Tabla de Contenido

7 LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA, EL DERECHO COMPARADO, Y

EL MÉTODO EMPIRICO César RODRÍGUEZ CHACÓN

13 ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO

EN REVISIÓN 332/2007 Oscar Enrique CASTILLO FLORES Raúl RODRÍGUEZ VIDAL

31 BIODEMOCRACIA EMERGENTE

Jesús FLORES DURAN 61 EL IUS PUNIENDI COMO DERECHO SUBJETIVO ESTATAL DE

SANCIONAR CONDUCTAS Cesar Fernando RAMÍREZ FRANCO

69 MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO

POR LA UNIDAD DE LOS EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4 AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)

Raymundo GARCÍA QUINTANA Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ

93 BREVE COMENTARIO SOBRE LA MONEDA

Jaime A. CARAVEO VALDEZ 101 DERECHOS HUMANOS: LA PERTINENCIA DE REVALORAR

ALGUNAS DE SUS EXPRESIONES EN LOS TEXTOS POSITIVOS Alejandro Aquiles PARRA LUCERO

111 LA TUTELA AUTODESIGNADA: UN APUNTE SOBRE EL

CONTENIDO DEL DOCUMENTO Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA

125 INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU INCORPORACIÓN A LA LEGISLACIÓN NACIONAL

Roberto A. RUBIO UNIBE

141 SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE

REPASO Luis VILLEGAS MONTES Diana Laura GALARZA PÉREZ Jesús PUENTE FRANCO Ramón Federico RAMÍREZ CHÁVEZ Maribel NEGRETE MEDINA Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA

175 UBICACIÓN DEL IMPUESTO A LOS DEPÓSITOS EN EFECTIVO

DENTRO DE LAS PRINICIPALES CLASIFIACIONES DOCTRINARIAS DEL IMPUESTO

Roberto DÍAZ ROMERO

187 EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA Y SU PÉRDIDA DE AUTONOMÍA

Jesús Javier HERRERA GÓMEZ

195 LA MECÁNICA DEL IVA CONSTITUYE UN FRAUDE AL

PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LA OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A LOS GASTOS PÚBLICOS

Jesús Javier HERRERA GÓMEZ

203 BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO

Enrique Antonio CARRETE SOLÍS 235 ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO

José Caín LARA DÁVILA

253 ACCIONES GUBERNAMENTALES EN EL CICLO DE VIDA DEL CLÚSTER AEROESPACIAL EN LA CIUDAD DE CHIHUAHUA

Ma. Teresa GONZÁLEZ ROMERO

7

LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA, EL DERECHO COMPARADO,

Y EL MÉTODO EMPIRICO

César RODRÍGUEZ CHACÓN *

La investigación es una tarea necesaria e imprescindible en la

disciplina jurídica, no solo para los profesionales del derecho, sino para

los docentes y alumnos del mismo en todos los niveles, y para la tarea de

la investigación en las ciencias sociales en general, y por supuesto del

derecho en particular, diversos autores coinciden en el valor del método

comparativo o comparatista;1 por su parte, los estudios empíricos revelan

la evidencia del valor de la investigación empírica en materia jurídica, ya

que la vinculación de la teoría y la investigación social con la

investigación jurídica, nos permite conocer las principales problemáticas

de la relación Derecho-Sociedad y la vinculación con los abordajes

metodológicos que posibilitan el estudio de la realidad social.

El estudio del Derecho Comparado, tanto de los diversos Sistemas

o Familias, como de los Regímenes particulares e Instituciones Jurídicas,

o normas en particular dentro de un mismo sistema o cuerpo jurídico,

resulta enriquecedor para el estudioso de la materia, desde el punto de

vista de la mejor comprensión de las diversas instituciones jurídicas que

conforman nuestro sistema, desde las bases mismas de la configuración

política, y los principios que la sustentan; así por ejemplo, la tendencia

doctrinal de la Escuela de la Exégesis, en sus esfuerzos dirigidos a

acreditar los postulados del Estado Moderno, se caracteriza porque,

como lo afirma Alessandro Somma, profesor de Derecho Comparado de

la Universidad de Ferrara:

* Maestro de Tiempo Completo (ATC) de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. 1 Confróntense: Max Weber: “Ensayos de Metodología Sociológica”. Editorial Amorrortu, Buenos Aires, 1973;

Charles C. Ragin: “The Comparative Method. Moving Beyond the Comparative and Qualitative Strategies”. Berkeley, University of California Press, 1987, y Giovanni Sartori: “La Comparación en las Ciencias Sociales”. Alianza Editorial, España, 2002.

LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA, EL DERECHO COMPARADO, Y EL MÉTODO EMPIRICO

8

―Cuanto más el sistema de gobierno se acerca a la república, más

el modo de juzgar llega a ser fijo […] En los estados despóticos no

hay leyes: el juez es él mismo la regla. En los estados monárquicos

hay una ley: donde ella es precisa, el juez la sigue; donde ella no es

precisa, el juez determina su espíritu. En los gobiernos republicanos

está en la naturaleza de la constitución que el juez siga la letra de la

ley. No existen ciudadanos contra los cuales se pueda interpretar

una ley, cuando se trata de sus bienes, de su honor o de su vida.‖ 2

Lo que por otro lado, demuestra además el valor de los sistemas de

derecho escrito, sobre aquéllos pertenecientes al derecho

―Consuetudinario‖ o el denominado ―Common Law‖, particularmente por

lo que se refiere al valor de la seguridad jurídica, como uno de los más

preciados de la ciencia jurídica.

Sin embargo, los estudiantes de derecho de ésta época, que con

frecuencia presentan una natural refracción a la investigación y análisis

comparativo del derecho, por considerarlo tarea de especialistas, o al

menos de quienes han concluido sus estudios de licenciatura, no se

percatan que el propio estudio de las diversas ramas del derecho

conforme a su plan de estudios, desde los semestres iniciales, se

constituye ya en un ejercicio comparatista, si bien perteneciente a lo que

puede traducirse en una comparación interna, en extremo valiosa por

cierto, para la mejor comprensión de sus respectivas asignaturas y de las

instituciones jurídicas dentro de una misma rama del derecho, pues como

lo ha sostenido Francesco Carnelutti,3 a propósito de la Metodología

Clásica, desde hace setenta y cinco años:

“…la comparación de los objetos pone en luz su cualidad.”

“…si la primera etapa de la ciencia es la observación, la segunda

es la comparación… He advertido también que la comparación entre

los ordenamientos jurídicos diversos en el espacio o en el tiempo, no

2 Alessandro Somma, citando a J. A. Arnaud: („Entre modernité et mondialisation‟), Paris, 1998, pp. 147, en su:

―Introducción Crítica al Derecho Comparado”, Disponible en: http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2008/Somma1.pdf. Consulta del día 13 de Abril de 2013, a las 19:30 horas. 3 Francesco Carnelutti: “Metodología del Derecho” (1938). Traducción al Español del Dr. Ángel Osorio. Ediciones

Jurídicas Especiales, México, 1997. Páginas 49 y 50.

César RODRÍGUEZ CHACÓN

9

es el único modo por el cual el observador de los fenómenos

jurídicos debe ampliar su campo de observación: aparte de ser útil la

confrontación entre institutos idénticos en ordenamientos diversos,

es también necesaria la confrontación entre institutos diversos del

mismo ordenamiento; por eso he sugerido distinguir la comparación

externa de la comparación interna.”

Así, el estudio del Derecho Romano, presenta una gran oportunidad

para establecer comparaciones con las materias del programa de

estudios del Derecho Civil; del Derecho de las Obligaciones; del Derecho

Procesal en general, etcétera, como lo mismo se puede decir del análisis

de una misma institución, la apelación por ejemplo, en las áreas del

Derecho Civil y del Derecho Mercantil actualmente en vigor, por citar solo

algunos ejemplos.

Por otro lado, la investigación empírica es igualmente valiosa en la

tarea de la investigación, pues nos permite explorar diversas

posibilidades para la investigación jurídica:

a) Como forma de obtención de la información empírica necesaria o

técnica metodológica enriquecedora de una investigación de suyo

esencialmente normativa;

b) Como instrumento para el manejo de los datos de la realidad social

que atañen desde luego a la creación de una norma, y:

c) Como método para considerar las condiciones institucionales-

organizacionales, y sociales, en que se lleva a cabo la aplicación del

derecho, como fin último del orden normativo que rige la vida del hombre

en sociedad.

Pues como lo afirma Ricardo Bernardi,4 a propósito de la investigación

empírica en materia de Psicología, en conceptos que nos parecen

aplicables a la investigación empírica en general y a la investigación

empírica en materia jurídica en particular:

4 Bernardi, Ricardo: “La investigación empírica sistemática: Qué método para cuáles preguntas” en: Biblioteca On-

line de la Asociación Psicoanalítica del Uruguay, disponible en: http://www.apuruguay.org/bol_pdf/bol-bernardi-2.pdf. Consulta de fecha 13 de abril de 2013, a las 20:00 horas.

LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA, EL DERECHO COMPARADO, Y EL MÉTODO EMPIRICO

10

“Una investigación es empírica cuando intenta dejarse guiar por

los hechos de observación y no por la sola reflexión. El término

“investigación” puede ser también usado para designar análisis

puramente teóricos, como es el caso del examen crítico de los

conceptos de una disciplina o cuando se indaga en el campo de la

filosofía, la lógica o las matemáticas. La distinción tajante entre

investigación teórica y empírica ha sido cuestionada con razón. Es

imposible, hoy día, defender una posición “empiricista” pura; en

realidad, nadie duda ya de que las observaciones están cargadas de

teoría. Pero eso no significa que cualquier observación tenga el

mismo valor de verdad, ni que los hechos de la realidad sean

completamente mudos, o que puedan distorsionarse impunemente.

Aunque las observaciones científicas puedan depender del horizonte

histórico y conceptual desde el cual se realizan, existe un núcleo de

verdad factual que no se reduce a dichos condicionamientos. La

habilidad de una investigación empírica consiste precisamente en

dejar hablar a ese algo fáctico que escapa a las teorías.”

Pareciéndonos que sucede algo similar con la asimilación del

sistema comparatista en materia de la investigación jurídica, que hoy por

hoy debe nutrirse de muy diversas disciplinas para cumplir sus

trascendentales objetivos.

Sobre todo, el estudioso del derecho debe involucrarse en las tareas

de investigación y el empleo del método comparativo y la investigación

empírica, si reconocemos que el derecho, independientemente de la

postura ideológica o filosófica que se adopte para la conceptualización

del mismo, debe traducirse en un instrumento para la resolución de las

cambiantes necesidades de la vida del hombre en sociedad, que en la

post-modernidad se encuentran sujetas a una permanente y rápida

modificación, pues como lo ha sostenido Jorge Madrazo: 5

―México está ahora inmerso en un momento de cambio y

transformación; la sociedad, el gobierno y sus formas de

5 En el Prólogo de la obra: ―Procesos de Investigación Jurídica” del Doctor Leoncio Lara Sáenz. Editorial Porrúa,

S.A. de C.V., Universidad Nacional Autónoma de México, 3ª. Edición, México, 1996, Página 9.

César RODRÍGUEZ CHACÓN

11

interlocución están anunciando modificaciones profundas. Este

proceso no es puramente coyuntural y transitorio, sino que está

dotado de un impulso natural e histórico e inscrito en una tendencia

mundial. De ahí que el papel que debe jugar el derecho, y el de los

agentes que cumplen la función de actualizarlo, tenga que ser cada

vez más protagónico. Juristas y abogados no podremos cumplir

cabalmente esta responsabilidad si no realizamos mucha mayor y

mejor investigación jurídica; si no damos muestras fehacientes de

que el derecho es un instrumento del cambio social.‖

Y si bien es cierto que las tareas de investigación son necesarias en

las Escuelas y Facultades de Derecho, es preciso sostener que éstas no

deben ser exclusivas de quienes pretenden desempeñarse como

investigadores, y al inicio no deben pretender magnas obras, sino un

ejercicio de aproximación a la investigación, pues como sostiene el

Doctor Leoncio Lara Sáenz,6 ilustre egresado de la Licenciatura en

Derecho de nuestra alma Mater y catedrático del posgrado de la misma:

―Los procesos de investigación… no implican que los productos

de la investigación jurídica lleven a las grandes obras de difusión con

las que ilusamente soñamos los especialistas en el derecho, sino a

modestos, profundos y acertados estudios sobre aspectos

particulares de esa maravillosa disciplina que es la ciencia del

derecho, con objeto de promover y permitir su avance, para propiciar

su uso como regla de convivencia pero al mismo tiempo como motor

de cambio y de modernización social.‖

Por ello, estamos convencidos de la necesidad de fomentar en los

alumnos de nuestra querida Facultad, las tareas de investigación jurídica,

en la extensión, profundidad y calidad acordes a su grado de estudios, sin

pretensiones exageradas, con el propósito de permitirles desarrollar el

gusto por la investigación y el descubrimiento de su importante

trascendencia.

6 ―Procesos de Investigación Jurídica” del Doctor Leoncio Lara Sáenz. Editorial Porrúa, S.A. de C.V., Universidad

Nacional Autónoma de México, 3ª. Edición, México, 1996, Página 13.

LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA, EL DERECHO COMPARADO, Y EL MÉTODO EMPIRICO

12

B I B L I O G R A F Í A

Bernardi, Ricardo: ―La investigación empírica sistemática: Qué método

para cuáles preguntas‖, en Biblioteca On-line de la Asociación

Psicoanalítica del Uruguay. http://www.apuruguay.org/bol_pdf/bol-

bernardi-2.pdf

Carnelutti, Francesco: ―Metodología del Derecho‖ (1938). Traducción al

Español por el Dr. Ángel Osorio. Ediciones Jurídicas Especiales,

México, 1997.

Lara Sáenz, Leoncio: ―Procesos de Investigación Jurídica‖. Editorial

Porrúa, S.A. de C.V., Universidad Nacional Autónoma de México, 3ª.

Edición, México, 1996.

Madrazo, Jorge: En el Prólogo de la obra: ―Procesos de Investigación

Jurídica‖ ya citada.

Ragin, Charles C.: ―The Comparative Method. Moving Beyond the

Comparative and Qualitative Strategies‖. Berkeley, University of

California Press, 1987.

Sartori, Giovanni: ―La Comparación en las Ciencias Sociales‖. Alianza

Editorial, España, 2002.

Silva Forné, Carlos: Apuntes de su Cátedra en el Doctorado en Derecho

de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.

Edición privada. Chihuahua, Chih. - México, Febrero de 2013.

Somma, Alessandro: ―Introducción Crítica al Derecho Comparado‖,

http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2008/Somma1.pdf.

Weber, Max: ―Ensayos de Metodología Sociológica‖. Editorial Amorrortu,

Buenos Aires, 1973.

13

ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO EN

REVISIÓN 332/2007

*Oscar Enrique CASTILLO FLORES

** Raúl RODRÍGUEZ VIDAL

SUMARIO: I. Nota introductoria. II. El concepto de violación. III.

Legislación. IV. Los argumentos. V. El voto particular. VI. Conclusiones.

VII. Fuentes consultadas.

I. NOTA INTRODUCTORIA

En el presente artículo, mediante el empleo del modelo de análisis de

argumentos, propuesto por Stephen Toulmin, se analizan los

razonamientos vertidos en la sentencia emitida por la Primera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, dentro de lo autos del amparo en

revisión 332/2007.

El tres de octubre de dos mil siete, bajo la ponencia de la ministro Olga

Sánchez Cordero de García Villegas, la Primera Sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, resolvió el amparo en revisión 332/20071,

declarando inconstitucional la fracción I del artículo 300 de la Ley del

Seguro Social, por considerar vulnerante de garantías la prescripción del

derecho a cobrar los pagos mensuales de la pensión de orfandad,

cuando no se efectuó en tiempo el cobro de tales prestaciones, sin que el

lapso en que se omitió cobrar, exceda de diez años.

* Asesor Jurídico Federal del Instituto Federal de Defensoría Pública, y Doctorando en Derecho por la Universidad Autónoma de Chihuahua. ** Profesor Investigador de la Universidad Autónoma de Coahuila. 1http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/Transparencia/InformacionAdicionalTransparencia/

HistoricoInformacionOtorgadaParticulares/Juridica/PrimeraSala/2007/AR_33207_PS.pdf. Fecha de consulta: 12 de Febrero de 2013.

ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO EN REVISIÓN 332/2007

14

Por su parte, el Ministro José Ramón Cossío Díaz, expuso en su voto

particular, que la sentencia de primer grado debió ser confirmada, y por

ende, negar el amparo y protección de la justicia federal a la parte

quejosa, por considerar que el referido precepto de la Ley del Seguro

Social no es violatorio de ninguna garantía individual.

II.- EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En el juicio de amparo indirecto, la parte quejosa señaló como acto

reclamado la inconstitucionalidad del artículo 300, fracción I, de la Ley del

Seguro Social, usado como fundamento por el Consejo Consultivo

Delegacional del Instituto Mexicano del Seguro Social, en el Estado de

Morelos, y el titular de la Subdelegación Cuernavaca del citado Instituto,

para determinar que prescribió el derecho al pago de las mensualidades

de abril del dos mil uno a diciembre del dos mil dos, por concepto de la

pensión de orfandad.

La Primera Sala consideró procedente suplir la deficiencia de la queja,

en virtud de que la impetrante de garantías es beneficiaria de un

trabajador protegido por la seguridad social, y se encuentra integrada en

parte por menores de edad, apoyando su dicho en las tesis cuyos rubros

son:

- ―SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE. PARA QUE PROCEDA

BASTA CON QUE EL PROMOVENTE DEL AMPARO SE OSTENTE

COMO BENEFICIARIO DE UN TRABAJADOR PROTEGIDO POR LA

SEGURIDAD SOCIAL‖2

- ―MENORES DE EDAD O INCAPACES. PROCEDE LA SUPLENCIA

DE LA QUEJA, EN TODA SU AMPLITUD, SIN QUE OBSTE LA

NATURALEZA DE LOS DERECHOS CUESTIONADOS NI EL

CARÁCTER DEL PROMOVENTE.‖3

2 Tesis: 2a. CXI/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Segunda Sala, Novena Época, tomo XVI,

septiembre de 2007, p. 351. 3 Tesis: 1a./J. 191/2005, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Novena Época, tomo

XXIII, mayo de 2006, p. 167.

Oscar Enrique CASTILLO FLORES Raúl RODRÍGUEZ VIDAL

15

En consecuencia la prescriptibilidad de un año del derecho para

reclamar la pensión por orfandad de sus menores hijos vulnera la

garantía establecida en el artículo 4º constitucional.

III. LEGISLACIÓN

El artículo 300, fracción I de la Ley del Seguro Social4 establece:

Artículo 300. El derecho de los asegurados o sus beneficiarios

para reclamar el pago de las prestaciones en dinero, respecto a los

seguros de riesgos de trabajo, enfermedades y maternidad,

invalidez y vida y guarderías y prestaciones sociales prescribe en

un año de acuerdo con las reglas siguientes:

I. Cualquier mensualidad de una pensión, asignación familiar o

ayuda asistencial, así como el aguinaldo;

[…].

El artículo 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos5 dispone en sus párrafos séptimo, octavo y noveno:

Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus

necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento

para su desarrollo integral.

Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar

estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto

a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.

El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al

cumplimiento de los derechos de la niñez.

IV. LOS ARGUMENTOS

A continuación se expondrán los argumentos vertidos por la Ministro

Ponente, y los comentarios que por nuestra parte se aportan.

4 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/doc/92.doc Fecha de consulta: 12 de Febrero de 2013.

5 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/doc/1.doc Fecha de consulta: 12 de Febrero de 2013.

ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO EN REVISIÓN 332/2007

16

a) En el fallo se expone:

la doctrina define el concepto de pensión por viudez y orfandad

como el pago periódico de una cantidad en efectivo que se hace a

la viuda y a los hijos menores de edad de los trabajadores, cuando

éstos fallecen y aquéllos reúnen las condiciones fijadas en las

leyes, convenios colectivos o estatutos especiales, por tener

derecho a tales percepciones, como una prestación social tendente

a garantizar su bienestar y tranquilidad. Pero la doctrina también

señala que una pensión es la suma de dinero que percibe una

persona para su alimentación y subsistencia.

Comentario: En la resolución se omitió señalar a que doctrina se

refiere, que autores u obras fueron consultados, por lo que, nos

encontramos ante un argumento de autoridad débil, debido a que la falta

de datos no nos permiten conocer el origen de la definición, y otorgarle

valor en proporción al autor de la doctrina invocada, también impide

validar el dato que se cita.

Cuando se acude a la doctrina, se debe citar la referencia completa del

tratadista, o bien, transcribir el texto en el que se contenga la información

invocada, sin que lo anterior signifique que el juzgador lo haga de manera

dogmática, porque dentro de su argumentación jurídica debe expresar las

consideraciones que justifiquen el hecho de que se haga propia la cita

doctrinal, circunstancia que puede corroborarse con el contenido de la

tesis cuyo rubro es: ―DOCTRINA. PUEDE ACUDIRSE A ELLA COMO

ELEMENTO DE ANÁLISIS Y APOYO EN LA FORMULACIÓN DE

SENTENCIAS, CON LA CONDICIÓN DE ATENDER, OBJETIVA Y

RACIONALMENTE, A SUS ARGUMENTACIONES JURÍDICAS‖6.

b) Se estableció la diferencia entre la pensión de alimentos y la

pensión de orfandad. La primera es de carácter civil y de orden público,

que se traduce en la prerrogativa de carácter recíproco que tiene el

acreedor alimentario ante la obligación del deudor alimentista, dentro del

ámbito del derecho familiar; la segunda constituye una prestación de

6 Tesis: 2a. LXIII/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Segunda Sala, Novena Época, tomo XIII,

mayo de 2001, p. 351.

