garantía definitiva (y las especiales y complementarias, si fuese el caso) en un plazo de quince días a contar desde la notificación de la adjudicación, porque si no lo hace incumple el contrato y éste se resuelve, con penalidades; en segundo lugar, debe

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formalizar el contrato, en el plazo de treinta días desde la notificación de la adjudicación, de tal forma que el incumplimiento de este requisito puede constituir causa de resolución del contrato; y, en tercer lugar, debe comenzar la ejecución del contrato en los términos y plazos previstos.

ENTIDAD ACTUACIONES

Administración

• Justificación de la decisión de acudir a la colaboración privada. • Regulación jurídica, económica y técnica de la vida del contrato.

Administración

• Publicación de anuncios (salvo en el caso del procedimiento negociado sin publicidad).

Empresas

• Proposiciones acompañadas de acreditación de capacidad para presentarse y constitución de garantía provisional (dos fases en el procedimiento restringido y una

Administración Órgano instructor del

procedimiento

Administración Órgano de

contratación

Adjudicatario

APERTURA DEL PROCEDIMIENTO DE

ADJUDICACIÓN

ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS PREPARATORIAS

CALIFICPROPUADJUD

PRESENT

PROPOS

RESOLUPROCE

FORMALGARAN

CONTRATOLA EJE

Figura 3. Resumen de las fases de los proce

ACIÓN DE

ICIONES

en el abierto).

• Calificación y propuesta provisional de adjudicación a favor de la mejor oferta. • Propuesta definitiva una vez corregidos los posibles vicios (baja temeraria, infracción en el procedimiento...).

• Para la subasta la resolución debe hacerse en el plazo de 20 días desde la apertura de proposiciones. En el concurso en el plazo de 3 meses.

• En 15 días desde la notificación de la adjudicación debe aportar la garantía definitiva, en 30 días formalizar el contrato y en los términos y plazos previstos iniciar la ejecución del contrato.

ACIÓN Y ESTA DE ICACIÓN

CIÓN DEL DIMIENTO

IZACIÓN DE TÍAS Y DEL

E INICIO DE CUCIÓN

dimientos de selección de contratistas

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2. LA ORDENACIÓN DE LA SUBASTA: PERSPECTIVA HISTÓRICA 2.1. La regulación de las subastas públicas en la legislación del siglo XIX En la formulación histórica, puede destacarse que las primeras preocupaciones detectadas, para afrontar la regulación de la materia, respondieron a la necesidad de imponer la regla del secreto de las proposiciones, como instrumento para obtener la finalidad última, que no era otra que la de obtener la mejor oferta susceptible de ser ejecutada realmente. Lo ilustra bien el Real Decreto de 27 de febrero de 1852, “estableciendo reglas para la celebración de toda clase de contratos sobre servicios públicos”. En su Exposición de Motivos señalaba: “A dos graves inconvenientes estaban sujetas las subastas públicas. Consistía el primero en la confabulación de los licitadores o en la introducción de un tercero en la licitación, con el fin de obligar a los demás a concederle una prima para evitar sus pujas; y en el segundo en el acaloramiento de los mismos, que solían llevarlos a veces a hacer proposiciones tan onerosas que no les era posible cumplir después. El resultado de esto era con frecuencia que, creyendo la Administración haber obtenido contratos ventajosos, veía al fin burladas sus esperanzas con pérdida de tiempo y de dinero”. Añadía, en lo que ahora nos interesa, que para que la Administración pague por las cosas “lo que sea justo”, debe emplearse el sistema de pliegos cerrados: “de este modo, ignorando los licitadores la extensión de las propuestas de sus concesiones, calcularán tranquilamente lo que pueden ofrecer, y ofrecerán cuanto puedan por el temor de que otros hagan lo mismo; y por medio de este regulador la Administración celebrará sus contratos dentro de los límites que la equidad y la justicia prescriben”. En la explicación de la jurisprudencia (que recoge E. Delgado en su libro “Contratos administrativos”, 2ª edición, ampliada por F. de Arriaga, Madrid 1899), el sistema de subasta por pliegos cerrados excluye la posibilidad de retirar ni alterar las proposiciones una vez principiado el acto del remate, ya que si se admitiera tal posibilidad “se daría mayor facilidad a las confabulaciones e inconvenientes a que se quiso ocurrir con la adopción del sistema de subastas por pliegos cerrados”. La instrumentación de las subastas, con un alto grado de detalle, se contiene en la Real Orden de 19 de marzo de 1852, “aprobando la Instrucción para la celebración de subastas de los servicios y obras dependientes de la Dirección de Obras Públicas”; las subastas pueden celebrarse bien solamente en Madrid (en el caso de que el servicio o la obra se encuentre única y exclusivamente dentro de la demarcación de la provincia de Madrid) o bien en Madrid y en la provincia o provincias en las que se encuentren aquellos, celebrándose la subasta “el mismo día y a la misma hora”. Es el modelo, normal, de adjudicación en un solo remate, sencillo o doble, respectivamente. El desarrollo de la subasta consiste en la presentación de las ofertas, siempre en “pliego cerrado”; en el día, hora y lugar señalado, “se dará principio al acto”, leyendo el anuncio, el modelo de proposición y la propia Instrucción; acto seguido se entregarán los pliegos cerrados, “durante la primera media hora que se designará al efecto, pasada la cual, el presidente declarará terminado el plazo para la admisión, y que se proceda al remate”; los autores de las ofertas podrán seguidamente, y antes de la apertura, manifestar las dudas que se presenten o pedir explicaciones que consideren necesarias, ya que, una vez abierto el primer pliego, no se admitirá interrupción alguna; seguidamente, se procede a la apertura de los pliegos, “desechando desde luego todos los que no se hallasen exactamente conformes al modelo prescrito, y asimismo los que no vayan acompañados de la correspondiente garantía”. En fín, en el mismo acto se declarará cúal es la oferta más ventajosa de las presentadas, elevándose al Gobierno para su resolución. Si se hubiesen presentado dos o más proposiciones iguales, “se procederá en el acto a una nueva licitación,

