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La Regulacinde los ServiciosPblicos Domiciliarios:efciencia y proteccinde los derechos de los usuarios

Una visin desde el sectorde agua potable y saneamiento bsico

Cristian Stapper Buitrago

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COMISINDE REGULACINDE AGUA POTABLE YSANEAMIENTO BSICO - CRA

La Regulacin de los Servicios Pblicos Domiciliarios:eficiencia, equidad, y proteccin de los derechos de los usuarios.Una visin desde el sector de los servicios de agua potable y saneamiento bsico.

Cristian Stapper BuitragoPrimera Edicin: Junio de 2009

Edicin realizada porla Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico-CRA

Carrera 7 N71-52 Torre B Piso 4

Telfono +57(1) 326 38 20www.cra.gov.coBogot, D.C., Colombia

Coordinacin editorial:Boris Del Campo MarnAsesor de Comunicaciones CRA

Diseo y Diagramacin:Mauricio Salamanca

Diseo de Cartula:Mauricio Salamanca

Impresin:CMYK Diseo e Impresos Ltda.

Bogot, D.C., Colombia

Las opiniones expresadas en este escrito son responsabilidad exclusiva del autor y nocomprometen a la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico.

Queda prohibida toda reproduccin por cualquier medio sin previa autorizacin escrita del autor o el editor.

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lvaro Uribe VlezPresidente de la Republica de Colombia

Miembros de la Comisin

Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial

Carlos Costa Posada

Viceministra de Agua y Saneamiento Bsico MAVDTLeyla Rojas Molano

Ministro de la Proteccin SocialDiego Palacio Betancourt

Director General Departamento Nacional de Planeacin

Esteban Piedrahita Uribe

Superintendente General de Servicios Pblicos DomiciliariosEvamaria Uribe Tobn

Expertos Comisionados

Julio Csar del Valle Rueda Director Ejecutivo

Erica Johana Ortiz Moreno Experta ComisionadaCristian Stapper Buitrago Experto ComisionadoClara Lucia Uribe Payares Experta Comisionada

Unidad Administrativa Especial

Lida Ruiz Vsquez Subdirectora TcnicaBeatriz Elena Crdenas Casas Jefe Oficina Asesora Jurdica

Alejandro Ivn Gualy Guzmn Jefe Oficina Asesora de PlaneacinPedro Luis Bohrquez Ramrez Subdirector Administrativo y Financiero

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Cristian Stapper Buitrago

Abogado de la Universidad Sergio Arboleda, especialista en Derecho de los Ne-

gocios de la Universidad Externado de Colombia, Magster en Economa y Re-

gulacin de Servicios Pblicos prestados en Red, con especialidad en Agua, de la

Universidad de Barcelona(Espaa).

Cuenta con estudios en materia de Competencia en Servicios Pblicos en red de

la UADE de Buenos Aires (Argentina). Ha sido catedrtico de las Universidades

Sergio Arboleda y Javeriana, Director del Instituto Jurdico de la Unin Interame-

ricana para la Vivienda y tercer presidente de la Asociacin de Entes Reguladores

de las Amricas (ADERASA), colaborador del Diario El Espectador y de diversas

publicaciones cientficas, como Derecho de Aguas I, II y III; la revista del InstitutoJurdico de la Unin Interamericana para la Vivienda y la Revista de la Comisin

de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico, entre otras.

Se ha desempeado como Coordinador Nacional del Programa de Formalizacin

de la Propiedad y la Modernizacin de la Titulacin Predial; Asesor del Vicemi-

nisterio de Desarrollo Econmico; Asesor Jurdico del Despacho del Ministro de

Desarrollo Econmico; Asesor del Despacho del Ministro de Industria, Comercio

y Turismo.

En la actualidad trabaja como Experto Comisionado de la Comisin de Regulacin

de Agua Potable y Saneamiento Bsico, en donde ha ejercido esta posicin durante

dos perodos y fue Director Ejecutivo en el ao 2003.

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CONTENIDO

1. Interpretacin de la Ley de Servicios Pblicos Domiciliarios. ...... 131.1 Algunos elementos para la interpretacin de las leyes

de intervencin econmica. ..................................................................14

1.2 Los fines de la Ley de Servicios Pblicos:

el debate entre eficiencia y justicia. .......................................................16

2. El concepto de regulacin. ..................................................... 212.1 El significado de uso comn de la expresin regulacin. ...................21

2.2 Concepto tcnico de la expresin regulacin econmica. ...................22

2.3 Los objetivos econmicamente deseables (eficiencia) y la competencia. 23

3. Los escenarios de legitimacin del regulador. ............................ 353.1 La legitimidad fundada en la validez axiolgica y en la validez formal ....35

3.2 La legitimidad de las comisiones de regulacin:

una aproximacin desde la teora de la burocracia de Max Weber. ........373.3 La legitimidad democrtica. ...................................................................42

3.4 La independencia del regulador. ............................................................47

4. El concepto legal y jurisprudencial de la regulacin. ................ 55

5. La Proteccin de los Usuarios de los ServiciosPblicos Domiciliarios. .............................................................. 655.1 Consideraciones preliminares. ...............................................................65

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5.2 Especialidad del contrato de servicios pblicos:

es un contrato dirigido, consensual y de adhesin. .................................66

5.3 El Contrato de servicios pblicos como alternativa econmica

ms eficiente. ........................................................................................74

5.4 El fundamento econmico de la intervencin estatal en materia

de clusulas abusivas en los contratos de servicios pblicos ...................76

5.5 La posibilidad de abuso de posicin dominante en los contratos

de servicios pblicos y su prevencin a travs de listas grises

y de listas negras. ................................................................................78

5.6 La lista de clusulas contractuales abusivas contenida

en el artculo 133 de la Ley 142 de 1994 es negra o gris?.

Implicaciones de esta diferenciacin. .................................................... 80

5.7 Las clusulas de la lista gris de la Ley de ServiciosPblicos Domiciliarios. ...........................................................................82

5.8 El control administrativo de las clusulas abusivas. ...............................108

5.9 La facultad de las comisiones de regulacin de sealar

criterios generales sobre abuso de posicin dominante

y proteccin a los usuarios del sistema. ................................................109

5.10 La facultad de establecer excepciones para la consagracin

de algunas clusulas (numerales 133.5 y 133.21 de la LSPD). ...............112

6. Bibliografa ..............................................................................115

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Fundamentos en lentes oftlmicos [ 9 ]La Regulacin de los Servicios Pblicos Domiciliarios:eficiencia y proteccin de los derechos de los usuarios

INTRODUCCIN

La liberalizacin de determinadas actividades a partir de los aos noventa,introdujo una nueva concepcin del Estado, que se vio reflejada en laprestacin de los servicios pblicos domiciliarios. Las diversas manifestacionesjurdicas de esta tendencia, concluyeron en una huida del derecho pblico,en el entendido de que las normas del derecho privado conducan demanera ms expedita hacia la libre competencia como fuente de eficienciaeconmica. As, la preeminencia estatal en las relaciones jurdicas propiasde los servicios pblicos se restringe especialmente, aunque no de maneraexclusiva, en las normas de orden pblico, contenidas en la Ley de ServiciosPblicos y en las facultades de regulacin, vigilancia y control.

La finalidad del regulador, dista mucho de ser la respuesta a la necesidadde poner en cintura a los prestadores privados de los servicios pblicos,en su pretensin de maximizar utilidades. Como quiera que a ste lecorresponde eliminar fallos del mercado o establecer condiciones paraque los servicios se presten como si estos fallos no existieran, resulta claroque la regulacin sera igualmente necesaria, en tratndose de prestadorespblicos. As pues, en el caso de los prestadores pblicos, el equilibriode bajo nivel, claramente definido por la doctrina econmica1, o la

Lo que es verdaderamente fundamental,

por el mero hecho de serlo, nunca puede ser puesto,

sino que debe ser siempre presupuesto.

Gustavo Zagrevelsky. El Derecho Dctil.

1 Ver SPILLER, Pablo. Plan de Accin y Estrategia Regulatoria. Comisin de Regulacin de Agua Potable y Sanea-miento Bsico. Bogot, 2000.

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[ 10 ] Cristian Stapper Buitrago

conservacin de privilegios laborales en este tipo de empresa, recuerdanlo que se ha dado en llamar la tragedia de los comunes. Resulta entoncesevidente, que hay empresas pblicas, privadas y mixtas, que operan de

manera eficiente los sistemas. Igualmente hay otras, sin distingo de origeno composicin jurdica que distan mucho del ideal regulatorio.

Si bien es cierto que la expresin regulacin de los servicios pblicoses definida por la Ley, tambin lo es que el concepto aportado por lanorma resulta en extremo amplia, de manera que si nos atuviramos aella, sera necesario calificar como regulacin, cualquier disposicin legal oacto administrativo que tuviera carcter vinculante para los prestadores de

servicios pblicos.

Dentro de los asuntos ms discutidos en la institucionalidad, seencuentran las funciones del regulador de los servicios pblicos. Temascomo la ubicacin dentro de la jerarqua normativa de las disposicionesemanadas de las Comisiones de Regulacin, as como la aparente amplsimagama de funciones consagradas para estas entidades en el artculo 73 de laLey 142 de 1994, son objeto de debates en el mbito jurdico.