Oscar Enrique CASTILLO FLORES Raúl RODRÍGUEZ VIDAL

17

seguridad social establecida en la Ley del Seguro Social a favor de los

descendientes del trabajador fallecido, siempre que se justifique que el

asegurado cubrió al Instituto sus aportaciones. Continúa exponiendo, que

la pensión por orfandad es una prestación social que tiende a proteger la

subsistencia económica del núcleo familiar del fallecido trabajador, en los

aspectos fundamentales para su sostenimiento.

Comentario: Se considera que la argumentación sintetizada en el

párrafo precedente no es completa, porque se asientan las características

que hacen desiguales a cada tipo de pensión, sin enunciar los atributos

en los que convergen, además, las menciones tienen como objeto decir

que la pensión de orfandad tiende a proteger la subsistencia económica

del núcleo familiar. Lo anterior, trae como consecuencia que la

jurisprudencia sobre pensión alimenticia que se citó y que más adelante

veremos, quede sin razones suficientes que justifiquen su aplicación. En

consecuencia, tenemos falta de motivación.

c) La decisión judicial en comento, se sustenta al decir que es

mandato constitucional dirigido a los ascendientes, tutores, custodios y al

Estado, que coadyuven a la finalidad esencial de tutelar los derechos de

los menores. Por tanto, ni el Estado ni la sociedad civil pueden permitir

que uno de sus miembros se abandone a la fatalidad de vivir sin las

condiciones mínimas de apoyo que se le deben brindar a un ser humano,

sobre todo cuando se encuentra en estado de extrema necesidad por su

edad. Cuando una persona padece ese estado de extrema necesidad, no

se le puede excluir de la protección eficaz a la dignidad personal a que

tiene derecho, sino extenderle toda la ayuda posible.

Comentario: El problema con el argumento vertido en el párrafo

precedente, es que se basa en el ―estado de extrema necesidad‖ sin que

el resolutor lo explique o justifique, ya que la única razón que se advierte,

radica en que se trata de menores de edad. No está a discusión la tutela

a favor de los niños y niñas, empero, en la sentencia, no debe darse por

entendido la protección especial que se les brinda, toda vez que también

es mandato constitucional que los actos de autoridad estén debida y

ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO EN REVISIÓN 332/2007

18

adecuadamente fundados y motivados, así como lo dispone el artículo 16

de la Carta Magna.

d) El sistema de seguridad social va íntimamente ligado al derecho a

mejorar la calidad de vida de las personas. Por tanto puede hacerse

efectivo a través del pago oportuno de la pensión mensual por orfandad,

adquiriendo el rango de fundamental cuando su incumplimiento vulnera o

amenaza los derechos a la vida, a la alimentación o a la salud del

pensionado, pues estos derechos están en íntima conexión con la

efectividad de la seguridad social, ya que todo ser humano tiene derecho

a una existencia digna.

No otorgar las mensualidades que se reclaman derivadas de la

pensión por orfandad está en contravención con los principios que rigen

el artículo 4º de nuestra Constitución, pues el Estado tiene la obligación

de asistir y proteger al niño para garantizarle su desarrollo integral y el

ejercicio pleno de sus derechos, atendiendo al interés supremo del menor

en el orden constitucional, guiando la interpretación y definición de otros

derechos.

Comentario: La parte en análisis contiene los puntos finos extraídos de

los argumentos anteriores: la pensión de orfandad como derecho de los

menores, el interés superior del niño, y la obligación constitucional del

Estado de proveer lo necesario para el desarrollo físico, sensible,

intelectual y moral del menor. Aquí es donde convergen con mayor

claridad las razones que en éste caso son: el acceso a la pensión, la

garantía que es el interés superior del menor, y el respaldo que recae de

nueva cuenta en el texto constitucional.

e) La Primera Sala considera que el derecho de alimentos es el que le

asiste a una persona para reclamar, de la persona obligada legalmente a

darlos, lo necesario para asegurar la satisfacción de sus necesidades

vitales cuando carezca de la capacidad de procurarse su propia

subsistencia. Así, la obligación alimentaria está a cargo de quien, por ley,

debe afectar parte de su propiedad con el fin de garantizar la

supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos.

Oscar Enrique CASTILLO FLORES Raúl RODRÍGUEZ VIDAL

19

Para el caso, los acreedores de este derecho son menores que ven

lesionado su derecho por parte del Instituto Mexicano del Seguro Social,

lo cual hace imperiosa la intervención tuitiva de la jurisdicción

constitucional para protegerlos.

Dicha Sala ha definido a los alimentos como “todo lo necesario para

vivir, como son comida, vestido, habitación y, en su caso, para enfrentar

las enfermedades… y todavía más, tratándose de menores, comprenden

también su educación e instrucción”. De modo que, según ésta

interpretación y de acuerdo con la Constitución en su artículo 4º, debe

entenderse que la prestación de alimentos no sólo comprende el

suministro de lo estrictamente necesario para vivir; sino, además, todo

aquello que se requiere para llevar una vida digna.

Comentario: En el fallo que se analiza, se utiliza el argumento

analógico a fin de preparar la conclusión y, para tal efecto, se procedió a

diferenciar la pensión de alimentos de la de orfandad. Se recurre al

concepto de alimentos, para establecer la analogía con la pensión de

orfandad, y el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos sigue siendo el respaldo. Cabe señalar que el argumento que

se comenta, contiene la justificación que da la Primera Sala para abordar

el caso y resolver a favor de la quejosa.

Por otra parte, se estima que también se da por sentado la definición

de vida digna, sin que se haga mayor estudio o mención al respecto,

debilitando así la cadena argumentativa, al no ofrecer razones

suficientes.

Se considera que la Primera Sala debió enriquecer su argumentación

con el Principio 4 de la Declaración de los Derechos del Niño7, que

estipula que el menor debe gozar de los beneficios de la seguridad social

y que tiene derecho a disfrutar de la alimentación, vivienda, recreo y

servicios médicos adecuados. Tal principio se retomó en la Convención

Sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 26 menciona que los

Estados Partes, entre ellos el nuestro, reconocerán a todos los niños el

7 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Poder Judicial de la Federación. “La Justicia de menores a la luz de los

criterios del Poder Judicial de la Federación”. Primera edición, México 2009, p. 461.

ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO EN REVISIÓN 332/2007

20

derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y

adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este

derecho de conformidad con su legislación nacional; las prestaciones

deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los

recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables

del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración

pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su

nombre8; objetivos que se pueden obtener mediante la concesión de la

pensión de orfandad, pues al ser pensionista se tiene acceso a los

servicios de seguridad social, máxime cuando la referida Convención ya

es parte del Derecho Mexicano, acorde al artículo 133 de la Constitución

Federal.

A fin de dotar con un mayor respaldo a la sentencia, también resultaba

conducente, la aplicación del principio pro homine, toda vez que así está

previsto en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 07 de Mayo

de 1981, y el precepto 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, publicados en el Diario Oficial de la Federación y el 20 de Mayo

de 1981, respectivamente, y dichos tratados forman parte de la Ley

Suprema de la Unión, conforme al artículo 133 de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos. Se consideran aplicables los criterios

identificados con los rubros: ―PRINCIPIO PRO HOMINE. SU

APLICACIÓN ES OBLIGATORIA‖9 y ―TRATADOS INTERNACIONALES.

SU APLICACIÓN CUANDO AMPLÍAN Y REGLAMENTAN DERECHOS

FUNDAMENTALES‖10.

f) El interés del Estado al crear la figura de la prescripción de las

acciones, es de interés público, para no dejar indefinido en el tiempo el

ejercicio de los derechos en contra un deudor, lo que lejos de violar la

garantía de seguridad jurídica de los gobernados, la garantiza, dado que

así están en aptitud de conocer hasta qué momento pueden hacer valer 8http://proteo2.sre.gob.mx/tratados/archivos/CONV.%20DERECHOS%20DEL%20NINO.pdf Fecha de consulta:

12 de Febrero de 2013. 9 Tesis: I.4o.A.464 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, Novena

Época, tomo XXI, febrero de 2005, p. 1744. 10

Tesis: I.4o.A.440 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época, tomo XX, septiembre de 2004, p. 1896.

Oscar Enrique CASTILLO FLORES Raúl RODRÍGUEZ VIDAL

21

los derechos que tienen, y también hasta cuándo están sujetos a que se

les demande el cumplimiento de las obligaciones que hayan contraído.

Los derechos que tutelan la satisfacción de los derechos fundamentales

de los menores, y la protección y desarrollo del núcleo familiar deben ser

excluidos de la aplicación de ésta figura, bajo los siguientes argumentos:

I.- Los derechos constitucionales como tales, en general, no

prescriben, puesto que emanan del reconocimiento de la dignidad de la

persona humana y configuran valores superiores del ordenamiento

jurídico.

II.- La ley no puede consagrar la prescripción del derecho a la pensión

como tal, aunque sí puede establecer un término para la reclamación de

las distintas mensualidades.

III.- La prescripción establecida en el artículo impugnado no es

igualmente aplicable en todos los casos por tanto, de acuerdo con los

principios que tutela el artículo 4º de la Constitución, la protección

constitucional del derecho a la alimentación de los menores beneficiarios,

no permite que la prescripción opere en relación con las pensiones

atrasadas, vencidas y no cobradas, sin que la demora en dicha solicitud

implique que los acreedores alimentarios no los necesitaron. Se citó

como apoyo el criterio cuyo rubro es el siguiente: ―ALIMENTOS. LA

PARTE QUE OBTUVO SENTENCIA FAVORABLE EN EL JUICIO

PUEDE RECLAMAR SU EJECUCIÓN Y EL PAGO DE LAS PENSIONES

ATRASADAS, VENCIDAS Y NO COBRADAS DENTRO DEL PLAZO DE

DIEZ AÑOS, SIN QUE LA DEMORA EN DICHA SOLICITUD IMPLIQUE

QUE EL ACREEDOR ALIMENTARIO NO LOS NECESITÓ

(LEGISLACIONES DEL DISTRITO FEDERAL Y DEL ESTADO DE

AGUASCALIENTES)11.

La protección constitucional otorgada debe ser acotada por la

autoridad jurisdiccional considerando las circunstancias de cada caso

concreto, pues tampoco puede suceder que transcurra un término

irracional en el reclamo de las mensualidades no reclamadas. Ese

11

Tesis: 1a./J. 125/2005, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Novena Época, tomo XXII, octubre de 2005, p. 55.

ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO EN REVISIÓN 332/2007

22

término no deberá exceder nunca de diez años, sin que esté a discusión

ni puede ser materia de prueba la eventual circunstancia relativa a si el

acreedor alimentario pudo subsistir sin la pensión alimenticia durante el

tiempo que demoró en solicitarla.

Comentario: Con relación a los alimentos, como ya lo hemos

manifestado, la ponente utilizó el argumento a simil12, y aunque no da a

conocer el rasgo esencial expresamente, si muestra que la no

prescripción de las mensualidades, surge como una prerrogativa,

atendiendo a los derechos fundamentales de los menores.

No obstante lo anterior, la conclusión de la sentencia es dogmática,

toda vez que se establece de forma arbitraria el término máximo de diez

años para que prescriba el derecho a cobrar la mensualidad de la

pensión, y dicho lapso, no lo fundamenta en una ley, sino en una

jurisprudencia por contradicción de tesis, derivada de juicios sobre

pensión alimenticia tramitados en dos entidades federativas. Cabe

señalar, que tal jurisprudencia fue emitida por la Primera Sala, siendo

presidenta, la ministra ponente del fallo que se analiza.

El lapso de una década nos parece establecido impositivamente, ¿por

qué no un lustro, o un cuatrienio, o un trienio? No existe mayor sustento

que el criterio jurisprudencial que se invoca, y ni siquiera se hace

mención de la normatividad civil o de la administrativa que fundamentaran

tal decisión. Además, tampoco se apoyó la postura de eximir al

pensionista de acreditar la necesidad que tuvo de las mensualidades no

cobradas o de contraer deudas para subsistir.

Como se puede apreciar en el texto de la tesis de jurisprudencia

invocada por la Primera Sala, el término de diez años se refiere a la

duración de la acción para que se ejecute la sentencia. Tal lapso de una

década, pudo haber sido sustentado con el argumento a simili, porque, la

obligación del deudor alimentista quedó establecida en un fallo judicial, y

por lo tanto, el acreedor cuenta con diez años para promover que se

ejecute la resolución a su favor; de igual forma, acontece con la pensión

12

Guastini, Ricardo, “Estudios Sobre la Interpretación Jurídica”, octava edición, Gascón, Marina y Carbonell, Miguel, traductores, editorial Porrúa, 2008, p. 36.

Oscar Enrique CASTILLO FLORES Raúl RODRÍGUEZ VIDAL

23

de orfandad, pues el derecho a percibirla surge cuando fallece el

trabajador o pensionista, y los menores tienen menos de dieciséis años

de edad. Aquí, el elemento esencial es el derecho a pensión obtenido, y

también hay coincidencia en su imprescriptibilidad, y que se puede

invocar cuando así lo decida el acreedor.

V. EL VOTO PARTICULAR

En seguida, se expondrán de manera sintetizada los principales

argumentos del ministro disidente, así como también los comentarios

formulados al respecto.

a) El ministro José Ramón Cossío Díaz, disiente de la mayoría, pues

considera que el precepto reclamado no viola el artículo 4º constitucional.

Sostiene que el Estado por medio de sus instituciones, ha establecido

medidas, instrumentos y apoyos necesarios orientados a garantizar a

quien cumpla con los requisitos establecidos en ley, el acceso a la

pensión de orfandad, y con esto, la posibilidad de contar con los medios

necesarios para la satisfacción de sus necesidades.

La pensión es un derecho con el que se cuenta desde el momento en

que se coloca el beneficiario en el supuesto jurídico para recibirla. El acto

reclamado no priva a los beneficiarios al acceso a la pensión de orfandad,

puesto que sólo establece el término en que prescribe el cobro de las

mensualidades. Los institutos de seguridad social son organizaciones con

reglas orientadas a asegurar la gestión racional, ordenada y transparente

de los recursos.

La fracción I del artículo 300 de la Ley del Seguro Social permite al

Instituto calcular responsablemente el ejercicio presupuestal a la luz de

los recursos derivados de la renuncia tácita a ciertas mensualidades no

exigidas en los doce meses anteriores y abre la puerta para que sean

destinados a la cobertura de otras necesidades sociales. Al mismo

tiempo, fomenta la responsabilidad de los titulares de los derechos

involucrados, quienes no están legitimados para ver al Estado y a sus

instituciones de seguridad social como institución de ahorro a su servicio

ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO EN REVISIÓN 332/2007

24

incondicional, sino como un mecanismo que administra sus derechos y

de los demás ciudadanos.

El que la ley introduzca reglas que disponen el modo, tiempo y lugar

en que los ciudadanos podrán recibir las prestaciones públicas a que

tienen derecho, no es en principio reprochable, sino entendible y

necesario para la correcta operación estadual.

Comentario: La postura del ministro quien emite el voto particular, es

clara, el precepto impugnado no es inconstitucional porque no limita el

ejercicio del derecho de acceso a la pensión, sino que, regula la actividad

del deudor pensionista, el cual, debido a la rigurosidad de los

presupuestos, no puede quedar a expensas de efectuar erogaciones

extraordinarias, y sobre todo, respeta el derecho primordial de obtener la

prestación a favor de los huérfanos, limitándola su pago retroactivo a un

año, tal y como lo dispone el artículo 301 de la Ley del Seguro Social.

A nuestro juicio, el ministro Cossío, pudo haber argumentado de

manera más amplia la parte relativa a la gestión de los recursos, y para

tal efecto, pudo haber invocado como respaldo la Ley Federal de

Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria13, cuyo primer numeral

expone que los sujetos obligados a cumplir las disposiciones de dicha ley

deberán observar que la administración de los recursos públicos

federales se realice con base en criterios de legalidad, honestidad,

eficiencia, eficacia, economía, racionalidad, austeridad, transparencia,

control, rendición de cuentas y equidad de género; lo anterior, en

concordancia con la fracción XVI, artículo 2° de la ley en cita. De esa

forma, al invocar los principios de racionalidad y austeridad a manera de

garantía, era factible justificar la improcedencia del término de diez años

de prescripción para el cobro de las mensualidades respectivas.

b) Declarar extinguido el derecho a exigir el pago de unas

mensualidades en particular no hace nugatorio el derecho a las

prestaciones sociales como tales, ni reduce o vulnera el carácter de

derechos irrenunciables o imprescriptibles que puedan tener, sino que

13

http://www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/ Fecha de consulta: 16 de abril de 2010.

Oscar Enrique CASTILLO FLORES Raúl RODRÍGUEZ VIDAL

25

forma parte de un entramado de reglas de ejercicio de ese derecho

constitucionalmente razonable y necesario.

La prescripción no puede ser pactada por las partes al momento de

expresar su consentimiento para obligarse, sino que es una cuestión

determinada por las autoridades públicas a través de la ley. Lo que

prescribe no es el derecho a recibir una pensión, el cual es inextinguible,

sino únicamente el derecho a reclamar el pago de las mensualidades que

no se exigieron en el momento oportuno. De ahí que no pueda alegarse

que el artículo impugnado priva a los pensionados del derecho a los

medios de supervivencia, puesto que teniendo el derecho para

obtenerlos, el ordenamiento imputa a su pasividad reiterada la presunción

de que renuncian a ellos.

Comentario: La conclusión del Ministro Cossío usa como respaldo el

artículo 301 de la Ley del Seguro Social. Las razones que expone se

generan en una interpretación literal de la normatividad aplicable. Da

como garantía el que la ley no coarta el derecho a obtener la pensión de

orfandad, pues sólo se regula la renuncia tácita a mensualidades de

carácter terminable, dando como resultado que la pretensión consistente

en la no inconstitucionalidad del acto reclamado quede sustentada.

VI. CONCLUSIONES

PRIMERA. En la sentencia de la mayoría, se consideró inconstitucional

la fracción I del precepto 300 de la Ley del Seguro Social, ésta es la

pretensión14.

La mención de que se trata de una viuda y de los menores hijos de un

extinto trabajador protegido por la seguridad social, así como los

antecedentes del caso, constituyen las razones15.

La garantía acorde al modelo de argumentación de Stephen Toulmin16,

consideramos que la constituye el expresar que el Instituto Mexicano del

14

Galindo Sifuentes, Ernesto, “Argumentación Jurídica. Técnicas de argumentación del abogado y el juez”. Editorial Porrúa, México, Distrito Federal, 2008, p. 91. 15

Ídem. 16

Ídem.

ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO EN REVISIÓN 332/2007

26

Seguro Social y su ley, son los instrumentos necesarios para regular el

pago de una pensión de orfandad a quien cumpla con los requisitos

establecidos, dicha prestación es un derecho con el que se cuenta desde

el momento en que se coloca el beneficiario en el supuesto jurídico para

recibirla.

Finalmente, el artículo 4° de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, es invocado como respaldo17, porque contiene una

garantía individual18, y al tratarse de una norma de carácter

constitucional, no existen condiciones de refutación en contra del

fundamento.

SEGUNDA. Con independencia del acto reclamado en el asunto que

nos ocupa, se considera trascendental y de aspecto relevante la

protección jurídica de los menores, resultando fundamental que se tome

en cuenta el interés superior de los menores, debiendo proporcionarles

los medios que tiendan a su pleno desarrollo físico, sensible, intelectual y

moral, es decir, que se encuentren en un medio ambiente sano, que

tengan vivienda, alimentación, acceso a la educación y que el medio que

los rodeé sea libre de influencias nocivas que pudieran provocar que los

menores aprecien como normales conductas ilícitas. Es por ello, que con

relación a los menores, el “Poder Judicial también deberá velar, dentro

del ámbito de sus competencias, por hacer realidad estos derechos;

particularmente, asegurándolos en los procesos jurisdiccionales en que

aquellos sean parte o en los que les reporten algún posible perjuicio”19.

Lo anterior, también encuentra sustento en la tesis de jurisprudencia

cuyo rubro es: ―INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. SU CONCEPTO‖20. El

interés superior de la niñez implica que las políticas, acciones y toma de

decisiones, tengan que realizarse tendiendo al beneficio directo de los

niños o niñas, por lo que se ha de obrar en concordancia con los

principios que dispone la Convención Sobre los Derechos del Niño. En

17

Ídem. 18

Ídem. 19

Carbonell, Miguel. ―Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, comentada y concordada‖, décimo séptima edición, Editorial Porrúa, Tomo I, México, Distrito Federal, p. 106. 20

Tesis: 1a./J. 25/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Décima Época, Libro XV, tomo 1, diciembre de 2012, p. 334.

Oscar Enrique CASTILLO FLORES Raúl RODRÍGUEZ VIDAL

27

consecuencia, estamos de acuerdo en cuanto a la inconstitucionalidad de

la fracción I del artículo 300 de la Ley del Seguro Social, más no en

cuanto al término de prescripción de diez años, pues se ha de tomar en

cuenta la dificultad que conlleva el ejercicio de los presupuestos de

ingresos y egresos, cuya observancia es obligatoria para el Instituto

Mexicano del Seguro Social. De ahí que, se requiere analizar cada caso

en particular, para así poder determinar la verdadera necesidad del

acreedor pensionario.

TERCERA. Es plausible la postura adoptada por la Primera Sala, en el

sentido de proteger al menor, empero, su resolución no contiene

argumentación suficiente, ya que da por entendidos conceptos como

―estado de extrema necesidad‖ y ―vida digna‖. Tampoco se fundamentó

de manera suficiente la temporalidad de diez años para que prescriban

las mensualidades no cobradas. Lo anterior, repercute en la

sustentabilidad de la conclusión, no obstante lo anterior, no afecta la

aceptabilidad social del sentido del fallo.