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únicamente entre sus autores”, que será abierta, con una duración mínima de diez minutos, pasados los cuales terminará cuando disponga el Presidente, si bien debe advertirlo tres veces. Con esta nueva licitación se debería solventar el empate; para el caso de que no fuese así, ya se incorporó una medida preventiva: “para prevenir la duda que podría ofrecerse sobre la preferencia relativa de los licitadores, en el caso de hallarse dos o más proposiciones iguales, antes de abrirse los pliegos cerrados que se presenten en cualquier acto de subasta, se pondrán en una caja tantas bolas cuantos sean los proponentes, y la que saque cada uno de estos por sí mismo determinará su lugar respectivo para el caso de la licitación abierta; entendiéndose que el que tuviere el número más bajo, será el preferido, ínterin no se mejore la propuesta, para la adjudicación de la cosa que se remate” (art. 13). Este es el modelo prácticamente seguido en la legislación del siglo XIX, de la que pueden espigarse algunas preocupaciones añadidas; por un lado, la acreditación de la autoría de la oferta presentada (sirva como ejemplo de la regulación la contenida en la Real Orden de 18 de junio de 1881, aprobando el reglamento provisional para la contratación de todos los servicios correspondientes al ramo de Guerra; en los términos de su art. 46, se tendrán por nulas las subastas en que los autores de las proposiciones aceptadas no concurran al acto bien sea personalmente o por apoderado en forma legal, es decir, por instrumento público hecho ante Notario, que firme en nombre de su poderdante el acta de remate, quedando en beneficio del Tesoro el importe del depósito hecho en garantía de aquellas. Los autores de las proposiciones que concurran al acto deberán exhibir su cédula para identificar su personalidad, y los apoderados, además de ella, el poder otorgado a su favor; la previsión es criticada por E. Delgado, por considerar que debería expulsarse la oferta en cuestión, pero no anular la subasta en su conjunto); por otro lado, el régimen de las garantías (en cuya virtud, resulta preciso, como requisito para participar, aportar la garantía presentada junto a la oferta); en fin, la cuestión relativa a la formalización del contrato (de tal forma que el incumplimiento de esta obligación determina la resolución del contrato, con penalidades: así, y siguiendo el modelo marcado por el mismo Reglamento Provisional que se acaba de citar, se celebra nueva subasta de forma inmediata, en las mismas condiciones y con un nuevo precio límite, pagando el primer rematante la diferencia en contra, si la hubiera, del primer al segundo remate; si no hubiese ofertas, se realizará por la Administración, a costa del rematante incumplidor; además, debe asumir el pago de los perjuicios producidos al Estado con la demora del servicio: art. 64). Destaca, en esta ordenación, la publicidad del procedimiento; en palabras de E. Delgado, “el acto de la subasta, al que como público y solemne no puede prohibirse la entrada a nadie que desee enterarse en el mismo, tiene en su forma más usual distintos periodos...” (p. 94).

2.2. Las normas mantenidas y las nuevas reglas introducidas en la materia por la legislación del siglo XX

Las sucesivas normas producidas en la materia, y desde luego ya bien entrado el siglo XX, mantienen la misma estructura general; aunque conviene destacar que, a pesar de las todavía incipientes innovaciones técnicas, nada se contempla con respecto a su utilización en la materia; así sucede en la Ley de Contratos del Estado (texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, y modificado en sucesivas ocasiones, hasta el Real Decreto Legislativo 931/1986, de 2 de mayo, por el que se adaptó a las directivas comunitarias); entre sus determinaciones destaca que las proposiciones deben sujetarse al modelo que se establezca, y que a ellas deben incorporarse los documentos que acrediten la personalidad del

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empresario, el resguardo acreditativo de la fianza provisional y los que acrediten la clasificación, en su caso, o justifiquen su solvencia económica, financiera y técnica (art. 29); la Mesa de Contratación califica previamente los documentos presentados en tiempo y forma, y procede en acto público a la apertura de las proposiciones admitidas, acordando la adjudicación provisional del contrato al mejor postor (art. 31). Efectuada ulteriormente la adjudicación definitiva, se perfecciona el contrato, debiendo formalizarse. Complementando estas reglas, el Reglamento General de Contratación, de 25 de noviembre de 1975, señala que las proposiciones deben presentarse en sobres cerrados y firmados (arts. 99 y 100); antes de comenzar la apertura de los sobres, los asistentes pueden manifestar las dudas que se les ofrezcan o solicitar las explicaciones que estimen necesarias, procediéndose por la Mesa de Contratación a las aclaraciones y contestaciones pertinentes (art. 104); efectuada la adjudicación provisional, los asistentes pueden formular cuantas reclamaciones o reservas estimen oportunas contra el acto celebrado (art. 105); todas las proposiciones presentadas serán archivadas (art. 105). La Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (modificada por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre) mantiene en buena medida la estructura ya conocida de las subastas. Interesa atender a algunas de sus reglas: las proposiciones de los interesados (que deben efectuarse en el modelo establecido, y a ellas se acompañarán los documentos acreditativos de la personalidad del licitador, su capacidad y el resguardo de la garantía provisional; sólo puede presentarse una, pues en otro caso se invalidan todas las presentadas) serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública (art. 80); la Mesa de Contratación “calificará previamente los documentos presentados en tiempo y forma y procederá, en acto público, a la apertura de las ofertas admitidas y a la propuesta al órgano de contratación de la adjudicación del contrato al postor que oferte el precio más bajo” (art. 83); el carácter desproporcionado o temerario de las bajas se apreciará de acuerdo con los criterios objetivos que se establezcan reglamentariamente, y su declaración requerirá la previa solicitud de información a todos los licitadores supuestamente comprendidos en ella, así como el asesoramiento técnico del servicio correspondiente (art. 84.3). En la regulación de la subasta, y las referencias pueden generalizarse en el ámbito global de la contratación pública, ha primado tradicionalmente el interés por seleccionar la mejor oferta (la más barata; la mejor en su conjunto, en el concurso), atendiendo para ello a los criterios generalmente admitidos para garantizar, formalmente, la validez de las ofertas (su realidad, autoría e imputación a un sujeto solvente y capaz), mediante el empleo de las técnicas de garantía jurídico-formales. Desde esta perspectiva se comprende bien la exigencia del expediente de contratación materializado en soporte papel, y en especial la necesidad de que las ofertas o proposiciones de los interesados (así como los documentos precisos, que deben acompañarse a aquéllas, para acreditar la personalidad jurídica, la capacidad y la constitución de la garantía provisional) se presenten en tal forma. También se ha mantenido de forma estable la regla según la cual cada licitador sólo puede presentar una oferta (excepcionalmente se comenzó a admitir en la legislación, para el caso de que el poder adjudicador lo estimase oportuno en cada procedimiento, la formulación de variantes), como concreción de los intereses en juego: así, la necesidad de garantizar no ya la igualdad de oportunidades entre los competidores, sino también para contribuir a que la oferta presentada sea realmente la más ajustada por parte del empresario, y por ende a posibilitar que la Administración cuente con una oferta estable por parte de cada licitador, que sea la más barata. Se trata, en efecto, de evitar la posibilidad de que un mismo empresario, al presentar varias ofertas de diversa y escalonada cuantía pueda, en el caso de que sean en el caso las más baratas con respecto a las