Subyace a esta discusin, la exigencia de independencia del regulador,frente a su legitimidad. El regulador debe actuar como fiel de la balanzaentre dos intereses legtimos: el de los usuarios y el de los prestadores. Unadecisin que permita aumentar tarifas no necesariamente va en detrimentode los usuarios ni en beneficio del prestador, toda vez que podra estardirigida a garantizar la suficiencia financiera del prestador, con miras aasegurar la calidad del servicio que reciben los usuarios. Empero, todas

estas decisiones que implican la tensin entre intereses contrapuestos,las ms de las veces, hacen indispensable que el regulador se encuentreprotegido contra la captura por parte de los prestadores y del oportunismopoltico frente a los usuarios. La colegiatura, a travs de la que se tomanlas decisiones regulatorias en Colombia, es importante bastin contra esasamenazas; sin embargo, se debe profundizar en los procesos de participacinciudadana para hacer ms transparente la regulacin. Igualmente, el riesgode captura encuentra terreno abonado cuando las caractersticas de los

reguladores no son eminentemente tcnicas. Es de suma importancia

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entonces establecer criterios de seleccin estrictos para los comisionadosde dedicacin exclusiva, aunados a incentivos econmicos, de acuerdocon su perfil.

La permanente tensin entre equidad y eficiencia, hace que al reguladorse le trate de endilgar la responsabilidad absoluta sobre la redistribucin enlas tarifas de servicios pblicos, desconociendo que, este ltimo tema, esdel resorte de organismos de representacin popular. Sin embargo, debereconocerse que los efectos de la redistribucin (solidaridad en el casode los servicios pblicos domiciliarios), sern mejores con tarifas que seaproximen a criterios de eficiencia.

En adicin a los temas eminentemente econmicos, dentro de lasfunciones de las Comisiones de Regulacin se encuentra la expedicinde disposiciones generales tendientes a promover los derechos de losusuarios de los servicios regulados. Se trata, en este caso, de una evidentedelegacin de la potestad reglamentaria para estos fines, en la medida enque su desarrollo debe hacerse acorde a la Ley. En este caso cobra especialimportancia el contrato de servicios pblicos, documento contentivo de

estos derechos y de las obligaciones asumidas por los prestadores y por lossuscriptores. Haremos especial nfasis en este texto, en la lista de clusulasreprochables consagrada en el artculo 133 de la Ley de Servicios PblicosDomiciliarios.

Este texto no pretende aparecer como un exhaustivo anlisis de los

asuntos regulatorios; contiene, eso s, elementos para quienes comienzan ainteresarse por la regulacin econmica de los servicios pblicos. No se trata

tampoco de una exposicin detallada del derecho de los servicios pblicosdomiciliarios, toda vez que la regulacin es slo uno de los elementos deesta especialidad jurdica.

Siendo nuestra especialidad el agua potable y el saneamiento bsico,tampoco pretendemos adentrarnos en asuntos propios de la regulacin deenerga o de telecomunicaciones; sin embargo, la identidad de funciones delas Comisiones de Regulacin y la similitud, en cuanto al alcance econmico

de la regulacin, de estos servicios con los de agua potable y saneamiento

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bsico, permitir que este texto sirva de fuente de debates para quienesquieran iniciar el estudio de la regulacin en otros servicios.

Con la humildad de quien hace parte de una institucin que apenascumple quince aos en la organizacin del Estado Colombiano, y respectode la cual mucho habr de discutirse an, presentamos este documentoque slo compromete la posicin de su autor.

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1. Interpretacin de la Ley de Servicios PblicosDomiciliarios.

Creemos que, entre los grandes problemas de la paz, figura preeminentemente

la preocupacin por una ordenacin ms justa de la convivencia humana,

tanto de los hombres dentro del Estado y frente a l, cuanto de los Estados en

la comunidad mundial. Esta estructuracin social descansa sobre tres pivotes

esenciales: Justicia, Seguridad y Bien Comn.

De la concepcin del conocimiento de estos principios substanciales, as

como de su jerarqua y sus relaciones, y de la sinceridad en el propsito

de realizarlos, depender en el futuro ese tranquilo convivir en el orden

que garantiza la paz social, fruto de la ordenacin individual de las almas

en virtud, primordialmente y subsidiariamente, resultado de los instrumentos

jurdicos-polticos: principios, instituciones, tcnica.

Daniel Kuri Brea, Los Fines del Derecho.

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1.1 Algunos elementos para la interpretacin de las leyesde intervencin econmica.

Sin perjuicio de otros instrumentos interpretativos, la Ley 142 de 1994, oLey de Servicios Pblicos Domiciliarios, en su carcter de Ley de IntervencinEconmica, debe ser apreciada, especialmente, a travs de sus fines. LasLeyes de este tipo, constituyen una excepcin a la libertad econmica y,en tal sentido, por virtud de lo establecido en el numeral 21 del artculo150 constitucional, corresponde al Congreso expedirlas y, en su contenido,precisar sus fines y alcances y los lmites de la libertad econmica.Estas exigencias, a voces de la H. Corte Constitucional, permiten a los

particulares, que por principio gozan del derecho a la libertad econmica,contar con seguridad jurdica sobre los alcances y fines de la intervencingubernamental, as como sobre el espacio en el cual conserva su libertadeconmica1.

Por esta razn, las Leyes de Intervencin Econmica, incorporan en sucontenido elementos interpretativos superiores a los de otras normas legales,con lo cual, el operador jurdico siempre habr de tener en cuenta, para su

cumplimiento y para su aplicacin, los fines, alcances y lmites consagradosen la propia ley. Las facultades de intervencin econmica slo puedentener por objeto el desarrollo de los asuntos consagrados en el artculo 334Constitucional, a saber: la explotacin de los recursos naturales; el usodel suelo; la produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los bienes;los servicios pblicos y privados.

De igual forma, el mismo artculo prescribe que la intervencin tendr

por objeto racionalizar la economa, para conseguir el mejoramientode la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de lasoportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin de unambiente sano, con especial nfasis en dar pleno empleo y asegurar quetodas las personas tengan acceso a los bienes y servicios bsicos.

1 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-176 de 1996.

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De esta forma, a partir del principio del efecto til2, cuando quieraque existan dos interpretaciones respecto de una disposicin, se preferiraqulla que produzca efectos y, como se ha visto, estos efectos en el caso

de las leyes que nos ocupan, no podrn ser otros que los previstos en elartculo 334 citado.

Ahora bien, las leyes de intervencin econmica gozan de otraparticularidad especial en materia de interpretacin. Resulta apenas obvioque su contenido est circunscrito a asuntos de orden econmico. De estaforma, muchas de sus disposiciones no podrn entenderse a partir de lainterpretacin gramatical, esto es, segn la previsin del artculo 28 del

Cdigo Civil3

; sino que, en ausencia de definicin legal, el intrprete tendrque acudir a lo establecido en el artculo 29 del mismo Cdigo, segn elcual: Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte, se tomarn en el sentidoque les den los que profesan la misma ciencia o arte.

Por ello, para aproximarnos al quehacer regulatorio en Colombia,tendremos que apreciar primero las disposiciones que, dentro del la Ley142 de 1994, dotan a esta norma del carcter de ley de intervencin y, en

todo caso, cuando exista una expresin de orden econmico que no seencuentre definida en la misma Ley, sta tendr que interpretarse segn ladefinicin de la ciencia econmica.

La Ley 142 de 1994, reitera estos conceptos, al sealar en su artculo 13,que los principios consagrados en el captulo inicial, se utilizarn pararesolver cualquier dificultad de interpretacin al aplicar las normas sobrelos servicios pblicos a los que esta u otras leyes se refieren, y para suplir los

vacos que ellas presenten4

; criterio ratificado en el artculo 186 ibdem,segn el cual, la Ley 142 de 1994, servir para complementar e interpretar

2 Sobre el principio interpretativo del efecto til ver, entre otras, las Sentencias T-001 de 1992; C-557 de 1992;C-009 de 1994; C-473 de 1994; C-399 de 1995; C-600 de 1995; C-692 de 2003 de la Corte Constitucional.

3 CDIGO CIVIL. Artculo 28. Sentido de las palabras de la ley. Las palabras de la ley se entendern en su sentidonatural y obvio, segn el uso natural de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expre-samente para ciertas materias, se les dar en estas su significado legal.

4 En materia contractual, en el artculo 30 de la misma Ley se reitera este precepto, adicionndole que se preferirla interpretacin que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de posicin dominan-te, y que ms favorezca la continuidad y calidad en la prestacin de los servicios.

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las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios pblicos alos que ella se refiere.

Otro elemento importante, para la interpretacin por parte de losoperadores jurdicos, y, en especial, para la Comisin de Regulacinde Agua Potable y Saneamiento Bsico y para la Superintendencia deServicios Pblicos Domiciliarios, es la contenida en el artculo 160 de lamisma Ley, que exige a estas dos entidades que, al aplicar las normas,deben dar prioridad al objetivo de mantener y extender la cobertura deesos servicios, particularmente en las zonas rurales, municipios pequeos yreas urbanas de los estratos 1 y 2 ; de tal manera que, sin renunciar a los

objetivos de obtener mejoras en la eficiencia, competencia y calidad, stosse logren sin sacrificio de la cobertura.

Como se observa, el legislador entendi no slo que las Comisionespodan expedir normas de carcter general, sino que al hacerlo, tienen lafacultad de interpretar, esto es, de fijar el alcance de normas legales.

1.2 Los fines de la Ley de Servicios Pblicos: el debateentre eficiencia y justicia.

El legislador consagr nueve fines de la Ley 142 de 1994 que servirn desustrato a todas las disposiciones contenidas en la misma Ley y, dentro deellas, a las referidas a los rganos de regulacin.

Estos fines tienen un claro alcance social y econmico. As, mientras sereconoce la necesidad de garantizar la calidad del bien objeto del servicio,antes y despus de su uso; la necesidad de garantizar la ampliacin decobertura; la prestacin continua e ininterrumpida; la efectividad de losmecanismos de participacin de los usuarios, y la determinacin de unesquema tarifario proporcional atendiendo preceptos de equidad ysolidaridad, se reconoce tambin la necesidad de una prestacin eficiente,la obtencin de economas de escala y el derecho a la libre competenciacon proscripcin del abuso de posicin dominante en el mercado.