CUARTA. El voto particular, contiene mejor argumentación,

apartándose del dogmatismo de la sentencia de la mayoría, aunque, se

considera que la postura expresada pudo haber contado con argumentos

respaldados en la legislación vigente de índole presupuestaria.

VII. FUENTES CONSULTADAS

BIBLIOGRÁFICAS:

ATIENZA, Manuel. “Las razones del Derecho, Teoría de la

Argumentación Jurídica”. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

Universidad Nacional Autónoma de México, tercera reimpresión,

México, 2008, p. 246.

CISNEROS FARIAS, Germán, “Lógica Jurídica”. Editorial Porrúa, cuarta

edición, México, 2007, p. 155.

ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO EN REVISIÓN 332/2007

28

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, comentada y

concordada‖. Editorial Porrúa, Tomo I, décimo séptima edición,

México, 2003, p. 468.

Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

Universidad Nacional Autónoma de México, cuatro volúmenes.

Editorial Porrúa, Edición Histórica, México, 2004, p. 3923.

GALINDO SIFUENTES, Ernesto, “Argumentación Jurídica. Técnicas de

argumentación del abogado y el juez”. Editorial Porrúa, primera

edición, México, 2008, p. 226.

GUASTINI, Ricardo, “Estudios Sobre la Interpretación Jurídica”. Gascón,

Marina, Carbonell, Miguel, traductores, Editorial Porrúa, octava edición,

México, 2008, p. 158.

MARROQUÍN ZALETA, Jaime Manuel, “Técnica para la elaboración de

una sentencia de amparo indirecto”. Editorial Porrúa, tercera edición,

México, 1999, p. 374.

MENDIZÁBAL BERMÚDEZ, Gabriela. “La seguridad social en México”.

Editorial Porrúa, primera edición, México, 2007, p. 476.

MORENO PADILLA, Javier. “Nueva Ley del Seguro Social, comentarios a

los artículos”. Editorial Trillas, vigésima sexta edición, México, 2005, p.

252.

Suprema Corte de Justicia de la Nación, Poder Judicial de la Federación.

“La Justicia de menores a la luz de los criterios del Poder Judicial de la

Federación”. Primera edición, México 2009, p. 461.

INFORMÁTICAS:

DVD-ROM IUS 2011. Poder Judicial de la Federación. Suprema Corte de

Justicia de la Nación, Jurisprudencia y Tesis Aisladas, Novena Época

hasta Junio de 2011. Coordinación General de Compilación y

Sistematización de Tesis.

Oscar Enrique CASTILLO FLORES Raúl RODRÍGUEZ VIDAL

29

http://proteo2.sre.gob.mx/tratados

http://www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/

http://psscjnius.scjn.pjf.gob.mx/ius_web/IUSWeb.xbap

http://www.scjn.gob.mx

LEGISLACIÓN APLICABLE:

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Convención Sobre los Derechos del Niño

Ley del Seguro Social

Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria

ANÁLISIS ARGUMENTATIVO DE LA SENTENCIA DEL AMPARO EN REVISIÓN 332/2007

30

31

BIODEMOCRACIA EMERGENTE

Jesús FLORES DURAN

SUMARIO: I.- Prologo. II. Introducción. III.- Antecedentes. IV. Las

realidades. V. Desafíos. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

I. PROLOGO

El Ex Secretario General de la ONU Kofi Annan refirió que el problema

central de la humanidad, hoy no es el terrorismo, sino: a).- Los cambios

climáticos ya en curso y b).- Los niveles mundiales de producción y

consumo insostenibles, que están más allá de la capacidad de reposición

de la biosfera.- Estas dos cuestiones amenazan la supervivencia misma

de la especie humana.

La problemática mencionada por el Ex Secretario General de la ONU,

ha unido a la comunidad de las naciones para hacer algo al respecto,

dada la seriedad científicamente fundada de los devastadores efectos del

calentamiento global que ya ha provocado millones de muertes en el

mundo entero.

Sin embargo, esa conciencia internacional sobre el problema, es

apenas tímida e incipiente, y preocupa precisamente que gobiernos y sus

comunidades no asuman decisiones serias y de fondo para atemperar el

problema.

Si la comunidad de las naciones no actúa de inmediato con

disposiciones vinculantes, gran parte de la humanidad sucumbirá, según

afirman opiniones científicas calificadas.

Del 7 al 18 de diciembre del 2009 se llevo a cabo la Conferencia

Mundial de Copenhague tratando este tema; en donde participaron 190

jefes de Estado y de gobierno, en donde, el objetivo principal, según el

BIODEMOCRACIA EMERGENTE

32

primer Ministro Británico Gordon Brown, es llegar a un acuerdo

exhaustivo y global, que luego sea convertido en un tratado vinculante

con fuerza de ley Internacional.

Según se han visto las cosas, los convenios, las decisiones y las

acciones tienen que ser inmediatas.

II. INTRODUCCIÓN

El prefijo ―eco‖ viene de la raíz Griega ―Oikos‖, que significa ―casa‖,

―hogar‖.- Algunos lingüistas precisan que ―oikos‖ no es sólo la estructura

física de la vivienda, sino las relaciones que se dan al interior de la casa y

constituyen la identidad de una familia.- ―Logos‖ por su parte se refiere al

estudio, tratado o argumentación sobre algo.

El ―oikos‖ de la ecología, la casa a la que se refiere, se ha venido

ampliando en tres ejes principales: a).- El reconocimiento y vinculación

del ser humano en la red de relaciones de los organismos vivos,

obligando al diálogo entre ciencias naturales y ciencias sociales.- b).- El

surgimiento de un pensamiento inspirado en la teoría general de los

sistemas, y especialmente en el concepto de ecosistemas, para referirse

a la complejidad e interconexión de los factores físicos que forman lo que

llamamos ambiente, lo que introdujo en la ecología una perspectiva de

globalidad sistémica.- c).- La globalización planetaria: De ser la

preocupación por las relaciones en el entorno de los animales, la ecología

ha pasado a ser actualmente la manera de abordar las interrelaciones de

todos los seres vivientes1.

Félix Guattar (2000), plantea tres concepciones de ecología: a).-

Natural, referida a las relaciones con el medio ambiente, b).- Social,

referida a las relaciones en la sociedad, c).- Mental, referida a la

subjetividad de la persona.- Leonardo Boff agrega una más que

denomina ecología integral, y que comprende las tres anteriores desde

una perspectiva de religión.

1 CACERES AGUIRRE Alirio.- Ecología, todo un paradigma. Agenda Panamericana 2010. P 34.

Jesús FLORES DURAN

33

La diversidad de comprensiones de la ecología, obedece al sinnúmero

de explicaciones de la crisis que afronta la humanidad y todas las formas

de vida en el planeta.- En la medida en que se identifican causas cada

vez mas profundas, aparecen dimensiones y rasgos de esa nueva

ecología.

Hoy en día abundan expresiones como ecosistema, eco tecnología,

ecoturismo, eco diseño, ecologismo, eco feminismo… Crisis ecológica,

conciencia ecológica, huella ecológica, política ecológica, factor

ecológico, cumbre ecológica, derecho ecológico, estado ecológico,

partido ecológico, etc.

El paradigma ecológico debe gestarse desde una eco-Sofía, es decir,

una sabiduría (Sofía) que permita conocer y comprender los ritmos del

―oikos‖, y así facilitar la convivencia de una ―casa‖.- Una sabiduría de

construir unidad desde la diversidad de la vida, para que la vida perdure2.

Una sabiduría que nos ayude a tomar conciencia de que el ser

humano no es autosuficiente, de que su vida depende de una tierra

(casa) viva y sana.

La vida de la tierra no es un medio para acumular riqueza, sino que es

la condición de posibilidad de vivir.- Vivir en equilibrio con la tierra o en

armonía, significa no sobre explotarla, no usarla como simple mercancía,

no establecer dominio sobre ella.- Le exigimos a la tierra muchos deberes

pero ignoramos sus derechos.- El ser humano ha perdido el respeto a la

madre tierra, lo que significa también que ha perdido el respeto a sí

mismo3.

La ecología expresa muchas de las búsquedas existenciales

contemporáneas, se manifiesta en una gran variedad de corrientes, y se

ha constituido hoy en día en un nuevo paradigma.- Una conciencia

ecológica radical nos llevará a lo profundo, a las raíces.- Nos ayudará a

construir una manera nueva de interrelacionarnos con el todo4.

2 Ídem. Ob. Cit

3 TANCARA CHAMBE Juan Jacobo. Racionalidad indígena y Madre Tierra. P 44.

4 CACERES AGUIRRE Alirio.Ecología, todo un paradigma P 35.

BIODEMOCRACIA EMERGENTE

34

III.- ANTECEDENTES

Durante la mayor parte de su existencia, durante casi dos millones de

años, la humanidad ha encontrado la divinidad en la naturaleza.-

Sacralizó la naturaleza y la veneró: A los animales, las plantas, piedras,

montañas, ríos… en ellos encontraba la fuerza que dirige al universo.

Hace 4000 años apareció un Dios diferente, un Dios sin nombre, sin

calificativos, totalmente distinto a la naturaleza, un Dios que prohibió que

le hicieran imágenes porque no se parecía a ninguna de las cosas

conocidas.- Fue el comienzo del pueblo de Israel.- Una nueva concepción

proclamada por los Profetas, encontró siempre resistencia en el mismo

pueblo de Israel.- Este no quería o no podía deshacerse de su culto

tradicional, que encontraba a la divinidad en los elementos de la

naturaleza.- La historia de Israel fue una historia de lucha contra la

idolatría, o sea, contra la divinización de la naturaleza.

Cuando se demostró que la tierra giraba alrededor del sol sonó como

una blasfemia.- El sol y la luna perdieron lo que todavía tenían de

divinidad, quedaron reducidos a objetos errantes por el espacio.- Cuando

se realizó la disección de los cadáveres en el siglo XVI, fue un escándalo,

el cuerpo perdía su sacralidad misteriosa.- El último golpe fue la llegada

del hombre a la luna: Muchos no lo creyeron, pensaban que se trataba de

un montaje cinematográfico, y la luna perdió todo lo que todavía le

quedaba de sagrado.

Con las nuevas tecnologías, que permiten demoler montañas, talar

bosques, cambiar el curso de los ríos, mutar genéticamente las plantas o

los animales… la naturaleza ha quedado transformada en un objeto de

manipulación para la humanidad.- El nacimiento de la ciencia de la

economía ha estimulado la explotación intensiva de los recursos de la

naturaleza; recursos como los suelos, los minerales, las plantas, los

animales.

Hasta hace poco tiempo fue unánime la convicción de que los recursos

naturales eran ilimitados.- Era posible explotar toda la naturaleza porque

sus recursos eran inacabables.- Las selvas tenían una extensión infinita,

Jesús FLORES DURAN

35

los ríos daban un agua inagotable, los recursos del suelo eran infinitos:

carbón, petróleo, minerales… con la idea de que su número era infinito,

en el siglo XIX se mató a millones de ballenas para extraer grasa para

iluminación; si no se hubiese descubierto el petróleo, la ballena habría

desaparecido hace un siglo.

El desarrollo tecnológico ha hecho posible que el consumo humano

haya parecido que podía aumentar indefinidamente.- Pero hoy tenemos

la certeza de que sería imposible dar a la humanidad el nivel de vida que

actualmente tiene EEUU. Para eso, haría falta contar con nueve

planetas, según afirma el último informe del PNUD.

Lo trágico, no es sólo que los recursos son limitados y que la tierra no

aguanta ya la explotación actual.- El drama es que los gobernantes, los

jefes de la economía quieren una explotación todavía mas intensa e

irracional, con un agotamiento de los recursos todavía mas rápido5.

En efecto, argumentos para mostrar la importancia y hasta la urgencia

de adoptar un cambio tan profundo como el que el nuevo paradigma

ecológico implica, hay muchos, de todo orden: Científicos, filosóficos,

sociológicos y hasta religiosos.- Pero hay uno, que es un argumento

distinto, primero, obvio, contra el que no cabe mas que aceptarlo o

estrellarse, y es el argumento ―físico‖: Los límites del crecimiento, un

argumento material y objetivo, nada ideológico, teórico o doctrinal.

No hace todavía 5 siglos que comprobamos (Magallanes 1522) que

estábamos en un planeta esférico: No en una superficie plana infinita.-

Pero, aunque teóricamente finito, en la práctica continuamos

considerándola como infinito, porque resultaba inabarcable, y nunca

pudimos percibir que nuestros actos pudieran hacerle la menor mella.- La

tierra era tan grande y nosotros tan pequeños, que ella lo podía absolver

todo, y siempre parecía quedar mucha tierra virgen.

Hace apenas menos de cuarenta años, que un libro histórico, el

informe del club de Roma ―Los límites del crecimiento‖, en 1972, lanzó a

la humanidad un llamado de atención inédito: Este planeta es finito, y

5 COMBLIN JOSE.- Dios y la Naturaleza P. 21 y 23.

BIODEMOCRACIA EMERGENTE

36

hemos crecido tanto que ya nos estamos acercando al tope que nos

permiten sus límites.

En 1992, veinte años después, el libro reunió nuevos datos y fue

rehecho completamente, con un nuevo título: ―Mas allá de los límites del

crecimiento‖, su tesis, su grito: No es que nos estemos pasando respecto

a los limites del planeta… es que ya nos hemos sobrepasado y estamos

acercándonos al colapso.

Es un argumento nuevo y contundente.- Todo tiene un límite y este

planeta también lo tiene.- No solo no es infinito, sino que, con lo que

hemos crecido, se nos está haciendo pequeño, y dado el ritmo de

crecimiento ―exponencial‖ que llevamos, chocaremos muy pronto con los

limites y va a ser un desastre ecológico.

El concepto clave es el ―crecimiento exponencial‖, que es un

crecimiento, además de grande, con otra característica que suele ser

desconocida: A partir de un cierto momento, crece tan rápidamente que

llega a su límite en un tiempo mínimo, como repentinamente, como el

crecimiento de un tumor maligno.

Hay una antigua leyenda Persa sobre un cortesano que ofrendo a su

rey un bello tablero de ajedrez, y le pidió que le diera a cambio un grano

de arroz por el primer cuadro, el doble (2) por el segundo, el doble (4) por

el tercero, y así sucesivamente.- Sin mas, el rey ordeno que le trajeran el

arroz.- El 4 cuadro suponía 8 granos; el décimo 512, el decimoquinto

16,384, y el vigésimo primero representaba mas de un millón de granos.-

Al llegar al 40 se trataba de un billón; no pudieron pagarle, no había

suficiente arroz en el País.

En los primeros cuadros, la duplicación de cantidades pequeñas

puede parecer pequeña.- La curva del crecimiento comienza alzándose

muy poco a poco, para luego, en pocas nuevas duplicaciones, la

magnitud se hace astronómica, casi infinita y resulta inabarcable, choca

contra el limite.

Así es el crecimiento exponencial: Duplicación, nueva duplicación y

nueva reduplicación hasta que topa con el limite.- Solemos pensar en

Jesús FLORES DURAN

37

forma lineal, imaginando un crecimiento geométrico proporcional, que

mantiene constancia en el ritmo de crecimiento… por eso la gente

desconoce los riesgos del crecimiento cuando es exponencial.

A principios del siglo XX, hace ahora cien años, Filipinas tenía 6

millones de habitantes.- La cifra se ha duplicado cada 20 años: De 6 a 12;

de 24 a 48.

En los años 80-90 sobrepaso los 70 millones; para este año (2010) las

cifras oficiales rondan los 100 millones.

En tiempos del Imperio Romano, la población del mundo alcanzo los

200 millones.- No se consiguió una duplicación sino hasta el siglo XII,

luego otra en el XIX, y la siguiente al comenzar el siglo XX, siglo en el

que la población mundial se ha multiplicado por cuatro.- En 1999

alcanzamos los 6,000 millones de habitantes; para el 2009 7,800

millones, y en el 2050 alcanzaremos los 9,000 millones (un 50% mas que

en el 2000).

El crecimiento exponencial de la población humana arrastra a

crecimiento también exponencial a otras magnitudes: El espacio físico

que ocupa la urbanización, las ciudades que se hinchan hasta juntarse; la

tierra cultivada para alimentar a esa población creciente, la tierra robada

al bosque y a la vegetación silvestre, la biodiversidad que se extingue a

ritmo acelerado, el agua que ya empieza a escasear, el elevado consumo

de energía, la emisión de carbono a la atmósfera por el crecimiento de la

industria.

Hemos ocupado ya el 85% de la superficie del planeta, ya no cabe otra

duplicación, pues nos saldríamos de los límites del estanque.

Según previsiones de la ONU: ―A mediados del siglo, la exigencia

humana sobre la naturaleza, será dos veces superior a la capacidad de

producción de la biosfera‖.

Conviene puntualizar que desarrollo no significa crecimiento.-

Crecimiento significa aumento cuantitativo, de tamaño, de volumen, de

gasto, de ingreso.- Desarrollo significa despliegue interior de nuevas

BIODEMOCRACIA EMERGENTE

38

dimensiones, potencialidades, calidades de vida.- Después de que

dejamos de crecer físicamente, no dejamos de desarrollarnos como

personas.- El crecimiento tiene un tope cuantitativo; el desarrollo es

ilimitado: Un desarrollo ya sin crecimiento, como nuestro planeta que

lleva 4,500 años desarrollándose sin crecer6.

Hay dos visiones confrontadas acerca del planeta tierra, dice

Leonardo Boff7 .- La primera, dominante en los últimos 400 años, que ve

a la tierra como una especie de arca llena de riquezas que el ser humano

puede tomar para si, para su uso y bienestar; aquí, la tierra es algo

material, exterior, entregada a nosotros para que hagamos de ella lo que

queramos, pues nos sentimos por encima de ella.- La segunda visión,

mas ancestral, y todavía presente en los pueblos originarios, como los

indígenas, ve a la tierra como algo vivo que produce todas las formas de

vida, la gran madre.- Nosotros somos parte de ella y nos sentimos, junto

con todos los demás seres también engendrados por ella.- No estamos

encima de ella como quien domina, sino en medio de ella como quien

convive.

Hombre viene de ―humus‖ que significa ―tierra buena‖.- Adán viene de

―adamah‖, que en hebreo significa tierra fecunda, o sea hemos venido de

la tierra; mas aun somos la tierra misma, somos polvo, que en un

momento avanzado de su evolución, comenzó a sentir, pensar, amar,

valorar y venerar. Somos tierra y tenemos el mismo destino que la tierra.

IV.- LAS REALIDADES

A).- Los hechos

Puede parecer dramático o exagerado, pero es rigurosamente cierto:

La tierra sufre dolores de parto.- Desde el IV Panel Internacional de

expertos sobre el cambio climático, es dado ya por cierto por los

científicos del planeta, con un 90% de certeza, lo que hasta hace unos

años era solo un buen tema para una película de ficción, hoy es una

6 op cit. P 90 y 91.

7 BOFF Leonardo Pistas para una nueva visión ecológica, P 116.

Jesús FLORES DURAN

39

realidad evidente: Estamos viviendo un proceso de cambio climático a

gran escala, de calentamiento planetario que esta produciendo ya una

extinción masiva de especies, y que puede causar una destrucción

incuantificable de la civilización humana, y tal vez la desaparición de la

especie humana. Confirmado, ya esta en marcha.

Ha sido tal el calentamiento global, que desde el año 2003, se han

derretido mas de dos billones de toneladas de hielo en Groenlandia, la

Antartida y Alaska; las tormentas se están convirtiendo en huracanes y

tifones.- Hoy se producen el doble de huracanes que hace cien años, y

eso se debe al cambio climático.- En la historia moderna, nunca se

habían producido huracanes que llegaran a los alrededores de

Sudamérica y atravesaran el océano Atlántico.

Una de las causas de la potencia de los huracanes, es que el

continente Africano no esta produciendo las suficientes tormentas de

polvo, particularmente en el desierto del Sahara (debido al cambio

climático), lo que produce mayor calentamiento en los océanos, que a su

vez estimulan a que los huracanes tengan una mayor peligrosidad.- Por

ejemplo, en el año 2005, se redujeron sensiblemente las tormentas de

polvo (arena) en el desierto del Sahara, y los huracanes fueron muy

potentes en ese año, como el Katrina y Wilma.- Ese año se produjeron 28

huracanes, ha sido un record en toda la historia desde que se estudian

los huracanes.

El vulcanólogo Peter Clark8 alerta que debido al calentamiento de la

tierra, se producirá un mayor número de volcanes, y esto se debe a que

la actividad volcánica y sísmica están interrelacionadas muy

cercanamente con los ciclos solares; entonces cuando el sol manda mas

energía a la tierra, y la energía no puede ser absorbida de otra manera,

ingresa a la corteza terrestre y después provoca que haya mas

terremotos.

Agrega que la NASA alerto desde el 2007, que este ciclo solar – que

inicio el 2008 y se espera dure 22 años -, será uno de los mas fuertes que

8 REVISTA CAMBIO. Año 8. num. 349. Machado Oscar. PP 30-311.

BIODEMOCRACIA EMERGENTE

40

experimentara la humanidad en toda su historia; sin embargo, desde el

año 2000, a la NASA se le prohibió publicitar sus investigaciones sobre el

cambio climático.

También, para nadie es un secreto que el calentamiento global hará

subir el nivel de los mares. Bastan 6 metros para que se inunden Portugal

o Nueva York, y las predicciones son que subirá más de 6 metros.