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presentadas por los otros licitadores, disponer de las mismas, renunciando a la más barata en beneficio de otra más cara, también presentada por él, de forma que la misma prestación la pueda realizar por un precio o por otro, hipótesis en la cual padecerían los intereses (los presupuestos) públicos. Destaca también, en esta misma línea, la regla absoluta del secreto de las proposiciones, como instrumento al servicio de la competencia real y de posibilitar que la Administración pueda elegir la oferta más barata. Regla de secreto que se invierte, radicalmente, a la hora de proceder a la apertura de las ofertas (contenidas en las plicas cerradas), trámite en el que se impone la regla de la publicidad, que se erige en un instrumento de garantía para los intereses públicos, consagrando la efectividad de la competencia entre los empresarios y evitando desviaciones en el comportamiento de la Administración, de forma tal que constituye un mecanismo de control de la actuación administrativa. El principio de publicidad en la apertura de plicas se concreta en que cualquier ciudadano puede asistir al acto en el que se efectúa dicha apertura, tomando conocimiento no sólo de quien interviene como licitador, sino de la oferta que ha presentado; también, en la posibilidad de que cualquier operador pueda formular las preguntas o aclaraciones que considere oportunas con respecto al procedimiento de contratación antes de la apertura, así como la de exponer, tras la apertura, sus observaciones, objeciones o críticas con respecto a las decisiones adoptadas o al desarrollo del acto. Puede concluirse subrayando la especial trascendencia de proteger, en el procedimiento de contratación, los intereses públicos concurrentes, que no pueden entenderse limitados al de la Administración por seleccionar la mejor oferta, en cada caso, sino que comprenden otro, digno igualmente de tutela jurídica, constituido por el de los empresarios que operan en el mercado de la contratación pública.

3. LA ADMISIBILIDAD DEL EMPLEO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: POSIBILIDADES Y PERSPECTIVAS

3.1. El escaso interés por el empleo de medios electrónicos o informáticos en la contratación pública En la legislación española, producida a partir del último tercio del siglo XX, nada se prevé con respecto al empleo de medios electrónicos o informáticos (las referencias a la presentación de documentos en soporte papel son inequívocas; la regulación de la publicidad siempre se vincula a los boletines oficiales), a pesar de que ya se atiende, en la propia Ley 13/1995, a que el objeto de los contratos de servicios puede estar constituido por los programas de ordenador desarrollados a medida para la Administración, que serán de libre utilización por la misma (art. 197.3.d), y a que se contemplan las especialidades para la adquisición de equipos y sistemas para el tratamiento de la información DA 3.ª). Únicamente puede indicarse, al respecto, la previsión genérica de la aplicación supletoria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (DA 7.ª). En los mismos términos viene a pronunciarse el vigente Texto Refundido de la Ley, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

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La única innovación relevante desde la perspectiva que nos ocupa se ha producido en el reciente Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado mediante Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre), que establece en su Disposición Adicional 10.ª (rotulada Procedimientos de contratación mediante el empleo de medios electrónicos) que se autoriza al Ministro de Hacienda para que por Orden Ministerial establezca las normas que regulen los procedimientos para hacer efectiva la contratación mediante el empleo de medios electrónicos. Se define, por tanto, de una inequívoca previsión normativa en el Derecho interno que autoriza el empleo de las nuevas tecnologías en el ámbito de la contratación pública, aunque no haya sido regulado su alcance, condiciones, requisitos y límites. A salvo de esta habilitación general que contiene el reciente Reglamento general para la incorporación de los medios electrónicos en la contratación pública, es llamativa la aparente falta de interés de nuestra legislación al respecto, cuando es evidente que su utilización es habitual en el tráfico jurídico. El tradicional desconocimiento en la legislación de contratos públicos de la posibilidad de emplear nuevas tecnologías no significa, realmente, que los poderes públicos no hayan mostrado su interés al respecto. Tal vez el primer intento general mediante el cual se trató de respaldar su utilización, por parte de la Administración General del Estado (por medio del Ministerio para las Administraciones Públicas) fue el denominado proyecto Sílice (Sistemas de Información para la Licitación y Contratación Electrónica), iniciado en el año 1994, en el que se explicitaba su voluntad respecto a la incorporación de las nuevas tecnologías en el ámbito de la contratación pública. Solamente hasta unos años después (1999) los avances tecnológicos permitieron o facilitaron no ya su implantación, sino la posibilidad de afrontar, con cierta verosimilitud, el proyecto. Para ello, se encargó a Nexus IT la realización de un estudio de viabilidad (publicado en internet, en la página web del Consejo Superior de Informática) del proyecto en cuestión, que perseguía, según allí se refleja, agilizar la contratación, reducir sus costes, permitir una explotación inmediata de los datos de la contratación, continuar la modernización de la Administración Pública y servir de motor y guía a las iniciativas privadas de comercio electrónico entre empresas. Interesa la referencia a este proyecto únicamente en la medida en que refleja un posicionamiento de la Administración estatal favorable al empleo de la contratación electrónica; las referencias de aquel informe a aspectos tecnológicos (posiblemente desbordados por la innovación experimentada de forma acelerada en los últimos años), y al análisis de la contratación pública (ayunos de cualquier reflexión sobre el régimen jurídico de la misma y en particular de la significación y efectos de los principios, reglas e instituciones que en aquél se comprenden) no presentan especial interés a nuestros efectos. 3.2. La creciente utilización de medios telemáticos en el ámbito de actuación de las administraciones públicas