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Quiso entonces el legislador plasmar un equilibrio entre la economa demercado y el reconocimiento del Estado social de derecho. Solventa as laLey, debates entre quienes piensan que el Estado es un mero proveedor

de bienes y servicios y aqullos que lo ven como un simple garante de lalibertad privada que no puede intervenir contra ella. No quiso el legisladorde 1994, optar por uno de los dos sistemas, sino por una sana mezcla delos dos, con miras quiz a lo que se ha dado en llamar economa socialde mercado. De esta forma, el operador jurdico de la Ley de ServiciosPblicos, cuenta con disposiciones diversas que le fijan un derrotero y lepermiten sustraerse de la polarizacin entre los defensores a ultranza de laeficiencia y quienes exigen que slo exista equidad. El debate entre ambos

conceptos, especialmente en el sector que nos ocupa, debe dejar de serun dilema, para abrirse paso la interpretacin armnica, ajena a pasionespolticas, y ms cercana a las necesidades de las personas, con soporte endemostraciones empricas y no en concepciones personales y juicios devalor.

Ntese, sin embargo que mientras la justicia entendida como igualdado proporcionalidad, que gana concrecin a travs del valor jurdico

equidad, resulta bastante familiar, el trmino eficiencia suele llamar aengaos a los intrpretes.

As, la prestacin eficiente podra ser entendida partiendo de ladefinicin de eficiencia del Diccionario de la Real Academia Espaola dela Lengua (Interpretacin gramatical); segn el cual esta es la Capacidadde disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado.De esta forma, la prestacin eficiente sera aqulla que, simplemente,

permitiera llevar el servicio a determinada regin. Sin embargo, la eficienciase encuentra definida en el ordinal 87.1 del artculo 87 de la misma Ley,en los siguientes trminos: Por eficiencia econmica se entiende que elrgimen de tarifas procurar que stas se aproximen a lo que seran losprecios de un mercado competitivo; que las frmulas tarifarias debentener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividadesperados, y que stos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios,tal como ocurrira en un mercado competitivo; y que las frmulas tarifarias

no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestin ineficiente, ni

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permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes deprcticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios pblicossujetos a frmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel

y la estructura de los costos econmicos de prestar el servicio, como lademanda por ste.

Acoge entonces el legislador el concepto econmico de eficiencia y noel de uso comn. Reconoce adems que hay varios tipos de eficiencia(eficiencia en la produccin y eficiencia distributiva), sin limitarse a aqullaque permite maximizar el excedente social que resulta de la agregacin delexcedente del productor y del excedente del consumidor.

Pero, detengmonos unos instantes en este asunto. La eficienciase contrapone a la prdida de eficiencia y esta podra afectar tanto alproductor (prestador del servicio pblico en este caso) como al consumidor(suscriptor o usuario para nuestros efectos). De esta forma, producir con msinsumos de los necesarios o pagar salarios ms altos de los del mercado,constituye una prdida de eficiencia para el prestador. El establecimientode precios mximos o de impuestos, supone igualmente una prdida de

eficiencia. Empero, en los dos primeros casos, las causas son endgenas,esto es, dependen de la conducta del productor. Ahora bien, cuando lascausas de la ineficiencia provienen del productor, es probable que se veanrepresentadas en precios ms altos al pblico. Estos precios ms altos,cuando el escenario es de competencia, implicarn que los competidoresms eficientes (los que no tienen que cargar con los sobrecostos), ofrezcanprecios ms bajos y, por ende, se queden con los consumidores queanteriormente tena el productor ineficiente.

En presencia de una situacin de poder de mercado, como unmonopolio, y tratndose de bienes o servicios necesarios, es probableque esas ineficiencias en la produccin, que generan mayores costos parael prestador, sean trasladadas a los usuarios bajo el ropaje de mayoresprecios. Los usuarios se vern obligados a consumir el bien o a recibir elservicio, toda vez que no hay sustitutos y que no existen otros productoreso prestadores.

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Si bien existen muchos instrumentos para evitar la concentracin demercado, como la posibilidad de ordenar la escisin de un prestador,radicada en Colombia en cabeza del regulador (nos referimos en este

caso a la escisin horizontal o a la vertical indistintamente), tambin loes que, tratndose de actividades que constituyan monopolios naturalesla actuacin del regulador se deber restringir a la determinacin deestndares de calidad y de precios eficientes.

Ahora bien, es ms probable garantizar precios equitativos a travs detarifas que impliquen el reconocimiento de costos eficientes. Sin embargo,el legislador defini claramente que la equidad se desarrolla en materia de

servicios pblicos domiciliarios mediante el criterio de solidaridad.

En efecto, el criterio de solidaridad se encuentra consagrado en elnumeral 87.3 del artculo 87 de la Ley de Servicios Pblicos, disposicinsegn la cual, Por solidaridad y redistribucin se entiende que al poner enprctica el rgimen tarifario se adoptarn medidas para asignar recursos afondos de solidaridad y redistribucin, para que los usuarios de los estratosaltos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de

estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidadesbsicas5.

Pese a que pareciera que la aplicacin del criterio de solidaridad sloresponde indirectamente a decisiones de las Comisiones de Regulacin, locierto es que slo es funcin directa de estos organismos la definicin delas condiciones para el otorgamiento de subsidios al estrato tres (artculo 89de la Ley 142 de 1994)6.

5 En el artculo 100 de la misma Ley se establece que los recursos para el otorgamiento de subsidios a la demandatambin pueden provenir de los ingresos corrientes y de capital, de las participaciones en los ingresos corrientesde la Nacin y, en el caso de agua potable y alcantarillado, del diez por ciento del impuesto predial unificado.

6 En adicin, por disposicin contenida en el artculo 7 de la Ley 373 de 1997, es funcin de la Comisin deRegulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico, establecer los consumos bsicos, desincentivar los consumosmximos y tomar medidas para aqullos consumidores que sobrepasen estos ltimos. De esta forma, decidi ellegislador que mediante una decisin de precios (adecuacin o disminucin del monto del consumo mximosubsidiable), se estimule el consumo racional del agua.

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2. El concepto de regulacin.

El lenguaje es fuente de malos entendidos.

Antoine de Saint-Exupery. El principito.

2.1 El significado de uso comn de la expresin regula-cin.

Segn la edicin vigsimo primera del Diccionario de la Real AcademiaEspaola de la Lengua, regulacin es Accin y efecto de regular. Por suparte, la quinta acepcin de la expresin Regular es: 5. tr. Econ. reajustar(aumentar o disminuir coyunturalmente). Regular las tarifas, los gastos, laplantilla de empleados.

Si bien es cierto que la definicin del Diccionario de la Real Academia

Espaola de la Lengua es bastante cercana a la cotidianeidad del quehacerregulatorio, consideramos necesario aproximarnos al mismo conceptodesde el punto de vista tcnico econmico, reconocido por dicha fuente,puesto que las Comisiones de Regulacin no expiden cualquier tipo deregulacin sino regulacin econmica.

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2.2 Concepto tcnico de la expresin regulacin econ-mica.

Existe unanimidad en la literatura sobre regulacin de los serviciospblicos, en el sentido de que esta es una forma de intervencin econmicaen servicios que, hasta hace poco, eran prestados exclusivamente por elEstado. De esta forma, se entiende que la regulacin es una manera deutilizar el poder coercitivo del sector pblico para conseguir determinadosfines sociales que de otra manera resultara imposible alcanzar. En particular,el objetivo de la regulacin consiste en lograr unas asignaciones de bienesque sean las socialmente deseadas, entendiendo por tales aquellas que

extienden el servicio pblico al mayor nmero posible de ciudadanos, almenor coste y a los menores precios posibles1.

De esta forma, en Argentina, se ha entendido que esta potestad pblicaes un requerimiento nacido a partir de las privatizaciones. Para DROMI2,El contrato de delegacin de servicio pblico, por el cual el contratistaparticular sustituye a la Administracin en la prestacin, se otorga directae inmediatamente en inters pblico y la actividad sigue siendo un

servicio pblico. La necesidad pblica que se satisface con la prestacindel servicio pblico a travs de sujetos privados justifica que su regulacinmarco regulatorio, ordenacin, fiscalizacin y rgimen sancionatorio,con entes reguladores para cada servicio-, sea establecida por el Estadoa fin de garantizar el mantenimiento de las prestaciones y promover laexpansin del servicio. A travs de la regulacin se debe otorgar certeza alas privatizaciones, seguridad a los usuarios y confianza a los inversores.

En el caso de Uruguay, la doctrina encabezada por DEL PIAZZO3

hasealado igualmente la finalidad de la regulacin, resaltando tambin quela facultad est en cabeza del Estado, as: En orden a su caracterizacin,la definicin de esta potestad puesta a cargo de las unidades reguladoras

1 LASHERAS, Miguel Angel. La regulacin econmica de los servicios pblicos. Ariel Economa. S.N. Barcelona,1999.

2 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Novena Edicin. Ciudad Argentina. Buenos Aires, Argentina. 2001.Pginas 728-729.

3 DEL PIAZZO, Carlos E. Rgimen Regulatorio y de Fiscalizacin de los Servicios Pblicos en Uruguay. Instituto deInvestigaciones Jurdicas UNAM. Disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2544/10.pdf

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se ha encarado las ms de las veces desde la perspectiva econmica,considerndola como el modo de influir en el mercado mediante lacreacin de un sistema de incentivos que naturalmente deberan crear la

competencia, guiando o restringiendo las actividades econmicas. Cabeanotar que en la Repblica Oriental del Uruguay, URSEC y URSEA poseenfacultades normativas, de vigilancia y sancionatorias.

