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AUTORIDADES 2012

LOS PRESUPUESTOS FILOSFICOSDEL DERECHO PENAL CONTEMPORNEO

CONVERSACIONES CON GNTHER JAKOBS

LOS PRESUPUESTOS FILOSFICOSDEL DERECHO PENAL CONTEMPORNEO

CONVERSACIONES CON GNTHER JAKOBS

Esteban Mizrahi

UniversidadNacional deLa Matanza

Universidad Nacional de La Matanza, 2012Florencio Varela 1903 (B1754JEC)San Justo | Buenos Aires | ArgentinaTelefax: (54-11) 4480-8900http://www.unlam.edu.ar

Hecho el depsito que marca la ley 11.723Prohibida su reproduccin total o parcialDerechos reservados

NDICE

PALABRAS PRELIMINARES ............................................................. 11

PRESENTACINEstado, derecho y pena ........................................................ 15

CONVERSACIONES CON GNTHER JAKOBSLos presupuestos filosficos del derecho penal contemporneo

PRIMERA PARTESobre el funcionalismo penal y el pensamiento viejo-europeo.... 39

SEGUNDA PARTEAcerca de la categora de persona.......................................... 57

TERCERA PARTEAcerca del concepto de enemigo............................................ 69

| 11LOS PRESUPUESTOS FILOSFICOS DEL DERECHO PENAL CONTEMPORNEOCONVERSACIONES CON GNTHER JAKOBS

El libro que aqu presentamos se convertir en un hito funda-mental para nuestro Departamento de Derecho y Ciencia Poltica.Ello por varias razones. Por un lado, adems del inters evidenteque despierta la reconocida figura de Gnther Jakobs para quienesnos preocupamos por las relaciones entre el Estado, el derecho y lapena en las sociedades contemporneas, con l pretendemos ini-ciar una serie de discusiones de actualidad referidas a la filosofadel derecho penal. En este sentido, Los presupuestos filosficos delderecho penal contemporneo. Conversaciones con Gnther Jakobsdel Dr. Esteban Mizrahi permite acceder de un modo ameno y co-loquial al pensamiento del reconocido jurista alemn, quien traslos sucesos del 11 de septiembre de 2001 y el evidente estado deguerra instalado con posterioridad, avanz en la fundamentacinde su concepto derecho penal del enemigo urgido por la necesi-dad de los ciudadanos de obtener un mnimo de seguridad frente aaquellos que se proponen destruir el ordenamiento jurdico. As,en el concepto derecho penal del enemigo anidan mltiples inte-rrogantes filosficos que merecen ser discutidos a la luz de los cam-bios en las sociedades actuales. Y en esto radica, sin duda, el granvalor de estas conversaciones.

PALABRAS PRELIMINARES

12 | ESTEBAN MIZRAHI

Por otro lado, la tarea desarrollada por el Dr. Esteban Mizrahimerece un especial reconocimiento. Pues mantener una serie deencuentros en Bonn con Gnther Jakobs no es un hecho casual ofortuito; por el contrario, es el resultado de un arduo trabajo per-sonal y colectivo desarrollado durante aos. Tanto su investiga-cin doctoral como sus trabajos previos o los realizados en elmarco de la ctedra de Filosofa del Derecho que dirige en esteDepartamento, lo constituyen en uno de los jvenes profesoresde nuestro medio mejor formados en su rea de especialidad, comose observa en el estudio introductorio de esta obra. De igual modo,quiero reconocer su compromiso con el trabajo colectivo en launiversidad, especialmente en lo que hace a la formacin de re-cursos humanos. Quienes recorremos a diario la UniversidadNacional de La Matanza conocemos muy bien todos sus lugares,an los ms ocultos. Fue en uno de ellos, el laboratorio 7 de nues-tro Departamento de Derecho y Ciencia Poltica, en donde porms de un ao y cada quince das, el Dr. Mizrahi se estuvo prepa-rando junto a su equipo de ctedra, los profesores Andrs Di Leoy Martn DAscenzo, y a un grupo de estudiantes para entrevistaral jurista alemn. Ello se plasma tambin en la calidad del resulta-do que aqu presentamos y da origen a una lnea de investigacinque comenzaremos a desarrollar a partir de este ao.

Para que esto fuera posible, adems de reconocer el apoyobrindado por nuestra universidad, cabe destacar el valioso aportede la Fundacin Konrad Adenauer en Argentina, la cual respalda nuestro profesor con una beca de investigacin en Alemaniaque le posibilit la concrecin de estas conversaciones durante elmes de junio de 2011. Vaya a ella nuestro reconocimiento con laconviccin de que la cooperacin entre instituciones y la interna-cionalizacin de la investigacin, lineamientos ambos priorita-rios para nuestro rector Daniel Martnez, son elementos funda-mentales en la produccin de conocimientos en un mundo globa-lizado.


Es por todo ello que este libro resulta un gran aporte en losvarios sentidos indicados, pero especialmente en los deseos deampliar la reflexin sobre el derecho y, particularmente, la dimen-sin internacional del proyecto que representa nuestra universidad.

DR. EDUARDO ROLLERI

Decano

Departamento de Derecho y Ciencia PolticaUniversidad Nacional de La Matanza (UNLaM)

* * *

Toda aspiracin a la accin social y poltica responsable requie-re de una base axiolgica y filosfica que la anime y sostenga. Esteimperativo se vuelve aun ms acuciante ante la complejidad de lasociedad actual donde la inmediatez de las comunicaciones haceque todo adquiera carcter transnacional.

En este marco es que, desde su creacin, la Fundacin KonradAdenauer ha trabajado con el fin de promover la institucionalidaddemocrtica, la justicia social, la economa social de mercado y elestado de derecho sobre los principios del Humanismo Cristiano.Dichos objetivos tambin han ido adquiriendo carcter global y laFundacin, nacida en la Alemania de posguerra, est hoy presenteen ms de 120 pases.

Su actividad concreta siempre estuvo acompaada por el anli-sis y la reflexin. Los filsofos y la obra que aqu presentamos for-man parte de este acervo. Las conversaciones del Dr. Esteban Mi-zrahi con el destacado jurista alemn Dr. Gnther Jakobs hacenpatente el valor de fomentar el intercambio tanto de experienciascomo de pensamientos en un mundo globalizado.


La extensa trayectoria del Dr. Mizrahi como asesor cientfico dela Fundacin Konrad Adenauer en Argentina motiv nuestro firmerespaldo a su beca de investigacin que se desarrollara en Alema-nia. Los resultados de esa experiencia, plasmados en parte en estelibro, refuerzan nuestra conviccin de estar apoyando un inapre-ciable aporte al debate filosfico-jurdico en la Argentina. Sabemosque estas pginas encontrarn atenta recepcin en los mbitos aca-dmicos, profesionales y polticos del pas.

DR. BERND LHMANNRepresentante de la FundacinKonrad Adenauer en Argentina


PRESENTACIN

ESTADO, DERECHO Y PENA

Esteban Mizrahi (UNLaM)

IMuy temprano en la tradicin occidental, el castigo y su admi-

nistracin aparecen asociados a una fundamentacin filosfica. Parala gran mayora de los pensadores de esta tradicin resulta eviden-te que la simple accin de penar necesita de una elaboracin dis-cursiva especfica que la distinga de un puro ejercicio de violencia.Cuando se trata de castigar, no basta con que un acto violento hayasido suscitado por otro semejante para que sea considerado justo.La justicia de la accin no est en la accin misma, porque lasacciones de delinquir y castigar pueden ser idnticas (por ejemplo,quitarle la vida a un ser humano), sino que depende del dispositivodiscursivo que la enmarca, otorgndole un significado social deter-minado: pena.

No hay razones para delinquir pero s para castigar.1 Y aun cuan-do estas razones apelen a rdenes discursivos muy diversos, segnlas pocas y las preferencias tericas de los autores, son filosficasen la medida en que exceden el registro de lo meramente estableci-

1 Esto se debe a que todo discurso legitimatorio conlleva una pretensin de uni-versalidad que volvera contradictoria la justificacin del delito, cuyo presu-puesto necesario es la vigencia de la norma.


do, lo tornan problemtico y a partir de all dan lugar a una funda-mentacin que contribuye a la legitimacin social de la pena.

Para hacerlo, estas elaboraciones tericas deben recurrir a unaserie de nociones cuyos significados no estn fijados de una vez ypara siempre. Categoras tales como las de derecho, norma, persona,sociedad o Estado, por nombrar algunas de las ms relevantes, noslo adquieren matices especficos en funcin del marco conceptualen que se encuentran, sino que a raz de estos matices dan lugar adiferentes concepciones de la libertad humana, de la pertenenciaciudadana, del origen de la autoridad, de los lmites en el ejerciciodel poder, etc. Estas concepciones filosficas estn presupuestas demanera inevitable en toda teora de la pena y su examen resultanecesario toda vez que el derecho se vuelve problemtico. Y esteparece ser el caso en la actualidad, porque ya no es posible dar porsentada aquella condicin que para el amplio arco del pensamientosecular moderno obraba como punto de partida para lafundamentacin del castigo, a saber: la eficacia simblica del Estado.

El derecho en general y el derecho penal en particular son mu-cho ms antiguos que el Estado moderno como forma institucional.Pero en occidente han estado ntimamente vinculados al menosdesde mediados del siglo XVII hasta comienzos del siglo XX. Bsi-camente porque la estructura estatal, entendida como un ordena-miento socio-poltico que reclama para s el monopolio de la vio-lencia legtima en un territorio determinado, no puede desvincular-se de la pretensin de administrar justicia en ese territorio ni defundamentar la legitimidad de su ejercicio punitivo. Esta vincula-cin est presente, con variados nfasis y resoluciones distintas, enlas teoras de Hobbes, Locke, Rousseau, Kant, Fichte, Hegel, etc.Pero tambin estuvo inscrita en la experiencia social de los hom-bres y mujeres que llevaron adelante sus vidas en el marco de losdiferentes Estados a lo largo de casi tres siglos.

La imbricacin entre Estado y derecho ha sido tan profunda queHart llega a afirmar que el trmino Estado no refiere a nada por


fuera del derecho en la medida en que expresa, primero, que unapoblacin que habita un territorio vive bajo aquella forma de go-bierno ordenado establecido por un sistema jurdico con su estruc-tura caracterstica de legislatura, tribunales y reglas primarias; y, ensegundo lugar, que el gobierno goza de un grado de independen-cia vagamente definido.2 Con todo, no se puede pasar por alto queeste gobierno se constituye en gobierno de esa poblacin slo enla medida en que sus decisiones son efectivamente vinculantes. Yque, para que esto suceda, resulta igualmente necesario que ellascuenten con un grado relevante de aceptacin social, incluyendotambin la aceptacin del uso de la fuerza para sancionar al resis-tente. Y para que estas dos cosas estn suficientemente legitimadasno basta con que estn jurdicamente establecidas, sino que el Es-tado debe recurrir a un vasto repertorio de operaciones materialesy discursivas con el fin de asegurar su eficacia simblica. Esta efica-cia consiste, precisamente, en la expandida creencia, arraigada enun colectivo social especfico, de responder a cierta unidad de do-minacin que, constituida en ordenamiento jurdico, pretende yalcanza validez efectiva en un tiempo determinado y en el marcode un territorio bien definido.