Desde la perspectiva de la ordenación del régimen de funcionamiento de las administraciones públicas, el planteamiento resulta, al menos parcialmente, diferente al que se ha descrito en lo que afecta a la contratación pública. Porque al menos a partir de la última década del siglo XX se ha hecho notar, sensiblemente, la voluntad de incorporar a la actuación de las administraciones públicas el resultado de las innovaciones tecnológicas; es suficientemente ilustrativo al respecto el espectacular avance producido en el ámbito de las telecomunicaciones, y de forma paradigmática el que ha producido internet, que literalmente ha supuesto una auténtica revolución tecnológica, con la que se ha abierto la era digital. Sus

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consecuencias, de todo orden para el Derecho Público, se han hecho notar en el ámbito de actuación de las administraciones públicas, y en particular en lo que afecta al ámbito de los procedimientos que debe seguir como garantía de su actuación sujeta al Derecho. En términos generales, destaca el mandato que formuló la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para incorporar los nuevos medios técnicos, informáticos y telemáticos, en las administraciones públicas. En este sentido, establece que las administraciones públicas impulsarán el empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias, con las limitaciones que a la utilización de estos medios establecen la Constitución y las Leyes (art. 45.1), añadiendo, con cierta dosis de precaución, el apartado 2 del mismo artículo que cuando sea compatible con los medios técnicos de que dispongan las Administraciones Públicas, los ciudadanos podrán relacionarse con ellas para ejercer sus derechos a través de técnicas y medios electrónicos, informáticos o telemáticos con respeto de las garantías y requisitos previstos en cada procedimiento. En la reforma de la Ley producida mediante Ley 24/2001, de 27 de diciembre, se ha añadido (art. 38.9) que se podrán crear registros telemáticos para la recepción o salida de solicitudes, escritos y comunicaciones que se transmitan por medios telemáticos, con sujeción a los requisitos establecidos en el apartado 3 de este artículo. Los registros telemáticos sólo estarán habilitados para la recepción o salida de las solicitudes, escritos y comunicaciones relativas a los procedimientos y trámites de la competencia del órgano o entidad que creó el registro y que se especifiquen en la norma de creación de éste, así como que cumplan con los criterios de disponibilidad, autenticidad, integridad, confidencialidad y conservación de la información que igualmente se señalen en la citada norma. Los registros telemáticos permitirán las presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones todos los días del año durante las veinticuatro horas. A efectos del cómputo de plazos, la recepción en un día inhabil para el órgano o entidad se entenderá efectuada en el primer día hábil siguiente. Ilustra todo ello sobre la decidida voluntad de incorporar el producto de las innovaciones tecnológicas en el ámbito de actuación y funcionamiento ordinario de las administraciones públicas. Por descontado, comprende el empleo de tratamientos automatizados de datos o de recursos informáticos; también, aunque ha suscitado algunas reticencias, el uso de internet. Es en este ámbito donde resulta preciso centrar nuestra atención, diferenciando dos grandes bloques de posibilidades que el empleo de internet permite en la actuación de las administraciones públicas: uno, de aplicación efectiva generalizada, consistente en la realización de actividades informales, promocionales, informativas o publicitarias por parte de aquéllas (está generalizada la realización de páginas web por todas las administraciones, en las que incorporan descripciones de los servicios que prestan, información sobre los mismos o sobre las normas aplicables); el otro consiste en la posibilidad de permitir la interacción entre la Administración y los ciudadanos, aprovechando los avances técnicos para permitir la instrumentación de los procedimientos administrativos, tendentes a la adopción de decisiones públicas, mediante la tecnología digital. Si el primero de ellos está generalizado, el segundo puede considerarse de utilización prácticamente excepcional, aunque existan casos concretos, y tendencias en la regulación, en los que se permite o se prevé su materialización. Sirva de ejemplo el que suministra la normativa de la Comunidad de Madrid: en su Decreto 73/2000, de 27 de abril, de información, agilización de procedimientos administrativos y aplicación de nuevas tecnologías en la Administración de la Comunidad de Madrid, se previó que los pliegos de

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condiciones de los contratos que se anuncien a licitación en el BOCM se deben publicar en el sitio web de la Comunidad de Madrid en internet; como señala la Orden de 8 de septiembre de 2000, por el que se establece el procedimiento al efecto, “la inclusión de los pliegos de condiciones en Internet ofrece la posibilidad de que los licitadores puedan obtener la información completa sobre las convocatorias, conocer las condiciones de los contratos y preparar sus proposiciones sin necesidad de acudir físicamente a otra dirección para obtener los pliegos, y obedece al propósito de contribuir a incrementar la concurrencia, aumentar la transparencia y simplificar los procedimientos de contratación”. Aunque el capítulo primero de aquel Decreto, referido al sistema de información al ciudadano, fue derogado por el Decreto 21/2002, de 24 de enero, por el que se regula la atención al ciudadano en la Comunidad de Madrid, la referencia sigue siendo válida, ya que esta nueva norma regula de forma global la información en páginas web de la Comunidad (arts. 12 y 13). Por otro lado, los dos decretos citados contemplan, ya de forma expresa, la posibilidad de presentar solicitudes, escritos y comunicaciones tanto en soporte papel como por medios informáticos, electrónicos o telemáticos, de conformidad con las disposiciones legales o reglamentarias aplicables (art. 18 del Decreto 21/2002); en los términos del art. 14.1 del Decreto 73/2000, la Comunidad “adoptará las medidas necesarias al objeto de que todos sus procedimientos administrativos susceptibles de iniciarse a instancia de parte se puedan tramitar por vía telemática”, añadiendo el apartado 2 que “la regulación de los nuevos procedimientos administrativos incluirá los elementos necesarios para su tramitación telemática, preverá la utilización de la firma electrónica así como las condiciones adicionales que se considere necesario que deban aportarse por la especialidad del procedimiento o, en su caso, la justificación por la que no pueda realizarse dicha tramitación telemática”. 3.3. El decidido impulso público a la contratación electrónica en el sector privado Frente a las reticencias generales que se han observado en la realidad con respecto a la utilización efectiva de las nuevas tecnologías en el ámbito de actuación de las administraciones públicas, destaca el protagonismo adquirido en el tráfico jurídico privado. Sin necesidad de destacar lo que todos los operadores privados conocen y practican de ordinario en su funcionamiento interno, conviene aludir, para ilustrar acerca de la importancia que adquiere en el ámbito jurídico-privado, a la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, norma que, en cumplimiento de previsiones comunitarias europeas (Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de la sociedad de la información), afronta la regulación del comercio electrónico, señalando entre sus definiciones que: Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: 1º, la contratación de bienes o servicios por vía electrónica; 2º, la organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales;3º, la gestión de compras en la red por grupos de personas;... Entre sus determinaciones destaca, a nuestros efectos, el reconocimiento de la contratación electrónica (entendiéndose por tal todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones), que se rige por lo previsto en la propia Ley y en las normas civiles o mercantiles sobre contratos (está pensando, como ya se ha indicado, en la contratación privada). Para la validez de la celebración de contratos por via electrónica se exige el consentimiento y los demás requisitos necesarios previstos en las indicadas normas, con la especialidad de los contratos que requieran una formalidad específica (cuando

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la Ley exija para su validez o la producción de determinados efectos la forma documental pública, o la intervención de autoridades públicas, en cuyo caso se regirán por su legislación específica).