De esta forma, son elementos que dan forma al concepto de regulacinde los servicios pblicos, entre otros, las siguientes:

i. Se trata de una potestad estatal, esto es, a cargo de una entidad

pblica.ii. Tiene por objeto establecer reglas para que el mercado funcione acordecon objetivos econmicamente deseables.

iii. Generalmente los organismos encargados de expedir regulaciones, tienenla facultad de vigilancia, control y sancin de los agentes econmicosque hacen parte del sector regulado4.

2.3 Los objetivos econmicamente deseables (eficiencia)y la competencia.

La importancia de la competencia en un mercado y, en consecuencia,la importancia de su implementacin mediante herramientas jurdicas y depoltica pblica, se basa en supuestos econmicos con carcter definido.La lgica detrs del argumento a favor de la competencia en un mercadoderiva del anlisis neoclsico del monopolio, especficamente, a lo que hasido llamado el problema de apropiacin del excedente del consumidorpor parte del monopolista.

Un mercado se encuentra en competencia perfecta, cuando, tratndosede productos idnticos, cada una de las empresas supone que el precio demercado es independiente de su propio nivel de produccin y hay libertad

4 En Colombia, por virtud de la Ley 142 de 1994, las funciones de regulacin econmica estn separadas de lasfunciones de vigilancia y control, estando estas ltimas a cargo de la Superintendencia de Servicios PblicosDomiciliarios.

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de entrada y de salida de los productores y de los consumidores. Por lotanto, en un mercado con esas caractersticas, la empresa slo tiene quepreocuparse de la cantidad que desea producir. Cualquiera que sea la

cantidad que produzca, slo puede venderla a un nico precio: el preciovigente en el mercado.

Esta es la principal caracterstica de un mercado competitivo: tantooferentes como demandantes son tomadores de precios o precioaceptantes, es decir, que est fuera de su alcance influir sobre ladeterminacin del precio y las condiciones de mercado. En consecuencia,en un mercado en competencia perfecta, los agentes no tendrn el

incentivo de disminuir su produccin, por cuanto tal disminucin no tendrun impacto en el precio del producto.

El precio al que una empresa en un mercado competitivo est dispuestaa vender, coincide, entonces, con el precio que garantiza la demandaesperada del producto y el cubrimiento de los costos, en otras palabras, elque maximiza su beneficio.

Por definicin, los beneficios de una empresa (B) estn dados por ladiferencia entre el ingreso que percibe por la venta de su produccin, alprecio vigente en el mercado (p*q), y los costos en los que incurre paraproducir las cantidades vendidas (c(q)). Puesto que el precio es una variableexgena al productor, ste slo tendr discrecionalidad sobre el nivel deproduccin. As el problema de maximizacin que enfrenta una empresacompetitiva es:

Para conocer la cantidad de produccin q que maximiza los beneficiosde la empresa, derivamos la funcin anterior y la igualamos a cero, lo cuales equivalente a encontrar el nivel de produccin en el que el beneficiomarginal se hace cero5.

5 La derivada de una variable da cuenta de la variacin marginal de est frente a otra variable, es decir, muestracuanto cambia el ingreso o costo de la empresa por una unidad adicional que se produzca. Por ello, el resultadode la derivacin de cada expresin se interpreta en trminos marginales. Para la transformacin matemticarecurdese que la derivada de una constante es la constante misma, y la derivada de q respecto de q es 1.

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La ecuacin anterior indica que el nivel de produccin en el que elbeneficio marginal (BM) se hace cero (punto a partir del cual no se obtienebeneficio adicional por una unidad ms de produccin), es aquel en el queel ingreso marginal (la derivada de la funcin de ingreso -p*q-) es igual alcosto marginal (derivada de la funcin de costos -c(q)-) Esto tiene sentido,por cuanto las empresas estaran interesadas en producir nicamente hastacuando el ingreso adicional que le proporciona producir una unidad ms,

sea igual al costo de producirla. Esto es:

Por lo tanto, en el nivel ptimo de produccin, una empresa debeproducir en el punto en el que el precio es igual al costo marginal. Es esta larazn por la que la curva de costos marginales de una empresa competitivaes su curva de oferta6.

Sin embargo, cuando el mercado est constituido por un nmeroreducido, sino uno, de oferentes o demandantes, ocurre lo que loseconomistas han llamado una falla de mercado7. Cuando en un mercadohay slo una empresa, es decir, existe un monopolio, es muy improbableque sta considere dado el precio, como ocurra en el mercado competitivo.

6 Esto es cierto en el tramo ascendente de la curva de costo marginal que se encuentra por encima de la curva decosto variable medio, de tal forma que la empresa garantiza el cubrimiento de sus costos variables cuando vendea precios que cumplen esta condicin.

7 Siguiendo a Begg (Begg, David et al. Economics. Sixth Edition. McGraw-Hill. London, 2000) la expresin falladel mercado hace referencia a las circunstancias en las cuales el equilibrio en mercados libres y desregulados(i.e, mercados no sujetos a regulacin de precio o cantidad) fallar en lograr una distribucin eficiente de recur-sos. La falla del mercado describe las circunstancias en las que las distorsiones impiden a la mano invisible distri-buir los recursos de manera eficiente. p. 248). Al respecto, es comnmente aceptado que los mercados debenser regulados ante la presencia de fallas del mercado sin resolver. Para una introduccin a la intervencin a travsde regulacin, vase: Posner, Richard A. Theories of Economic Regulation. En: The Bell Journal of Economicsand Management Science. 1974. Vol. 5. P. 335-358. El artculo de Posner se elabora sobre la clsica introduccinde George J. Stigler a la captura regulatoria. Vase: Stigler, George.The Theory of Economic Regulation. En:The Bell Journal of Economics and Management Science. 1971. Vol. 2. P. 3 - 21.

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Se dar cuenta de que puede influir en l y elegir el nivel de preciosy de produccin que maximice sus beneficios. Por supuesto, no puedeelegirlo de forma totalmente independiente, pues cualquiera que sea el

precio, slo podr vender lo que absorba el mercado, por lo tanto, aunqueun monopolista tiene mayor discrecionalidad sobre el precio y el nivel deproduccin, ello est condicionado por la demanda de los consumidores.

Bajo un esquema de mercado de monopolio, el productor tiene el poderde fijar el precio de su producto y, por tanto, tiene el incentivo de disminuirel nivel de produccin con el objetivo de forzar un aumento en el precio. As,puesto que tericamente tendra los mismos costos marginales que un agente

en competencia perfecta, el monopolista maximizar sus beneficios; en pocaspalabras, ganar ms produciendo menos8.

Matemticamente la condicin de maximizacin del beneficio de unmonopolista es la misma que la de un productor en competencia perfecta:fijar el nivel de produccin en el punto en el que el ingreso marginal igualeal costo marginal. La diferencia en este caso reside en la facultad paramodificar el precio. En el caso anterior, vimos que el ingreso marginal del

productor es el precio, toda vez que este es un factor constante, est fuerade su alcance decidirlo. Sin embargo, en el caso del monopolio, el precioes una variable, por tanto, matemticamente, la expresin de la derivadade los ingresos es diferente.

8 Tal descripcin es conocida como el paradigma esttico del monopolio, que presenta los problemas de la exis-tencia del monopolio, por oposicin al paradigma dinmico, que plantea los problemas de actuar como un mo-nopolista. Al respecto, para una introduccin a la microeconoma del los monopolios, cfr: Bishop, Simon. Walker,Mike. The Economics of EC Competition Law. Sweet & Maxwell, 2002. P.. 16-39.

Una aproximacin grfica a la determinacin del precio y la cantidadde equilibrio en un mercado competitivo y uno monoplico permite unamayor comprensin del problema.

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Como se anot antes, las empresas competitivas actan en el punto enel que el precio es igual al costo marginal, mientras que los monopoliosactan en el punto en el que el precio es mayor que el costo marginal. Por

lo tanto, bajo la segunda estructura de mercado, el precio es ms alto y elvolumen de produccin menor. Por esta razn, los consumidores suelendisfrutar de un bienestar menor en las industrias monopolsticas que en lascompetitivas.

La grfica 1 compara el precio y la cantidad de equilibrio que tendralos consumidores si las empresas se comportan competitivamente y encaso de existir un monopolio. En el primer caso, recurdese la condicin

de equilibrio en la que el ingreso marginal es igual al costo marginal, lo queen un mercado competitivo significa que el precio debe igualar el costomarginal. Esto es, el punto pcde la grfica. El precio siempre se mide sobrela curva de demanda dado que esta expresa la disponibilidad a pagar delos consumidores en cada nivel de produccin. A ese nivel de precios elmercado absorbe un nivel de produccin de qc.

Con respecto al precio de monopolio, la condicin de equilibrio descrita

antes revel que el monopolista establece su precio en el punto en el queel ingreso marginal es igual al costo marginal, pero como el precio se midesobre la curva de demanda, el resultado final del monopolio es un preciode pm, lo que significa una reduccin de las cantidades de produccindisponibles en el mercado a qm. La reduccin en el nivel de produccin,aunado a un incremento sustancial del precio de venta, constituye laprdida de eficiencia producida por el monopolio en el mercado.

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Grfica 1Industria competitiva vs industria monoplica

Precio

Cm

Nivel de produccin

lm Demanda

pc

qm qc

pm

Esta ineficiencia implica, en otras palabras, que en ausencia decompetencia los consumidores tendrn menos productos a su disposicin, ypagarn ms por ellos. En consecuencia, los consumidores se ven obligadosa pagar un precio que no refleja los recursos utilizados en la produccin (unprecio mayor al costo marginal). Esto nos lleva a analizar el problema de

apropiacin del excedente del consumidor por parte del monopolista queconstituye, en ltimas, la prdida irrecuperable de eficiencia provocada poresta estructura de mercado.