La versión final del informe: Cambio Climático 2007: Impactos,

adaptación y vulnerabilidad, presentado en Bruselas9, también advierte

que el calentamiento diezmara la flora y la fauna.- La evaluación anterior,

es el resultado de la revisión de investigaciones y debate de 2,500

científicos, entre ellos, los 450 principales autores que contribuyeron con

el informe.

De acuerdo con el informe, para el 2050, habrá unos 150 millones de

refugiados ambientales; es decir, 1.5 por ciento de la población prevista

para ese año; aunque la Universidad de Oxford estima que la cifra será

de 200 millones.

El cambio climático afecta a las personas de todo el mundo, pero las

tormentas violentas, las sequías, las inundaciones y el aumento del nivel

del mar, tienen consecuencias especialmente devastadoras para las

comunidades pobres.- El cambio climático agrava también la crisis del

agua que se siente cada vez mas en muchos lugares del mundo.

El calentamiento global actúa fundamentalmente reduciendo las

diferencias entre verano e invierno, es decir, haciendo que el clima sea

menos estacional.

De acuerdo con la organización mas grande del mundo para la

conservación de especies World Wildlife (WWF), de 41,415 especies

evaluadas (de entre 1 millón 589 mil 361), se han extinguido 850, y están

bajo amenaza critica 3,12410.

9 GILBERT.Gil op cit P 34.

10 CONTRERAS Ana Cecilia op cit. p 38.

Jesús FLORES DURAN

41

Recientemente la alianza para extinción cero de la WWF reporto la

localización de 595 sitios en el mundo donde se concentran 794 especies

en peligro de extinción.- De acuerdo con este análisis, México es el País

con mas sitios críticos (epicentros) en el mundo, esta entre los cinco mas

altos en el mundo.

Mario Molina, el Premio Novel de Química en 1995 advirtió que el

cambio de clima en el mundo es provocado por las actividades humanas

como la quema de combustibles y la deforestación

Rodrigo Medellín Legorreta, del Instituto de Ecología de la UNAM,

explica que la tierra esta cercana a pasar por el sexto proceso de

extinción, debido al calentamiento global.

La tierra ha pasado por un total de cinco pulsos de extinción desde

que inicio la vida en el planeta; es un proceso que sucede tarde o

temprano, que acaba entre 60 y 65% de la vida.- Explica que esos

procesos en donde se perdieron especies animales y vegetales, están

asociados a los cambios de clima; por ende, al aumento o descenso en el

nivel del mar, las especies mas afectadas son las que viven cerca de la

orilla del mar, tanto al interior, como al exterior.

Una de las especies que enfrenta ya un proceso severo, y que no será

fácil contrarrestar, es el de los osos polares, porque estos animales

dependen mucho de los bancos de hielo que se están derritiendo.

El Subsecretario de planeacion y política ambiental de la Secretaria de

Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT), Fernando Tudela

Abad, señala que de acuerdo con estimaciones de la Agencia

Internacional de Energía, ―los efectos del calentamiento global costaran a

la humanidad 45 millones de millones de dólares de aquí al año 2050.

El investigador del Museo Nacional de Ciencias Naturales de Madrid

España, David Noques, sostiene que el calentamiento global puede llevar

a la extinción de especies alpinas y la reducción o desaparición de

glaciares y cubiertas de nieve en los sistemas montañosos del mundo.

BIODEMOCRACIA EMERGENTE

42

En el mismo sentido, la revista ―Anales de la Royal Society B de

Inglaterra, publicó recientemente que el aumento de la temperatura global

podría provocar la desaparición en masa de especies. Los investigadores

estiman que las temperaturas alcanzaran el nivel de las que existieron en

un pasado, cuando las concentraciones de gases causantes del cambio

climático provocaron la extinción del 95% de las plantas y animales11.

El año 2008 fue uno de los más devastadores de la historia en cuanto

a pérdidas humanas y económicas por los desastres naturales.-

Concretamente ocupa el tercer lugar en el rankin de costos económicos,

sólo por detrás de 1995, cuando se produjo el terremoto de Kobe (Japón),

y 2005 año del huracán Katrina (EEUU), según el informe anual de la

segunda reaseguradora del mundo, Munich Re, que cita la BBC.

Aunque en 2008 hubo menos fenómenos meteorológicos extremos

que en 2007, su impacto fue mayor.- Más de 220,000 personas murieron

por ciclones, terremotos e inundaciones, el mayor número de víctimas

desde el 2004, el año del tsunami en el sureste Asiático.

Las pérdidas económicas en 2008 fueron de 200 billones de dólares,

un 50% mas que en 2007. Asia fue el continente más castigado.- El ciclón

Nargis en Burma Birmania, mató a 130,000 personas, mientras que el

terremoto en la provincia China de Sichúan dejó 70,000 víctimas mortales

y millones de personas sin hogar.- Según Munich Re, el sismo de

Sichuan fue el segundo mas caro después del de Kobe.

El desastre natural que causó mayores pérdidas económicas (30

billones de dólares) fue el huracán Ike, uno de los cinco peores

huracanes en el año en el Atlántico Norte, que sufrió un total de dieciséis

tormentas tropicales. Además unos 1700 tornados cruzaron EEUU.

El cambio climático ya ha empezado, y es muy posible que contribuya

a incrementar la frecuencia de los fenómenos meteorológicos adversos y

las catástrofes naturales, señaló un responsable de Munich Re, Torsten

Jeworrek, para quien lo ocurrido en 2008 confirma una tendencia

largamente observada.

11

Op Cit p 40.

Jesús FLORES DURAN

43

Munich Re, haciéndose eco de los datos de la Organización

Meteorológica Mundial (OMM) señala que 2008 fue el décimo año mas

cálido conocido.- Los diez mas calurosos corresponden precisamente a

los últimos doce años.- La máquina del clima no cesa, causando

fenómenos naturales cada vez más terribles12.

El cambio climático ya está provocando la muerte de unas 315,000

personas cada año, como consecuencia del hambre, las enfermedades y

los desastres naturales vinculados a su impacto. Esta cifra aumentará

hasta medio millón de muertes anuales en el 2030.

Es la preocupante conclusión del informa presentado por el Foro

Humanitario Global en Ginebra.

El informe también alerta de que el impacto real del cambio climático

sobre la población humana, probablemente será mucho mayor de lo que

predice, porque se basa en las predicciones mas conservadoras.- Las

últimas investigaciones científicas sugieren que las consecuencias van a

ser más rápidas y más graves13.

Previsión del PICC (Panel Intergubernamental del Cambio Climático):

Si las emisiones de gases que intensifican el efecto invernadero

continúan al ritmo actual, en este siglo la temperatura de la tierra se

elevará entre 1.4 y 5.8 grados Celsius; el nivel de los océanos subirá

entre 18 y 59 centímetros; habrá más sequías, inundaciones y otros

desastres. NOTA: El PICC sólo hace públicos datos avalados por

consenso mayoritario, y con un 90% de probabilidades de que ocurran.

Tenemos las opiniones calificadas de Rick Samans, Presidente del

Foro Económico de Davos: ―El desafío en el área del clima es pavoroso,

llevamos un atraso de 15 años‖.

Sir Nicholas Stern, execonomista-Jefe del Banco Mundial, en un

informe para el Gobierno Británico: ―Los cambios climáticos podrán

sumergir a la economía mundial en la peor recesión planetaria de la

historia reciente‖.

12

Op cit. P25. 13

Op cit. P 25.

BIODEMOCRACIA EMERGENTE

44

Sir Nicholas en 2006: ―Los gobiernos necesitan afrontar el problema

reduciendo emisiones de gases. Tenemos menos de una década para

hacerlo.

Sir Nicholas en 2008: ―Fui muy optimista en 2006; no tenemos una

década‖14.

B.- Preocupación de las naciones unidas

Paúl Kennedy, en su obra ―El Parlamento de la Humanidad. La Historia

de las Naciones Unidas‖15, refiere sobre este tema que la Carta de la

ONU, no hace mención alguna de la protección al medio ambiente.- Al

establecer sus objetivos y principios no se refiere en forma específica a

los objetivos de impedir la contaminación o preservar los recursos, ni la

necesidad de un desarrollo sostenible; la necesidad sentida en 1945

consistía en subsanar las deficiencias de la sociedad de naciones en la

disuasión de las agresiones, la protección de los Derechos Humanos y la

creación de prosperidad.- El mayor deseo de posguerra, aparte de evitar

un conflicto abierto entre este y oeste, era promover el desarrollo

económico, que es paradójicamente a la sazón uno de los principales

factores que influyen en el deterioro del medio ambiente, decimos

nosotros.

En efecto, los primeros cambios en el pensamiento se produjeron en el

norte y fueron fruto de la creciente evidencia de que las actividades

económicas humanas estaban deteriorando los entornos naturales, a

otras especies, y al propio homo sapiens.- La gran niebla tóxica

Londinense de diciembre de 1952, una mezcla de condiciones climáticas

de humedad y atroces niveles de contaminación industrial, ocasionó

millares de muertes a causa de enfermedades respiratorias, pero a su

vez, desembocó en la ―Ley del aire limpio‖ Británica de 1956, un paso

fundamental para el control de las emisiones de gases.- También surgió

una legislación para limpiar los ríos de Europa y de América del Norte,

mediante la prohibición de realizar vertidos de metales pesados, aceites y

14

WASHINGTON Novaes. Datos sobre la situación ambiental P 26 y 27. 15

Op cit. Pp 208 y 212.

Jesús FLORES DURAN

45

otros desechos.- La gente empezó a tomar conciencia de que la lluvia

ácida estaba arruinando por igual edificios históricos y terrenos boscosos.

Agrega Kennedy, que un poco más adelante llegaron los libros

pioneros y alarmantes.- La obra de Rachel Carson ―Primavera

Silenciosa‖ (1962), por ejemplo, sostenía que el DDT y otros productos

químicos agrícolas, tenían efectos devastadores sobre los animales

pequeños y las plantas, las aves y los insectos.- Las evidencias y las

respuestas fueron en un principio locales y regionales, como, por

ejemplo, cuando los Estados liberales Estadounidenses como Wisconsin

y Massachusetts, comenzaron a exigir controles medioambientales,

mientras que los Estados más dependientes de la Industria pesada, como

Ohio o Indiana, eran más renuentes.- La cercanía entre sí de Países de

Europa Occidental, también favoreció que en seguida se coordinaran

algunas acciones: No tenía sentido que los Países bajos prohibieran los

vertidos en el Rin, si las Naciones por las que discurría el curso alto del

río no lo hacían; todos los Países rivereños tenían que adoptar normas

comunes.

Sin embargo, preocuparse por el deterioro del planeta en su conjunto

no significó dar un paso demasiado grande. ¿Porqué preocuparse de

acabar con el DDT en las llanuras occidentales de EEUU para proteger a

los aguiluchos langosteros, si se iba a utilizar en abundancia ese

pesticida en la pampa Argentina, donde esos mismos aguiluchos

pasaban el invierno alimentándose de insectos y mamíferos

contaminados? ¿Qué sentido tenía que Suecia y Finlandia dispusieran de

estrictas leyes para mantener el aire limpio, cuando los vientos

meridionales arrastraban las emisiones de lignito desde sus ineficientes

fábricas de Alemania Oriental a través del Báltico y arruinaba sus

bosques? ¿Qué sentido tenía que los gobiernos británico e irlandés

limitaran las capturas de sus pescadores en aguas abiertas, si los

arrastreros españoles y polacos diezmaban los caladeros?

No obstante, determinados grupos, con Grenpeace en el primer plano,

estaban decididos a llamar aún más la atención sobre esta cuestión

mediante manifestaciones y protestas espectaculares.- Los parlamentos,

BIODEMOCRACIA EMERGENTE

46

presionados por sus propios movimientos o partidos verdes, empezaron a

crear Comisiones Medioambientales para interpelar a los Gobiernos y

elaborar informes; los gobiernos, a su vez, crearon Comisiones de Medio

Ambiente o agencias de protección medioambiental, y redactaron nuevas

leyes para reducir la contaminación o preservar especies o ecosistemas

amenazados.

Con la histórica Conferencia de la ONU sobre el medio humano

(UNCHE), celebrada en Estocolmo en 1972, este movimiento adquirió un

carácter plenamente mundial.- El Secretario General de la UNCHE,

Maurice Strong, consultó a expertos, elaboró borradores, invitó a asistir a

ONG interesadas y preparó el escenario de muchas otras formas para

todas las conferencias mundiales del futuro.- El preámbulo de la

Declaración de Estocolmo proclamaba que “El hombre tiene el derecho

fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de

vida adecuadas, en un medio de calidad tal que le permita llevar una

vida digna y gozar de bienestar‖.

En adelante, a juicio de los ecologistas, los programas blandos

pasaron a ocupar por fin el centro de la escena mundial.- Por el

contrario, las famosas conferencias de épocas anteriores (Westfalia,

Viena, Versalles, Potsdam), parecían reducidas en el número de

participantes y de un alcance limitado.

En seguida quedaría claro que las preocupaciones medioambientales

en muchas naciones del norte, quedaban igualadas, cuando no

superadas por las profundas sospechas por parte de los gobiernos del

sur de que sus planes de desarrollo económico e industrial, podían

quedar estrangulados.- Una concienzuda preocupación Canadiense por

la destrucción de los bosques tropicales recibió la réplica de los

Delegados Brasileños y Malayos, que la consideraban una posible

ingerencia en el uso de sus recursos nacionales.

El informe sobre ―los límites del crecimiento‖, cuya aparición estaba

prevista en la conferencia de Estocolmo, fue considerado una amenaza

no sólo por las empresas y los economistas del libre mercado del norte,

sino también por algunos gobiernos de Asía y América Latina.- Esto,

Jesús FLORES DURAN

47

tenían sentido.- Si no se podían promover el desarrollo y el crecimiento,

no había posibilidad alguna de sacar de la pobreza a miles de millones de

personas; pero si se promovían, desatendiendo al medio ambiente,

aquello podía amenazar la sostenibilidad de la propia humanidad.

El resultado, como tan a menudo sucedía con las Conferencias

Internacionales de la ONU y con otras, fue un acuerdo sobre el concepto

de ―desarrollo sostenible‖.- El acento se haría recaer sobre la utilización

de nuevas tecnologías y sobre otros enfoques ingeniosos que permitieran

al mismo tiempo explotar los recursos naturales y reducir el deterioro

medioambiental.- El crecimiento proseguiría, pero sería mucho más

pausado y sofisticado y vendría apoyado por la transferencia de recursos

(capital, tecnología y especialización científica) desde los Países más

ricos a los más pobres.- Todo esto era más fácil de decir que de hacer, y

pronto vendría seguido de reveses decepcionantes.- Pero la Conferencia

de Estocolmo (1972) , tuvo consecuencias significativas.

La primera fue la decisión de que el programa de las Naciones Unidas

sobre el Medio Ambiente fuera el centro de los esfuerzos del Organismo

mundial para lidiar con las cuestiones medioambientales, así como el

núcleo coordinador e impulsor de otros elementos del sistema.

Curiosamente su cuartel general iba a estar en Nairobi.- El Consejo de

Administración del PNUMA, estaba compuesto por 58 Estados elegidos

para un período de tres años por la Asamblea General, con lo cual había

sitio suficiente para que los Países miembros más susceptibles sintieran

que ejercían cierto control sobre este nuevo organismo, y se subrayara

así su naturaleza democrática.

Todas las Conferencias Mundiales de la ONU en el futuro seguirían en

buena medida el modelo de ésta, y más concretamente en lo relativo a la

necesidad de vincular a la sociedad civil internacional.- Los Gobiernos,

los Parlamentos, los Ministerios Nacionales, e inclusive los Organismos

Especiales, iban a quedar mucho más expuestos al escrutinio público

acerca de su conducta medioambiental.

BIODEMOCRACIA EMERGENTE

48

Dos décadas después, los Países concienciados, las ONG y los

individuos demandaron la celebración de otra conferencia global

importante, la futura “Cúmbre de la Tierra de Río‖ de 1992, con el fin de

abordar la decepcionante trayectoria de los años transcurridos.

Sin duda, la Conferencia de Estocolmo había sido demasiado

ambiciosa; había formulado unos deseos y aspiraciones maravillosos

para mejorar el planeta que, por desgracia, la torcida y frágil condición

humana no podía alcanzar.- Los Estados, tanto del este como del oeste,

del norte o del sur, sensibles todos a sus problemas internos, celosos de

ceder parte de su soberanía, no podían desarrollar aquellas nobles

intenciones.- La conferencia de Estocolmo estableció veintiséis principios

diferentes: Dos derechos proclamados; cuatro referidos a la conservación

de los recursos; dos a la contaminación; ocho al desarrollo; nueve a

cuestiones generales y uno que exigía a los Estados que asumieran la

responsabilidad sobre el deterioro del medio ambiente.

Pero, ¿Cómo iba a cumplir con estos objetivos un País como

Mozambique, sumido en una guerra civil y con una renta per cápita de

100 dólares anuales? ¿Cómo se iba a verificar que la China Maoísta de

los últimos tiempos cumpliera con ellos? ¿Cómo iban a imponer todas

esas disposiciones unos gobiernos amables, pero bastante débiles como

Grecia o Uruguay? ¿Cómo iba a aceptar en algún momento normativas

exteriores una administración Estadounidense que tenía que compartir

competencias con el Congreso de su País?- Como es lógico, unos pocos

Países Nórdicos y de la Commonwealth Británica como Dinamarca y

Nueva Zelanda, lo acataron prácticamente todo; pero eso apuntaba

sencillamente al problema: Era mucho más fácil cumplir los acuerdos

medio ambientales internacionales si era una sociedad homogénea,

democrática, liberal y culta, que si no se era todo lo anterior.- Tres

décadas después de la Conferencia de Estocolmo, este hecho categórico

continuaba inalterado.

Por lo tanto, se alcanzó un grado de cumplimiento muy bajo de los

objetivos formulados por el Acuerdo de Estocolmo; por otra parte, había

demasiadas evidencias del creciente y nocivo impacto de la humanidad

Jesús FLORES DURAN

49

sobre el medio ambiente.- Las fotografías de los satélites revelaban que

los bosques tropicales estaban sufriendo cada vez mas acometidas de la

agricultura de rosa y quema.- Los pescadores de todas partes se

quejaban de la merma de los caladeros, aunque en raras ocasiones

pensaban que ellos mismos intervenían en esa tendencia.- Las emisiones

de gases industriales en India, China y Brasil, incrementaron las muertes

a causa de enfermedades respiratorias.- En junio de 1988, el principal

científico de la Agencia de Protección Medio Ambiental de EEUU, les dijo

a unos Senadores que el calentamiento global existía e iba en aumento.

En 1992 se celebro la segunda conferencia importante de la ONU

sobre medio ambiente y desarrollo en Río; esta se celebro en el sur,

veinte años después de la de Estocolmo; fue probablemente la

conferencia mundial mas enconada de todos los tiempos, con la

asistencia de una cifra record de jefes de gobierno, con muchos

representantes de ONGs y con miles de periodistas acreditados; ahí los

gobiernos reconocieron la necesidad de reorientar los proyectos y

políticas nacionales e internacionales para garantizar que todas las

decisiones económicas tuvieran en cuenta de forma categórica, cualquier

tipo de impacto ambiental.

La cumbre de la tierra de Río no fue un fracaso absoluto, pero se

malogro con las disputas que mostraban lo desunido que se había vuelto

el sistema internacional casi medio siglo después de la segunda guerra

mundial. Las disputas eran principalmente de naturaleza norte-sur. Los

Países en vías de desarrollo se sentían frustrados, francamente enojados

ante las continuas y crecientes brechas entre la quinta parte mas rica del

mundo y las cuatro quintas partes mas pobres. Brasil, india y Malasia

expresaron su descontento por la preocupación del norte por su

deforestación, su industrialización contaminante, el calentamiento global y

la desaparición de especies, alegando que las medidas de control

medioambientales propuestas, eran simplemente medios para impedir

que el sur pudiera desarrollarse. ¿Como podrían mostrar preocupación

los Estadounidenses por ejemplo, por la quema de bosque tropical

Brasileño y por el humo industrial Chino, cuando el propio EEUU era el

mayor emisor del mundo de gases de efecto invernadero? Y si los Países

BIODEMOCRACIA EMERGENTE

50

ricos estaban tan preocupados ¿Cuanto les pagarían en compensación

por frenar la industrialización del sur?16.

El Protocolo de Kioto que reglamento en 1997 la Convención del clima

de 1992, estableció que los Países industrializados reduzcan sus

emisiones en 5.2% entre 2008 y 2012. EEUU no se homologo.

Con lo anterior se revela con meridiana claridad la dificultad que existe

para enfrentar de manera concertada y coordinada la problemática que

nos ocupa.

Otros esfuerzos de la comunidad de naciones enderezados a la

protección del medio ambiente, lo constituye el Protocolo de Montreal. Su

génesis surge el 16 de septiembre de 1987, en donde 24 naciones,

incluyendo a México y a la Comunidad Económica Europea lo firmaron, el

tema fue sobre las sustancias agotadoras de la capa de ozono. A mas de

veinticinco años que fue signado, ya se incorporaron al Protocolo mas de

190 Países que buscan eliminar la producción de CFC a nivel mundial

para tratar de cerrar el agujero de la capa de ozono.

El objetivo de Protocolo de Montreal es detener la destrucción de la

capa y frenar las consecuencias de los rayos ultravioleta del sol; este es

conocido como uno de los esfuerzos internacionales más exitosos para

proteger el medio ambiente mundial.