Dicha creencia en una unidad de dominacin fue, precisamen-te, el elemento que le permiti al Estado garantizar la convergenciade las diferentes esferas de vida cuyas dinmicas respectivas co-mienzan a divorciarse en la modernidad. O al menos, para decirlocon mayor precisin, garantizar la posibilidad de esta coherencia,tanto desde el punto de vista institucional como desde el subjetivo.Porque fue la custodia activa del Estado lo que permiti la conver-gencia entre las diversas instituciones que, de manera correspon-diente, produca subjetividades tendientes tambin a la coherenciaen sus trayectorias de vida. Como explica Lewkowicz, el Estado

2 Hart, H.L. A. (1961), The Concept of Law, Oxford University Press, Oxford,1961. En espaol: El concepto de derecho, traduccin de Genaro R. Carrio,(Abeledo-Perrot) Buenos Aires, 1963, p. 273.


moderno supo establecer las condiciones para la vigencia armni-ca de tres dimensiones distintas de la ley entendida en su significa-cin ms general: 1) ley simblica en tanto estructurante de la sub-jetividad; 2) normas jurdicas en cuanto vertebradoras del cuerpopoltico, y 3) reglas sociales como articuladoras de las relacionesintersubjetivas. El Estado moderno garantizaba, con todo lo queesto significa, la concordancia posible de estos tres rdenes: sim-blico, jurdico y social. En el universo moderno, el Estado se ins-tituye a s mismo y a sus individuos especficos desde la constitu-cin jurdica de los trminos de relacin. La operatoria del Estadoinstituye a los agentes del cuerpo colectivo como ciudadanos.3 Lafuerza del Estado fue lo que le permiti al derecho instituir ciuda-dana a partir del principio de legalidad para transformarse as enEstado de derecho.4

En el universo moderno, el sujeto era pensado de mltiplesmaneras por el Estado y la existencia de los individuos, tenida lite-ralmente en cuenta desde el principio y hasta el fin de sus das:partidas de nacimiento, documentos de identidad, pasaportes, cam-bios de domicilios y actas de defuncin, son algunos ejemplos elo-cuentes de este continuo ejercicio de control contable en manosde la estructura estatal. Pero al mismo tiempo, y como contraparti-da de este ejercicio de control, el Estado se las arreglaba no slopara velar por la seguridad civil y social5 de sus ciudadanos sinotambin para componer un universal integrando las diferencias pro-pias de los diversos grupos de inters que estaban en pugna dentro

3 Lewkowicz, I. (2006), Pensar sin Estado. La subjetividad en la era de la fluidez,(Editorial Paidos) Buenos Aires, 2006, p. 191.

4 Tambin Hegel ubic crticamente en el marco de lo que denomina Derechoabstracto una discusin acerca de la teora de la pena que atienda slo a cues-tiones relativas a su fundamentacin o a su legitimidad, pero por fuera de laestructura del Estado.

5 Cfr. Castel, R. (2003), Linscurit sociale. Quest-ce qutre protg?, ditionsdu Seuil et la Rpublique des Ides, Paris, 2003. En espaol: La inseguridadsocial. Qu es estar protegido?, traduccin de Viviana Ackerman, (Manantial),Buenos Aires, 2004.


de su espacio vital. Por esta razn, Hegel pens al Estado como dis-tinto de la sociedad civil e irreducible a su esfera. Esta lgica defuncionamiento estatal condujo a la creacin del Estado de bienestaro providencial a mediados del siglo XX. Como afirma Alain Supiot:La invencin del Estado providencial permiti controlar el doblemovimiento de individualizacin y de interdependencia que actaen las sociedades industriales [] El Estado logr as recobrar su legi-timidad asumiendo el rostro de un Soberano benvolo que tolera ladiscusin y es capaz de responder a todas las expectativas y reme-diar todos los males.6 Y tal vez ste haya sido el ltimo intento his-trico del Estado moderno por recobrar su legitimidad y la fe en susoberana tras las experiencias nefastas de los Estados totales tantode ndole fascista como comunista.

Sin embargo, a causa de mltiples y complejos fenmenos deorden econmico, poltico, cientfico y tecnolgico cuya interac-cin y aceleracin recproca se resumen comnmente con el nom-bre de globalizacin, al Estado no le fue posible estabilizarse pormucho tiempo en su rol providencial. En la actualidad, ha dejadode ser lo que era y ya no consigue compensar a sus ciudadanos porlas desventajas que pudieran experimentar al participar de la vidasocial en el marco de organizaciones previamente establecidas, nilogra garantizar la convergencia institucional, ni menos an la po-sibilidad de una coherencia subjetiva. Con un Estado debilitado ensu eficacia material y simblica, las diversas instituciones quedanlibradas a sus dinmicas respectivas y la convergencia entre suslgicas funcionales apenas si se produce. O bien, cuando ello su-cede, ocurre slo de manera contingente por lo que la coherenciaen la trayectoria de vida de un sujeto pierde cada vez ms posibili-dades de realizacin y paulatinamente deja de ser tenida tambincomo un mandato social.

6 Supiot, A. (2005), Homo juridicus. Essai sur la founction anthropologique duDroit, ditions du Seuil, Paris, 2005. En espaol: Homo juridicus. Ensayo sobrela funcin antropolgica del derecho, traduccin de Silvio Mattoni, (Siglo Vein-tiuno Editores) Buenos Aires, 2007, p. 219.


IICon toda probabilidad fue Niklas Luhmann quien, desde la teo-

ra sociolgica, supo dar cuenta de la manera ms acabada de esteproceso de rpidas y profundas transformaciones que alcanzarontodas las dimensiones de la vida humana.7 Para hacerlo retomcon renovados instrumentos categoriales la vieja pretensin socio-lgica de presentar una visin de lo social en su conjunto.

El funcionalismo sistmico de Luhmann concibe a la sociedadcomo un sistema autopoitico, autorreferente y operativamente clau-surado, provisto de una pluralidad de subsistemas. No existe posi-bilidad de accin directa entre los distintos sistemas, ni entre lossistemas y los subsistemas: ellos cuentan nicamente con un dispo-sitivo de observacin para reajustarse reflexivamente. Con el trmi-no observacin se describe especficamente la operacin por lacual los sistemas autorreferentes y autopoiticos se observan a smismos y observan su entorno. Esta actividad le permite al sistemaestablecer mecanismos de seleccin para reducir la complejidadde su entorno que es siempre mayor que la suya propia en tanto fijalos lmites de lo posible al interior del sistema mismo: "todo ordenidentificable se sostiene sobre una complejidad que deja ver, pues,que pudiera ser tambin de otra manera".8 O, para decirlo conotras palabras, la complejidad del entorno, en tanto plexo de posi-bles relaciones entre todos y cada uno de sus elementos est vir-tualmente presente a cada instante, pero estas relaciones slo pue-den ser actualizadas por el sistema al adoptar algn principio de

7 Cfr. Luhmann, N. (1971a), Politische Planung, Aufstze zur Soziologie von Politikund Verwaltung, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1971. Y sobre todo: Luhmann,N. (1981), Politische Theorie im Wohlfahrstaat, Gnther Olzog Verlag, Mnchen,1981. En espaol: Teora poltica en el Estado de bienestar, traduccin eintroduccin de Fernando Vallespn, (Alianza Editorial) Madrid, 1993.

8 Luhmann, N. (1997), Die Gesellschaft der Gesellschaft, Suhrkamp Verlag,Frankfurt/M, 1997. En espaol: La sociedad de la sociedad, traduccin de JavierTorres Nafarrate bajo el cuidado conceptual de Daro Rodrguez Mansilla, yestilstico de Marco Ornelas Esquinca y de Rafael Mesa Iturbide, (Editorial Herder)Mxico, 2006, p. 102.


seleccin. Por ello es que la organizacin selectiva de la autopoie-sis del sistema es la forma de la complejidad. El sentido (Sinn) esuna estrategia determinada de comportamiento selectivo bajo con-diciones de alta complejidad y los sistemas sociales son sistemasidentificados a travs del sentido. Por eso sus lmites no son denaturaleza fsica, aunque determinadas marcas fsicas puedan sim-bolizarlos.9

Luhmann presenta, entonces, una visin descentrada de lo so-cial, en la que la sociedad no est compuesta por hombres, indivi-duos o grupos de inters sino por comunicacin. La relacin de losseres humanos con la sociedad deja de estar interpretada segn elesquema parte/todo de vieja data en la tradicin occidental y en sulugar se introduce el esquema sistema/entorno. Esto significa queel hombre ya no es concebido como parte del sistema social sinocomo un elemento de su entorno problemtico. En los trminosdrsticos de Luhmann: queda excluido que el individuo pude for-mar parte de la sociedad. No hay comunicacin entre individuo ysociedad, ya que la comunicacin es siempre slo una operacininterna del sistema de la sociedad. La sociedad no puede salir de smisma con sus operaciones y tomar al individuo; con sus propiasoperaciones slo pude reproducir sus propias operaciones [] Lomismo vale tambin a la inversa, es decir, para la vida y la concien-cia del individuo. Tambin aqu permanecen las operaciones re-productoras del sistema dentro de los lmites de ste. Ninguna ideapuede salirse de la conciencia que reproduce.10 Individuos y so-ciedad estn, sin embargo, estructuralmente acoplados. Esto signi-

9 Cfr. Luhmann, N. (1971b), Moderne Systemtheorien als Form gesamtgesellschaftlicherAnalyse, in: Habermas, J.; Luhmann, N., Theorie der Gesellschaft oderSozialtechnologie Was leistet die Systemforschung?, Suhrkamp Verlag,Frankfurt/M, pp. 11-12.

10 Luhmann, N. (1990), Soziologische Aufklrung, Beobachtungen der Moderne,Paradigm lost: ber die ethische Reflexion der Moral, Suhrkamp Verlag,Frankfurt/M, 1990. En espaol: Complejidad y modernidad: De la unidad a ladiferencia, edicin y traduccin de Josetxo Berian y Jos Mara Garca Blanco,(Editorial Trotta) Madrid, 1998, p. 62.


fica que los individuos, en tanto sistema de conciencia, constitu-yen una parte de los presupuestos factuales que el sistema socialrequiere de su entorno para realizar su autopoiesis: sin concienciasno sera posible la comunicacin pero no por eso la comunicacines pensamiento o viceversa.11

Por esta razn, Luhmann sostiene que en una sociedad funcio-nalmente diferenciada, todos sus sistemas parciales y organizacio-nes excluyen de su propia identidad al hombre como un todo. Nin-gn ser humano est contenido en ellos por completo. Al respecto,resulta ilustrativo que el nico ejemplo de sistema total que, en laactualidad, absorbe por completo a un ser humano maduro es elmanicomio.12 Esto quiere decir que en las sociedades contempor-neas las personas estn incluidas y al mismo tiempo excluidas. Porun lado, cuentan con la posibilidad de participar en la comunica-cin de todos los diferentes sistemas parciales, organizaciones einteracciones. Pero, por el otro, no les es posible ajustarse ntegra-mente a ninguno de ellos: no es posible ser slo empresario, slocientfico, slo gobernante, novio o amigo.