El excedente de los consumidores disminuye en las reas A y B, que semuestran en el grfica 2, ya que ahora estos obtienen a un precio ms altotodas las unidades que en competencia perfecta podran adquirir a un preciomenor; el consumidor transfiere al monopolista el equivalente al rea A. Sin

la distorsin que causa el precio de monopolio, el excedente del consumidorsera todo el triangulo debajo de la curva de demanda y por encima delprecio de competencia (rea A+B y el triangulo superior a sta).

El rea B + C se conoce con el nombre de prdida irrecuperable deeficiencia provocada por el monopolio y muestra cunto empeora elbienestar de los consumidores cuando pagan el precio de monopolio enlugar del competitivo.

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Grfica 2Prdida irrecuperable de eficiencia provocada por el monopolio

Precio

Cm

AB

C

Nivel de produccin

lm Demanda

pc

qm qc

pm

Brechas que se quiere

cerrar con la

intervencin del

regulador.

As, el monopolio plantea un importante problema redistributivo9, todavez que los recursos que en un mercado habran sido distribuidos entrelos consumidores, se ven concentrados en cabeza del monopolista. Los

argumentos antes planteados justifican la premisa neoclsica en el sentidode que los monopolios son indeseables, y la competencia apropiada. Noobstante, toda vez que la competencia imperfecta es una distorsin quepuede llevar a una falla del mercado, la problemtica no es, en principio,solucionable al interior de ste ltimo.

De esta forma, si la condicin deseable es la existencia de competenciaporque sta promueve precios eficientes, una situacin que no se inscriba

dentro de este esquema es considerado una realidad que debe ser reguladapor un organismo externo, que promueva condiciones de mercadoequiparables a las que tendra un mercado competitivo, es decir que cierrela brecha entre pmy pc.

9 Vase, por ejemplo: Stigler, George J. Monopoly. En: http://www.econlib.org/library/Enc/Monopoly.html

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En consecuencia, se hace necesario recurrir a la intervencin delEstado, en algunos casos pretendiendo limitar la posicin dominante de lasempresas en la determinacin de precios y condiciones contractuales, y en

otros, cuando a ello haya lugar, promover la competencia; todo medianteel uso de herramientas regulatorias10.

En efecto, ante estas situaciones, el Estado tiene dos alternativas. Laprimera es la regulacin tradicional o ex ante, mediante la cual se crean losincentivos para que no se presente en el mercado prcticas monopolsticascomo la discriminacin y la predacin a travs de los precios, la divisin demercados para mantener el poder en un mercado o regin, el control de

informacin relevante para otras empresas o bien para los clientes o usuarios,la colusin entre productores, las concentraciones y fusiones que perjudicanel proceso de competencia. La segunda alternativa es la implementacinde polticas de competencia, mediante las cuales se pretende garantizar laexistencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataquecontrario al inters pblico. Mediante este segundo mecanismo, la agenciaacta ex post, puesto que decide sobre hechos ya ocurridos, normalmentecon mayor informacin que en la regulacin ex ante.

El primer camino es usualmente seguido cuando no es posible esperarque surja competencia (monopolio natural), mientras que el segundo esuna mejor alternativa cuando la competencia es posible y slo hay quepreservar que el proceso competitivo se desarrolle con transparencia.

10 Pese a la aparente unanimidad respecto de estas tesis, algunas voces disidentes se han levantado. Entre las mselocuentes se encuentra George J. Stigler, quien sostuvo que el costo de los monopolios es mnimo, y en conse-cuencia puede ser fcilmente descartado. En tal sentido, segn Stigler, los economistas serviran un propsitoms til si se dedicaran a combatir el fuego o las termitas en lugar de combatir el monopolio. (Citado en: Begg,

David. Op. Cit. P. 281). El desacuerdo bsico gira alrededor de tres puntos esenciales: (1) el problema de apro-piacin del excedente del consumidor por parte del monopolista depende de la elasticidad de la demanda, lacual no es considerada en el modelo esttico de monopolio presentado; (2) el costo del monopolio, en trminosde bienestar social, es an mayor que el problema de apropiacin del excedente del consumidor por parte delmonopolista, por cuanto ste ltimo usa gran parte de sus recursos en mantener su posicin y en influenciaral ente regulador (va captura. Cfr: Stigler, George. Op. Cit. P. 17); y (3) el modelo esttico no considera elrol de la informacin. Con todo, a pesar de los cuestionamientos, la estructura del argumento que justifica unapoltica de la competencia se mantiene inclume. En efecto, a pesar de encontrarnos en los llamados tiempospost Chicago, el argumento esencial mantiene su validez toda vez que, como lo explica Jonathan B. Baker, uncuarto de siglo despus del inicio de la revolucin Chicago en Derecho Antimonopolio, ste mantiene un legadode Chicago: su orientacin econmica. Las crticas post-Chicago de la doctrina recibida son, en gran medida,internas, no disputas respecto a los aproximaciones bsicas o los valores esenciales ( Cfr: A Baker, JonathanB. Preface to Post-Chicago Antitrust. En: Van den Bergh, Roger. Pardolesi, Roberto y Cucinotta, Antonio (eds.).Post-Chicago Developments in Antitrust Analysis. Edward Elgar, 2002.P.24.

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Independientemente del mtodo de regulacin que se utilice, su principalobjetivo es crear competencia y con ello aumentar el bienestar social.Bajo esta lnea argumentativa, la autoridad de regulacin debe partir de

la necesidad de limitar el poder de mercado en una industria, con el finde evitar las prdidas de bienestar social causadas como consecuencia deprcticas abusivas de la posicin dominante y de prcticas restrictivas de lacompetencia11.

Los servicios pblicos son prestados generalmente bajo la figura demonopolios pblicos o privados regulados. Dentro de estas industrias,algunas actividades son vistas recientemente como potencialmente

competitivas y, por lo tanto, pueden ser abiertas a la competencia. Noobstante, la gran mayora de actividades continan siendo consideradas unmonopolio natural, razn por la cual permanecen reguladas.

En nuestro caso particular, la necesidad de promocin de la competenciasuele ser ms frecuente en el servicio de aseo puesto que los servicios deacueducto y alcantarillado se asocian a la posicin de dominio en el mercadopor los componentes considerados monopolio natural. Lo cierto es que la

empresa que goza de cierto poder de mercado tiene ms opciones quelas que se encuentran en una industria perfectamente competitiva paradeterminar el precio y la cantidad de produccin. Es sobre estos aspectos quetradicionalmente acta la regulacin, con el objeto de restringir las posibilidadesde apropiacin del excedente del consumidor por parte del monopolista.

En suma, el desarrollo de regulacin referente a la proteccin de la librecompetencia encuentra su justificacin central en el argumento segn el

cual un mercado competitivo es la mejor forma para lograr la asignacineficiente de los recursos, guardando como objetivo ltimo el bienestar delos usuarios. Empero, la eficiencia asignativa no es el nico argumento parauna poltica de competencia.

11 Sobre el contexto socio-poltico que inspir la aproximacin aqu presentada, cfr: Kennedy, Duncan. TheRole of Law in Economic Thought: Essays on the Fetishism of Commodities. Primera publicacin: AmericanUniversity Law Journal. 1985. Vol. 34. P. 942-949. Elementos ms detellados pueden ser encontrados: Kennedy,Duncan. Law and Economics from the Perspective of Critical Legal Studies. En: Newman, Peter (Ed.). TheNew Pelgrave Dictionary of Economics and the Law. McMillan Reference. 1998. P. 465.

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En efecto, es comnmente aceptado que la competencia incrementados tipos adicionales de eficiencia: la eficiencia productiva y la eficienciadinmica. La primera hace referencia a las eficiencias operativas y a la

reduccin de costos de transaccin que pueden ser alcanzadas a travsde la competencia, toda vez que sta trae consigo un incentivo a reducircostos para aumentar las utilidades. La eficiencia dinmica hace referenciaa los incentivos desarrollados para crear nueva tecnologa, productos einnovaciones, con el objetivo de ganar nuevos clientes o de producir conmenores costos. Tales incentivos son reducidos en la cmoda posicin delmonopolista. Estos argumentos adicionales en favor de una poltica decompetencia complementan el razonamiento relacionado con el problema

de apropiacin del excedente del consumidor por parte del monopolista.

Hasta aqu hemos presentado las situaciones ideales de competenciaperfecta y de monopolio. En el sector de los servicios pblicos la competenciase ve limitada por el carcter de monopolio natural de algunos servicios ode parte de ellos o, en otros casos, la competencia se produce entre unnmero reducido de prestadores.

Baste observar los municipios o distritos de Colombia en los cuales no sehan establecido reas de servicio exclusivo para el servicio de aseo. Salta a lavista que la competencia se lleva a cabo entre dos o tres prestadores. Caberecordar que en el caso del servicio de aseo es comn la desintegracinvertical de las empresas, de manera que, cuando existe competencia, unade ellas presta, con carcter de monopolista, el componente de disposicinfinal, limitndose la competencia a los componentes de recoleccin ytransporte, y barrido y limpieza de vas y reas pblicas.

La competencia por precios sera el resultado previsible de la aplicacinde una metodologa de precio techo en cualquier servicio regulado, dadala homogeneidad del producto o servicio (habr de entenderse paraefectos de esta afirmacin, que la regulacin se produce por industria y nopor empresa). As por ejemplo, en el caso en que existiere una empresaincumbente, regulada con un precio techo y dedicada a la prestacin delservicio de aseo, habra de esperarse que la empresa entrante ofreciera sus

servicios a un precio inferior al de la empresa ya establecida. Como quiera

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que los bienes o los servicios son idnticos (homogneos), sin diferenciacinalguna en cuanto a la calidad, podra esperarse que el entrante que tieneun precio inferior se quede con la totalidad del mercado. El estudio del

modelo de Bertrand12

, ideado en 1883, resulta particularmente prcticopara revisar el comportamiento que habran de asumir los competidoresque prestan un servicio homogneo.