La regulación de la Ley se completa, en lo que ahora nos interesa, con dos previsiones añadidas; por un lado, la que se refiere a la prueba de los contratos (remitiéndose a las reglas comunes y en particular a las contenidas en la legislación sobre firma electrónica, aunque especificando que el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental); por otro, la intervención de “terceros de confianza”, encargados –si existe pacto entre las partes─ de archivar las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos y de consignar las fechas y horas en que dichas declaraciones han tenido lugar. De forma específica, y por su importancia conviene destacarlo, se ha previsto el empleo de la contratación electrónica en el ámbito de los servicios financieros; la Ley 44/2002, de 22-XI (BOE 23-XI-2002) de medidas de reforma del Sistema Financiero, modificó el art. 79.2 de la Ley del Mercado de Valores, señalando que con arreglo a lo que establezcan las normas que, con carácter general, regulan la contratación por vía electrónica, se habilita al Ministro de Economía para regular las especialidades de la contratación de servicios de inversión de forma electrónica, garantizando la protección de los legítimos intereses de la clientela y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las empresas de servicios de inversión y su clientela. 3.4. Conclusiones Se alcanza de esta forma una clara conclusión: los poderes públicos respaldan, con carácter general, la utilización de nuevas tecnologías, aunque con un alcance y unas consecuencias muy diferentes en función del ámbito sobre el que se proyecta; así, en el de las relaciones jurídico-privadas el respaldo del legislador se adecua a las exigencias del tráfico jurídico, que emplea cotidianamente estas nuevas formas de comunicación. En el ámbito jurídico-público, el legislador prevé su empleo, aunque no obliga a usarlo (se limita, en algunos casos, a fomentar su uso); en el concreto ámbito de la contratación pública, prácticamente pasa desapercibido, ya que ni se usa realmente ni está respaldado por la normativa vigente. Así, resultan situaciones paradójicas: se puede contratar mediante el empleo de nuevas tecnologías entre sujetos privados, y cabe que éstos envíen solicitudes y documentos a la Administración; pero no se puede, a la fecha, instrumentar en tal soporte las actuaciones propias del procedimiento de contratación pública. Situación paradójica que, realmente, carece de respaldo y justificación alguna. La aprobación de la nueva Directiva comunitaria impulsará definitivamente su utilización en el ámbito de la contratación pública.

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4. LA REFORMA DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL ÁMBITO COMUNITARIO, Y SUS CONSECUENCIAS DESDE NUESTRO OBJETO DE ANÁLISIS. EL RECONOCIMIENTO EXPLÍCITO DE LA “SUBASTA ELECTRÓNICA” 4.1. El origen y la tramitación de la nueva Directiva sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios Ha sido sin lugar a dudas en el entorno comunitario europeo en el que se ha encontrado un campo especialmente abonado para la introducción de las nuevas tecnologías en la actuación de las administraciones públicas; su utilización en el ámbito de la contratación pública es una propuesta decidida que se contiene en el Informe Bangemann de 26 de mayo de 1994, rotulado “Europa y la sociedad global de la información: recomendaciones al Consejo”, que fue emitido a instancias del Consejo Europeo, en su reunión de diciembre de 1993; entre las diez aplicaciones que propuso “para alcanzar la sociedad de la información” destaca, a nuestros efectos, la denominada “licitación electrónica”, con una formulación de tan amplio contenido como la siguiente: ¿Qué hay que hacer? Introducir procedimientos electrónicos de contratación pública entre las administraciones públicas y los proveedores europeos para seguidamente crear una Red Europea de Licitación Electrónica. Este programa actuará como un mecanismo potente para alcanzar la masa crítica en el mercado de los servicios telemáticos europeos. Con base en el Libro Verde sobre “La contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro” (de 27 de noviembre de 1996) y en la Comunicación subsiguiente de la Comisión denominada “La contratación pública en la Unión Europea” (de 11 de marzo de 1998), la Comisión presentó una propuesta de Directiva, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro, de servicios y de obras” (fechado el 30 de agosto de 2000). En el origen de la proyectada reforma el principal tema que surgió del debate iniciado mediante el Libro Verde fue la necesidad de simplificar el marco jurídico y de adaptarlo a la era de la electrónica, teniendo buen cuidado de no desestabilizar su estructura fundamental (Exposición de Motivos de la Propuesta de Directiva). Las modificaciones de fondo que, en la Propuesta, se anticiparon respondían a las siguientes finalidades: el auge de la sociedad de la información, la retirada progresiva del Estado de determinadas actividades económicas y el creciente rigor presupuestario han llevado a la Comisión a proponer modificaciones del marco jurídico existente. Con ellas se persigue un triple objetivo de modernización, simplificación y flexibilidad: modernización para tener en cuenta las nuevas tecnologías y las modificaciones del entorno económico, simplificación para aligerar normas a veces demasiado detalladas y complejas y flexibilidad para responder a las críticas sobre la excesiva rigidez de los procedimientos, que no responden a las necesidades de los compradores públicos. Uno de los temas sobre los que se propusieron modificaciones de fondo, el primero, es la introducción de los mecanismos de compra electrónica y sus consecuencias en cuanto al acortamiento de los plazos de los procedimientos de adjudicación. Extremo que vino impulsado, de forma específica, por las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Lisboa de 23 y 24 de marzo de 2000, en las que se instó a la Comisión, al Consejo y a los estados miembro para que adopten las