En síntesis, de 1970 a 1985 proliferaron las convenciones ambientales

internacionales, caracterizadas por referirse a temas muy concretos. O

sea, si había un grupo de investigadores que se dedicaba a averiguar la

vida y suerte del tigre asiático, surgía una disposición especial sobre esta

especie y si otro grupo de investigadores se dedicaba a estudiar el río

Rhin, surgía por ejemplo, una convención Europea sobre descargas de

residuos en ese río. En esos años se debieron de haber adoptado unas

140 convenciones internacionales de carácter general y muchas

regionales también.

C. Conferencia de Copenhague

16

Op. cit. P 218.

Jesús FLORES DURAN

51

En diciembre de 2009 tuvo lugar en Copenhague la cumbre mundial

mas relevante de los últimos tiempos para tratar el tema del cambio

climático. En dicho evento participaron casi 200 jefes de Estado y de

Gobierno, asistieron 15 mil delegados de diferentes Países y 4 mil

periodistas acreditados del mundo.

Al inicio de la cumbre, el Secretario General de las Naciones Unidas

Ban Kimoon insto a todos los países del mundo a firmar los acuerdos

necesarios para frenar el cambio climático y acelerar los avances hacia

un pacto obligatorio en el 2010. También animo a las naciones más ricas

del mundo a contribuir a un fondo multimillonario en dólares para ayudar

a paliar las consecuencias del calentamiento global.

Ban agrego que los Países deben tener en cuenta las advertencias de

los científicos de que las temperaturas globales no deberán subir mas de

dos grados centígrados, respecto de los niveles de la época preindustrial,

porque si no hay compromisos, estaríamos enfrentando la posibilidad real

de aumentos de temperatura de hasta 6 grados centígrados.

El Secretario General dijo que los científicos del grupo

intergubernamental de expertos sobre el cambio climático, redactaran un

informe sobre el impacto del calentamiento global para el 2014, y los

gobiernos han acordado volver a revisar la meta de 2 grados centígrados

en el 2015 para incluir nuevas evidencias.

Muchas islas han dicho que se inundarían si las temperaturas llegan a

ese nivel, y pidieron que la meta no rebase los 1.5 grados.

Los organizadores de la cumbre advirtieron que ―esa podría ser la

mejor de las últimas oportunidades de alcanzar un acuerdo que proteja al

planeta de las consecuencias calamitosas del calentamiento global‖.

La presidenta de la conferencia Connie Hedegaard dijo que la clave

para un acuerdo, es encontrar la manera de recaudar fondos privados y

públicos y canalizarlos a los Países pobres durante muchos años para

que puedan combatir los efectos del cambio climático.

BIODEMOCRACIA EMERGENTE

52

Hedegaard, ex ministra del medio ambiente de Dinamarca, indico que

si los gobiernos desperdician esta oportunidad, quizás nunca haya una

mejor. Esta es nuestra oportunidad, dijo, si la desperdiciamos, podrían

pasar años antes de que podamos tener una nueva y mejor oportunidad,

si es que llegamos a tenerla.

Y por lo visto, no se aprovecho la oportunidad.

En efecto, el gobierno de Cuba dijo que la cumbre fue una farsa y un

paso atrás ante la delicada situación climática global. Evidencio que los

Países en desarrollo no aceptaran presiones de las potencias

responsables de la contaminación, aseguro el Canciller Bruno Rodríguez.

El Canciller acuso al Presidente Estadounidense Barak Obama de

mentir a la opinión pública mundial y comportarse como un prepotente

tratando de imponer el documento final cocinado entre 27 potencias

acorde a sus intereses.

Según Rodríguez, un ciudadano estadounidense consume en

promedio 25 barriles de petróleo al año contra un barril gastado por un

latinoamericano, pero aun así, la nación norteamericana se negó a firmar

el protocolo de Kioto de 1997 que obliga a los Países a disminuir

paulatinamente sus emisiones.

En el mismo sentido, el Director del Instituto de investigación climática

de Post dam (PIK) y asesor del gobierno Alemas Hans Juachim, aseguro

que las medidas que contempla el acuerdo de Copenhague, favorecerán

que la temperatura global aumente de 3 a 4 grados.

Aseguro que las medidas propuestas por los Países ricos y

emergentes recogidas en el texto no conseguirán limitar la subida de la

temperatura en dos grados, con respecto al nivel de 1900.

El límite de dos grados es la pauta de la que parten científicos y

ecologistas como tope para impedir las catastróficas consecuencias que

puede tener para el planeta un aumento lineal de la temperatura.

Jesús FLORES DURAN

53

Insto a los gobiernos a superar el estancamiento actual y dar nuevos

pasos para que en la próxima conferencia preparatoria de Bonn

Alemania en junio de 2010 se sienten las bases, para que en la cumbre

climática de diciembre (2010) en México, se pueda alcanzar un tratado

vinculante definitivo.

Aun hay espacio para actuar –afirmo el científico-, agrego que no debe

quedar muerta la cumbre de México, destaco la profunda decepción de

las organizaciones sociales y critico que los jefes de estado y de gobierno

fracasaran en Copenhague.

Del 29 de noviembre al 10 de diciembre del 2010, se celebro en

Cancún México la 16ª Conferencia sobre el cambio climático. De ella

conviene destacar que si hubo acuerdos; entre los relevantes son: a.- Un

primer paquete de 31 mil millones de dólares, que se empezaron a

ejercer en el 2012 para tomar acciones inmediatas contra los efectos del

cambio climático. b.- Se aseguro el financiamiento a largo plazo de los

proyectos de protección de la naturaleza, mediante el establecimiento del

llamado ―fondo verde‖, que aportara 100 millones de dólares anuales para

medidas de adaptación y mitigacion, y c.- Creación del programa para

reducir emisiones por deforestación y degradación forestal, que permitirá

transmitir recursos a las autoridades dedicadas a la conservación de

bosques, entre otros17.

V. DESAFIOS

Queda claro. Hemos sobrepasado los límites. Nuestro ritmo de vida

actual es insostenible. Nos lleva al colapso. Hay que empeñarse en

desacelerar y retroceder. La solución de la pobreza en el mundo, el

crecimiento de los que aun lo necesitan, no se va a conseguir por la vía

actual. A la pobreza y a la injusticia, debe hacérseles frente no con más

crecimiento, sino con desarrollo humano y social, con un cambio de

conciencia, de calidad humana, con más equidad. Una sociedad

17

www.cc2010.mx/.

BIODEMOCRACIA EMERGENTE

54

sostenible aun es técnicamente posible, y es mejor que una sociedad en

constante expansión material.

Silvia Ribeiro sostiene18 que la mayor concentración corporativa de

la historia ha ocurrido en las últimas dos décadas. De 1990 a 2007 el

monto global de fusiones y adquisiciones entre empresas aumento un

1000%, llegando a 4.48 billones de dólares. Las trasnacionales han ido

tomando cada vez mas esferas de la vida de todo el planeta,

convirtiendo lo que tocan en mercancía y especulación, dejando a las

mayorías en una enorme crisis de salud, pobreza y hambre al tiempo

que convierten al planeta en un inmenso receptor de basura y

contaminación. Solamente en los rubros de alimentación y

farmacéutica, las diez mayores empresas de cada sector acapara a

nivel mundial el 67% de las semillas bajo propiedad intelectual, el 89%

de los agroquímicos, el 26% del procesamiento de alimentos y

bebidas, el 55% de los farmacéuticos y el 63% de la farmacéutica

veterinaria.

Esta concentración –agrega- se repitió en todos los sectores

industriales y financieros claves, ejerciendo una enorme injerencia en

las políticas nacionales e internacionales, lo cual resulto en el mismo

periodo en un aluvión de leyes y normativas para favorecerlas:

Acuerdos de libre comercio leoninos, imposición de regimenes de

patente, total libertad y garantía para sus inversiones, laxitud en las

regulaciones ambientales y de seguridad en los alimentos, entre otras.

Otro aspecto central para lograr este dominio ha sido el desarrollo

tecnológico y su monopolización. Las nuevas tecnologías, en

sociedades injustas, siempre han servido para aumentar la brecha

entre pobres y ricos.

Por ejemplo, la bolsa de valores de Toronto incorpora el 60% de

todas las compañías mineras del mundo. El porqué es evidente.

Toronto no impone condición alguna en las operaciones de las

compañías mineras en el exterior de Canadá. Es mas, el gobierno

18

RIVEIRO Silvia. Multinacionales. Ambición que no cesa ni con la crisis P 154.

Jesús FLORES DURAN

55

Canadiense les apoya política y económicamente, a pesar de la

contaminación ambiental y de la violación a los derechos humanos que

causen.

La mayoría de los gobiernos del hemisferio del sur también apoyan

a las compañías mineras. Aunque las ganancias que fluyen hacia el

gobierno solo sea el 4%, son enormes. En muchos casos no pagan

impuesto alguno y no asumen la responsabilidad de limpiar ni

rehabilitar los terrenos destrozados. Así, las operaciones mineras

subvencionadas por inversionistas Canadienses se han multiplicado

en todo el mundo y constituyen una fuente enorme de riqueza para la

economía canadiense. Estas operaciones son financiadas por fondos

públicos y privados de jubilaciones, por fondos fiduciarios y por los

bancos. En las últimas décadas la prosperidad de Canadá se basa en

gran parte en esas inversiones, pero en detrimento de enormes grupos

geográficos y humanos.

El aspecto mas problemático de la industria minera es la separación

del metal. El cianuro es un elemento fundamental de esa industria a

cielo abierto; se usa para que los desechos floten, dejando el metal

aparte. El cianuro es toxico, extremadamente toxico; ríos y capas

freáticas han sido contaminados con cianuro y con arsénico19.

Hoy ha quedado claro que los principales responsables por el

calentamiento planetario son los países con un alto patrón de

consumo. El mayor riesgo ambiental es provocado por una minoría de

la humanidad que acumula el consumo de la mayor parte de los

recursos naturales del planeta, y por un modelo de programa injusto20.

Joan Surroca I Sens21 sostiene que hay que construir un nuevo

sistema que tenga en cuenta la bioeconomia y la biobimesis (imitación

de la naturaleza). Es imprescindible desterrar definitivamente la idea

del crecimiento sin fin. La sociedad del bien-tener, es lo opuesto a la

sociedad del bien-estar, del buen-vivir.

19

RENSHAW Richard. Minas que se comen montañas. P 166. 20

IBORRA PLANS Joseph. ¿Somos una plaga en el planeta?. P 218. 21

SURROCA I SENS Joan Op cit.

BIODEMOCRACIA EMERGENTE

56

El producto interno bruto (PIB) tiene en cuenta la producción de

bienes y servicios, y además, suma las actividades desarrolladas para

atacar los males provocados por la misma sociedad enferma.

Robert Kennedy dijo que el PIB abarca el NAPALM y el costo de

almacenamiento de residuos radiactivos. Y al contrario, el PIB no tiene en

cuenta la salud de los hijos, la calidad de la educación, la alegría de los

juegos, la belleza de nuestra poesía. No toma en consideración nuestra

valentía, nuestra integridad, nuestra inteligencia. Lo mide todo, menos lo

que hace que la vida valga la pena de ser vivida22 .

Jan Tinbergen propuso rebautizar el PIB como el ―FIB‖ (felicidad

interior bruta), cambiando los parámetros para determinar el bienestar. Y

Clive Hamilton sentencio: ―El crecimiento económico no crea felicidad, es

la infelicidad la que sostiene el crecimiento económico‖. La economía se

sustenta a base de provocar deseos por medio de una publicad que sabe

como hacernos sentir insatisfechos con lo que tenemos y desear aquello

que no tenemos. Justo al revés de lo que debe ser. Una persona es rica y

feliz, en proporción al número de cosas de las cuales es capaz de

prescindir (Thoureau).

Son muchos los movimientos, iniciativas y ensayos que están en

marcha y que tienen en común planteamientos favorables a lo que viene

llamándose ―decrecimiento‖, ―reducción‖, en aquellas sociedades en las

que se ha llegado a excesos. Al margen de teorías bien fundamentadas

han nacido un buen número de experiencias productivas que no se

pueden encasillar como capitalistas, y que son democráticas y

sostenibles a la vez.

La banca ética hace algún tiempo ha empezado a rodar y va sumando

nuevos usuarios. Hay cooperativas de muy distinto tipo, asociaciones con

objetivos sociales, redes de intercambio que pueden englobarse dentro

del nombre genérico de economía solidaria y ecológica.

Existen pues ensayos económicos con unos objetivos sociales por

encima del mero lucro y con conciencia de formar parte de un

22

Op cit PP 214-216.

Jesús FLORES DURAN

57

postcapitalismo. Algunos han logrado una cohesión general a escala

local: Son las experiencias conocidas como ―Transition Towns‖, de

pioneros Irlandeses que idearon estrategias sostenibles en el ámbito

municipal para lograr una vida en comunidad, una sostenibilidad

energética y una eficiencia productiva. En Italia hay muestras de buenas

prácticas23 ante el cambio climático que supera todas las predicciones,

proliferan las propuestas de geoingeniería: Manipular ecosistemas

enteros o grandes partes del planeta, para modificar el clima de golpe.-

Aquellos que siempre argumentaron que el cambio climático era un

fenómeno natural (empresas petroleras Estadounidenses) dicen que ya

no importan sus causas, sino aplicar tecnologías para controlarlo. Hay un

nuevo empuje a la energía nuclear, las mega represas, las mega

plantaciones de árboles y de materias primas para agro combustibles.

Pero además, propuestas como la de Paul Crutzen, premio Nóbel de

química que propone disparar nano partículas de dióxido de sulfuro a la

estratosfera, simulando el efecto de una erupción volcánica, para tapar

las radiaciones solares.- El costo, estimado por Crutzen entre 25 y 50 mil

millones de dólares por año, no incluye el medio millón de muertes

prematuras que ocasionarían las partículas contaminantes que luego

caerían a la tierra.

Otros proponen fertilizar los océanos con urea o nano partículas de

hierro, que al producir florecimientos súbitos y masivos de plancton,

enfriarían la temperatura del mar y absolverían dióxido de carbono.

Hay empresas como Climos Inc y Ocean Nourishment Corporation,

que planean vender este tipo de experimentos como créditos de carbono,

convirtiendo la supuesta salvación del planeta en un jugoso negocio.

Abundante literatura científica indica que este sistema no sería

efectivo, ya que el dióxido de carbono se volvería a liberar mas tarde.- las

mismas fuentes señalan que produciría daños, alterando el equilibrio de

ecosistemas y cadenas tróficas marinas y produciendo sobre fertilización,

con fuertes impactos en zonas pesqueras.

23

Idem Op Cit P 215.

BIODEMOCRACIA EMERGENTE

58

En mayo del 2008 el convenio de diversidad biológica estableció una

moratoria sobre la fertilización oceánica. Era una primera alerta sobre los

riesgos de la geoingeniería, pero las empresas que ven en eso un buen

negocio, están en un cabildeo feroz para revertir esta moratoria24.

Entre otros, Bolivia y Ecuador son ejemplos hacia la biodemocracia

que enfrentan el desafió ofreciendo un modelo de convivencia basado en

sabidurías ancestrales25.

Han hecho emerger su filosofía del buen vivir o del vivir bien que les

heredaron sus antepasados, han sabido diseñar un nuevo futuro sobre

sus fundamentos propios.

Según la Constitución Ecuatoriana, el verdadero desarrollo se

consigue solamente mediante la convivencia humana en armonía con la

naturaleza, reconociendo y aceptando la intima interdependencia entre

humanos (humus) y tierra.

También la Constitución Boliviana apunta al medio ambiente como

patrimonio natural.- Defiende a la naturaleza como un bien común vital y

penaliza su depredación.

Ambas Constituciones afirman la necesidad de una convivencia entre

personas y naturaleza, pues la naturaleza es la casa común.

VI.- CONCLUSIONES

No somos los dueños de la creación, somos una especie mas, la única

capaz de asumir responsabilidades. No podemos vivir separados de la

naturaleza. No somos sobre-naturales, somos muy naturales, somos

naturaleza.

No se trata solo de cuidar el planeta porque nos interesa, o porque

esta en riesgo nuestra vida, o por motivos económicos.- Todos estos

motivos son validos, pero no son los únicos ni los principales. Al margen

24

RIVEIRO Silvia Op Cit p 155. 25

BREMER Margot. De la democracia a la biocracia. P 212.

Jesús FLORES DURAN

59

de ello, necesitamos un cambio en nuestro estilo de vida, este asunto

compete a las naciones y sus gobiernos, pero también a la comunidad

entera.

Necesitamos volver a la casa común, a la naturaleza de la que algún

día nos autoexiliamos26.

Se dice que Dios perdona siempre, nosotros de vez en cuando, la

naturaleza nunca. Si la agredimos, tarde o temprano ella responderá. En

cinco minutos tiramos un árbol centenario, serán necesarios otros cien

años para que tengamos otro árbol semejante, si es que lo plantamos. Es

cuestión de conciencia, de pertenencia, de saber que este planeta es

nuestro hogar.

Es necesaria una nueva visión que ayude a superar la postura

depredadora, para situarnos en una actitud mas valorativa y respetuosa.-

Se trata de buscar no solo la viabilidad de unos sino de todos, no solo de

los seres humanos, sino de todos los seres vitales.

En este comienzo del tercer milenio existen muchos motivos para

revalorizar la creación. La tierra esta muriendo porque esta siendo

explotada de una manera tal que no consigue recuperarse. Esto

constituye un desafió nuevo en la historia de la humanidad.

Se advierte tan relevante y actual el problema que esto sin lugar a

dudas será el contenido de los derechos humanos de la cuarta

generación.

En efecto, se sabe que se esta preparando, no por gobernantes ni por

la comunidad de las naciones, sino por científicos e intelectuales, una

Declaración Universal del bien común planetario.

Evidentemente, se tienen que asumir decisiones conjuntas de fondo y

en serio, en caso contrario no se sabe que sucederá el día después de

mañana.

26

CAPPIO Luis. Salvar un río P 227.

BIODEMOCRACIA EMERGENTE

60

VIl. BIBLIOGRAFÍA

Agenda Latinoamericana 2010.

BOFF Leonardo Pistas para una nueva visión ecológico- espiritual.

BREMER Margot.- De la democracia a la biocracia

CACERES AGUIRRE Alirio.- Ecología, todo un paradigma.

CAPPIO Luis.- Salvar un río

CESPEDES Geraldina. Por los caminos del ecofeminismo.

COMBLIN José. Dios y la naturaleza.

IBORRA PLANS Luis. ¿Somos una plaga en el planeta?

KENNEDY Paul.- Parlamento de la humanidad. Historia de las Naciones

Unidas.

PONCE NAVA Diana.- Derechos humanos y globalización.

RENSHAW Richard. Minas que se comen montañas.

RIBEIRO Silvia.- Ambición que no cesa ni con la crisis.

SURROCA I SENS Joan.- Hacia un modelo ecológico de economía.

TANCARA CHAMBE Juan Jacobo.- Racionalidad indígena y madre tierra.

WASHINGTON Novaes.- Datos sobre la situación ambiental.

61

EL IUS PUNIENDI COMO DERECHO SUBJETIVO ESTATAL DE

SANCIONAR CONDUCTAS

Cesar Fernando RAMÍREZ FRANCO

“¿Queréis evitar los delitos? Haced

que acompañen las luces a la libertad.”

César Becaria

El sistema procesal acusatorio es propio de regímenes democrático-

liberales. Adopta los principios de relevancia de la acusación,

imparcialidad del juez, presunción de inocencia y esclarecimiento judicial

de los hechos; así como la oralidad, inmediación, concentración,

economía procesal, publicidad y contradicción en el proceso. Al mismo

tiempo, debe establecer mecanismos jurídicos para garantizar los

derechos de las víctimas u ofendidos del delito, sin perjuicio de la

implementación de criterios de oportunidad, esto es, la descriminalización

de hechos punibles, con la finalidad de evitar la aplicación del poder del

Estado donde otras formas de reacción frente a la conducta reprochable

pueden alcanzar mejores resultados, consistentes en la adecuación

social del hecho, la culpabilidad mínima del autor y la ausencia de prisión

preventiva, y la eficiencia del sistema penal a través de la

implementación de la denominada ―Justicia Alternativa‖ y de mecanismos

autocompositivos.

Para entender el Sistema Acusatorio Oral, es necesario delimitar con

claridad los supuestos teóricos que dan sustento al tema de la justicia

penal. Es por ello que se vuelve relevante abordar el concepto de Ius

puniendi para adentrarnos en las facultades que tiene el Estado para

administrar la justicia.

EL IUS PUNIENDI COMO DERECHO SUBJETIVO ESTATAL DE SANCIONAR CONDUCTAS

62

Desde su raíz etimológica el ius (derecho) puniendi (castigar) nos

aproxima a una característica que le es exclusiva al Estado. Es

importante hacer la diferenciación entre el derecho objetivo y subjetivo,

en el campo de acción del derecho objetivo se encuentra el conjunto de

normas penales, mientras que el derecho subjetivo revisa y declara

punibles determinados hechos y conductas.

Toda relación humana lleva en su seno el conflicto, frente a los

intereses sociales hay en todas las civilizaciones individuos que ponen en

riesgo el sano desarrollo de la comunidad. Una de las ideas centrales es

que el derecho debe normar las relaciones sociales con el fin de procurar

la paz y la equilibrada convivencia, la finalidad de las tareas centrales del

derecho es imponer castigos, penas o normas para lograr que la

sociedad se mantenga unida.

Sobre el Estado recae la exclusividad para delimitar e imponer

castigos y sanciones, la posibilidad de ―hacer justicia por propia mano‖

está prohibida. La exclusividad del Estado en la determinación de las

penas, conlleva a que las ciencias penales traten de delimitar los

alcances y límites que debe desarrollar el Estado respecto a las

conductas que atentan contra el orden legal.