En el escenario planteado arriba, ante la reduccin de precio por partede la empresa entrante, la incumbente necesariamente habr de reducirsus precios al mismo nivel que la primera y, as sucesivamente hasta quese llegue al punto en que los precios equivalen a los costos marginales,

momento en el cual se llegara a una situacin de equilibrio de Nash13

.

Ahora bien, de existir dos empresas prestadoras es de prever que cadauna cuente con costos marginales diferentes, lo cual, necesariamentegenerar un incentivo para que aqulla con mayores costos los revise y seacerque en cuanto sea posible a los de la empresa con costos inferiores.De no ser as tendr dos opciones: retirarse del mercado o tomar medidasreprochables desde el punto de vista del derecho de la competencia: esto

es, establecer precios predatorios o por debajo de sus costos o acudir amaniobras de competencia desleal, reprochables desde el derecho de lacompetencia.

12 Ver FERNNDEZ DE CASTRO RIVERA, Juan y DUCH BROWN, Nstor. Economa Industrial, un enfoque estra-tgico. Universidad de Barcelona, McGraw Hill. Mxico, 2003. Pginas 98-100.

13 Resulta claro que es la situacin de equilibrio de Nash, en la medida que al fijar un precio igual ambas empre-sas, superior al costo marginal, siempre existir la tendencia de uno de los competidores a bajar el precio paraquedarse con todo el mercado.

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3. Los escenarios de legitimacin del regulador.

3.1 La legitimidad fundada en la validez axiolgica y en lavalidez formal

La legitimidad de las normas jurdicas es un debate inacabado por partede los filsofos del derecho. As, mientras algunos estudiosos de corteiusnaturalista hacen depender la validez de las normas jurdicas de su

ajuste con las normas morales, dando un tinte axiolgico a este concepto,los filsofos de orden positivista tienden a aproximarse al conceptode legitimidad, desde el ajuste de la norma expedida a parmetrospreestablecidos en materia de competencia y de procedimiento. As, esdado distinguir una forma de validez axiolgica (fundada en valores) y otraformal (originada en el cumplimiento de procedimientos concordantes conel concepto social expresado en parmetros preestablecidos).

A partir de los textos de San Pablo y de las distinciones que hicieran SanAgustn y Santo Toms, respecto de las tres categoras de Leyes (Ley eterna,Ley Natural y Ley Positiva), el iusnaturalismo supone que la Ley Natural es laparticipacin de la ley eterna en la criatura racional1. Esta participacin semanifiesta en tres tendencias innatas a todos los hombres: las relacionadascon la conservacin, las comunes con los animales y las que surgen del

1 participatio legis aeternae in rationali creatura.

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carcter racional del hombre, dentro de las cuales se encuentra el derechopositivo. Las caractersticas de estos preceptos de derecho natural son suuniversalidad, su inmutabilidad y su conocimiento por todos los hombres.

As las cosas, el derecho positivo no es otra cosa que la expresin delderecho natural, razn por la cual, una norma jurdica (derecho positivo)que no se encuentre en consonancia con el derecho natural, ser unanorma ilegtima. La principal crtica a esta tendencia doctrinaria, filosficay an poltica, radica en que algunos consideran que dota de subjetividadal concepto de derecho, al punto de legitimar la desobediencia de unanorma, por encontrarla contraria a lo que determinada persona considerajusto. Pese a esta crtica y a las diversas discusiones sobre el alcance de

los conceptos de justicia y de equidad, resulta innegable que conceptoscomo el respeto a la vida humana, a la propiedad y a la libertad, la igualdadante la ley y ante las autoridades, y la promocin del bien comn comoun valor o fin del derecho, tienen un carcter universal. Por ello, sin quepueda insinuarse que la norma que no cumpla con su finalidad universal(en el caso de la regulacin, el bienestar general) se debe desatender, esnecesario reconocer que su legitimidad se ve seriamente comprometida.Por ello, habremos de revisar en este texto la legitimidad de las decisiones

regulatorias, a la luz de los fines previstos por la Ley para la regulacin, estoes, la consecucin del bienestar general (concepto elusivo como pocos), atravs de la eficiencia econmica en la produccin y en la distribucin debienes o servicios regulados.

Desde el otro extremo de la doctrina, Max Weber, como se ver adelante,sustenta la validez a partir de los tipos puros de dominacin legtima.Siguiendo al socilogo alemn, revisaremos el carcter del regulador, desdeel punto de vista de la legitimidad de la autoridad democrtica.

En adicin y tambin desde conceptos de validez formal, las corrientespositivistas (Kelsen) suponen que la validez de la norma positiva dependedel cumplimiento de reglas de formacin de las mismas que, adems,deben ser aceptadas.

Entre posiciones extremas que dificultan una aproximacin unvoca yexenta de debates, surge una intermedia a travs de la cual la legitimidad

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en el derecho positivo se obtiene slo a travs del Estado de Derecho,de manera que la moral y los valores que en ella subyacen, encuentranconcrecin en el sistema democrtico y en la participacin democrtica de

los asociados en las decisiones que les afectan.

3.2 La legitimidad de las comisiones de regulacin: unaaproximacin desde la teora de la burocracia de MaxWeber.

La determinacin de la legitimidad o de su ausencia, debe partir deun concepto previo, general y objetivo, que permita evaluar el ajuste ono, de la institucin comparada, en este caso, de las agencias reguladoras

independientes2.

En este aparte tendremos como premisas dos conceptos de legitimidad.El que ostenta una autoridad que ejerce la dominacin legal o racional,a voces de Max Weber, y aqul que supone la responsabilidad de lasautoridades frente a sus electores o gobernados en el Estado de derecho,que habremos de denominar, legitimidad democrtica.

3.2.1 La legitimidad desde el punto de vista weberiano.

Los estudios de Max Weber constituyen el sustrato del desarrollo delas teoras modernas sobre la burocracia. Para el socilogo alemn, laburocracia es una forma social fundamentada en la organizacin racionalde los medios en funcin de los fines, a lo que agregamos, como lo sealaPierre Muller3, que lo propio de la burocracia es organizar las diferentestareas con independencia de los agentes encargados de ejecutarlas.

Para Weber existen tres tipos de dominacin legtima, a saber: de carcterracional concebida como la forma de administracin especficamentemoderna-, de carcter tradicional y, de carcter carismtico.

3 MULLER, Pierre. Las Polticas Pblicas. Universidad Externado de Colombia. 12 de febrero de 2002. Pgina32.

2 Al referirnos indistintamente a agencias independientes o agencias reguladoras, lo haremos a las Comisiones deRegulacin creadas en nuestro pas en la Ley 142 de 1994 que, como lo ha sealado la Corte Constitucionalen Sentencia C-150 de 2003, tienen el grado de independencia que seale el legislador, ordinario o delegado,agregamos nosotros.

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La legitimidad de carcter racional descansa en la creencia en lalegalidad de ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando de losllamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad4. Tratndose de la

autoridad racional o legal, se obedecen las ordenaciones impersonalesy objetivas legalmente estatuidas y las personas por ellas designadas, enmritos estas de la legalidad formal de sus disposiciones dentro del crculode su competencia5.

La dominacin legal de WEBER, descansa en las siguientes categoras:

a. Ejercicio continuado sujeto a la ley;

b. Competencia (mbito de deberes y servicios objetivamente limitado,atribucin de poderes necesarios para su realizacin, fijacin estricta demedios coactivos eventualmente administrables);

c. Principio de jerarqua administrativa.d. Reglas segn las cuales hay que proceder, que pueden ser normas o

tcnicas. Para que se logre la racionalidad, se requiere una formacinprofesional que se determina mediante pruebas realizadas con xito,de manera que slo quien las apruebe pueda tener el carcter de

funcionario.e. Los funcionarios no son propietarios de los medios de administracin yproduccin.

f. No existe apropiacin de los cargos por quien los ejerce.g. El funcionario debe atenerse a lo previsto en el expediente.h. La dominacin legal puede adoptar formas muy distintas, siendo la

burocracia la estructura ms pura6.

A su vez, los caracteres de los funcionarios propios de un sistemaburocrtico son:

4 WEBER, Max. Economa y sociedad. Fondo de Cultura Econmica. Decimocuarta edicin, Mxico 2002. Pgina172.

5 WEBER, Max. Op. Cit. Pgina 172.6 El tipo ms puro de dominacin legal es aquel que se ejerce por medio de un cuadro administrativo burocr-

tico. Slo el dirigente de la asociacin posee su posicin de imperio, bien por apropiacin, bien por eleccin opor designacin de su predecesor. Pero sus facultades de mando son tambin competencias legales. Op. Cit.Pginas 175 y 176.

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1. personalmente libres, se deben slo a los deberes objetivos de sucargo,

2. en jerarqua administrativa rigurosa,

3. con competencias rigurosamente fijadas,4. en virtud de un contrato, o sea (en principio) sobre la base de libreseleccin segn

5. calificacin profesional que fundamenta su nombramiento -en el casoms racional: por medio de pruebas o del diploma que certifica sucalificacin-;

6. son retribuidos en dinero con sueldos fijos, con derecho a pensinlas ms de las veces; son revocables siempre a instancia del propio

funcionario y en ciertas circunstancias (particularmente en losestablecimientos privados) pueden tambin ser revocados por partedel que manda; su retribucin est graduada primeramente en relacincon el rango jerrquico, luego segn la responsabilidad del cargo y, engeneral, segn el principio del decoro estamental

7. ejercen el cargo como nica y principal profesin,8. tienen ante s una carrera o perspectiva de ascensos y avances por

aos de ejercicios, o por servicios o por ambas cosas, segn juicio de

sus superiores,9. trabajan con completa separacin de los medios administrativos y sinapropiacin del cargo,

10. y estn sometidos a una rigurosa disciplina y vigilanciaadministrativa.