En este contexto, la forma persona constituye una pieza claveno slo para comprender la conceptualizacin luhmanniana de lasociedad, sino tambin las teoras funcionales de la pena que estninspiradas en sus desarrollos. El concepto de persona no refiere niidentifica primariamente a individuos ni aun a sistemas psquicos.En realidad, persona no hace referencia a ningn tipo de sistemaporque no se relaciona con ningn modo de operacin. Refierems bien a roles o a posiciones dentro de diferentes contextos deinteraccin. Por esta razn, la habitual sinonimia entre hombre,sujeto, individuo y persona, lejos de ser acertada oculta distincio-nes de singular relevancia para la comprensin contempornea delo social. En este caso, un tipo especial de distincin que en tanto

11 Cfr. Luhmann, 1997, p. 75.12 Cfr. Luhmann, 1971a, p. 37.


forma dirige la observacin de objetos tales como, por ejemplo,individuos humanos.

La forma persona surge, segn Luhmann, para resolver el pro-blema social de la doble contingencia: En una situacin con doblecontingencia, en la que cada participante hace depender su com-portamiento frente a los otros, de que ellos acten frente a l satis-factoriamente, reside una necesidad compulsiva para limitar el cam-po de juego de las posibilidades. Es esta situacin menesterosa,circular e inestable de doble contingencia la que provoca el surgi-miento de personas.13 La forma persona limita el repertorio decomportamientos posibles de los participantes y de esta manerasirve a la auto-organizacin de los sistemas sociales. Como formaque consiste en establecer una limitacin tiene dos caras: distinguee identifica tanto lo que pertenece a la persona como lo que no.Una vez establecido este lmite los sistemas psquicos pueden ex-perimentar en el propio yo las restricciones con que habrn decontar en el trato social, al tiempo que dan por descontada la apro-bacin general en los casos normales. Por tal razn, las personassirven al acople estructural entre sistemas psquicos y sociales.

Ahora bien, a diferencia de la sociedad estratificada, la socie-dad funcionalmente diferenciada est provista de una serie de sub-sistemas especializados en su funcin y clausurados en su opera-cin. El derecho es uno de ellos, al igual que otros como la polticay la economa a los que est estructuralmente acoplado. Dado quese trata de un subsistema social, el derecho no es otra cosa que unsistema de comunicacin orientado por un cdigo especfico: legal/ilegal. Esto quiere decir que la funcin del derecho consiste en esta-bilizar expectativas de comportamiento de modo tal que en caso deconflicto pueda encuadrrselo dentro de un esquema de decisio-nes de tipo binario: conforme-a-derecho/no-conforme-a-derecho.

13 Luhmann, N. (1995), Die Form Person, in: Soziologische Aufklrung. Bd. 6.Die Soziologie und der Mensch, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1995, p. 149.


Y aquello que no es posible ordenar segn este esquema, no perte-nece al sistema jurdico sino a su entorno interno o externo.

El derecho define, entonces, sus propios lmites al establecerqu es lo que acepta y qu lo que rechaza. Esto supone la diferen-ciacin progresiva del derecho positivo en tanto sistema autopoi-tico que delimita a travs de normas especficas aquello que cabeesperar del comportamiento de los participantes en la comunica-cin social al fijarles restricciones a sus posibilidades futuras deaccin segn un programa condicional del tipo si entonces:La fijacin de la forma del programa condicional se relaciona conla funcin del derecho, es decir, con la estabilizacin de las expec-tativas contrafcticas. Precisamente para el caso en que no se cum-plan, la expectativas se plasman en la forma de normas.14

Un programa condicional permite alcanzar una cierta seguridadde tipo, precisamente, condicional. No se tata de asegurar en elpresente que en el futuro las expectativas normativas no serndefraudadas. Esto siempre puede ocurrir. Pero s de establecer quesi esto de hecho sucede, entonces habr que contar condeterminadas consecuencias ya previstas en cdigos jurdicos. Poreso, el derecho en tanto subsistema social est referido a ladimensin temporal de la comunicacin que operainstitucionalizando expectativas de comportamiento y no conductas.Y, en tanto introduce a la sociedad en un futuro que est abierto ensus posibilidades y tambin lo integra en la forma de expectativas,puede ser considerado como su sistema inmunolgico. En efecto,como explica Luhmann, el sistema inmunolgico no requiere delconocimiento del entorno: solamente registra conflictos internos yelabora soluciones generalizables para conflictos que se presentencaso por caso; es decir, el sistema inmunolgico estatuye una

14 Luhmann, N. (1993), Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp Verlag, Frankfurt/M, 1993. En espaol: El derecho de la sociedad, traduccin de Javier TorresNafarrate con la colaboracin de Brunhilde Erker, Silvia Pappe y Luis FelipeSegura, (Editorial Herder) Mxico, 2005, p. 258.


capacidad remanente para casos futuros.15 Sin embargo, debeaclararse que la sociedad desarrolla un sistema inmunolgico noporque observa un dficit de adaptacin respecto de su entornosino porque ha renunciado a adaptarse a l.

Por lo tanto, si desde una concepcin sistmica de la sociedadel derecho puede ser interpretado en trminos de sistema inmuno-lgico y la formulacin de normas, como la creacin de anticuer-pos en funcin de los casos conflictivos que tuvieron lugar en elpasado,16 el derecho penal en particular puede ser entendido comouno de sus principales mecanismos de defensa. Ciertamente, no elnico. Pero esta sola consideracin habilita y hasta alienta un re-elaboracin funcionalista del derecho penal.

IIIGnther Jakobs es quien de manera ms clara y decidida ha

llevado adelante el proyecto de elaborar una teora funcionalistadel derecho penal contemporneo. Para ello se ha valido de ele-mentos de la teora de los sistemas sociales de Luhmann aunque,como l mismo se ha encargado de aclarar,17 no pretende seguirloconsecuentemente ni realizar una aplicacin especfica al derechopenal actual. La teora de Luhmann funciona ms bien como unhorizonte conceptual que le permite a Jakobs elaborar su propiosistema funcionalista, cuyo propsito no consiste en llevar adelan-te una ilustracin sociolgica del derecho penal contemporneosino en establecer, a partir de la evolucin misma en materia de

15 Luhmann, 1993, pp. 642-643.16 Cfr. Luhmann, 1993, p. 644.17 Jakobs, G. (1995), Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und

alteuropischem Prinzipiendenken. Oder: Verabschiedung desalteuropischen Strafrechts?, ZStW (Zeitschrift fr die gesamteStrafrechtswissenschaft) 107 (1995), pp. 843-876. En espaol: Sociedad, normay persona en una teora de un Derecho penal funcional, traduccin de M. CancioMeli y B. Feijo Snchez, (Civitas) Madrid, 2000, p. 20.


legislacin penal, una interpretacin adecuada tanto de las normascomo de las categoras centrales que all entran en juego. Jakobs esun jurista y no un socilogo. Y como jurista que reflexiona acercade los presupuestos del derecho penal vigente sin perder de vistasu historia dogmtica ni la influencia decisiva que tuvieron los pen-sadores ms destacados de la tradicin occidental, tambin es unfilsofo del derecho. Por eso, desde el comienzo su inters se haconcentrado en elucidar los fundamentos del derecho penal, losfines de la pena, el concepto jurdico penal de culpabilidad y ladoctrina de la imputacin, de modo tal que conformen un sistemaconsistente.

Jakobs considera que la funcin del derecho penal est endere-zada a garantizar la identidad normativa de la sociedad. Al igualque Luhmann, entiende que la sociedad no est compuesta porindividuos sino por comunicacin y que el derecho penal, no essino parte de un subsistema social en tanto especializacin del de-recho. La expresin identidad normativa no hace referencia aqua ningn tipo de sustancia metafsica ni entidad inmutable sino a launidad dinmica de expectativas de comportamiento asentadascomo normas en la constitucin de un Estado y en los dems cdi-gos jurdicos. El derecho penal se constituye as en un mecanismode defensa necesario puesto que, al decir de Jakobs, la sociedad esla construccin de un contexto de comunicacin que en todo casopodra estar configurado de otro modo a como est configurado enel caso concreto (de no ser esto as no se tratara de una construc-cin).18 Las normas son las reglas de configuracin de este contex-to de comunicacin, que debe contar con algn mecanismo deestabilizacin para evitar que cualquier divergencia sea el comien-zo de una evolucin hacia una configuracin alternativa.

Sobre esta base funcionalista, Jakobs reelabora la justificacinhegeliana de la pena con prescindencia de su transfondo metafsi-

18 Jakobs, 1995, p. 25.


co. Segn Jakobs, lo que define al delito es el incumplimiento delas expectativas sociales institucionalizadas que expresan las leyespositivas como modelos de orientacin que guan el contacto so-cial. El delito es un quebrantamiento de la norma que socava sufuerza orientadora al desautorizarla como modelo. La pena recha-za esta desautorizacin y restituye la confianza en su fuerza vincu-lante. Por lo tanto, la pena contradice la contradiccin de la normaque representa el delito y con ello reestablece la confianza en suvigencia.19 Por ello, lo que el derecho penal protege es la vigenciade la norma y no los bienes jurdicos.20 O para decirlo con trmi-nos ms precisos: en tanto el derecho es la estructura de las relacio-nes interpersonales, el derecho penal protege la expectativa de queuna persona no ataque estos bienes y no a los bienes mismos.21 Elderecho penal confirma, entonces, la identidad normativa de lasociedad y slo de esta manera puede establecerse una relacinnecesaria, es decir, racional, entre el delito y la pena.

Esta interpretacin comunicativa del delito y la pena presupo-ne, segn Jakobs, la diferenciacin entre dos esquemas diversos decomunicacin y orientacin del comportamiento: individualidad(Individualitt), por un lado,22 y normatividad (Normativitt), por elotro.23 Cada uno cuenta con su propio cdigo: la individualidad seorienta por el cdigo placer/displacer mientras que la normativi-dad lo hace por el cdigo deber/espacio-de-libertad. Cada uno con-

19 Jakobs, G. (1993), Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und dieZurechnungslehre, 2. Auflage, Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1993, p. 9 ss.

20 Cfr. Jakobs, G. (2003), Was schtzt das Strafrecht: Rechtsgter oderNormgeltung?, in: Aktualitt und Entwicklung der Strafrechtswissenschaft.Festschrift fr Seiji Saito, 2003, p.18 ss. En espaol: Qu protege el derechopenal. Bienes jurdicos o la vigencia de la norma?, traduccin de Manuel CancioMeli, en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal N 11, Buenos Aires,2001, p. 23 ss.