Durante la Edad Media los castigos se distinguían por ser crueles

torturas, esto bajo la complacencia y aprobación de la autoridad. Sin

respetar ninguno de los derechos humanos más elementales, los

―culpables‖ padecían una serie de vejaciones a su integridad física, moral

y psicológica. De esta forma la autoridad que se supone debe tener una

calidad moral incuestionable, utilizaba métodos por demás criticables.

Es por ello que la obra de Cesare Beccaria es fundamental para la

transición hacia el modelo contemporáneo donde el castigo o pena, debe

partir del respeto absoluto a los derechos humanos.

“Las leyes son las condiciones con que los hombres vagos e

independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un

Cesar Fernando RAMÍREZ FRANCO

63

continuo estado de guerra y de gozar una libertad que les era inútil

en la incertidumbre por conservarla”.1

La visión de Beccaria está estrechamente ligada a lo que Juan Jacobo

Rosseau desarrolló en el contrato social ya que en su libro afirma que los

hombres se han visto en la necesidad de asociarse para defenderse y

dicha acción se la encomiendan al Estado, de ésta manera el Estado se

vuelve el depositario de la defensa de los intereses privados y por ello los

hombres se esmeraron en «Encontrar una forma de asociación capaz de

defender y proteger con toda la fuerza común, la persona y los bienes de

cada uno de los asociados, pero de modo tal que cada uno de éstos en

unión con todos, sólo obedezca asimismo y quede tan libre como antes.»

Este es el problema fundamental, cuya solución se encuentra en el

Contrato Social.2

La cuestión que se plantea es que el ciudadano cede parte de su

libertad a cambio de la convivencia social.

Lo que el hombre pierde por el contrato social, es su libertad natural y

un derecho ilimitado a todo lo que intente y que pueda alcanzar. Lo que

gana es la libertad civil y la propiedad de todo lo que posee.

La legitimidad moral del castigo del Estado se fundamenta en el

contrato social, ya que al tener la exclusividad de imponer las penas

también recae sobre el Estado la obligación de proteger los intereses de

los particulares, mismos que han cedido parte de su libertad para recibir

certidumbre.

Si el Estado vela por el buen desempeño de la sociedad, por su sana y

articulada interrelación, entonces la forma en que castigue debe ser por

un lado enérgica pero por el otro –debido a su investidura moral- debe ser

apegada a los derechos humanos. El fin de las penas no es atormentar y

afligir un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido. El fin, pues, no

1

Beccaria, Tratado de los Delitos y de las Penas. Origen de las Penas. Ed. Porrúa, México 2006.p.7 2 El contrato social, como teoría política, explica, entre otras cosas, el origen y propósito del Estado y de los

derechos humanos. La esencia de la teoría (cuya formulación más conocida es la propuesta por Jean-Jacques Rousseau) es la siguiente: para vivir en sociedad, los seres humanos acuerdan un contrato social implícito, que les otorga ciertos derechos a cambio de abandonar la libertad de la que dispondrían en estado de naturaleza

EL IUS PUNIENDI COMO DERECHO SUBJETIVO ESTATAL DE SANCIONAR CONDUCTAS

64

es otro que impedir a el reo causar nuevos daños a sus ciudadanos, y

retraer a los demás de la comisión de otros iguales.3

Es importante destacar, que a principios del siglo XVII comienza el uso

de la reclusión como la pena por excelencia en el sistema penal, debido a

que 200 años antes, las torturas, la muerte con suplicio, las

amputaciones, el destierro y las exhibiciones públicas constituían las

bases del catálogo punitivo de las sociedades occidentales (México); el

encierro solamente se utilizaba como forma de mantener al reo bajo la

tutela de la autoridad mientras se llevaba a cabo el juicio o se ejecutaba

la condena.

Durante los siglos XVII y XVIII, diversos autores atribuyeron el

surgimiento de la prisión a un proceso de ―humanización‖ de las penas, e

incluso las propuestas de criminólogos, médicos u otros reconocen a

Beccaria, Lombroso y Bentham, como los padres de la prisión a quienes

se les atribuye la idea evidenciaría, que si bien abogan por las penas

humanizadas y proporcionales al delito cometido nunca se refirieron a la

prisión como el eje de la sanción penal o como alternativa única.4

Según Foucault, la prisión se presentó como un símbolo del avance de

las ideas humanistas y de que el sistema penal en un momento

determinado optó por una penalidad más justa y con un tratamiento más

humano en la ejecución de la pena, sin embargo, señala que en realidad

lo que motivó el surgimiento de esta sanción es un criterio socio-político y

económico que sigue manteniendo el cuerpo de los condenados como el

objeto de la sanción penal, antes mediante el suplicio y la muerte y

posteriormente encerrando el cuerpo en una celda. Referente a la pena

de muerte es una sanción que continúa siendo vigente en algunos

sistemas penales.

Según Sandoval Huertas, la prisión indujo el argumento resocializador

del reo como principal legitimación de las sanciones penales hacia finales

del siglo XVIII. Era necesario devolver al delincuente lo antes posible a la

3

Beccaria, Tratado de los Delitos y las Penas. Cap. XII. Fin de las Penas. Pag.31 4

Véase sobre el nacimiento de la prisión, el análisis realizado por SANDOVAL HUERTAS, Emiro. Penología. Ediciones jurídicas, Colombia, 1998.

Cesar Fernando RAMÍREZ FRANCO

65

sociedad, de forma que pudiera readaptarse y proporcionara su fuerza de

trabajo.

Aunque han existido otras funciones teóricas asignadas a la pena, la

hipótesis de la resocialización, fue recogida en los instrumentos

internacionales de derechos humanos relativos a los reclusos, así como

el Artículo 58 de las reglas mínimas para el tratamiento de reclusos.

Mismo que establece ―el fin y la justificación de las penas y las medidas

privativas de la libertad son: en definitiva proteger a la sociedad contra el

crimen‖.

Sólo alcanzará este fin si se aprovecha el período de la privación de la

libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no

solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino que

también que sea capaz de hacerlo.

En la teoría penal se vuelve indispensable delimitar con claridad la

forma en que puede ser sometida a castigo una persona, es por ello que

el ius puniendi tiene una serie de principios que lo delimitan, para evitar

caer en prácticas que violenten los derechos humanos.

―el único titular del ius puniendi es el Estado, hay que someterlo al

Ordenamiento Jurídico, (―nullum crimen, sine lege‖), y a los Jueces y

Tribunales que aplican las leyes y las penas (―nulla poena, sine legale

iuditio‖). Pero no sólo a estos, incluso a límites tanto formales como

materiales o límites político-criminales‖.

LÍMITES FORMALES

Principio de Legalidad.- Se refiera a que todo delito y pena debe ser

producto de una ley debidamente aprobada. Tuvo como precursor a

Beccaria, pero su principal exponente fue Feuerbach5 quien definió los

tres principios en que se asienta:

1).Nula Pena sin Ley. (Garantía Penal).

2).Nula Pena sin crimen (no se puede sancionar sin delito)

EL IUS PUNIENDI COMO DERECHO SUBJETIVO ESTATAL DE SANCIONAR CONDUCTAS

66

3). Nulo Crimen sin Pena garantía criminal, no hay delito si no está

previamente penado en la Ley).

Principio de Protección de Bienes Jurídicos.- nos marca que el

Derecho Penal solo debe intervenir si se amenaza o está en peligro

bienes jurídicos tutelados.

Principio de Subsidiariedad.- Señala la intervención mínima o de último

ratio y tiene un carácter subsidiario (se puede resolver por otra vía no se

lleva a la penal) y fragmentario nos menciona que es el último recurso al

que hay que acudir.

El principio de efectividad.- eficacia o idoneidad.- Señala la

intervención del derecho en cuanto sea mínimamente eficaz y que

busque la prevención del delito,

El principio de proporcionalidad.- Vela porque la pena sea proporcional

a la falta cometida.

El principio de culpabilidad.- tiene una doble limitación: que no hay

pena sin culpabilidad y que la pena debe obedecer a la gravedad del

delito.

El principio de humanidad, Refiere que las sanciones deben de

respetar la integridad de la persona, prohibiendo penas inhumanas y

degradantes.

El principio de resocialización.- Que vela porque quienes han tenido

que caer en un centro de readaptación social, tengan dentro de éste la

posibilidad de adquirir las herramientas para que cuando regresen a la

comunidad, puedan vivir de una forma honesta y productiva 5.

―En proporción que se moderen las penas, que se quiten de las

cárceles la suciedad y el hambre, que la compasión y la humanidad

penetren las puertas de hierro y manden a los inexorables y

5 Santiago MIR PUIGDerecho Penal. Parte General, 8ª° Ed. Reppertor, Barcelona, 2008.

Cesar Fernando RAMÍREZ FRANCO

67

endurecidos ministros de la justicia, podrán las leyes para encarcelar

contentarse con indicios menores6.

La tendencia de los sistemas penales, es hacer de la cárcel el último

recurso, la sobresaturación de los centros penitenciarios, la dificultad para

que la readaptación en verdad funcione hacen que se privilegien modelos

de castigo o sanción que no sólo vean la cárcel como forma de

corrección, por supuesto en los delitos de esa gravedad la cárcel es y

será insustituible.

De todo lo anterior podemos destacar los siguientes puntos en relación

a la pena y el ius puniendi:

Que el concepto de Pena ha evolucionado en la historia, en la

antigüedad perseguía un fin vindicativo y en la actualidad además del

necesario castigo y la retribución por el mal causado se toma en cuenta

la prevención y la resocialización.

Que el IUS PUNIENDI o facultad del Estado de sancionar en nuestro

ordenamiento penal se afilia a las Teorías Mixtas pues para justificar las

penas toma en cuenta tanto el carácter utilitario como represivo de la Ley.

Que el IUS PUNIENDI no es un derecho subjetivo del Estado sino una

función propia del mismo en virtud del Pacto Social traducido en

Constitución.

Que el IUS PUNIENDI o facultad punitiva del Estado opera dentro del

conjunto de Principios Internacionales reconocidos a los ciudadanos que

generan un equilibrio o limite a su aplicación partiendo del principio de

―que las libertades de los ciudadanos terminan allí donde se afecta la

libertad de todos los ciudadanos‖ y tiene tratamiento en la Constitución y

las Leyes consecuencias del delito.

Que en determinación de la Pena no puede hablarse de adecuación

pues no hay precedentes previos para adecuar, debe hablarse de

individualización que es una categoría más abarcadora por ser el acto

donde el Juez fija la consecuencia del delito.

6 Beccaria. De la Prisión. Cap.XXIX. pag.90.

EL IUS PUNIENDI COMO DERECHO SUBJETIVO ESTATAL DE SANCIONAR CONDUCTAS

68

La determinación de la Pena debe estar reflejada en la motivación de

la sentencia en todas sus partes especialmente en el quinto considerando

donde resulta trascendente la valoración del artículo 47.1 del Código

Penal por los operadores de la justicia para lograr un fallo justo, humano

y equitativo como el derecho corresponde.7

Para los fines de este apartado es necesario aclarar el marco

conceptual respecto al tema de las penas8.

PENALOGIA:

Es ―el estudio de la reacción social que se produce contra personas o

conductas que son captadas por la colectividad (o por parte de ella) como

dañinas, peligrosas o antisociales‖.

LA PENA:

Está definida como un medio de control social que ejerce el Estado

de su potestad punitiva (ius puniendi) frente al gobernado, para cumplir

con sus fines, asimismo esta no debe ser excesiva ni escasa, es decir,

solamente sirve como una medida punitiva y preventiva, justa y útil9. La

pena descansa en principios de racionalidad, por lo que los referidos

dispositivos sólo son una guía. ―la Pena es la manifestación más violenta

del poder del Estado que se manifiesta sobre las personas‖.

7

Francisco MUÑOZ CONDE Derecho Penal, Parte General, Sexta Ed. Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 2000) 8

Es necesario distinguir tres momentos diferentes en la reacción penal: el legislativo, al crearse la norma y la amenaza de sanción, a la que llamamos “punibilidad”; al judicial, al fijarse la punibilidad, denominada “punición”; y el momento ejecutivo al que dejamos el término de “pena”. 9

Ovb. Cit. Montiñón Guerrero

69

MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO

POR LA UNIDAD DE LOS EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL

PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4 AL 8 DE

FEBRERO DE 2013.

(PRIMERA PARTE)

Raymundo GARCÍA QUINTANA1

Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ2

“Educar es depositar en cada hombre toda la obra humana que le antecedió; es hacer a cada hombre resumen del mundo viviente, hasta el día en que vive; es ponerlo a nivel de su tiempo, para que flote sobre él y no dejarlo debajo de su tiempo, con lo que no podrá salir a flote; es preparar al hombre para la vida”.

José Martí3

SUMARIO: I. Introducción II. Datos generales sobre la República de Cuba III.- Antecedentes históricos IV. Cuba y sus luchas de independencia V. José Martí, héroe nacional VI. El porqué de un partido único VII. Elecciones en Cuba VIII.

Asamblea Nacional del Partido Popular IX. Presencia del Che Guevara en Cuba X. Temas centrales del Congreso XI. Conferencia inaugural “Educación para la vida: un desafío permanente a los sistemas educacionales de América Latina y

del Caribe”, a cargo de la Dra. Ena Elsa Velázquez Cobiella Ministra de Educación de la República de Cuba XII. Curso No. 27 “El aprendizaje escolar:

un reto para la escuela contemporánea. XIII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Durante los días del 4 al 8 de febrero del 2013 se celebró en el Palacio

de Convenciones de La Habana Cuba el Congreso Pedagogía 2013,

―encuentro por la unidad de los educadores‖ organizado por el Ministerio

de Educación de la República de Cuba con el auspicio de organizaciones 1 Profesor de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua

2 Profesor de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua y

Coordinador del Centro de Investigaciones Jurídicas de la citada Facultad. 3 MARTÍ, J ―Obras Completas‖, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1975, t.8, p.281.

MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4

AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)

70

regionales e internacionales vinculadas con la educación tales como

UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la

Ciencia y la Cultura, UNICEF (Organización de las Naciones Unidas para

la Infancia), OEI (Organización de Estados Iberoamericanos para la

Educación, la Ciencia y la Cultura), AELAC ( Asociación de Educadores

de América Latina y el Caribe), mismas que hicieron posible una nueva

edición del Congreso Pedagogía 2013.

Teniendo como escenario el auditorio Karl Marx, dio inicio el evento

académico con una majestuosa inauguración que incluyó una

conferencia magistral a cargo de la Dra. Ena Elsa Velázquez Cobiella,

Ministra de Educación de la República de Cuba, denominada ―Educación

para la vida: Un desafío permanente a los sistemas educacionales de

América Latina y del Caribe‖. Además se incluyó una impresionante gala

cultural consistente en un espectáculo musical de primer nivel a cargo de

diversas organizaciones donde se entremezclan las manifestaciones

artísticas y las artes plásticas disfrutando el público de las habilidades

alcanzadas por adolescentes y jóvenes en las distintas manifestaciones

del arte.

Asimismo se desarrollaron diversos cursos complementarios sobre

diversos tópicos de actualidad relacionados con el proceso de

enseñanza-aprendizaje tales como la educación contemporánea en

ambientes no convencionales que se llevaron a cabo en el Palacio de

Convenciones y en la Universidad de Ciencias Pedagógicas ―Enrique

José Varona‖ de La Habana.

El miércoles 5 de febrero a los delegados de la Facultad de Derecho

de la Universidad Autónoma de Chihuahua nos tocó exponer y defender

la ponencia presentada previamente y admitida por el Comité

Organizador denominada ―DOCENTES COMPETENTES LOGRAN

ESTUDIANTES COMPETENTES‖, misma que causó una grata impresión

al público en general.

El jueves 7 de febrero se realizaron visitas a diversas instituciones

educacionales, habiendo la delegación de la UACH optado por visitar la

Raymundo GARCÍA QUINTANA Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ

71

Universidad de La Habana, específicamente su Facultad de Derecho. Ese

mismo día asistimos al simposio número 20 sobre ―Educación Superior‖

donde la delegación participó activamente en el mismo.

El viernes 8 de febrero se concluyeron las actividades de los simposios

y foros y se procedió al Acto de Clausura en el Palacio de Convenciones.

II. DATOS GENERALES SOBRE LA REPÚBLICA DE CUBA

Considerada como la llave del Golfo de México por su posición

estratégica, Cuba se encuentra situada en el Mar Caribe, comprende un

vasto archipiélago formado por la isla de Cuba, la Isla de la juventud y

unas mil seiscientas isletas y cayos. Su área es de 109, 886,19 km2,

según el catastro nacional del 20034

De acuerdo a la Constitución de 24 de Febrero de 1976, Cuba cuenta

con un sistema de gobierno político-constitucional de carácter socialista,

que incluye el sistema de control de la constitucionalidad de las leyes,

adoptando el modelo soviético.

La Constitución de Cuba de 1976 en su artículo primero señala:

La República de Cuba es un estado socialista de obreros y

campesinos y demás trabajadores manuales e intelectuales.

El citado control de la constitucionalidad tanto de leyes como decreto-

leyes, decretos y demás disposiciones legislativas de carácter general,

incluyendo reformas a la constitución, se atribuye a un órgano legislativo

llamado ―Asamblea Nacional del Partido Popular‖, a través de la cual el

pueblo ejerce su soberanía y cuyas atribuciones son compartidas por otro

órgano conocido como ―Consejo de Estado o Presídium‖, mismo que

funciona en los recesos de la Asamblea.

En Cuba, como en los otros países que pertenecen a la familia

socialista, encontramos un partido monolítico que es la institución central

de la sociedad socialista burocrática. Bajo esta forma de sociedad, todo el

poder político, militar y económico está concentrado en el mismo Estado. 4 ALFONSO HERNÁNDEZ, Carmen ―100 preguntas y respuestas sobre Cuba‖, editorial Pablo de la Torriente,

Colombia 2008, p. 13

MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4

AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)

72

Aunque de manera teórica son las asambleas municipales del pueblo las

que se encuentran en el cimiento de la pirámide con una base electoral

popular y elecciones directas, en la práctica real, el Partido Comunista

domina todos los niveles del pueblo.5

La influencia del socialismo, ya presente desde 1929 cobró fuerza al

ser reconocido legalmente en 1938 el Partido Socialista Popular. El

movimiento obrero cada día cobraba más adeptos y el rechazo del

gobierno de Batista que se había convertido en dictador logró que el

movimiento encabezado por Fidel Castro triunfara en 1959; fue nombrado

primer ministro e inició reformas basadas en el socialismo, entre ellas la

nacionalización de diferentes ramas de la economía.

Para efectos político- administrativos desde 1977 la República de

Cuba quedó

organizada en 14

provincias y 169

municipios. Su

idioma oficial es el

español, la

nacionalidad cubana

y sus símbolos

nacionales son la

bandera de la estrella

solitaria, el himno de

Bayamo y su escudo,

la Palma Real.

III. ANTECEDENTES HISTÓRICOS6

Forma de gobierno: República Socialista Democrática Popular.

Presidente: Raúl Castro Ruz.

5 ZÁRATE, José Humberto., MARTÍNEZ GARCÍA, Ponciano Octavio., RIOS RUIZ, Alma de los Ángeles. Sistemas

Jurídicos Contemporáneos, Editorial Mc Graw Hill, México, 1998. 6 La presente información fue tomada del libro ―Sistemas Jurídicos Contemporáneos‖ del Maestro Raymundo

García Quintana, editada en los talleres gráficos de la Facultad de Derecho, páginas 163-171.

Raymundo GARCÍA QUINTANA Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ

73

Primer Vicepresidente: José Ramón Machado Ventura.

· Independencia de España: 10 de diciembre de 1898.

· Fin de ocupación de los EE. UU.: 20 de mayo de 1902.

· Triunfo de la Revolución Cubana: 1 de enero de 1959.

Dictadura de Batista

Aunque todo auguraba el triunfo ortodoxo en las elecciones de 1952,

las esperanzas se verían frustradas por un Golpe Militar dado por

Fulgencio Batista, quien a la cabeza de una asonada militar asaltó el

poder el 10 de marzo de 1952.

El Gobierno Militar sustituyó el Congreso por un Consejo Consultivo,

eliminó la Constitución del 40 y estableció los estatutos Constitucionales.

Liquidó la libertad de expresión, de reunión, de huelga y estableció la

pena de muerte; eliminó la autonomía universitaria.

Aplicó una política de reducción de zafra que redujo el nivel de

ingresos del país, el cual dejó de percibir 400 millones de dólares,

creciendo así el desempleo a la par que se reducía el salario real y el

poder adquisitivo del pueblo.

Para contrarrestar el golpe y sus efectos nació un movimiento de

nuevo tipo, encabezado por Fidel Castro, un joven abogado cuyas

primeras actividades políticas se habían desarrollado en el medio

universitario y las filas de la ortodoxia. Preconizando una nueva

estrategia de lucha armada contra la dictadura, Fidel Castro se dio a la

preparación de esa batalla.

Revolución cubana (1959 a la actualidad)

Fidel Castro Ruz y un grupo de revolucionarios atacaron el 26 de julio

de 1953 los cuarteles militares Moncada y Carlos Manuel de Céspedes,

en Santiago de Cuba y Bayamo, respectivamente. Esta acción fracasó;

muchos de los asaltantes fueron asesinados por los soldados de Batista y

otros fueron encarcelados, entre ellos Fidel, su hermano Raúl y Juan

MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4

AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)

74

Almeida. Debido a la presión popular y a la madre de Fidel Castro, que

tenía relaciones de amistad con la entonces primera dama, y la

intervención del entonces obispo de Santiago de Cuba, Batista ofrece una

amnistía a los presos políticos en 1955. Fidel Castro y sus compañeros

viajan a México donde se reorganizan bajo el nombre de Movimiento 26

de Julio.