En este orden de ideas, la legitimidad de cualquier organismo de laadministracin depender del cumplimiento de estos requisitos. Veamos

entonces si estas caractersticas pueden predicarse de una comisin deregulacin.

3.2.1.1 Se deben slo a los deberes del cargo.

En su carcter de servidores pblicos los expertos comisionados,funcionarios de carcter tcnico designados por el Presidente de la Repblicapara perodos de cuatro aos, deben atender el precepto consagrado enel artculo 6 constitucional, segn el cual son responsables por infringir la

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constitucin y la ley y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de susfunciones.

3.2.1.2 En jerarqua administrativa.

Los expertos comisionados se enmarcan en una jerarqua administrativa,claramente determinados en las normas que consagran el funcionamientode las comisiones. Aunque los Comisionados carecen de superior jerrquicopor ejercer facultades delegadas del Presidente de la Repblica, lo ciertoes que la unidad administrativa especial, por mandato legal, est sujeta acontrol de tutela por parte del Ministerio al que est adscrita, sin desmedrode la independencia que, en su voto, deben tener los comisionados.

3.2.1.3 Con competencias rigurosamente fijadas.

Las competencias de los funcionarios de las comisiones de regulacin seencuentran estrictamente determinadas en la Ley 142 de 1994 y en los Decretos2882 y 2883 de 2007 (Comisin de Regulacin de Agua Potable y SaneamientoBsico); 2934 de 2002 (Comisin de Regulacin de Telecomunicaciones); y2461 de 1999 (Comisin de Regulacin de Energa y Gas).

3.2.1.4 En virtud de un contrato.

Debe recordarse el carcter de acto condicin de la posesin de losfuncionarios pblicos. En este orden de ideas, la persona designada mediantenombramiento efectuado por el Presidente de la Repblica para ocupar uncargo de experto comisionado en una comisin de regulacin, una vezmanifiesta su voluntad mediante la posesin en el cargo, es sujeto de los

derechos y obligaciones previstos por la ley o en el reglamento (artculo 71de la Ley 142 de 1994, derogado por el Decreto 2474 de 2000).

3.2.1.5 Calificacin profesional.

Los miembros de las comisiones de regulacin deben cumplir conlos requisitos establecidos en el manual de funciones correspondiente,situacin en la cual se entendera cumplido este carcter.

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Sin embargo, es necesario resaltar que, siendo una de las justificacionespara la existencia de las llamadas agencias independientes el trasladode responsabilidades de un rgano poltico a un rgano tcnico, se ha

llegado a afirmar que es ilegtima la agencia cuyos miembros no tienendicho perfil.

El principal argumento para la creacin de las agencias independientes enlos Estados Unidos, fue la necesidad de contar con organismos tcnicamentecualificados7para tomar decisiones respecto del servicio de transporte porferrocarril, para lo cual se crearon agencias ad hoc en algunos estados, queen primer trmino adquirieron un carcter permanente y, posteriormente

federal, con la creacin de la Interstate Comerce Comission(ICC) en 1877.

Por influencia del progressive movement, las agencias se consolidaroncomo un instrumento para luchar contra el clientelismo poltico y frenarlos abusos de las grandes empresas privadas mediante una administracinmoderna que dispusiera de un sistema de funcin pblica y en la quedeterminadas funciones se atribuyeran a autoridades independientescompuestas por expertos, y libres as de la influencia de los grupos de

presin.

Se argumenta desde entonces que la fortaleza tcnica de los miembrosde las agencias independientes es el sustento de su independencia frente alas instancias pblicas y el mercado regulado.

3.2.1.6 Remuneracin y remocin.

Los expertos comisionados reciben una remuneracin por sus serviciosa travs de un salario. No pueden ser cesados sino por decisin propia envirtud de su inamovilidad, entendida como un elementosine qua nonparagarantizar su neutralidad e independencia.

7 Teoras ms recientes proponen como ventaja de las agencias independientes la posibilidad de reducir los costosde transaccin que supondran las decisiones tomadas por altos miembros del gobierno o por el legislativo sobrelos asuntos que requieren de decisiones regulatorias. Sobre el particular, ver Mathew D. McCubbins and ThomasPage, A Theory of Congressional Delegation, in M.D. McCubbins and T. Sullivan (eds.) Congress: Structure andPolicy (Cambridge: Cambridge University Press, 1987), pp. 409425.

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3.2.1.7 Ejercen el cargo como nica y principal profesin.

Los comisionados tienen dedicacin exclusiva al cumplimiento de las

funciones de su cargo.3.2.1.8 Carrera y perspectiva de ascensos.

Como en el caso de los cargos de libre nombramiento y remocin, adiferencia de los sujetos al rgimen de carrera administrativa, los expertoscomisionados no cuentan con una perspectiva de ascensos, en la medidaque, como se anot arriba, no tienen superior jerrquico.

3.2.1.9 Separacin de los medios administrativos y sin

apropiacin del cargo.

Los recursos de las Comisiones provienen de las contribucionesespeciales fijadas por ley.

En adicin, estn sometidas a una rigurosa disciplina y vigilanciaadministrativa. En su calidad de servidores pblicos los expertos comisionados

son sujetos de control disciplinario por parte de la Procuradura generalde la Nacin; de control fiscal por parte de la Contralora General de laRepblica; y de control poltico, por parte del Congreso de la Repblica.

En consecuencia, y an desde el punto de vista de la teora de laburocracia de Max Weber, resulta imposible negar la legitimidad de losmiembros de las comisiones de regulacin.

3.3 La legitimidad democrtica.

Para efectos de este documento, entendemos la legitimidad democrticacomo la que tiene cimiento en principios de la democracia representativa,entre ellos el sistema de cheking and balances,consecuencia de la divisin delas ramas del poder pblico, y el de responsabilidad frente a los electores.

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3.3.1 La facultad de un cuerpo tcnico para expedir polticaspblicas.

Un punto de vista desde el que puede ser apreciada la legitimidaddemocrtica aparece con la discusin respecto de la posibilidad de que unrgano tcnico pueda detentar el poder necesario para expedir polticaspblicas.

Las polticas pblicas se han definido como ...el conjunto de sucesivasrespuestas del Estado frente a situaciones consideradas socialmentecomo problemticas8, definicin que, por su carcter amplio, cobija lasdecisiones regulatorias, hasta el punto que algunos autores consideran que

la regulacin es la forma ms importante de poltica pblica9.

Ahora bien, la discusin sobre la legitimidad radica en la dificultad quese encuentra para que los miembros de los organismos regulatorios rindancuentas a los votantes, cuando no son elegidos directamente por ellos10.

Como se ver, la independencia del regulador es presupuesto de laregulacin econmica. La ausencia de presiones o la proteccin contra

ellas, aparece como indispensable para asegurar que el regulador garanticeel equilibrio entre los derechos de los usuarios y los intereses de losprestadores.

Sin embargo, el exceso de independencia podra conducir a decisionescontrarias al inters general. En especial, habr de tenerse en cuenta queel regulador podra desviar su camino y no dirigirlo hacia la consecucindel inters general, sino al logro de intereses particulares, bien sea como

producto de la captura o, como consecuencia de decisiones que entraenoportunismo poltico.

8 SALAZAR VARGAS, Carlos. Las Polticas Pblicas. Pontificia Universidad Javeriana. Segunda edicin. Bogot,1999. Pgina 40.

9 MANJONE, Giandomenico. The Regulatory State and its Legitimacy Problems. Institut fr Hhere Studien (IHS),Wien, Reihe Politikwissenschaft.Julio de 1998. Pgina 9.

10 Como lo seala MANJONE en el escrito citado, one of the most striking features of this mode of governance isthe extensive delegation of policymaking powers to non-majoritarian institutions institutions which fulfill publicfunctions but are not directly accountable to the voters or to their elected representatives.

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En ese sentido, se hace indispensable un escenario que legitime lasdecisiones de un organismo que no responde a la eleccin popular. Estemecanismo no podr ser otro que la discusin franca y abierta con los

usuarios del servicio.

La doctrina haba advertido de los serios problemas de la participacinde los ciudadanos en las decisiones regulatorias. Es claro que los trminosutilizados en regulacin econmica suponen cierta dificultad para losciudadanos del comn. Por esa razn las empresas contratan especialistasen los temas regulatorios.

Ahora bien, el inters per cpita de una empresa es superior a la de sususuarios. En efecto, dicho inters equivale a la sumatoria de los interesesper cpita de todos sus usuarios.

Para mayor claridad, simplificaremos este tema con un ejemplo11. Pienseel lector que, como resultado de una decisin regulatoria el aumento detarifas para cada usuario es de diez pesos. En el evento en que la empresatenga cien usuarios, su inters en la decisin ser equivalente a mil pesos.

As por ejemplo, si un especialista en regulacin que deba ser contratadopara discutir con el regulador un aumento de tarifas cobra cincuentapesos12, para un usuario ser mejor no contratar a este especialista y asumirel costo del aumento de tarifas. A contrario sensu, para la empresa, quepodra obtener mil pesos como consecuencia del aumento de tarifas,resulta racional contratar al especialista. Como se observa, el usuario, enestas condiciones, se encuentra en una situacin de inferioridad frente a las

empresas en sus relaciones con el regulador; razn por la cual es menesterpromover las asociaciones de usuarios, de manera que el inters per cpitade los usuarios agrupados, sea similar al del prestador.

Queda entonces reducido el problema de la legitimidad a la necesidadde asegurar la responsabilidad accountability- de las agencias reguladoras,

11 En este ejemplo se omite el hecho de que los pagos que deben hacer los regulados son mensuales.12 El ejemplo bien podra hacerse sumando el costo del tiempo que un usuario tendra que destinar para estudiar

los asuntos regulatorios.