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medidas necesarias para garantizar que a más tardar en 2003 sea posible efectuar las contrataciones públicas comunitarias y nacionales por vía electrónica. En la Propuesta se afirmó, por un lado, que no existe inconveniente alguno para afrontar esta modificación, al menos derivado de la dificultad para algunas empresas de incorporarse al empleo de las tecnologías nuevas, ya que esta situación está llamada a evolucionar rápidamente, y, además, que la incorporación de los medios electrónicos en el ámbito de la contratación pública debe hacerse de forma tal que dicho empleo para las comunicaciones y los intercambios de información se sitúe en una situación de igualdad con los medios más tradicionales, con el fin de favorecer un incremento de la utilización de los medios electrónicos en el futuro; por otro lado, se sostiene que una de las consecuencias debe ser la reducción del tiempo aplicable en el procedimiento. La tramitación del proyecto ha sido larga y no exenta de discrepancias entre los poderes públicos que han intervenido en su elaboración. Destaca, en el iter procedimental, la posición del Parlamento al respecto, formulada en la sesión de 17 de enero de 2002 (publicada en el DOCE nº. C 271, de 7 de noviembre de 2002) en la que se incorporaron algunas novedades sobre el texto inicial; a su vez, la Propuesta modificada de la Directiva, presentada por el Consejo el 6 de mayo de 2002 (DOCE nº. C 203, de 27 de agosto de 2002), introdujo diversas modificaciones sobre el diseño contenido en el texto anterior. Tras la Posición Común (CE) 33/2003, de 20 de marzo de 2003 (DOCE de 24 de junio de 2003), aprobada por el Consejo, el Comité de Conciliación aprobó, con fecha 9 de diciembre de 2003, el texto de la Directiva, que ha sido aprobado por el Parlamento Europeo mediante resolución legislativa adoptada el 29 de enero de 2004 (pendiente, a la fecha, de publicación en el Diario Oficial). 4.2. Los rasgos más relevantes de la nueva Directiva a los efectos de este estudio Aunque a falta de alguna fase procedimental ulterior, podemos considerar que la nueva Directiva de contratos entrará en vigor en breve (en el texto último, según resulta de la aprobación efectuada por el Parlamento, se prevé que entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el DOCE, previendo un plazo de veintiún meses para que los estados miembro procedan a su cumplimiento, mediante las adecuadas reformas de su Derecho interno). Por ello es de utilidad destacar los aspectos principales de este nuevo texto desde la perspectiva que nos ocupa. 4.2.1. Utilización del diálogo competitivo En el artículo 1 del texto de la Directiva se define el "diálogo competitivo" como un procedimiento en el que todo operador económico puede solicitar su participación y en el que el poder adjudicador dirige un diálogo con los candidatos admitidos a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades, soluciones que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta.

El diálogo competitivo regulado especialmente para la adjudicación de contratos particularmente complejos (art. 29), puede resultar particularmente útil en el caso de compras públicas de tecnología, para fomentar entre los licitadores la aportación de ideas que puedan dar lugar a soluciones innovadoras. La misma definición de diálogo competitivo relaciona la complejidad de un contrato con la dificultad objetiva para el poder adjudicador de definir los medios técnicos aptos para satisfacer sus necesidades u objetivos y/o para determinar la cobertura jurídica o financiera de un proyecto. En cualquier caso, en el anuncio de licitación

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o en el documento descriptivo de la compra pública ha de indicarse si se va a hacer uso del procedimiento de diálogo competitivo. En este procedimiento, que podrá desarrollarse en varias fases, los poderes adjudicatarios podrán debatir todos los aspectos del contrato con los candidatos seleccionados, dando un trato por igual a todos los licitadores y manteniendo la confidencialidad de las propuestas de los participantes. Una vez cerrado el diálogo, los poderes adjudicatarios invitarán a los participantes a que presenten su oferta final, basada en la solución o soluciones presentadas y especificadas durante la fase de diálogo. Dichas ofertas deberán incluir todos los elementos requeridos y necesarios para la realización del proyecto. A petición del poder adjudicador, dichas ofertas podrán aclararse, precisarse y ajustarse. No obstante, estas precisiones, aclaraciones, ajustes o información complementaria no podrán modificar los elementos fundamentales de la oferta o de la licitación, cuya variación pueda falsear la competencia o tener un efecto discriminatorio. Dificultades para la definición de las especificaciones de ciertas características del objeto de la compra.

DIÁLOGO COMPETITIVO

Al término del diálogo presentación de ofertas y precisiones, aclaraciones y ajustes a petición del poder adjudicador, sin que éstos modifiquen los elementos fundamentales de la oferta.

• Posibilidad de varias fases.

• Trato por igual a todos los licitadores.

• Confidencialidad de las propuestas.

Figura 4. Diálogo competitivo

4.2.2. El impulso al empleo de medios telemáticos En este nuevo texto destaca también, a nuestros efectos, el impulso al empleo de los medios telemáticos en el procedimiento de comunicación entre los licitadores y el poder adjudicador, con previsiones que resultan aplicables a los procedimientos tradicionales de contratación. En los términos del nuevo artículo 42.1 (“normas aplicables a las comunicaciones”), todas las comunicaciones y todos los intercambios de información a los que se refiere el presente Título podrán hacerse, a elección de los poderes adjudicadores, por carta, por telefax o por vía electrónica con arreglo a los apartados 4 y 5, por teléfono en los casos y condiciones contemplados en el apartado 6, o mediante una combinación de dichos medios. La previsión se completa con dos reglas generales: una, referida a que su utilización no puede determinar consecuencias discriminatorias entre los licitadores (el art. 42.4 establece que los instrumentos que deberán utilizarse para la comunicación por medios electrónicos, así como sus características técnicas, deberán ser no discriminatorios, estar a disposición del público y ser compatibles con las tecnologías de la información y la comunicación de uso general); otra, que atiende a la seguridad de los dispositivos , en los términos del apartado 5 del artículo 42, para los dispositivos de transmisión y recepción electrónica de las ofertas y los dispositivos de recepción electrónica de las solicitudes de participación se aplicarán las normas siguientes:

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a) la información relativa a las especificaciones necesarias para la presentación

electrónica de las ofertas y solicitudes de participación, incluido el cifrado, deberá estar a disposición de todas las partes interesadas. Además, los dispositivos de recepción electrónica de las ofertas y de las solicitudes de participación deberán ser conformes con los requisitos del anexo X;

b) con arreglo al artículo 5 de la Directiva 1999/93/CE, los estados miembro podrán exigir

que las ofertas transmitidas por vía electrónica vayan acompañadas de una firma electrónica avanzada de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 de dicho artículo;

c) los estados miembro podrán crear o mantener regímenes voluntarios de acreditación

encaminados a mejorar el nivel del servicio de certificación de dichos dispositivos. Los dispositivos de recepción electrónica de las ofertas, de las solicitudes de participación y de los planos y proyectos deberán garantizar, según se indica en el anexo X, que:

a) las firmas electrónicas relativas a las ofertas, a las solicitudes de participación y a los

envíos de planos y proyectos se ajusten a las disposiciones nacionales en aplicación de la Directiva 1999/93/CE;

b) pueda determinarse con precisión la hora y la fecha exactas de la recepción de las

ofertas, de las solicitudes de participación y de los planos y proyectos; c) pueda garantizarse razonablemente que nadie tenga acceso a los datos transmitidos a

tenor de los presentes requisitos antes de que finalicen los plazos especificados; d) en caso de violación de esa prohibición de acceso, pueda garantizarse razonablemente

que la violación pueda detectarse con claridad; e) únicamente las personas autorizadas puedan fijar o modificar las fechas de apertura de

los datos recibidos;

f) en las diferentes fases del procedimiento de licitación de contratos o del concurso, sólo la acción simultánea de las personas autorizadas pueda permitir el acceso a la totalidad o a parte de los datos presentados;

g) la acción simultánea de las personas autorizadas sólo pueda dar acceso después de la

fecha especificada a los datos transmitidos; h) los datos recibidos y abiertos en aplicación de los presentes requisitos sólo sean

accesibles a las personas autorizadas a tener conocimiento de los mismos.

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Figura 5. Principales requisitos de los dispositivos de recepción electrónica

Control de las firmas electrónicas según legislación vigente

Determinación exacta del momento de la recepción

Confidencialidad

Detección de accesos no permitidos

Control y gestión restringidos a personas autorizadas

4.2.3. Consideración sobre sistemas electrónicos de compra La nueva Directiva atiende a la posibilidad de que los poderes adjudicadores adquieran, mediante técnicas electrónicas de compra, productos incluidos en un catálogo electrónico, que constituye un instrumento vinculado a la realización de compras corrientes. En la forma en que lo expone el Preámbulo del texto que ahora nos ocupa, esta técnica de adquisición permitirá, mediante la creación de una lista de licitadores ya aceptados y la posibilidad ofrecida a nuevos licitadores de integrarse en ella, que los poderes adjudicadores dispongan de una gama especialmente amplia de ofertas -gracias a los medios electrónicos utilizados-, garantizando así una utilización óptima de los fondos públicos mediante una amplia competencia. 4.2.4. Regulación de la denominada “subasta electrónica” La Directiva contiene una regulación específica de la denominada subasta electrónica, que se construye en torno a las previsiones de utilización, a los criterios de adjudicación y a la dinámica de procedimiento que se explican a continuación. Previsiones de su utilización La nueva Directiva reconoce la fórmula de la subasta electrónica; pero ─conviene subrayarlo─ no impone su utilización. Realmente, se trata de una posibilidad en manos de los estados miembro (éstos, dice el artículo 54.1, podrán prever la posibilidad de que los poderes adjudicadores apliquen subastas electrónicas), que gozan, en consecuencia, de un margen de discrecionalidad para emplearla o no, o para identificar los supuestos en que podrá hacerse. La observación parece realmente relevante. Con independencia de hacer notar que la realidad de las cosas (el auge del comercio electrónico privado, la habitualidad del empleo de medios telemáticos por las administraciones públicas en sus relaciones con los ciudadanos y con las demás administraciones, las manifiestas ventajas de todo orden que su utilización acarrea a los operadores económicos) impone el empleo de estos medios (y, en consecuencia, que parece impensable que ningún estado miembro pretenda dar la espalda, en su normativa interna, a las exigencias que de ello derivan) debe destacarse que en su tarea de adaptar el Derecho interno (modificando las normas precisas) a las previsiones de la Directiva, los estados miembro cuentan con diversas opciones, de las que dependen el mayor o menor protagonismo de esta figura. Baste con la simple referencia a las obvias alternativas que el legislador nacional tiene a su disposición para, dentro del marco fijado por la Directiva,

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impulsar o restringir la utilización de la subasta electrónica: bien podría establecer que siempre –en los casos previstos por la Directiva─ puede emplearse; sólo en casos tasados por la norma; únicamente cuando el concreto poder adjudicador, al efectuar la convocatoria, lo autorice. Tres alternativas básicas que no resultan, precisamente, neutras, y sobre las que convendrá prestar atención en su momento. La Directiva sienta además la regla, imprescindible, según la cual la utilización de la subasta electrónica no puede entrañar discriminaciones o alteraciones de la competencia; como establece el último párrafo del artículo 54.8, los poderes adjudicadores no podrán recurrir a las subastas electrónicas de manera abusiva o de manera que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada o que se vea modificado el objeto del contrato tal como se ha sometido a licitación mediante la publicación del anuncio de licitación y definido en el pliego de condiciones. En el texto de la nueva Directiva existe una concreción sobre los supuestos en que puede emplearse la subasta electrónica, que trata de vincularlo a aquellos casos en los que la valoración –y su resultado─ se proyecte sobre parámetros sumamente precisos u objetivados, que puedan –eventualmente- ser evaluados de forma “automática”. A ello se refiere el Preámbulo del texto que ahora nos ocupa, al señalar, por una parte, que es conveniente prever que las subastas electrónicas sólo afecten a contratos de obras, de suministro o de servicios para los que las especificaciones puedan establecerse de manera precisa. Tal puede ser el caso, en particular, de los contratos recurrentes de suministros, obras y servicios; y, por otra, subrayando que, para garantizar el respeto del principio de transparencia, conviene que sólo sean objeto de subasta electrónica los elementos que puedan ser sometidos a una evaluación automática por medios electrónicos, sin intervención ni evaluación del poder adjudicador, es decir, sólo los elementos que sean cuantificables, de modo que puedan expresarse en cifras o en porcentajes. En cambio, aquellos aspectos de las licitaciones que impliquen la valoración de elementos no cuantificables no deben ser objeto de subastas electrónicas. Por consiguiente, no deben ser objeto de subastas electrónicas determinados contratos de obras y determinados contratos de servicios cuyo contenido implique el desempeño de funciones de carácter intelectual, como la concepción de obras. Criterios de adjudicación Ello no significa que la subasta electrónica sólo pueda aplicarse cuando el criterio de adjudicación del contrato sea sólo el precio más bajo (la subasta), sino también cuando aquél sea el de la oferta más ventajosa en su conjunto (el concurso): conforme a lo establecido en el artículo 54.2, último párrafo, la subasta electrónica se basará: - o bien únicamente en los precios, cuando el contrato se adjudique al precio más bajo; - o bien en los precios y/o en los valores de los elementos de las ofertas indicados en el pliego de condiciones, cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa. Precisamente porque, como subraya el Preámbulo, el recurso a las subastas electrónicas permite a los poderes adjudicadores pedir a los licitadores que presenten nuevos precios, revisados a la baja, y cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa, mejorar asimismo elementos de la oferta distintos del precio. En los términos del artículo 1.2, apartado 7, la subasta electrónica es un proceso repetitivo basado en un dispositivo electrónico de presentación de nuevos precios, revisados a la baja, o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que tiene lugar tras una primera evaluación completa de las ofertas y que permite proceder a su clasificación mediante métodos de evaluaciones automáticos. Por consiguiente, no podrán ser objeto de subastas