El 30 de noviembre de 1956 se produce el Alzamiento de Santiago de

Cuba organizado por Frank País. Al mismo tiempo debía desembarcar el

yate Granma con 82 expedicionarios venidos de México, entre los que se

encontraban Fidel Castro, Raúl Castro, Ernesto Guevara, Camilo

Cienfuegos y otros. Los mismos se retrasaron y llegaron el 2 de

diciembre.

Se producen varios combates y el grupo de revolucionarios es

diezmado por el ejército de Batista, logrando llegar a la Sierra Maestra un

pequeño grupo donde desarrollan una guerra de guerrillas. Entre los

combates se encontraron La Plata y Arroyo del Infierno.

En la ciudad de La Habana se continúan las actividades clandestinas

dirigidas por José Antonio Echeverría. El 13 de marzo de 1957 se

produce el asalto al Palacio Presidencial y a la Emisora Radio Reloj,

donde por instantes no fue ajusticiado Batista, cayendo en el combate

José Antonio Echevarría, líder del Directorio Revolucionario y Presidente

de la Federación Estudiantil Universitaria.

La guerra se lleva hasta Occidente por Ernesto Guevara y Camilo

Cienfuegos, quienes triunfan ante el ejército bastitano. El 31 de diciembre

de 1958, Batista huye del país al conocer lo hecho por los seguidores de

Fidel Castro.

Fidel Castro llama a la huelga general para derrocar el gobierno

provisional establecido con la huida de Fulgencio Batista. Finalmente

entran en La Habana, donde se produce el definitivo triunfo de su

revolución. Una vez tomado el poder, la oposición formó un nuevo

gobierno. Como presidente fue nombrado Manuel Urrutia Lleó y como

Raymundo GARCÍA QUINTANA Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ

75

primer ministro, José Miró Cardona. Los ministros fueron Regino Boti —

Economía—, Rufo López Fresquet —Hacienda—, Roberto Agramonte —

Relaciones Exteriores—, Armando Hart —Educación—, Enrique Oltuski

—Comunicaciones—, Luis Orlando Rodríguez —Interior—, Osvaldo

Dorticós Torrado —Leyes Revolucionarias— y Faustino Pérez —

Recuperación de Propiedad Adquirida Ilegalmente. Fidel Castro

permanecía como Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas. Se

trataba de un gobierno moderado en el que coexistían diversas

tendencias.

Antes de su victoria, Fidel Castro y los líderes de otros movimientos

revolucionarios redactaron el Manifiesto de la Sierra Maestra, en el que

se comprometieron a ―celebrar elecciones generales para todos los

cargos del Estado, las provincias y los municipios en el término de un

año, bajo las normas de la Constitución del 40 y el Código Electoral del

43, y entregarle el poder inmediatamente al candidato que resulte electo.‖

A pesar de haberse comprometido a celebrar elecciones dentro de 18

meses, el gobierno de Castro descartaría cumplir con ese compromiso,

luego del triunfo de la Revolución. No fue hasta el 30 de junio de 1974

que se celebraron las primeras elecciones en Cuba, aunque fueron del

tipo comunista, como establece la ley cubana actual.

En 1959, el Gobierno Revolucionario comenzó a promulgar una serie

de decretos polémicos que finalmente llevarían a la eliminación total de la

gran y mediana propiedad privada, garantizando propiedad solo sobre

inmuebles particulares, bienes de carácter personal y pequeños negocios

que no aparecen reflejados claramente en la constitución de 1976, pero

que se permite tener a los cubanos, siempre que no excedan cierta

cantidad de bienes dictada por el gobierno.

El 7 de mayo de 1959 se aprobó la ley de reforma agraria y de

creación del Instituto Nacional de la Reforma Agraria, INRA, que se

convertiría en el basamento legal para la Primera y la Segunda Ley de

Reforma Agraria de Cuba. Se abrió entonces un proceso de

expropiaciones y nacionalizaciones que afectaron fuertemente a la clase

alta y a las empresas estadounidenses. Esto fue mal recibido por el

MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4

AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)

76

gobierno norteamericano, que incluso desde antes del triunfo comenzó a

tener su diferendo con la lucha cubana.

Simultáneamente, los sectores más conservadores en el gobierno —

Miró Cardona, Urrutia, López Fresquet— fueron reemplazados, al mismo

tiempo que casi toda la clase alta propietaria de las plantaciones e

ingenios azucareros y un considerable sector de la clase media

abandonaban el país y se instalaban principalmente en Miami. Más de un

millón de cubanos ha emigrado de Cuba desde ese momento; la gran

mayoría de ellos se han establecido en el sur de Florida —Miami,

Hialeah— y Nueva Jersey, mientras otros prefirieron España y

Venezuela. También existen pequeñas comunidades en muchas otras

partes del mundo.

El 7 de noviembre de 1960, el Che Guevara viajó durante dos meses

por Checoslovaquia, Unión Soviética, China, Corea y Alemania

Democrática. Tanto la Unión Soviética como China se comprometieron a

comprar la mayor parte de la zafra cubana. Cuando finalizó la visita, Cuba

tenía acuerdos comerciales financieros, además de vínculos culturales,

con todos los países del bloque Comunista, relaciones diplomáticas con

todos, menos Alemania Oriental, y acuerdos de asistencia científica y

técnica con todos, menos Albania.

El 3 de enero de 1961, en una de las últimas medidas de su gobierno

antes de entregar el poder a John F. Kennedy, el presidente Eisenhower

cortó las relaciones diplomáticas entre Estados Unidos y Cuba.

El 15 de abril de 1961 aviones estadounidenses con insignias cubanas

atacaron los aeropuertos de San Antonio de los Baños, Ciudad Libertad y

Santiago de Cuba, causando importantes bajas. Al día siguiente se

declaró el carácter socialista de la revolución, siguiendo las ideas de Karl

Marx y Vladimir Lenin.

Invasión de Bahía de Cochinos (Contrarrevolución)

El 17 de abril se produjo una gran invasión en la Bahía de Cochinos.

Sus participantes eran exiliados cubanos, entrenados y armados por la

Raymundo GARCÍA QUINTANA Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ

77

CIA en Nicaragua, que tratarían de derrocar al gobierno. Llevaban cinco

pequeños barcos mercantes, quince lanchas de desembarco, 1500

hombres, 16 aviones B-26, 5 tanques, camiones y artillería, pero

enfrentarían una fuerza de más de 30 mil hombres bien armados y

entrenados que habían recibido reportes de inteligencia sobre esta

operación.

Rápidamente el gobierno movilizó las Fuerzas Armadas y para la

mañana del 19 de abril la brigada invasora había sido derrotada.

A pesar de numerosas acusaciones por parte de Estados Unidos, los

prisioneros de la invasión a Playa Girón no fueron torturados, aunque

muchos reportaron maltratos y vejaciones. Posteriormente fueron

cambiados por medicinas y alimentos. Cuba comenzó a establecer lazos

más fuertes con la URSS, la cual le brindó apoyo y se convirtió en una

gran importadora de azúcar de caña, junto con otros estados socialistas.

A fines de junio de 1962, la Unión Soviética y Cuba tomaron la

decisión de instalar misiles atómicos en Cuba, lo que entendían como el

único modo de disuadir a Estados Unidos de invadir a Cuba, además de

suponer para las relaciones soviético-estadounidenses un paso más en la

Guerra Fría —en agosto de 1961 se había construido el muro de Berlín,

en febrero de 1962 se había producido el novelesco intercambio de

prisioneros, consecuencia del caso del avión espía U-2, y proseguía la

implicación estadounidense en el conflicto de Vietnam.

El Che Guevara tuvo una participación activa en la elaboración del

tratado entre Cuba y la Unión Soviética, viajando allí a fines de agosto

para cerrarlo. El hecho llevaría a la llamada crisis de los misiles de Cuba,

que puso al mundo al borde de la guerra nuclear y finalizaría con un

dificultoso acuerdo entre Kennedy y Nikita Kruschev, por el cual Estados

Unidos se comprometió a no invadir Cuba y retirar los misiles que tenía

instalados en Turquía apuntando a la Unión Soviética, y ésta, a retirar los

misiles cubanos.

Durante la Guerra Fría, Cuba quedó aislada del resto de los países

americanos —aún hoy está fuera de la OEA, de donde fue expulsada por

MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4

AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)

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organizar una invasión armada a Venezuela en 1962— y sumamente

dependiente de la Unión Soviética y el bloque comunista. Cuba participó

en varias guerras en África, tales como Angola, Etiopía, Congo, Zaire,

Guinea Bissau, República Árabe Saharaui Democrática, y Asia. Como

Yemen y Siria, derrotó al ejército de Sudáfrica en Angola, influyendo en el

derrumbe del Apartheid y la liberación de Namibia, y dio apoyo

económico, logístico y político a varios movimientos guerrilleros de

Centroamérica y Sudamérica.

Etapas de la Revolución

1. Democrático burguesa (1956-1960).

2. Transformación social (1960-1962).

3. Construcción.

4. Institucionalización de la revolución.

Características

a) Partido comunista y único.

b) Poder político y económico concentrado en el Estado.

Cambio social cubano

· El proceso social cubano fue parcialmente dependiente de la

hostilidad del imperialismo, y lo más importante, de la voluntad del campo

socialista burocrático-conservador de subvencionarlo.

· Fue un proceso autoritario vertical y no el resultado de la clase

obrera a través de sus órganos y agrupaciones democráticas.

Los dogmas de propiedad socialista se establecieron simultáneamente

con la destrucción de las libertades democráticas, según el modelo de la

URSS, previniendo así que la clase obrera obtuviera la posesión directa

de estas nuevas formas de propiedad.

Raymundo GARCÍA QUINTANA Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ

79

· Desde el triunfo de la Revolución cubana (1959), Cuba funcionó 17

años sin constitución alguna, sin elecciones o incluso sin un congreso del

partido gobernante. El sistema político de Cuba ha sido una República

con régimen de Dictadura del Proletariado, con una socialización —

estatización— de los medios de producción. Por casi cincuenta años, el

país fue dirigido por Fidel Castro, primero como Primer Ministro (1959) y

luego como Presidente del Consejo de Estado, el máximo órgano

ejecutivo, y el Consejo de Ministros (1976). Actualmente está al mando

de su hermano Raúl Castro.

· La constitución fue redactada bajo la dirección del comité central del

Partido Comunista Cubano, PCC, siendo sometido este proyecto con un

simple referéndum popular de sí o no el 15 de febrero de 1976 y siendo

proclamada el 24 de ese mes.

· La constitución cubana concibe al Partido Comunista como la

máxima fuerza dirigente de la sociedad, donde se plasma la existencia de

la carta fundamental y la existencia de libertades civiles.

Garantías constitucionales

· Libertad de palabra y de prensa (art. 52).

· Derecho de asamblea y manifestación (art.53).

· Domicilio inviolable (art.55).

Asamblea Nacional del Poder Popular, ANPP.

· La Asamblea Nacional del Poder Popular, ANPP, es el poder

legislativo de Cuba. De acuerdo a la Constitución cubana de 1976, le

corresponden las facultades legislativas y constituyentes de la nación.

MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4

AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)

80

Está integrado por diputados por 5 años reelegibles, elegidos por los

169 municipios. Cuenta con 614 diputados desde la última elección

general celebrada el 2008, lo cual corresponde a la Séptima Legislatura.

· En la actualidad su presidente es Ricardo Alarcón de Quesada, y su

vicepresidente es Jaime Crombet Hernández-Baquero.

Consejo de Estado de Cuba

El Consejo de Estado de Cuba, según la Constitución de 1976 —Art.

87, 91 y 94—, es el órgano de la Asamblea Nacional del Poder Popular,

que lo representa entre sus sesiones, ejecuta los acuerdos de ésta y

cumple las demás funciones constitucionales. Es de carácter colegiado y

ostenta la representación del Estado cubano a nivel nacional e

internacional. Sus decisiones se toman por el voto de mayoría simple de

sus integrantes.

El Consejo de Ministros de Cuba es el máximo organismo

administrativo del Estado cubano. Sus integrantes son nombrados por la

Raymundo GARCÍA QUINTANA Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ

81

Asamblea Nacional del Poder Popular a proposición del Presidente del

Consejo de Estado.

El Consejo de Ministros es dirigido por su Comité Ejecutivo, que lo

integran el Presidente —que también es el Presidente del Consejo de

Estado—, el Primer Vicepresidente —también Primer Vicepresidente del

Consejo de Estado—, los Vicepresidentes en número indeterminado y el

Secretario del Consejo de Ministros.

IV. CUBA Y SUS LUCHAS DE INDEPENDENCIA

A finales del siglo XVIII y principios del XIX se advertía una situación

especial en el continente americano. La victoria de los patriotas haitianos

frente a las fuerzas de Napoleón Bonaparte provocó una numerosa

emigración de colonos franceses que se establecieron en la provincia

más oriental de Cuba. Allí imprimieron un notable impulso al cultivo del

café, el cacao y el algodón.

Por esa época el presidente norteamericano Thomas Jefferson había

exteriorizado sus intenciones de apoderarse de Cuba bajo el pretexto de

necesidades estratégicas y conveniencia política.

Por otra parte, mientras en España se combatía contra la invasión

napoleónica, en América del Sur comenzaron las luchas por la

independencia. Alrededor de 1808 se producían en Cuba también los

primeros brotes independentistas.

En octubre de 1843 fue denunciada la conspiración de la escalera que

desató una tenaz persecución contra los hombres de color libres y por la

cual fue fusilado el notable poeta mulato Gabriel de la Concepción

Valdés, conocido por Plácido.

Al frente de una fuerte expedición, Narciso López tomó la ciudad de

Cárdenas, situada en la costa norte de la provincia de Matanzas, en

1850.

Fue durante esa ocupación que ondeó por primera vez en suelo

cubano la bandera que hoy es la enseña nacional. Como resultado de la

MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4

AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)

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negación de sus derechos políticos por las cortes españolas en 1837, y

con el deseo de obtener la protección de Estados Unidos para mantener

la esclavitud y vender cómodamente el azúcar, algunos cubanos

estrechamente ligados a estratos de la burguesía agraria cubana llegaron

a pensar que la solución al os problemas del país estaba en la anexión de

Cuba a la nación norteamericana. Frente a esa idea se alineó la mayoría

de los cubanos, entre ellos algunos de la alta jerarquía intelectual de José

Antonio Saco.

Dentro de los factores que provocaron en primer alzamiento

revolucionario del pueblo cubano se encontraba la brutal opresión que

sufría, la crisis económica agravada por el injusto régimen fiscal y la

influencia de las nuevas ideas políticas y sociales.

El 10 de octubre de 1868 en el ingenio la Demajagua, el abogado

oriental Carlos Manuel de Céspedes se levantó en armas al frente de un

pequeño grupo de patriotas. Comenzaría así una guerra contra el poder

colonial de España que duraría una década.

Los esfuerzos de los patriotas cubanos para lograr la libertad, luego de

prolongados y sangrientos combates, continuaron hasta el inicio de la

nueva guerra en la que otra vez los cubanos se lanzaron a la lucha el 24

de febrero de 1895.

A pesar de la pérdida de sus más queridos dirigentes como José Martí

y Antonio Maceo, los encuentros militares se mantuvieron firmes frente a

300,000 soldados colonialistas bien equipados.

Tampoco las maniobras reformistas del poder español a fines de 1897

lograron debilitar a los patriotas.

Es en estas circunstancias cuando intervienen en la guerra los

norteamericanos. Estados Unidos se apoderan de Cuba, Filipinas y

Puerto Rico con el Tratado de Paz, firmado en 1898 en París, sin la

participación de los cubanos.

Raymundo GARCÍA QUINTANA Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ

83

La ocupación militar del país duró hasta 1902, cuando quedó

inaugurada la seudo república cubana, con el dominio del capital

extranjero sobre sus recursos naturales.

V. JOSÉ MARTÍ; HÉROE NACIONAL

La figura de José Martí Pérez ha sido reconocida en todas las épocas

como uno de los cubanos más preclaros del siglo XIX. Insigne estadista,

hombre de letras, independentista idealista y soñador, era la imagen

recurrente en la etapa de la república mediatizada.

El proceso revolucionario izó su bandera de lucha. Ya en el centenario

de su nacimiento, un grupo de jóvenes seguidores de su doctrina se

lanzó al asalto de una fortaleza militar para llamar a las masas a una

revolución popular.

Soberana como nunca a partir de 1959, la patria le rindió sus honores,

publicó sus verdades, lo acercó a los niños, a los trabajadores, lo hizo

humano y sensible, predicó su vida y su obra.

Ya Cuba entera honra a aquel joven que a la edad de dieciséis años

fue condenado a prisión por las autoridades españolas y que en su

destierro en España escribió ―El presidio político en Cuba‖, publicado en

1877 y en el que denuncia los horrores de la prisión colonia.

Pero sin duda su mayor hazaña política fue la guía y organización de

la guerra emancipadora de 1895, a la cual dedicó sus esfuerzos para unir

a todas las clases y sectores interesados en el objetivo nacional

libertador, agrupó a los cubanos de la emigración, organizó el partido

Revolucionario Cubano para luchar por la independencia y por una

república democrática, y elaboró ideas de avanzada que habrían de servir

de bandera no solo a los revolucionarios de su época sino también a los

de las generaciones posteriores.

Su verbo encendido, su oratoria vibrante y unitaria, su verso hondo y

sencillo, son facetas que no pueden obviarse por lo que han significado

MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4

AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)

84

para las letras españolas. Fue cumplido en la constitución socialista su

anhelo profundo cuando escribió: ―Yo quiero que la ley primera de

nuestra república sea el culto de los cubanos a la dignidad plena del

hombre‖. Así ha sido.

VI. EL PORQUE D E UN PARTIDO ÚNICO

Las razones son a la vez, históricas y actuales. En efecto, el héroe

nacional de Cuba José Martí, con la finalidad de dirigir la guerra

independentista frente a la metrópoli española a finales del siglo XXI,

organizó un partido único que unía a los que luchaban por la libertad de la

patria y estar acorde con la revolución socialista mundial contra el

imperialismo y el neocolonialismo que lleve al pueblo a una sociedad más

justa en medio de los avatares de la historia contemporánea.

La base programática del partido comunista aparte de unificar los

propósitos esenciales de la sociedad en su conjunto, contiene una

pluralidad de ideas en su seno, con miembros de distintos credos,

trabajadores y dirigentes, obreros y campesinos, en la búsqueda de un

mundo más humano y justo, sin explotadores ni explotados, en el que

nadie quede desamparado: el socialismo.

VII. ELECCIONES EN CUBA

Tuvimos la suerte que el día 3 de febrero se llevaron a cabo las

elecciones donde los cubanos eligieron diputados de la asamblea

nacional así como delegados provinciales en donde votaron un 89.68 del

padrón.

El pasado 3 de febrero del 2013 los cubanos eligieron mediante el

voto libre y secreto a 612 diputados a la asamblea nacional del poder

popular y a 1269 delegados de las quince asambleas provinciales del

poder popular

Raymundo GARCÍA QUINTANA Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ

85

De acuerdo a Ricardo Alarcón, presidente de la asamblea nacional del

poder popular, se trata de un sistema que no ha sido copiado de nadie,

constituyendo cada proceso electoral cubano una reafirmación de su

soberanía, teniendo sus raíces en la rebelión mambí, enfatizando Alarcón

que los soldados independentistas mambí acostumbraban elegir a sus

líderes en medio de la lucha, sin dinero, sin partidos políticos o campañas

influenciadoras.

La riqueza del sistema electoral cubano descansa no solo en el voto

popular sino en la participación ciudadana y en la formación de la

candidatura.

Son los propios vecinos, en asambleas de barrios los que conforman

las asambleas municipales mediante el sencillo método de proponer y

levantar la mano. La candidatura formada se presenta en cada

circunscripción electoral donde el representante a la asamblea municipal

es elegido mediante el voto secreto y directo depositado en las urnas. El

derecho al voto es a los dieciséis años.

Con respecto a las asambleas provinciales y la nacional, las

propuestas son elaboradas por las organizaciones de masas presididas

por un miembro de la Central de Trabajadores de Cuba (CTC).

Estas propuestas se llevan a una comisión provincial y la nacional en

busca de la mayor consulta posible en aras de la mayor calidad de la

selección. Cada candidato compite en igualdad de condiciones con los

demás: su foto y biografía son expuestos en un lugar público para

conocimiento masivo de la población. En ningún caso se permite

propaganda personal.

La Asamblea Nacional está formada por 614 diputados,

aproximadamente existe un diputado por cada veinte mil habitantes y

elige al presidente, los vicepresidentes, secretario y demás miembros del

consejo de Estado. El Presidente es el Jefe de Estado.

En todo el territorio nacional existen unas quince mil circunscripciones;

en cada una los vecinos eligen a sus delegados por vía directa y secreta.

MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4

AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)

86

Las elecciones municipales se convocan cada dos años y medio y cada

cinco las provinciales y la nacional.

En enero de 1998 en una jornada electoral para elegir diputados a la

Asamblea Nacional y a delegados para asambleas provinciales, asistió

más del 98% de los electores.

Un detalle singular ocurre durante las elecciones ya que son los

pioneros (niños) los que cuidan de las urnas durante el proceso electoral

y no las autoridades armadas como sucede en otros países. La

participación popular y la transparencia del proceso es una tradición de

las elecciones cubanas.

VIII. ASAMBLEA NACIONAL DEL PODER POPULAR

Constituye el órgano supremo del poder estatal que representa la

voluntad del pueblo. Es el único órgano con potestad constituyente y

legislativa y se encuentra integrado por diputados que duran cinco años

en su encargo.