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que en nuestro pas se refuerza con la tutela del Gobierno frente a lasUnidades Administrativas Especiales, el control disciplinario, el controlfiscal y el control poltico13.

Es necesario fortalecer la rendicin de cuentas de las comisiones frente alos usuarios de los servicios. La Sentencia C-150 de 2003 marca un hito enmateria de participacin de los usuarios. Con anterioridad el alto tribunalexpres la necesidad de que los usuarios participaran en los eventos en quelas comisiones promovieran la determinacin del cargo fijo14.

Como dijo la H. Corte Constitucional en la citada sentencia, uno

de los mbitos diferentes al electoral, en el cual el constituyente previexpresamente la necesidad de un proceso decisorio participativo, fue el delos servicios pblicos. La institucionalizacin de canales de participacinde los usuarios de los servicios pblicos en los procesos decisorios delos rganos de regulacin de creacin legal, es uno de los instrumentosfundamentales para impulsar al regulador a tener en cuenta y valorardebidamente los derechos de stos y para asegurar un equilibrio en la tomade decisiones que tienda a la promocin del inters general.

Y agreg en la misma providencia:

De esta forma, la participacin de los usuarios se constituye en unmecanismo, tanto para fortalecer la legitimidad democrtica de lasdecisiones de regulacin, como para disminuir el riesgo de captura delrgano de regulacin por los agentes regulados.

Ahora bien, el artculo 127 de la Ley 142 de 1994 consagra la obligacinde las comisiones de poner en conocimiento de las empresas de serviciospblicos las bases sobre las cuales efectuar el estudio para determinar las

13 Sobre este particular dijo la Corte Constitucional en Sentencia C-150 de 2003: No obstante, esta mayor inde-pendencia no sustrae a las autoridades de regulacin de los controles caractersticos de un Estado democrticode derecho puesto que sus actos pueden ser revisables por los jueces, sus decisiones son objeto de debate pol-tico y legislativo en el Congreso o parlamento correspondiente, el jefe del ejecutivo dispone de medios diversospara incidir, as sea en algunos casos de manera general y mediata, en la orientacin de dichas autoridades y susintegrantes y resoluciones estn sujetas al escrutinio de los ciudadanos.

14 Ver Sentencia C-041 de 2003.

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frmulas del perodo siguiente (...). Este artculo fue trasladado de manerapoco afortunada de las disposiciones Chilenas que regulan la materia15.

La exequibilidad condicionada de la Corte se expidi en el entendidode que las comisiones de regulacin tambin darn a conocer a los usuarioslas bases sobre las cuales efectuar el estudio para determinar las frmulasdel perodo siguiente.

En la parte considerativa de la providencia en comento se entiendeque la participacin no slo debe estar presente en la expedicin de lasbases de los estudios, sino adems en la etapa previa a la expedicin dela regulacin tarifaria, haciendo de obligatorio cumplimiento la previsin

del artculo 1 del Decreto 2130 de 1992 (que desarrolla, con carcter dereglamento constitucional, el artculo 20 transitorio de la Constitucin)16.

De esta forma, mediante Decreto 2696 de 2004, el Gobierno Nacionalestableci los parmetros a seguir para dotar de mayor transparencia alas decisiones regulatorias, sealando procedimientos a seguir para efectosde hacer pblicos los proyectos de decisiones regulatorias, tengan o no elcarcter de normas tarifarias.

15 Ley de Tarifas de los servicios sanitarios de Chile. Decreto con fuerza de Ley 70 de 1988. Artculo 13.- La Su-perintendencia deber informar a travs de publicacin en el Diario Oficial que se encuentran a disposicin delpblico y los prestadores, las bases sobre las cuales se efectuar el estudio para determinar las frmulas tarifariasdel perodo siguiente, con a lo menos 12 meses de anticipacin al trmino del perodo de vigencia de stas.Quienes tengan inters comprometido podrn hacer observaciones a dichas bases dentro de 60 das contadosdesde la fecha de la referida publicacin, debiendo la Superintendencia responder fundadamente a tales obser-vaciones dentro de los 45 das siguientes a su recepcin.

Las bases debern definir, al menos, los siguientes aspectos: sistemas a ser estudiados, criterios de optimizacinaplicables a la operacin y a la expansin de los sistemas; criterios para definicin del nivel de demanda deplanificacin; niveles de calidad del agua, del servicio, y de la atencin a los usuarios; metodologa de valoracindel agua cruda, y metodologa de clculo de la tasa de costo de capital.

16 ...la Corte encuentra que el Decreto 2130 de 1992, expedido en desarrollo del artculo 20 transitorio de laConstitucin, estipul en su artculo primero que corresponde a los Ministros, Directores de Departamentos

Administrativos, Directores, Presidentes o Gerentes de entidades descentralizadas, Superintendentes y Jefes deentidades u organismos administrativos de la rama ejecutiva nacional, ejercer las siguientes funciones: 1. Sea-lar los proyectos de decisiones de carcter general que por razn de sus implicaciones sea conveniente colocaren conocimiento de los ciudadanos y grupos interesados para escuchar previamente sus opiniones al respecto;2. Disponer que se informe pblicamente a los eventuales interesados, por los medios que estime adecuados,sobre el contenido bsico, el propsito y los alcances de los proyectos de decisiones administrativas de carctergeneral a que hace referencia el numeral anterior. En el respectivo informe deber sealarse el plazo dentro delcual se podrn presentar sus observaciones. En todo caso la autoridad administrativa adoptar autnomamentela decisin que a su juicio sirva mejor el inters general; 3. Disponer el registro pblico de tales observacionesy de las respuestas que la entidad hubiere dado a las presentadas por quienes representen sectores significativosde la comunidad y por organizaciones no gubernamentales promotoras del inters pblico; 9. Elaborar uninforme anual sobre el cumplimiento de estas funciones el cual deber ser anexado al informe que presentenal Congreso de la Repblica o al Ministro o Director del Departamento Administrativo correspondiente en laoportunidad que ste seale.

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3.4 La independencia del regulador17.

3.4.1 El concepto de independencia

Existe cierto consenso en cuanto a que la independencia debe sergarantizada frente al eventual riesgo de captura por parte del Gobierno ypor parte del mercado regulado, especialmente por parte de las empresas.Doctrinariamente se ha estudiado la posibilidad de una eventual capturapor parte de los consumidores; no obstante me referir slo de maneratangencial al tema, dada su difcil ocurrencia.

Desde el punto de vista de la independencia frente al gobierno y las demsramas del poder pblico, la creacin de las Comisiones de Regulacinha constituido un cambio fundamental en la concepcin tradicional dedivisin de poderes acogida con mayor rigidez en los sistemas de derechocontinental.

En efecto, para Jorge Vlez Garca (1996) las agencias reguladoras hanabierto una tronera a la teora tripartita del poder, puesto que en ellas se

conjugan las calidades de administradoras, hacedoras de reglas generales yen la mayora de los casos juzgadoras. Seala el autor que estas agenciasposeen facultades de cuasijuzgamiento18, puesto que actan no sloresolviendo litigios entre los regulados, sino que adems deciden otros queellas mismas promueven19.

17 Este numeral contiene elementos del artculo germinal publicado en Derecho de Aguas II. Universidad Externa-do de Colombia.

18 Quasi-judge en los trminos del Juez Marshall referenciado por el autor.19 A similar conclusin parece llegar la Corte Constitucional en Sentencia C-827 de 2001 para justificar la llama-

da autonoma del Banco de la Repblica cuando seala: el organismo encargado de las funciones de bancacentral no es solamente regulador y titular de funciones de supervisin sino que su accin se proyecta, adems,en el mbito de ejecucin directa de las polticas estatales en la materia. Posteriormente, en Sentencia C-150de 2003, dentro de las caractersticas comunes a las agencias reguladoras, seal la Corte Constitucional: la autoridad reguladora dispone de instrumentos de regulacin peculiares para el cumplimiento de su misinespecfica los cuales pueden ser de la ms diversa naturaleza segn el problema que sta deba abordar, puestoque tales instrumentos van desde la mera recepcin y divulgacin de informacin (medida de comunicacin),pasando por la intervencin en los precios (medida econmica) hasta la adopcin de normas y la imposicinde sanciones a quienes las infrinjan (medidas jurdicas) y agrega el Alto Tribunal: Dentro de las diversas alter-nativas de esquemas de regulacin econmica, puede ocurrir que la funcin de regulacin, en determinadosasuntos sealados por el constituyente, se concrete en un esquema regulatorio en el cual el ejecutivo, a travsde diferentes rganos, no slo administra sino que tambin cumple funciones normativas y ejerce, excepcional-mente, funciones judiciales, como sucede en materia de regulacin del sector financiero en el cual dentro delmarco general legislativo.

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La independencia difiere de la llamada autonoma, fenmeno esteltimo al que hace referencia el profesor Vlez Garca en el mencionadoestudio de derecho comparado, al revisar el sistema propio de los pases

con tradicin jurdica anglosajona.

La autonoma, en nuestro sistema jurdico, tiene asidero en disposicionesde carcter constitucional, principalmente en la previsin del artculo 113de la Carta Poltica que enumera las ramas del poder pblico y reconoceque, adems de los rganos que las integran existen otros, autnomos eindependientes, para el cumplimiento de las dems funciones del Estado.De igual forma la Constitucin reconoce la autonoma de las entidades

territoriales (arts. 1 y 287)20

.La Corte Constitucional ha resaltado en numerosas oportunidades

el alcance de la autonoma constitucional. En efecto, en Sentencia C-401/2001, seal:

... la Corte ha destacado que la autonoma que la Constitucin Polticaotorga a determinados organismos significa, bsicamente, i) no pertenenciaa alguna de las ramas del poder, ii) posibilidad de actuacin por fuera de

las ramas del poder y por ende actua

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