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electrónicas determinados contratos de servicios y determinados contratos de obras cuyo contenido implique el desempeño de funciones de carácter intelectual, como la concepción de obras. Pliego de condiciones En cuanto a la dinámica de la subasta electrónica, conviene destacar en primer lugar que la Directiva establece (art.54.3) que los poderes públicos que decidan recurrir a una subasta electrónica harán mención de ello en el anuncio de licitación. Además en el mismo apartado se detallan las informaciones que deberá incluir el pliego de condiciones, y entre ellas se incluyen los elementos a cuyos valores se va a referir la subasta electrónica, los límites de sus valores, las diferencias mínimas que se exigirán para pujar y diversas informaciones sobre el desarrollo de la subasta y el dispositivo electrónico utilizado. Dinámica del procedimiento Es de resaltar también en el procedimiento de la subasta electrónica, la intervención previa del poder adjudicador, consistente en una primera evaluación completa de las ofertas presentadas, de conformidad con los criterios fijados en el pliego (art. 54.4). Una vez efectuado este trámite, se invita a los licitadores admitidos a presentar nuevos precios y/o nuevos valores (art. 54.4), indicando, por un lado, toda la información pertinente para la conexión individual al dispositivo electrónico utilizado y, por otro, la fecha y la hora de comienzo de la subasta (que no puede iniciarse hasta transcurridos, como mínimo, dos días hábiles a contar desde la fecha de envío de las licitaciones. Cuando el criterio de adjudicación del contrato sea la oferta económicamente más ventajosa, la invitación indicará asimismo la fórmula matemática en virtud de la cual se establecerán durante la subasta electrónica las reclasificaciones automáticas en función de los nuevos precios y/o de los nuevos valores presentados. Dicha fórmula incorporará la ponderación de todos los criterios fijados para determinar la oferta económicamente más ventajosa, tal como se haya indicado en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones; para ello, las eventuales bandas de valores deberán expresarse previamente con un valor determinado (art. 54.5). Además, si se autorizan variantes, deberán proporcionarse fórmulas distintas para cada variante. La subasta electrónica puede desarrollarse en distintas fases sucesivas. En ellas debe garantizarse el suministro de información (continua e instantánea) a los licitadores, que como mínimo debe contener la que les permita conocer en todo momento su respectiva clasificación, y que además puede comprender otros datos relativos a precios o valores presentados (cuando esté previsto en el pliego) y el número de participantes en cada fase. Se excluye expresamente de la información “la identidad de los licitadores durante el desarrollo de la subasta electrónica”. Por lo que se refiere a la terminación de la subasta, se prevén (art. 54, apartado 7) tres formas posibles: o bien indicando la fecha y la hora fijadas previamente en la invitación a participar en la subasta; o bien cuando no reciban nuevos precios o nuevos valores que respondan a los requisitos relativos a las diferencias mínimas. En tal caso, los poderes adjudicadores especificarán, en la invitación a participar en la subasta, el plazo que respetarán a partir de la recepción de la última presentación antes de dar por concluida la subasta electrónic; o, en fin, cuando concluya el número de fases de subasta establecido en la invitación a participar en la subasta.

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El criterio que, en cada caso, se decida utilizar debe ser objeto de la correspondiente publicidad previa, para que los licitadores conozcan de antemano la regla aplicable.

Debe incluir: • Elementos a cuyos valores se refiere la subasta. • Límites de los valores que podrán presentarse. • Información que se pondrá a disposición de los

licitadores. • Información sobre el desarrollo de la subasta. • Condiciones en las que los licitadores podrán pujar. • Información sobre el dispositivo electrónico

utilizado.

Se realizará conforme a: • Los criterios de adjudicación (precio más bajo u

oferta más ventajosa). • La ponderación de los criterios en el caso de

selección de la oferta más ventajosa. La ponderación se basará fijando una banda de valores o por orden decreciente de importancia de los criterios.

Dirigida a todos los licitadores que hayan presentado ofertas admisibles y acompañada de: • Resultado de la evaluación completa de su oferta. • Indicación de la fórmula matemática para

reclasificación automática de las ofertas. • Precisión de fecha y hora de la subasta así como de

la modalidad del cierre.

La subasta se desarrollará al menos dos días hábiles después de la invitación. Se realizará una comunicación continua de su clasificación a cada uno de los licitadores.

Subasta se cerrará según tres posibles modalidades: • En la fecha y hora precitadas en la invitación a

presentar nuevas ofertas. • Al no recibir nuevos precios. • Al concluir el número de fases de la subasta

establecido.

PLIEGO DE CONDICIONES

PRIMERA EVALUACIÓN COMPLETA DE LAS

OFERTAS

INVITACIÓN PARA PRESENTACIÓN DE NUEVAS OFERTAS

EJECUCIÓN DE LA SUBASTA

CIERRE DE LA SUBASTA Y ADJUDICACIÓN DEL

CONTRATO

Figura 6. Dinámica del procedimiento de subasta electrónica

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