21 Cfr. Jakobs, 2003, p. 25.22 Cfr. Jakobs, G. (2008a), Norm, Person, Gesellschaft. Vorberlegungen zu einer

Rechtsphilosophie, Duncker & Humbolt, Berlin, 2008, p. 9 ss.23 Cfr. Jakobs, 2008a, p. 28 ss.


forma un sistema y observa al otro como parte de su entorno. Setrata de dos mundos distintos: el primero centrado en la figura delindividuo y el segundo en la categora de persona. La persona norequiere necesariamente de un cuerpo o de una conciencia, si biense le puede atribuir ambas cosas,24 sino que, como explica Jakobs,la persona se determina [] mediante su relacin con otras perso-nas, es decir, a travs de su rol. Una sola persona es una contradic-cin en s misma.25 Por eso no es posible deducir la sociedad apartir del primer esquema de orientacin, es decir, a partir del indi-viduo ni del consenso entre individuos. Precisamente, ste es eldficit que Jakobs encuentra en las teoras contractualistas que, comolas de Rousseau, Kant o Fichte, despliegan la lgica inmanente delindividualismo metodolgico para fundar el Estado,26 a saber, quepresuponen aquello a lo que deben arribar: la existencia de algntipo de vnculo normativo que obligue a los contratantes sin el cualel contrato tampoco tendra el menor sentido.27

Por ello, basta con constatar que hay sociedad en sentido pro-pio cuando existe comunicacin personal, es decir, cuando tienelugar un orden fundado en normas que guan las expectativas decomportamiento. Tales expectativas son de dos tipos: normativas ocognitivas. Las primeras son aquellas que frente a una decepcindel comportamiento esperado son mantenidas igualmente por vli-das; las segundas, en cambio, se dejan de lado y dan lugar a unproceso de aprendizaje en el que son sustituidas por otras. Y dadoque este esquema de orientacin personal siempre coexiste conotro de tipo individual al que nunca logra desactivar por completo,resulta necesario que las expectativas normativas estn cognitiva-mente cimentadas. De lo contrario, no tendran los individuos nin-

24 Cfr. Jakobs, 2008a, pp. 41-42.25 Jakobs, 2008a, 37.26 Cfr. Jakobs, G. (1999), Zur Genese von Rechtsverbindlichkeit, in: Hver, G.

(Hg.), Verbindlichkeit unter den Bedingungen der Pluralitt, Theos, Hamburg,1999, p. 33 ss.

27 Cfr. Jakobs, 2008a, p. 21 ss.


guna certeza de poder subsistir dentro de ese ordenamiento nor-mativo.28 Con palabras de Jakobs: Cada institucin normativa slopuede brindar una verdadera orientacin bajo una cierta cimenta-cin cognitiva, de tal manera que no slo determina la comunica-cin la contradiccin de la pena respecto de la contradiccin de lanorma que lleva adelante el delincuente sino tambin la cimenta-cin cognitiva mediante el dolor penal.29

El dolor penal aade una cimentacin cognitiva a las expectativasnormativas, institucionalizadas en las leyes positivas, de vivir en unorden social en el que cada uno, en tanto persona, puede autoadmi-nistrarse libremente a condicin de permanecer fiel a las normas.30

Quien as no lo hace sigue siendo persona pero slo de manera for-mal y su accin tambin conserva un sentido que la sociedad inter-preta como una declaracin de rechazo de su estructura normativa,frete a la cual la accin delictiva se propone como un modelo deorientacin alternativo.31 Con la pena la sociedad reacciona frete aesta provocacin y confirma su estructura normativa desautorizandoel comportamiento del delincuente como un modelo de orientacinvlido. De esta manera, la pena expresa la restitucin de la plenavigencia del derecho y, en principio, est justificada slo ante el fra-caso de la pretensin disuasiva contenida en las mismas leyes, esdecir, post factum y no ex ante. As, el marco terico funcionalista lesirve a Jakobs para elaborar una teora de la pena en la que mediantela comunicacin se restituye al derecho como tal.32

28 Cfr. Jakobs, 2008a, p. 61 ss.29 Jakobs, G. (2004a), Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck, Nordrhein-

Westflische Akademe der Wissenschaften, Vortrge G-390, Verlag FerdinandSchningh, Paderborn, 2004, pp. 24-25.

30 Cfr. Jakobs, G. (2005), Individuum und Person. Strafrechtliche Zurechnungund die Ergebnisse moderner Hirnforschung in: ZStW 117 (2005) Heft 2, p.261.

31 Cfr. Jakobs, G. (2008b), Rechtszwang und Personalitt, Nordrhein-WestflischeAkademe der Wissenschaften, Vortrge G-418, Verlag Ferdinand Schningh,Paderborn, 2008, pp. 30-34.

32 Cfr. Morguet, G. (2009), Feindstrafrecht. Eine kritische Analyse, Duncker &Humboldt, Berlin, 2009, p. 26.


IVEn los ltimos aos Jakobs ha modificado en parte su teora de

la pena debido a la necesidad de explicar e integrar las grandes yveloces transformaciones que tuvieron lugar en la legislacin penalcontempornea. Dichas transformaciones son la respuesta del sis-tema penal a los mltiples desafos derivados de la creciente com-plejidad que fueron adoptando las redes de crimen organizado, elnarcotrfico y el terrorismo internacional. Asimismo, las posibili-dades tecnolgicas disponibles han habilitado tambin toda unagama de nuevos delitos contra la seguridad del Estado. El abanicode posibilidades delictivas se ha incrementado tanto como la per-cepcin de vulnerabilidad de la sociedad frente a ellas. Ante laemergencia de estas nuevas formas de criminalidad, la cimenta-cin cognitiva de la pena se torna trivial o irrelevante si meramenteacontece como reaccin, es decir, post factum. Esta evolucin es-pecfica del delito gener modificaciones en la legislacin penalque fueron consolidando lo que hoy se conoce como el paradigmade la prevencin.33

Ya en 1985 Jakobs seala la insuficiencia de las herramientasconceptuales disponibles para describir adecuadamente las signi-ficativas variaciones que estaban teniendo lugar en la legislacinpenal alemana. Es entonces cuando reintroduce el polmico con-cepto de enemigo en la teora penal para dar cuenta de una ciertapropensin en la legislacin hacia la criminalizacin en el esta-dio previo a la lesin de un bien jurdico.34 Precisamente, en lapenalizacin de los actos preparatorios puede advertirse que se

33 Cfr. Cancio Meli, M. (2006), Derecho penal del enemigo? en: Jakobs, G.;Cancio Meli, M., Derecho penal del enemigo, 2 Ed., (Editorial Civitas) Ma-drid, 2006, pp. 85-152.

34 Cfr. Jakobs, G. (1985), Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung,in: Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, 97 (1985), pp. 751-785. En espaol: Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdi-co, en: Estudios de Derecho penal, traduccin de Enrique Pearanda Ramos,(Civitas) Madrid, 1997.


est reconociendo al autor no como a un ciudadano, es decir,como a una persona fiel al derecho, sino como a una fuente depeligro, esto es, como a un enemigo. Al mismo tiempo, Jakobs semuestra como un crtico severo de esta evolucin en materia delegislacin penal que lejos de fortalecer un Estado de libertadesconstituye un signo indeleble de su retraccin; por lo cual con-cluye que un derecho penal del enemigo slo se puede legitimarcomo un derecho penal de emergencia que rige excepcionalmen-te.35

Esta actitud crtica apenas si se percibe en su famosa conferen-cia del ao 1999 presentada en el marco de una Jornada de laAcademia de Ciencias de Berln-Brandenburgo.36 Y no es porquede aqu en ms Jakobs se declare conforme con el giro que hanadoptado los sistemas penales, sino ms bien porque como cien-tfico comprometido con su tiempo intenta pensar los presupues-tos de la juridicidad penal contempornea hacindose cargo desus limitaciones.37 En este sentido, Jakobs retoma la senda trazadapor Hegel cuando afirma en el prlogo a la Filosofa del Derechoque la filosofa no es sino su poca aprehendida en pensamien-tos. En este contexto, Jakobs vuelve a utilizar la distincin entreun derecho penal del ciudadano y un derecho penal del enemigopara describir los cambios en la legislacin penal alemana, perode aqu en adelante los incorpora tambin a su teora como dos

35 Jakobs, 1985, p. 238.36 Jakobs, G. (2000), Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft vor den

Herausforderungen der Gegenwart (Kommentar), in: Eser, A.; Hassemer, W.;Burkhardt, B. (Hg.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor derJahrtausendwende. Rckbesinnung und Ausblick, Beck, Mnchen, pp. 47-56.En espaol: La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, en:Dogmtica de derecho penal y la configuracin normativa de la sociedad,traduccin de Teresa Manso Porto, (Civitas) Madrid, 2004, pp. 27-50.

37 Cfr. Jakobs, G., (2006), Feindstrafrecht? Eine Untersuchung zu den Bedingungenvon Rechtlichkeit, in: HRRS 8/2006, p. 289 ss. En espaol: Derecho penaldel enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juricidad, en: CancioMeli, M.; Gmez-Jara Diez, C. (Coord.) (2006), Derecho penal del enemigo.El discurso penal de la exclusin, (Euro Editores) Buenos Aires, 2006, p. 95.


tipos ideales o tendencias que se verifican en un mismo contextojurdico-penal.38

El derecho penal del enemigo surge ante la necesidad de brin-dar a los ciudadanos una cierta garanta cognitiva respecto de lavalidez del derecho en un Estado que comienza a ser percibidocomo crecientemente vulnerable. Como es sencillo constatar, a lagran mayora de los ciudadanos no les basta para sentirse seguroscon saber que determinadas acciones estn penadas por ley sinoque adems requieren contar con alguna certeza respecto de laimprobabilidad de su ocurrencia. Por ello, el derecho penal delenemigo surge como un dispositivo de defensa frente a posiblesagresiones futuras y no para castigar acciones pasadas. Como ejem-plo de esta evolucin, Jakobs menciona numerosas leyes e institu-tos penales -que resulta ocioso enumerar aqu en detalle- pero quecomparten las siguientes caractersticas: 1) anticipacin de la puni-bilidad, 2) ausencia de reduccin de pena para dicha anticipacin,3) pasaje hacia una legislacin de lucha para combatir la delin-cuencia, y 4) supresin de determinadas garantas procesales.39

Todos ellos resultan impropios del trato del Estado para con susciudadanos en plena vigencia de un estado de derecho. Como ob-serva Jakobs: Con este lenguaje adelantando la punibilidad, com-batiendo con penas ms elevadas, limitando las garantas procesa-les-, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza asus enemigos.40

El trmino ciudadano es utilizado aqu como sinnimo de per-sona jurdica o de persona. Una sociedad puede considerar ciuda-dano slo a aquel que justifica una expectativa de comportamientoconforme al derecho, es decir, a quien orienta su conducta en ge-

38 Cfr. Jakobs, G. (2004b), Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht, in: HRRS 3/2004,pp. 88-95. En espaol: Jakobs, G.; Cancio Meli, M., Derecho penal del enemi-go, 2 Ed., traduccin de Manuel Cancio Melia (Editorial Civitas) Madrid, 2006,pp. 21-56.

39 Cfr. Jakobs, 2000, pp. 43-44.40 Jakobs, 2000, pp. 44.


neral por las normas establecidas y en esa medida es parte de lasociedad misma. Si en un caso especfico no lo hace y delinque, lasociedad reacciona con la pena ante el quebrantamiento de la nor-ma, de tal manera que el contenido comunicativo de la sancinpenal consiste en que el acto delictivo no debe ser tenido comomodelo y que la norma violada sigue siendo vinculante. Pero estaconfirmacin de la configuracin normativa de la sociedad slotiene sentido si su identidad ha sido impugnada desde adentro, esdecir, por uno de sus miembros. Distinto es el caso cuando lasnormas son quebrantadas por individuos que estn afuera de lasociedad, porque para ellos esas normas no son vinculantes a cau-sa, precisamente, de su no pertenencia. Aqu ya no es posible al-canzar mediante la pena una rehabilitacin del reconocimiento delas normas ni la confirmacin de la identidad normativa de la so-ciedad. Estas alteraciones slo pueden ser resueltas de manera cog-nitiva, eliminando, neutralizando o disminuyendo la fuente de pe-ligro.41 Para los autores de dichas alteraciones, de quienes, a dife-rencia de los ciudadanos, no cabe esperar ninguna cimentacincognitiva de su fidelidad al derecho, y que en esa medida represen-tan una fuente de peligro constante para la sociedad, Jakobs tienereservado el trmino de enemigo.

La distincin entre ciudadano y enemigo aparece tambinreflejada en dos dimensiones diversas de la pena en tanto coac-cin. Por un lado, la coaccin penal porta un significado comuni-cativo: contradice el quebrantamiento de la norma a manos delautor y con ello lo toma en serio como persona, al tiempo quereafirma la configuracin normativa de la sociedad. Por otro lado,produce un efecto fsico de aseguramiento frente al autor al confi-narlo como individuo peligroso.42 Esto ltimo supone un gradoparcial de despersonalizacin en la medida en que el autor resultaheteroadministrado por el Estado; heteroadministracin que, en

41 Cfr. Jakobs, 2008a, pp. 116-117.42 Cfr. Jakobs, 2004b, pp. 24-25.


casos extremos, puede conducir incluso a la perdida completa desu estatus de persona.43 No obstante, debe tenerse presente queesta es la necesaria consecuencia de la divergencia de propsitosque persiguen ambas modulaciones del derecho penal: si el prop-sito del derecho penal del ciudadano consiste en garantizar la vi-gencia del ordenamiento jurdico; el derecho penal del enemigoapunta, en cambio, a afianzar la seguridad con medidas de defensafrente a riesgos.44

VAhora bien, como puede observarse, la percepcin ciudadana

de una creciente vulnerabilidad del Estado frente al nuevo pano-rama delictivo, que resulta de -y a su vez redunda ensu crecienteprdida de eficacia material y simblica, impulsa en los estadosdemocrticos contemporneos una transformacin de la legisla-cin penal que mina las bases del estado de derecho con el fin degarantizar su vigencia. Dado que ya no puede ser una prestacindel Estado brindar una cimentacin cognitiva de las normas, sinoque queda en manos de cada ciudadano ofrecer una garantasuficiente de su fidelidad al derecho, de modo tal que pueda serconsiderado como persona y no como una fuente de peligro, severifica una cierta inversin del principio de presuncin de ino-cencia: todos somos sospechosos a menos que demostremos locontrario. Pero no todos lo somos en igual medida. Un individuoeducado con un trabajo estable que proviene de una familia acau-dalada, lo es menos que otro con escasa instruccin, sin trabajo

43 Cfr. Jakobs, 2008b, pp. 16-17.44 Cfr. Jakobs, G. (2005), Terroristen als Personen im Recht, in: ZStW 117, 839-

851. En espaol: Terroristas como persona en derecho?, en: Cancio Meli,M.; Gmez-Jara Diez, C. (Coord.) (2006), Derecho penal del enemigo. El dis-curso penal de la exclusin, traduccin de M. Cancio Meli, (Euro Editores)Buenos Aires, 2006, pp. 85-86.


reconocido y que vive en una zona marginal. Algo semejante ocu-rre con las verdaderas diferencias culturales que imperan en so-ciedades sometidas a procesos de inmigracin masiva: resultanmenos sospechosos quienes se guan por los valores, usos y cos-tumbres socialmente establecidos, que quienes conservan los pa-trones de comportamiento propios de su cultura de origen, ancuando al hacerlo no quebranten ninguna norma vigente. Estoltimo implica un grave problema de difcil resolucin: los indivi-duos menos favorecidos en la distribucin de bienes materiales ysimblicos son aquellos que ms dificultades tienen en brindargarantas cognitivas suficientes de su fidelidad al derecho y, enconsecuencia, acceder al estatus de ciudadano. Paradjicamente,estos mismos sectores de la poblacin son los que, en general,alientan y apoyan a los partidos polticos que bregan por la intro-duccin de legislaciones penales ms duras y preventivas, por-que a causa de su vulnerabilidad estn mucho ms expuestos alos estragos del narcotrfico, la criminalidad organizada y el te-rrorismo.

Desde el punto de vista terico, la mera introduccin de ladistincin entre ciudadano y enemigo para describir las nue-vas tendencias en la legislacin penal, revela hasta qu punto enuna problemtica estrictamente jurdica se despliegan cuestionesprofundamente filosficas como la legitimidad del aparato de ad-ministracin del Estado para intervenir en la esfera de privacidadde los ciudadanos, si con ello se optimiza la proteccin de bienesjurdicos como la seguridad ciudadana. Tambin pone de mani-fiesto que en el paradigma de la prevencin quedan socavadas cier-tas pretensiones de universalidad relativas al carcter intangible dela privacidad y autonoma de las personas que subyacen a un esta-do de derecho democrtico. Sin embargo, la utilizacin del con-cepto de derecho penal del enemigo para describir una serie deregulaciones penales que ya forman parte de cierta normalidadinstitucional -y no meramente como un derecho de emergencia-


invita a reflexionar sobre la relacin que mantienen las sociedadesjurdicamente organizadas segn los lineamientos de un estado dederecho democrtico con quienes no forman parte de ellas y seresisten a hacerlo, sean stos terroristas ideolgicamente motiva-dos, marginales econmicamente excluidos o delincuentes recu-rrentes que adoptaron la criminalidad como forma de vida. Esto nosucede cuando uno se enfrenta a discursos que reniegan obstinada-mente de este concepto por su connotacin blica, sin que ello delugar a una explicacin alternativa de la realidad socio-jurdica quesu introduccin permite describir de manera satisfactoria. En estesentido, las posiciones principistas que se empecinan en defendera ultranza los valores que estn a la base del moderno estado dederecho liberal, lejos de resolver los problemas que aquejan a losEstados democrticos actuales, renuncian de plano a pensarlos se-riamente.

Por todo lo dicho, la obra de Jakobs se presenta como una refe-rencia ineludible para el abordaje problemtico de estos tpicos.En ella se asume de manera conciente el desafo de reflexionaracerca de las inevitables presuposiciones filosficas que constitu-yen el fundamento contrafctico de la pena, incluyendo la tipifica-cin de los actos punibles, teniendo en cuenta que estos presu-puestos determinan en ltima instancia la manera de concebir alderecho penal en general y los lmites de su juridicidad en particu-lar. Al mismo tiempo, permite tomar conciencia de las diferentestendencias y modelos tericos que operan en la legislacin penalcontempornea, lo que habilita una comprensin ms compleja yfecunda de los problemas que deben enfrentar no slo los diversossistemas jurdico-penales en la actualidad sino tambin los estadosde derecho democrticos en condiciones estructurales de vulnera-bilidad estatal.

* * *


Las conversaciones que se presentan a continuacin tuvieronlugar en la primavera boreal del 2011 en el marco de una estadade investigacin que, gracias al apoyo financiero de la FundacinKonrad Adenauer, tuve oportunidad de desarrollar en el Seminariode Filosofa del Derecho de la Universidad de Bonn. Deseoagradecer muy especialmente al Prof. Dr. Gnther Jakobs suexcelente predisposicin para discutir conmigo estos temas as comosu autorizacin para que nuestro intercambio de ideas pueda serpublicado. Tambin debo un agradecimiento especial al actualdirector del Seminario, Prof. Dr. Rainer Zaczyk, quien me ha ofrecidocondiciones de trabajo inmejorables y a Nathalia Bautista Pizarropor su amable colaboracin durante la estada. Quiero expresaradems mi gratitud para con Ezequiel Malarino y Daniel Pastor porhaberme alentado y apoyado en este proyecto, como as tambinpara con Andrs Di Leo Razuk, Martn DAscenzo, AlejandroBonomo, Mariela Pareta y Noelia Jurez, que son mis interlocutorespermanentes para discutir estas cuestiones en la ctedra de Filosofadel Derecho de la Universidad Nacional de La Matanza.

San Justo, 24 de febrero de 2012.


CONVERSACIONES CON GNTHER JAKOBS*

LOS PRESUPUESTOS FILOSFICOS DELDERECHO PENAL CONTEMPORNEO

PRIMERA PARTESobre el funcionalismo penal

y el pensamiento viejo-europeo

Bonn, 14 de junio de 2011

Mizrahi: Le formulo mi primera pregunta: Por qu considera queel derecho penal actual se comprende y fundamenta mejor desdeuna teora sistmica de la sociedad que a partir del iusnaturalismo,de la tica discursiva o bien del mero positivismo? Cul es el apor-te singular del funcionalismo al respecto?

Jakobs: En realidad no creo que el funcionalismo al estilo deLuhmann, o la teora de los sistemas al estilo de l, ofrezca grancosa para el derecho penal. Si lee las obras de Luhmann, laSociologa del derecho, de su obra temprana, o ms tarde El derechode la sociedad, y por ltimo La sociedad de la sociedad, ver quede derecho penal habla poco y nada. De manera que no creo queel funcionalismo sea tan importante para la comprensin del derechopenal. Muchas cuestiones del derecho, incluyendo el derecho penal,

* La desgrabacin y traduccin al espaol de las conversaciones estuvieron acargo de Lorenzo Langbehn.


se pueden exponer muy bien a partir de la concepcin tripartita dela Filosofa del derecho de Hegel: el Derecho abstracto, laMoralidad, es decir, la teora de la imputacin, y por ltimo laEticidad en donde se presenta una teora de la pena muy similar ala de la prevencin general, que se encuentra en los pargrafos 209y siguientes, all Hegel explica que una sociedad que se siente segurade s misma puede aplicar penas ms leves. Esto produce la curiosaparadoja de que mirar el delito como un acto dirigido contra el Estadopuede llevar a la indulgencia y no a la severidad. De modo que hayque dejar claro que el derecho cumple una funcin en la sociedad,que en el fondo constituye la estructura normativa de la sociedad, yque el acto delictivo pone en peligro esa estructura. Y que, si seinterpreta comunicativamente el acto delictivo, la pena es unarespuesta a l. Pero en este caso, queda por explicar por qu larespuesta se realiza mediante el dolor, mediante algo ingrato. Eso eslo que intent hacer en mi artculo La pena estatal: significado yfinalidad,45 usted lo conoce. Me objetaron que eso era incorrectodesde el punto de vista de la teora de los sistemas, porque la pena,en la medida en que sea interpretada como dolor, no constituye unacomunicacin. Yo no creo que sea as. El hecho de que para la teorade los sistemas de Luhmann la sociedad sea comunicacin no implicaque solo pueda haber comunicacin acerca de la comunicacin.Tambin puede haber comunicacin acerca de cosas silenciosas,como por ejemplo: que llueve o, precisamente, que la pena duele.

M: Le iba a hacer otra pregunta acerca de su enfoque que partirade la teora de los sistemas, pero ahora resulta que...

J: que lo de la teora de los sistemas no es tan as.

M: S. As que reformulo esa pregunta. En 1995 usted escribi unartculo titulado El derecho penal entre el funcionalismo y el pen-

45 Cfr. Jakobs, 2004a.


samiento viejo-europeo. O: Una despedida del derecho penalviejo-europeo?.46 Cuando le el artculo no me qued claro enqu sentido se estara produciendo una despedida del pensamien-to viejo-europeo, de sus conceptos y categoras.

J: Efectivamente, la despedida no es tan enrgica y definitiva. A mi en-tender, lo nico que mostr en esa conferencia es que aplicando elpensamiento funcionalista se obtienen algunos resultados interesantesen lo que concierne a la pena. Y que, por ejemplo, la doctrina de laconducta prohibida, como parte de la doctrina de la imputacin, recibeuna explicacin mejor desde el funcionalismo. Se la explica como unadistribucin de la responsabilidad relativa a determinados fines. Y loque sostengo con absoluta conviccin es que el concepto de culpabili-dad es un concepto funcional. Concretamente, que el concepto de cul-pabilidad resume la posibilidad de resolver el conflicto mediante la pena,y no de otro modo. Eso lo escrib en uno de mis primeros artculos,Culpabilidad y prevencin,47 y lo mantengo hasta ahora. No se puedeexplicar el concepto de culpabilidad psicologizndolo, y tampoco demanera puramente filosfica. Es necesario considerar la funcin de lacondena de un culpable en una sociedad concreta. Por ejemplo, pode-mos disculpar al que hace algo por necesidad artculo 35 del CdigoPenal alemn: estado de necesidad disculpante, necesidad existencial.48 Pero si todo un pueblo sufre necesidad existencial, no hay disculpa.Por qu? Porque en ese caso se volvera imposible administrar a esepueblo, la disculpa solo es posible en casos aislados. El nico modo deexplicar esto es con una teora funcional. En esto no coincido con Roxin,cuando afirma que tambin se lo puede explicar de otro modo. En esesentido pienso que el funcionalismo es til. Pero fjese, Mizrahi, siem-

46 Cfr. Jakobs, 1995.47 Cfr. Jakobs, G. (1976), Schuld und Prvention, Mohr, Tbingen, 1976. En espaol:

Culpabilidad y prevencin, traduccin de C. Surez Gonzlez, en Jakobs,Gnther, Estudios de derecho penal, traduccin y estudio preliminar de PearandaRamos, E., Surez Gonzlez, C. y Cancio Meli, M., (Civitas) Madrid 1997.

48 StGB (Strafgesetzbuch) 35 Entschuldigender Notstan.


pre es as con todo trabajo interdisciplinario: no se puede simplementetomar el pensamiento de otra disciplina y transferirlo, hace falta recortar-lo y repensarlo para hacerlo encajar en el propio sistema.

M: S, seguro. Pero por ejemplo: la teora de la pena de Hegel sinsu trasfondo metafsico, es la misma o se transforma en algo com-pletamente diferente?

J: Todo el trasfondo metafsico no es necesario, pero s es necesariauna valoracin positiva del Estado. De lo contrario, Hegel no sirvepara nada. O sea, si decimos: llegamos hasta la seccin sociedadcivil, en tanto que sociedad adquisitiva, y lo que viene despus so-bre el Estado, es decir, que el Estado es el reino de la libertad realiza-da, ya no lo consideramos, entonces puede tirar a Hegel a la basura.

M: Entonces usted toma algo de Hegel, algo de Kant y algo de...

J: de Kant poco.

M: Pero s utiliza la distincin entre homo phaenomenon y homonoumenon, no es cierto?

J: S, correcto, eso sirve para explicar algunas cosas, pero veo menospuntos que se puedan retomar de Kant que de Hegel. Hay que ver queKant tampoco tuvo mucho xito en lo que se refiere a la teora penal.Feuerbach hace referencia a l, pero modifica completamente la teo-ra kantiana de la pena. Hace una teora de la intimidacin penal, y deningn modo est dispuesto a defender la ley del Talin como medidapara la pena. ltimamente hay una discusin iniciada por JoachimHruschka, por ejemplo en el ltimo nmero de la ZStW,49 y segn l,

49 Cfr. Hruschka, J. (2010), Die Verabschiedung Kants durch Ulrich Klug imJahre 1968: Einige Korrekturen, ZStW 122, N 3 (2010), pp. 493-503.


si se entiende correctamente a Kant, la ley del Talin solo representauna oposicin al pensamiento utilitario de la Ilustracin, pero Kant nohabra dicho que debe colmarse la medida del Talin, sino nicamen-te que no debe superarse. Yo no lo creo as. Sin duda, Hruschka es ungran conocedor de la literatura de la Ilustracin, de manera que no sepuede tomar a la ligera lo que l diga. Pero cuando Kant dice: Mas siha matado, debe morir, pues no hay sustituto para la justicia, no dicea lo sumo debe morir, sino precisamente debe morir. Pero es ascomo usted dice: si se elimina toda la metafsica, la teora cambia.

M: Con esto podemos pasar a la pregunta que sigue. Me refiero asu interpretacin de la categora de persona. Usted dice: Quieninfringe la ley no realiza el acto porque es persona, sino porque hapermanecido subdesarrollado como persona, vale decir, de mane-ra nicamente formal...

J: S. La persona se define en base a deberes y derechos, y si no secumple con los deberes, en ese punto no se es persona. Se es per-sona solo en sentido formal, pero no materialmente.

M: Qu quiere decir eso? Significa que para usted la persona pue-de desarrollarse en tanto persona? No se trata acaso de una cons-truccin normativa? Quiero decir: no nicamente Pero s en tan-to destinataria de expectativas normativas que se dirigen al porta-dor de un rol. O es que formal se refiere finalmente a un error dela sociedad, que ha tratado como persona a un individuo que nodebera haber sido tratado como tal?

J: No, la sociedad puede incluso haber contado con que ste infrin-giera la norma. No necesariamente tiene que haber un error. Porejemplo, en el caso de los reincidentes, muchas veces uno se equi-voca cuando en un momento dado dejan de reincidir, mientrasque por lo general no se comete una equivocacin al presumir que


continuarn reincidiendo. El delincuente contradice la norma, yuna persona que es materialmente tal, es decir, una persona que seconduce como persona, no contradice la norma.

M: O sea que la persona para usted es meramente una mscara.

J: La persona es una atribucin, s. El caso donde se ve ms claro esen la persona jurdica, que es una pura construccin del derecho.

M: Pero cul es la relacin con el sujeto? ste se desarrolla paradevenir persona, o la persona no es ms que una mera atribucin?

J: S, el sujeto puede devenir persona en el sentido de que aceptaser tratado como persona. De hecho, si as no lo hace no lo llama-ra sujeto. Cuando la persona que acta es, a la vez, alguien queacepta ser tratado como persona, yo le aplico la denominacin desujeto. Pero esta terminologa no es uniforme, es sumamente varia-ble. Si la persona no acepta ser tratada como tal, le aplico el nom-bre de individuo. En este caso, la persona es formal, no pasa de seruna mera atribucin que no tiene efecto sobre la conducta.

M: Entonces la persona no es un esquema interpretativo?

J: S, tambin lo es.

M: Completamente diferente del individuo?

J: El individuo es el ser humano como entidad biolgica. Se es perso-na cuando se tiene algn tipo de derechos y de deberes, es decir, apartir de concluido el nacimiento. Esa es la definicin de persona ennuestro orden jurdico. Y la persona puede ser ms o menos amplia.Por ejemplo, un nio de seis aos es una persona en tanto que otrosno deben lesionarlo. Es persona en la medida en que tiene derecho a


que sus padres se ocupen de su educacin. Tambin es persona enla medida en que no debe lesionar a otros, si bien no es una personadesde el punto de vista penal ya que no puede recibir una pena. Se lepuede impedir que acte, si anda atacando a otros con un cuchillo,pero no puede recibir una pena. Y ante todo, no es todava una per-sona poltica, un ciudadano con derecho a voto. Eso vendr msadelante. La personalidad que se desarrolla puede ser ms o menosamplia. Por ejemplo, la canciller de la repblica tiene muchos atri-butos personales que yo no tengo. Yo la puedo votar o no, muchoms no puedo hacer. Ella puede realizar actos de gobierno. Yo, encambio, cuando estaba en actividad, poda tomar exmenes: eso lacanciller no puede hacerlo. ramos personas de diferente amplitud,cada cual en un mbito diferente. Hay personas muy grandes y muypequeas, y tambin personas que son puros artificios jurdicos. Ypara el caso de la persona jurdica se suscita el problema de que, enrealidad, solo es persona formalmente. Hubo una larga discusin, enla teora del Estado como persona jurdica, acerca de cmo concebirun acto antijurdico del Estado. En los aos 20, y tambin antes de laPrimera Guerra Mundial, se discuti mucho ese tema, porque se decaque si el acto era antijurdico, el rgano estatal no tena competenciapara realizarlo. Pero si no ha sido realizado por un rgano competen-te, no es un acto del Estado. Finalmente el problema se resolvi dicien-do dejemos de lado toda esta discusin, pero supongamos que, a losfines de la responsabilidad civil, se trata de un acto del Estado. Y as esque en el artculo 839 del Cdigo Civil alemn50 tenemos la responsa-bilidad civil del Estado por los actos ilcitos de sus funcionarios, y en elartculo 31 la responsabilidad de las personas jurdicas por los actosilcitos de sus rganos.51 No obstante, jurdicamente sigue sin aclarar-se si efectivamente se trata de actos de la persona jurdica, o si stasolamente asume la responsabilidad civil, como si se dijera si tienes

50 BGB (Brgerliches Gesetzbuch) 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung.51 BGB 31 Haftung des Vereins fr Organe.


algo tan peligroso como un rgano, debes responder por sus faltas.Sin embargo, no deja de ser difcil sostener que se trata de actos delrgano, porque el rgano no es competente para realizarlos.

M: Ahora le voy a hacer una pregunta bastante polmica. Muchosargentinos que conozco, estudiosos del derecho, consideran que suteora del derecho penal desde un punto de vista ideolgico es dema-siado conservadora, por no decir directamente fascista. En contra deesta descripcin, a mi entender superficial y falsa, cabe responder quesi se habla de la pena como afirmacin de la identidad normativa de lasociedad que permite mantener determinadas expectativas normati-vas, o si se habla del enemigo como fuente de peligro que cognitiva-mente no ofrece garantas mnimas, esto no define ideolgicamenteun contenido de las normas o de los valores prevalecientes en la con-vivencia social. Ambas definiciones se ajustan tanto a un Estado liberalcomo a uno totalitario. Su teora del derecho penal se podra descri-bir, por consiguiente, como una teora pura del derecho penal?

J: S, efectivamente. Mi definicin la puede aplicar tanto a un estadoliberal como a uno totalitario. Pero fjese Mizrahi, eso lo puede hacertambin con la doctrina de la proteccin de los bienes jurdicos. En estesentido, muchos estn bastante desorientados. En la poca del fascismohaba una teora, de Klee, un importante nazi, que dijo: apliquemos ladoctrina de la proteccin de los bienes jurdicos al fascismo. El bienjurdico supremo pas a ser la vida del Fhrer y la pervivencia del partidonacionalsocialista. Esto tambin se puede hacer. Decir, como Hassemer,que la proteccin de los bienes jurdicos es intrnsecamente liberal,mientras que la proteccin de las normas puede tener cualquiercontenido, es falso. Es sencillamente falso. Eso es una trivialidad.

M: Y usted, en este sentido, describira su teora del derecho penalcomo una teora pura del derecho penal? Aspira a tener validezms all de toda ideologa?


J: No, la teora del derecho penal tambin contiene una porcin depoltica jurdica. Una teora del derecho penal puramente formal nosirve de nada. Yo hago teora del derecho penal para un ordena-miento jurdico que tenga una estructura relativamente similar al dela Repblica Federal de Alemania. Por otra parte, tambin es lo quehace Knut Amelung. Amelung ha dicho en su libro Proteccin debienes jurdicos y proteccin de la sociedad52 que su punto de parti-da es el marco de nuestra constitucin, y que define lo que es perni-cioso para la sociedad en funcin de ese marco. Yo dira que hagoaproximadamente lo mismo. Por mi parte, no tomara la constitu-cin como algo tan fijo como lo hace Amelung, sino ms bien comofluctuante, pero esa sera mi posicin. En ese sentido, la doctrina dela proteccin de los bienes jurdicos no aporta nada, y por el contra-rio, no hay que perder de vista que tambin bajo el nacionalsocialis-mo estaba en parte aceptada. Una cuestin completamente diferentees la que se refiere al derecho penal del enemigo. El derecho penaldel enemigo apunta a lo siguiente: nosotros hemos establecido de-terminadas instituciones normativas. La canciller de la repblica. Elrector de la universidad. Un profesor. Y tambin cualquier norma esuna institucin normativa. La prohibicin de matar. Pero tambin esuna institucin normativa la persona como portadora de derechos ydeberes. Y ahora se trata de entender que el derecho no es slo unacosa pensada, sino algo que tiene que ser practicado realmente en lasociedad presente. Es lo que yo llamo la fuerza orientadora del dere-cho. Y el derecho no tiene fuerza orientadora simplemente por sernormativo, sino que adems necesita lo que yo llamo una cimenta-cin cognitiva. O sea, si un tribunal se deja sobornar una y otra vez,nadie va a iniciar una causa en ese tribunal. Si la canciller de laRepblica se la pasa durmiendo, nadie se va a guiar por los actos deesa canciller, y se va a terminar eligiendo a otro. Si una norma es

52 Cfr. Amelung, K. (1972), Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft,Athenum, Frankfurt/M, 1972.


infringida una y otra vez, nadie confa en la validez de esa norma.Por ejemplo, en Alemania prcticamente nadie confa en que unabicicleta que usted deja en la estacin de tren no ser robada. Todaslas bicicletas tienen candados tan robustos que salta a la vista que selas est asegurando cognitivamente, no solo normativamente. Nadiedice: basta con que est prohibido robar, sino que hay que ocupar-se de que adems no sea posible robar. Yo tengo tres hijos, as quehe pagado suficientes bicicletas para poder decrselo. Y la personatambin es una institucin normativa. Si la persona no se conducecomo persona, no se la puede tratar como tal. El ejemplo ms claroen nuestro ordenamiento jurdico es la custodia de seguridad. Peroen general, nadie va a andar por la vida viendo la cosa de manerapuramente normativa. Si s que una persona ha malversado dineroen dos ocasiones, no la contrato como tesorero. Le dar trabajo dejardinero o de chofer, pero no le voy a decir administra mi dinero.

M: Usted varias veces cit el ejemplo del pedfilo.

J: S.

M: Y qu pasa con el ejemplo de la Iglesia catlica? Hay escnda-los con curas pedfilos en todo el mundo, y sin embargo la gentesigue confiando...

J: Pero el Papa, muy justamente, dijo que no era admisible queaquellos que han tenido episodios de pedofilia simplemente cambiende institucin y sigan trabajando con nios. Eso no puede ser as.Dicho sea de paso, en Alemania no fue solo la Iglesia catlica, sinotambin la evanglica, y en especial estuvieron involucrados algunoscolegios muy renombrados. Por ejemplo el Odenwaldschule. ElOdenwaldschule, junto con el colegio Salem, es seguramente unode los ms famosos de Alemania, y ah la cosa fue particularmentegrave.


M: Y cmo funciona en estos casos la cimentacin cognitiva y elmantenimiento de las exigencias normativas?

J: Esas personas deben ser excluidas de la institucin en la quetienen trato con nios. Y adems, como demostracin de la validezde la prohibicin del estupro, deben ser castigadas. El director delOdenwaldschule viva junto con el pedagogo ms conocido de Ale-mania, Hartmut von Hentig; ellos mantenan una relacin, y el res-to puede imaginrselo. Todo eso no lo saban quienes les confia-ban a sus hijos. Pienso que el que no ofrece una garanta cognitivamnima no puede ser tratado como persona, en un determinadopunto, aunque ciertamente puede tratarse de un aspecto parcial. Sipor eso hay que llamarlo enemigo, es otra cuestin. Pero s puedeafirmarse que se trata de un enemigo, cuando es necesario reaccio-nar como en el caso de la custodia de seguridad, o como con losmiembros de organizaciones terroristas. O tambin, justamente, enel caso de algunos delincuentes sexuales mltiples, violadores rein-cidentes. En el caso de un ladrn reincidente yo no necesariamentehablara de enemigo. Es una cuestin opinable.

M: No quera entrar ahora en esta discusin acerca del derechopenal del enemigo. He ledo tanto al respecto que creo que suposicin me queda bastante clara. Quiz en otro momento...

J: A m lo que me fastidia es que haya gente que pretende que esas sonconsecuencias que surgen del funcionalismo. Los otros tampoco pue-den eludir esas consecuencias, a lo sumo pueden darles otro nombre.

M: Hablemos de Argentina. Usted ha estado en Argentina, por lomenos dos veces, hasta donde yo s...

J: Ms. La primera vez que estuve fue con Enrique Bacigalupo, enun homenaje a Jimnez de Aza. Y despus fui dos veces a visitar a


Marcelo Sancinetti, y estuve en Mendoza en lo de Ricardo Basilico.Pero adems estuve en Santa Fe, en lo de Enrique Garca Vitor, quefalleci hace poco, y en Corrientes. As que en total estuve en Ar-gentina como mnimo cuatro veces, y probablemente ms.

M: Entonces sabe que nuestra realidad es completamente diferentede la de aqu. El 70% de los presos pertenecen a los estratos msbajos de la sociedad. Aproximadamente el 67% se encuentran conprisin preventiva. Si un sistema penal funciona as, qu conse-cuencias pueden esperarse para la sociedad? Cmo describirausted, desde el punto de vista de la teora de los sistemas, unaeficacia del derecho como esa?

J: Bueno, la alemana tampoco es tan brillante, por eso es que noest presa la clase media, sino mayormente la clase baja, y cadatanto algn famoso que cometi un delito econmico grave. Peroestimo que aqu tambin el 70% de los presos provienen de lascapas ms bajas, en eso no hay mucha diferencia.

M: Solo que en nuestras crceles el 67% de los presos est conprisin preventiva, que puede durar aos.

J: Eso s es diferente aqu. La prisin preventiva es ms breve, tieneplazos estrictos, si no, el preso queda en libertad. Y adems la clasebaja es menos indigente que all. Ustedes tienen gente ms pobrey menos instruida de la que hay ac. De manera que pienso que loque all se llama clase baja es otra cosa que lo que aqu se llamaas. Pero tambin nuestra clase baja est en las prisiones.

M: Ahora, la pregunta es, con un sistema penal as, cul es el efectosobre la sociedad.

J: Luhmann lo calificara de exclusin.


M: Eso quiere decir que a los pobres hay que excluirlos y meterlosen prisin? (risas)

J: Hay un lindo artculo de Luhmann sobre la inclusin y la exclusin.Tambin dice algo parecido en La sociedad de la sociedad. Lo quedice Luhmann es que aquel que es excluido radicalmente en un pun-to, que no tiene dinero, pronto se queda sin vivienda, deja de tenerpareja, sus hijos no pueden asistir a la escuela... la exclusin tiene latendencia a ir en aumento, dira Luhmann. Y creo que tiene razn.

M: Y cul sera la fuerza orientadora de la norma en el contexto deesa exclusin masiva?

J: Yo hablara de exclusin nicamente cuando a alguien se le quitaun derecho sin que ello sea justificable frente a esa persona. Si no,hablara solo de despersonalizacin. Pero es debatible, es una cues-tin terminolgica. Pero le doy la razn a Luhmann cuando diceque la exclusin tiene tendencia a aumentar.

M: Una pregunta ms sobre Argentina. Argentina, si se me permiteesta descripcin de mi pas, es un pas donde todo es ms o menosas, pero no del todo. Es muy problemtico en cuanto al sistemajurdico y al poder de orientacin de las normas que la brecha en-tre las normas escritas y la realidad socialmente vigente...

J: Es mayor que aqu.

M: As es. No obstante, cuando alguien es damnificado a raz de unatransgresin de las normas, para la justicia penal solo debera tenervalidez la norma escrita, que la mayora de las personas conoce perono acata. Entonces la pregunta es: un sistema jurdico semejantepuede ofrecer una cimentacin cognitiva? Las normas positivas,habitualmente vigentes, conservan su potencial orientador?


J: Esa es la cuestin. Cuando estoy en Argentina, mis colegas siempreme advierten que no tome un taxi yo solo. Dicen que suele ocurrirque a los cien metros el taxi se detiene, se suben dos individuos oms y le roban a uno la tarjeta de crdito, etc. Entonces mis colegassiempre me aconsejan que solo tome taxis en compaa de un argen-tino, sin excepcin. Ah falta la cimentacin cognitiva. Eso es evi-dente. Pero que falte la cimentacin cognitiva solo significa que unono puede tomar la norma como orientacin. Pero no que la normacomo tal deje de tener vigencia. Solo que no vale en la vida prctica.Aqu, por ejemplo, uno no puede tomar como orientacin que sideja una bicicleta sin candado no ser robada. Pero si, no obstante,la dejo sin candado y el ladrn es apresado, recibe un castigo. Noest permitido llevarse una bicicleta por ms que est sin candado.Solo que nadie toma eso como orientacin.

M: Cada vez me resulta ms difcil entender cmo funciona eso,es decir, el poder de orientacin de la norma.

J: Hace veinte aos el consumo de cocana era absolutamente co-rriente en los crculos artsticos. Sin embargo, si los pescaban, reci-ban un castigo. Hubo un caso famossimo de un pintor muy conoci-do en Dusseldorf que arm una fiesta con mucha cocana. Recibiun castigo. Era un hombre anciano, enfermo, de manera que recibiuna pena leve, pero desde luego que recibi una pena. Aunque na-die tuviera la expectativa de que los artistas no se drogaran.

M: Una ltima pregunta. Un sistema de derecho penal puedealcanzar la justicia conmutativa en una realidad social en la queno hay justicia social distributiva?

J: No. Es decir, Hegel dira que no. Y yo tambin. En ese caso, en parte,el derecho penal se aplica de manera completamente externa sobreindividuos que no tienen ninguna posibilidad de designarse a s mis-


mos como personas. En el siglo XIX los Sinti y los Rom que son pue-blos oriundos en parte de Hungra y en parte de otros pases del Esteeran llamados gitanos. Los gitanos no eran sedentarios, tenan casasrodantes y se movan de un sitio a otro, y siempre se deca que losgitanos robaban todo lo que se les pona al alcance. Y en efecto, losgitanos robaban todo lo que podan, porque no tenan el sentimientode estar robando en su sociedad; les robaban a extraos. Porque notodos los que viven en un territorio tienen la chance de reconocer elorden jurdico como justo. Un nio que fue golpeado por sus padres,que no tuvo ningn tipo de sostn social, que por esa razn fracas enla escuela cmo va a comprender de pronto, a los diecisis o diecisie-te aos, que las normas de la sociedad deben ser acatadas por lossujetos? Para ese nio todo eso es pura coaccin, coaccin externa, yen cuanto advierte que no ser atrapado, se escurre de la coaccin yroba, lesiona a otros, hace lo que le d la gana.

M: Y en el caso de los individuos que en Argentina se cran en lasenormes villas miseria? Cmo funciona el sistema jurdico en ese caso?

J: Solo exteriormente. En ese caso el sistema jurdico solo puedeactuar exteriormente.

M: Y eso qu significa?

J: Para las personas se trata de pura coaccin. Vale decir, no solosin que ellos se conciban como personas, sino sin que hayan teni-do siquiera la oportunidad de concebirse como personas. Es puracoaccin, pura domesticacin. Ese problema tambin lo tenemosnosotros, especialmente con personas que vienen de pases muydiferentes y que tambin viven aqu sujetos a una pura coaccin.Pero no es tan grave como en su pas. Especialmente el problemade las desventajas econmicas est mitigado por el hecho de queaqu ofrecemos una garanta mnima para cualquier ser humano.


Cualquiera que est en Alemania tiene derecho a unos 400 euros,ms dinero para una vivienda, para la calefaccin, una asignacinpor hijo, etc. En total recibe aproximadamente lo mismo que unestudiante con beca. No es mucho, es poco. Pero eso s lo garanti-zamos, y eso en Argentina no est tan implementado. Tampoco enEstados Unidos, y por eso es que all tienen una clase baja de laque a nadie se le ocurre esperar que de pronto digan vamos aparticipar. En cambio nosotros a todas las clases les podemos de-cir en principio podras tratar de participar.

M: Y usted piensa que estos individuos, pese a todo, deben serconcebidos como personas?

J: S, exteriormente actuamos como si fuesen personas, pero sabe-mos que no tienen chance de concebirse como tales. Al fin y alcabo no podemos decirles a partir de ahora pueden hacer lo quequieran. Eso en la prctica es imposible. Y por eso el derechotiene que imponerse tambin frente a esos individuos, aunque ellossolo puedan percibir esto como coaccin. As como la poblacinjuda en la poca del fascismo no poda percibir el derecho delfascismo sino como una coaccin brutal.

M: Pero stos eran tratados como enemigos.

J: Eran no-personas. Haba una ley de ciudadana del Reich(Reichsbrgergesetz) que les quitaba el estatuto de ciudadanosplenos, se los trataba como...

M: Como ganado, al decir de Fichte.

J: Como ganado? Peor que al ganado se los trataba! Se los matabasin que hubieran cometido ningn hecho. Fichte califica de gana-do al asesino. Pero los judos no eran asesinos, se los mataba por su


raza. Eso... no era un orden jurdico: no se los trataba como per-sonas, sino como un trozo de carne con vida. Espantoso. Y los ase-sinos que pudieron escapar se fueron a Argentina...

M: Eichmann, Priebke... Tambin a Brasil.

J: Y en Brasil, pero tambin en Argentina, se encontraban con losjudos emigrados.

M: S, esa historia la conozco muy bien.

J: Una vez estaba en el Rotary Club de San Pablo y se me presenta unhombre de contextura delicada, muy elegante, que me dice en per-fecto alemn: Goldstein, de la ciudad de Essen. Me sent avergon-zado, avergonzado por mi pas. l haba logrado hacerse una buenaposicin en San Pablo, y tuvo la gran delicadeza de no hacermenotar la injusticia que haba sufrido. Desprecio a las personas quedicen que no saban nada de esa injusticia. Yo al final de la guerratena ocho aos y saba. No saba de la existencia de Auschwitz, alos ocho aos, pero s saba que les ocurra una injusticia. Por ejem-plo, yo vengo de la ciudad de Mnchengladbach, y ah haba unagran hilandera que se llamaba Stern. Y un da dej de llamarse Stern.Le pregunt a mi madre, venamos en el mnibus o en el tranva:por qu ah ya no dice Stern?. Su respuesta fue: Callate la boca.Claro, los Stern eran judos. Mi madre era una evanglica observan-te, jams hubiera discriminado a un judo. Pero saba que no estabapermitido tener contacto con ellos. Y yo, con ocho aos al final de laguerra, saba que a los judos les ocurran injusticias, como mnimoque les quitaban sus propiedades. Y despus vienen personas adul-tas a decir que no saban nada. Por supuesto que todos los adultossaban que estaba ocurriendo una injusticia! Cualquier adulto cono-ca, en su entorno ms o menos lejano, matrimonios que eran disuel-tos porque uno de los cnyuges era judo. Eso se saba.


M: Esas experiencias se parecen mucho a lo que yo he vivido conrespecto a la dictadura militar en Argentina. Yo tena unos onceaos en 1978, cuando la seleccin nacional gan el mundial deftbol. La gente festejaba en la calle, pero mi padre no quera ir.Yo, muy serio, le pregunt por qu no?, y l me dijo Basta! Nohay nada que festejar. No me poda explicar nada, eso habra re-presentado un cierto riesgo.

J: Eso fue en la poca de Pern?

M: No, no! Pern fue elegido democrticamente en todos los ca-sos y siempre gobern democrticamente. Estoy hablando de lapoca de la Junta Militar.

J: A propsito, hay un musical muy bueno sobre la mujer de Pern.

M: S. Con Madonna.

J: Haciendo de Evita, claro. Est muy bien hecho. Claro que es unacosa muy acaramelada, no tiene nada que ver con la realidad.

M: Bueno...

J: Vamos a la ciudad?

M: Vamos a la ciudad.


53 Cfr. Jakobs, 2008a. No hay traduccin espaola. No confundir con la obra queen espaol lleva el ttulo: Sociedad, norma y persona en una teora de un Dere-cho penal funcional.

SEGUNDA PARTE

Acerca de la categora de persona

Bonn, 16 de junio de 2011

M: Si lo he entendido bien, para el concepto de persona usted par-te de las obligaciones y solo en segunda instancia aparecen losderechos. En Norma, persona, sociedad,53 dice, lo cito: La consti-tucin de la persona implica derechos solo en forma secundaria, asaber, en la medida en que la persona los necesita para cumplir susobligaciones.

J: Eso lo escrib de manera muy polmica. Es ms bien recproco:con los derechos vienen las obligaciones, y con las obligacionesvienen los derechos. Yo lo escrib as porque en la filosofa delderecho alemana se habla solamente de los derechos. Entonces medije: yo lo voy a definir a partir de las obligaciones. Pero natural-mente la definicin correcta siempre incluye derechos y deberes.

M: Y en lo que se refiere a su divisin tajante entre individuo ypersona?

J: Siempre hablo de persona en sentido jurdico, no teolgico.

M: Sin duda, pero en lo que se refiere a esa divisin veo una difi-cultad: cmo unir las posiciones kantiana y hegeliana?


J: Es que Hegel en el captulo Derecho abstracto dice: s unapersona y trata a los otros como personas. Pero uno bien puedehacer lo contrario. Dicho de otro modo: Hegel concibe una obliga-cin de ser persona. Yo no. Se puede permanecer en estado denaturaleza. Eso lo veo como Hobbes. La obligacin de ser personase encuentra en varios lugares, en Hegel. Por un lado, en el famosodictum s una persona. Luego, siempre dentro del Derecho abs-tracto, en la prohibicin del suicidio. Porque el suicidio para Hegeles contrario a derecho; para Kant solo es contrario a la virtud. Yluego, en el captulo Moralidad, cuando habla del estado de ne-cesidad. All dice: si est en juego la existencia, puedo tomar unbien menor de otro. Se ve all que para Hegel hay una obligacinde preservarse. Yo pensara que no es obligacin preservarse. Solosi se vive en una situacin jurdicamente ordenada es obligacinacatar el derecho, que no quiere decir otra cosa que cumplir conlas obligaciones que se tienen. Pero a mi entender no existe unaobligacin de permanecer en este estado. Se puede salir de l, unopuede suicidarse o emigrar a un pas donde no haya ningn tipo dederechos.

M: Claro. Pero para Hegel eso sera contrario a derecho.

J: Para Hegel eso no es admisible. Para l, ser persona ya es unaobligacin, y por consiguiente, hay una obligacin de hacersepersona: s una persona, concbete como persona. En Kant lapersona es aquel al que se le puede imputar. El concepto de Kantes casi el mismo que el del derecho moderno: el destinatario de laimputacin.

M: En Hegel el concepto de persona es un campo de tensin, esdecir, encierra una tensin entre la generalid

los presupuestos filosÓficos del derecho penal contemporÁneo conversaciones con gÜnther...

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