Elige entre sus diputados al Consejo de Estado integrado por un

presidente, un primer vicepresidente, cinco vicepresidentes, un secretario

y veintitrés miembros más. El Presidente del consejo de Estado es Jefe

de Estado y Jefe de Gobierno.

Las principales atribuciones de la Asamblea Nacional consisten en

acordar reformas a la Constitución; aprobar, modificar o derogar leyes;

discutir y aprobar los planes de desarrollo económico y social; acordar el

sistema monetario y crediticio; discutir y aprobar el presupuesto del

estado; aprobar los lineamientos generales de la política exterior e

interior; decretar el estado de guerra en casos de agresión militar y

aprobar tratados de paz; elige al presidente, vicepresidente y secretario

de la Asamblea Nacional; eligen al Presidente, Vicepresidente y demás

jueces del Tribunal Supremo Popular; elegir al fiscal general y a los vice

fiscales generales de la República.

Raymundo GARCÍA QUINTANA Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ

87

La Asamblea Nacional se reúne en dos períodos ordinarios de

sesiones al año y en sesión extraordinaria cuando lo solicite la tercera

parte de sus miembros o lo convoque el Consejo de Estado. ―Los

diputados pueden ser revocados todo el tiempo por sus electores en la

forma que establece la ley‖.

IX. PRESENCIA DEL CHÉ GUEVARA EN CUBA

El Che significa para Cuba el fiel y valiente compañero de Fidel en

México, el Granma, La Sierra, y en los días difíciles y hermosos del

triunfo. Representa la honestidad, es esfuerzo constante, la dedicación

sistemática al estudio, la vergüenza en los foros internacionales alzando

la voz de Cuba, la afición a los deportes, el amor a los niños.

El pensamiento económico de Ernesto Che Guevara es actual material

de estudio, porque sus ideas adquieren plena vigencia. Él estaba

convencido que sin la conciencia del hombre nuevo, aunque se

produjeran muchas riquezas, no se podría construir el socialismo

(sociedad superior) ni aspirar jamás al comunismo.

MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4

AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)

88

X. TEMAS CENTRALES DEL CONGRESO

Las ponencias seleccionadas estuvieron clasificadas en una serie de

temas centrales integrados por diversas líneas temáticas que se

debatieron en simposios, foros y cursos paralelos coordinados por

experimentados docentes e investigadores de alto nivel profesional,

siendo los siguientes:

Formación en valores y educación ciudadana

La escuela, el maestro y su desempeño profesional

Formación inicial y permanente de educadores

Educación científica ante los retos actuales

Educación ambiental y desarrollo sostenible

Atención integral a la infancia

Dirección del proceso de enseñanza-aprendizaje

Formación laboral en función de las demandas sociales

Aportes de las ciencias de la educación al desarrollo de la

práctica educativa

Integración escuela-familia-comunidad

Alfabetización y educación de jóvenes y adultos

Pensamiento de José Martí y del Comandante en Jefe Fidel

Castro en la obra educacional cubana.

Pensamiento educativo latinoamericano

Los trabajos seleccionados se presentaron en sesiones de debate y

presentación de carteles donde los delegados de los diferentes países,

mediante su intervención y participación defendieron sus respectivas

hipótesis de trabajo desempeñando diversos roles en la discusión.

Raymundo GARCÍA QUINTANA Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ

89

El programa científico incluyó visitas especializadas a centros

educacionales e instituciones científicas culturales de la ciudad de La

Habana.

XI. BREVE RESEÑA DE LA CONFERENCIA INAUGURAL

―EDUCACIÓN PARA LA VIDA: UN DESAFÍO PERMANENTE A LOS

SISTEMAS EDUCACIONALES DE AMÉRICA LATINA Y DEL CARIBE‖ A

CARGO DE LA DRA. ENA ELSA VELÁZQUEZ COBIELLA, MINISTRA

DE EDUCACIÓN DE LA REPÚBLICA DE CUBA.7

La conferencia magistral giró en torno al pensamiento de José Martí

sobre lo que significa educar, toda vez que como sentenciara el maestro

cubano, preparar al hombre para la vida no es una tarea sencilla, significa

mucho más que la mera preparación para la esfera laboral, como se

aprecia en muchas de las corrientes pedagógicas de nuestros sistemas

educativos, es dotar a los ciudadanos de la posibilidad de adquirir las

bases para una vida plena, de total integración en el ámbito nacional y de

acceso a la cultura de su tiempo.

Preparar para la vida es, realmente, preparar al ser humano para la

libertad y el quehacer creativo de su tiempo. Es preparar al hombre para

vivir en sociedad, y ello se traduce axiológicamente para la educación

cubana, en una nueva relación ética del hombre con la naturaleza y con

los otros hombres, en la imperiosa necesidad de hacer conciencia en

todos los ciudadanos y en las nuevas generaciones, en particular, de que

tenemos que preservar la especie humana; garantizar la paz y la

convivencia entre los pueblos y las naciones; lograr la protección del

medio ambiente y una filosofía de del desarrollo sostenible y el cuidado

de la Madre tierra.

Se hizo referencia a que la educación constituye un derecho humano

fundamental, un elemento clave del desarrollo sostenible y de la paz y

estabilidad en cada país, entre las naciones y un medio indispensable 7 Conferencia inaugural “Educación para la vida: un desafío permanente a los sistemas educacionales de

América Latina y del Caribe”, cuadernillo de trabajo, Sello Editor, EDUCACIÓN CUBANA Dirección de Ciencia y Técnica MINED, pp. 1-13.

MEMORIAS DEL CONGRESO PEDAGOGÍA 2013 ―ENCUENTRO POR LA UNIDAD DE LOS EDUCADORES‖ CELEBRADO EN EL PALACIO DE CONVENCIONES DE LA HABANA CUBA DEL 4

AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)

90

para garantizar el respeto a las libertades fundamentales de mujeres y

hombre, para prepararlos a participar en la vida social y las realizaciones

culturales del siglo XXI.

XII. ASISTENCIA AL CURSO 27 ―EL APRENDIZAJE ESCOLAR: UN

RETO PARA LA ESCUELA CONTEMPORÁNEA 8

Llevado a cabo en la Universidad de Ciencias Pedagógicas ―Enrique

José Varona‖ de La Habana, el día 5 de febrero de 2013, en este curso

se debatió la hipótesis que uno de los mayores retos que tiene el

profesor en la actualidad, consiste en asumir la dirección del proceso de

enseñanza-aprendizaje de manera que pueda prestar atención a la

diversidad del estudiantado. Aún cuando la atención a las diferencias

individuales es uno de los principios pedagógicos que desde el punto de

vista teórico es conocido por nuestros educadores, lamentablemente su

concreción en la práctica educativa, en todos los niveles y tipos de

enseñanza, es insuficiente. La escuela de estos tiempos no debe exigir al

estudiante que se adecue a las demandas de una enseñanza que ha sido

concebida por igual para todos, y diseñada por los encargados de su

conducción. Se trata de lograr que sean el sistema escolar, la escuela y

el maestro quienes se adapten a las particularidades de los estudiantes,

para satisfacer a plenitud sus disímiles necesidades en términos

educativos.

Se concluyó en el sentido que el proceso de enseñanza-aprendizaje

desarrollador es aquel que garantiza en el individuo la apropiación activa

y creadora de la cultura, propiciando en desarrollo de su auto-

perfeccionamiento constante, de su autonomía y autodeterminación, en

íntima conexión con los necesarios procesos de socialización,

compromiso y responsabilidad social.

Para que un proceso de enseñanza-aprendizaje sea desarrollador,

tendría que cumplir con tres dimensiones básicas:

8 SOTO DÍAZ Manuel, GARCÍA GUTIÉRREZ Alberto. Pedagogía 2013, curso 27, Cuadernillo de trabajo pp. 1-28

Raymundo GARCÍA QUINTANA Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ

91

1. Promover el desarrollo integral de la personalidad del educando.

2. Potenciar el tránsito progresivo de niveles de dependencia a la

independencia y a la autorregulación.

3. Desarrollar en los escolares la capacidad de conocer, controlar y

transformarse a sí y a su medio creadoramente.

4. Desarrollar la capacidad para realizar aprendizajes a lo largo de

la vida, a partir de poseer habilidades, hábitos y estrategias para

aprender.

XIII. BIBLIOGRAFÍA

ALFONSO HERNÁNDEZ, Carmen “100 preguntas y respuestas sobre

Cuba”, editorial Pablo de la Torriente, Colombia 2008

CALLEJAS OPISSO Susana et al, “Historia de Cuba” Editorial pueblo y

educación 2010, Playa Cd. De la Habana, Cuba

GARCÍA QUINTANA Raymundo, “Sistemas Jurídicos Contemporáneos”,

talleres gráficos de la Facultad de Derecho de la Universidad

Autónoma de Chihuahua, 2011

GONZÁLEZ GONZÁLEZ Manuel Benjamín, “Historia de los Sistemas

Jurídicos”, talleres gráficos de la Facultad de Derecho de la

Universidad Autónoma de Chihuahua, 2012

LAN ARREDONDO, Arturo J. “Sistemas Jurídicos”, Oxford University

Press, 2007.

LOSANO, Mario G. Los Grandes Sistemas Jurídicos, Editorial Debate,

España, 1982.

MARGADANT, Guillermo F. ―Panorama de la Historia Universal del

Derecho”, Editorial Miguel Ángel Porrúa, México, 2002.

_____―Los Sistemas Jurídicos Contemporáneos, antecedentes y

panorama actual” UNAM, México, 1996.

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AL 8 DE FEBRERO DE 2013. (PRIMERA PARTE)

92

_____“La Segunda vida del Derecho Romano”, Editorial Miguel Ángel

Porrúa, México, 1998.

MERRYMAN, John Henry y CLARK David “Comparative Law: Western

European and Latin American Legal Systems” Stanford University

Press, Stanford California 1985.

MORINEAU, Marta, “Una introducción al Common Law”, Instituto de

Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2001.

RABASA, Oscar. El Derecho Angloamericano, Editorial Porrúa, México,

1982

SIRVENT, Consuelo, “Sistemas Jurídicos Contemporáneos”, Editorial

Porrúa, México 2006.

SUAREZ CAMACHO, Humberto, “El Sistema de Control Constitucional

en México”. Editorial Porrúa, México, 2007

SARFATTI, Mario. Introducción al Estudio del Derecho Comparado,

Editorial Imprenta Universitaria, México, 1945.

SCHIPANI, Sandro, “Armonización y Unificación del Derecho: Derecho

común en materia de obligaciones y contratos”, en Adame Goddard,

Jorge (coord.), Derecho Privado. Memoria del Congreso Internacional

de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, UNAM, México, 2005.

URSÚA-COCKE, Eugenio. Elementos del Sistema Jurídico Anglosajón,

Editorial Porrúa, México, 1984.

ZWEIGERT, Konrad., KÖTZ, Hein. Introducción al Derecho Comparado,

Editorial Oxford, México, 2002.

FIN DE LA PRIMERA PARTE

93

BREVE COMENTARIO SOBRE LA MONEDA

Jaime A. CARAVEO VALDEZ

SUMARIO: I. Historia. II. Legalidad. III. Características. IV.

Funciones. V. Valor. VI. Inflación y Deflación. VII. Teorías

monetarias. VIII. Monedas de papel. IX. Sistemas monetarios. X.

Bibliografía.

I. HISTORIA

Exactamente no se sabe en qué época apareció el dinero en moneda.

Sin embargo, podemos afirmar que el trueque o cambio directo influyó a

su descubrimiento, pues seguramente a las tribus se les hizo más fácil

llevar consigo una mercancía que fuera generalmente aceptada para

conseguir las mercancías que necesitaban.

La historia nos dice que el ganado era utilizado como moneda, ya que

antes de que se conociera esta palabra se usaba en su lugar la palabra

pecunia del latín pexus o ganado. Hasta la fecha se utiliza la palabra

pecuniario para referirse a asuntos monetarios.

Algunos historiadores dicen que la palabra moneda tuvo su origen en

Roma ya que la casa acuñadora se localizaba junto al templo de la diosa

Juno Moneta, lugar en se constituyó como medio de pago en metálico y

se llamara al fin moneda.

Los metales preciosos también se utilizaron como moneda, aparte de

ser considerados como meras mercancías. Para evitar fraudes con este

tipo de moneda fue necesario ensayar las barras y pesarlas para poder

determinar su valor. Por motivos de seguridad así como prácticos, esta

moneda fue desapareciendo paulatinamente y ante esta circunstancia, el

público se vio obligado a aceptar la moneda metálica que el Estado

BREVE COMENTARIO SOBRE LA MONEDA

94

emitía; para esto fue necesario infundirle confianza para que la aceptara

y luego darle curso legal.

II. LEGALIDAD

Por curso legal debemos entender que una moneda no puede ser

objetada como pago, en virtud del poder que le da el Estado. Hoy en día

la moneda metálica y los billetes tienen curso legal mientras que la

moneda escritural carece de esta excelencia pues su aceptación es

opcional, tal es el caso de los cheques, letras, y pagarés.

La moneda tiene poder liberatorio ilimitado o limitado. El primero tiene

la facultad legal para que determinada moneda sea medio para liberar

deudas. El segundo existe cuando la moneda se usa para cualquier pago

que fuese el monto de la deuda, convirtiéndose en limitado en caso

contrario.

En la actualidad se usa el poder liberatorio ilimitado en los billetes, más

no así para la moneda fraccionaria, pues sirve para efectuar pagos de

poca cuantía. Cabe señalar que el acreedor no está obligado a aceptar

fraccionaria sino hasta determinada cantidad. En México, la Ley

Monetaria en sus artículos 4 y 5, establece el poder liberatorio de las

distintas monedas en circulación.

III. CARACTERÍSTICAS

Una buena moneda tiene las características siguientes:

a. Aceptabilidad por el público

b. Estabilidad o sea que no debe variar seguido su paridad

c. Elasticidad en su oferta o sea que debe ser suficiente en el

mercado.

d. Portable que se cómoda en su transporte

Jaime A. CARAVEO VALDEZ

95

e. Durable que sea más o menos permanente en su uso.

f. Uniforme en su valor o sea que todas las moneda metálicas en

circulación tengan el mismo poder de compra, pues de lo contrario la

moneda barata expulsará de circulación a la moneda cara. Ley de

Gresham.

g. Divisibilidad es decir que las monedas tengan diferentes

denominaciones en su valor para la conveniencia del comercio.

IV. FUNCIONES

a. Medio de cambio

b. Medida de valor

c. Medio de pago inmediato y diferido

d. Medio de ahorro para su uso futuro

V. VALOR

La moneda es dinero siendo este escaso. Su valor radica igual que

otras mercancías en su escasez. Su poder de compra varía

inversamente con los precios, si éstos suben, el valor del dinero baja y

viceversa.

El valor del dinero depende en un determinado momento en tres

factores: su oferta, su velocidad y las cantidades de bienes y servicios en

el mercado.

Un cambio en cualquiera de estos tres factores, altera el valor del

dinero, causando un aumento o un decremento.

Cuando el gasto total aumenta en relación a la oferta de bienes y

servicios, los precios suben y por consiguiente el valor del dinero baja.

BREVE COMENTARIO SOBRE LA MONEDA

96

Recíprocamente, cuando el gasto total baja en relación a las mercancías,

los precios generalmente bajan y el valor monetario aumenta.

VI. INFLACIÓN Y DEFLACIÓN

Inflación significa un movimiento acelerado ascendente en los precios;

deflación es todo lo contrario. Cuando la inflación y deflación ocurren,

no todos los precios cambian en la misma magnitud. Durante un período

inflacionario, el nivel general de precios sube, aunque algunos precios

permanecen igual; otros se alteran un poco y otros aumentan más que el

promedio.

Si todos los precios subieran o bajaran a la par, no habrá ningún

problema, pues todos estaríamos en la misma posición. En la deflación,

el individuo encontrará que el precio de sus servicios o sean su sueldo o

su salario serán reducidos a la mitad, pero si todas las mercancías que él

comprara bajaran un 50% de su precio, la deflación no le perjudicará.

Las disparidades de precio de una inflación y deflación hacen que

unos grupos se beneficien y otros se perjudiquen. Parte de este

problema radica en las personas de ingreso fijo, porque su poder de

compra disminuye con el alza de los precios, aunque también se

benefician aquellos que tienen deudas a largo plazo ya que pagan con

dinero barato.

VII. TEORÍAS MONETARIAS

a) Cuantitativa

Esta teoría dice que el valor del dinero en un país está en relación

inversa a los bienes de mercado, es decir, cuanta más moneda y menos

mercancías, menos valor tiene la moneda y viceversa.

b) Cualitativa

Jaime A. CARAVEO VALDEZ

97

Esta teoría nos dice que el valor de la moneda es el valor intrínseco

del metal de que está hecho o representa.

c) Neutralidad

Esta teoría sostiene que la moneda es un mero signo de valor de los

bienes y servicios, o sea una forma de contar dicho valor sin que haya

influencia entre la moneda y las mercancías.

VIII. MONEDAS DE PAPEL

Esta en esencia vino a sustituir o desplazar en gran medida en sus

funciones a las monedas de oro y plata.

La moneda de papel es el antecedente inmediato al billete de banco.

En virtud de la escasez transitoria de moneda metálica aparece en

escena la moneda representativa. Esta sirve además como medio de

pago cómodo para hacer operaciones de gran monto.

A partir del Siglo XVIII los patrones metálicos sufren algunas crisis,

apareciendo en su lugar las monedas de papel, siendo éstas de diferente

índole a saber:

a) La moneda de papel representativa son los billetes cuyo valor lo

respalda el oro o la plata, siendo inconvertible en metal, dándole el

Estado curso forzoso

b) La moneda papel fiduciaria son también billetes que circulan por la

confianza que tiene el público en el organismo emisor, pudiéndose

canjear éstos por los metales preciosos que los respalden.

Esta moneda fue producto de los orfebres pues éstos extendían un

recibo por la cantidad de oro que recibían y este recibo era muchas veces

usado como medio de pago. O sea, que estos artistas se constituían en

depositarios de valores y por consiguiente como otorgantes de crédito.

Es decir, que estos recibos pasan de ser moneda representativa a

moneda fiduciaria, similar a la del billete de banco.

BREVE COMENTARIO SOBRE LA MONEDA

98

Esta moneda es una promesa de pago suscrita por el organismo

emisor para reembolsar al tenedor, a la visita, en moneda metálica según

el patrón, la cantidad de dinero estipulada. Es decir, que esta moneda se

le confiere confianza al papel, de ahí su nombre fiduciaria.

Este billete de banco surge por la comodidad que representa. Por

ejemplo: Si un hombre de negocios acude a un Banco para descontar

algún documento, la institución en cuestión podría darle en cambio

especies metálicas o un billete emitido por ella. El cliente, si así lo desea,

puede cambiar en efectivo inmediatamente dicho billete y recibir los

metales requeridos.

c) El papel moneda o billete de Banco inconvertible, o sea aquel

billete que no tiene respaldo metálico y por consiguiente el organismo

emisor no tiene ninguna responsabilidad de su reembolso. Este billete

deja de ser cuando el Estado le da curso legal y poder liberatorio ilimitado

d) La moneda escritural es aquella que constituye los depósitos a la

vista que capta el sistema bancario, o sean los números consignados por

escrito (razón de su nombre) en cuentas nominales que circulan mediante

el empleo de cheques.

Esta nueva forma de moneda se expresa del simple juego de

registros, cargando y abonando las cuentas de los cuentahabientes.

La moneda escritural apareció en el Siglo XVI cuando el gobierno

inglés prohibió a los bancos emitir billetes pagaderos a la vista, por lo que

éstos optaron por autorizar a sus clientes a girar en contra de sus propios

depósitos con un cheque.

La circulación de esta moneda se hace mediante el empleo del

cheque.

IX. SISTEMAS MONETARIOS

A este sistema lo respalda el oro, la plata o ambos; o sea, que hay

patrones monometalistas y bimetalistas. Los patrones se refieren a la

Jaime A. CARAVEO VALDEZ

99

clase de metal en reserva en un país que usualmente la tiene el banco

central y que sirve en cierta forma en darle valor a la moneda que

respalda. México opera con dichos patrones pero aún mas con el patrón

dólar.

Para diferenciar en qué clase de patrón se opera, es necesario saber

el metal en el cual se base el sistema económico y no hecho de que las

monedas estén fabricadas en un metal o dos.

X. BIBLIOGRAFÍA

Caraveo Valdez, Jaime Arturo. Apuntes de Teoría Económica, Primer

Semestre, Facultad de Leyes, 2012.

Centro Bancario de Ciudad Juárez, A.C. y Asociados de economistas

de ciudad Juárez A.C., Conferencia de Teoría Monetaria, ciudad

Juárez, Chih. Agosto de 1969.

Heidensohn Klaus, Biblioteca práctica de la economía, vol. I, ediciones

Océano, España.

BREVE COMENTARIO SOBRE LA MONEDA

100

101

DERECHOS HUMANOS: LA PERTINENCIA DE REVALORAR

ALGUNAS DE SUS EXPRESIONES EN LOS TEXTOS POSITIVOS

Alejandro Aquiles PARRA LUCERO1

SUMARIO: I. Nota Introductoria. II. Positivización de las Ideas

Derechohumanistas. III. La Reforma en México. IV. La Inherencia de los

Derechos Humanos a la Persona Humana. V. Consideraciones Finales.

VI. Bibliografía.

I. NOTA INTRODUCTORIA

Realizar una revaloración a la pertinencia lógica-conceptual de la

inclusión de estructuras iusnaturalistas en los textos formales continentes

de Derechos Humanos pareciera, en primera instancia, una acción crítica

al discurso occidental que pretende concientizar a los grandes sectores

poblacionales sobre la naturaleza y utilidad de esta clase de derechos.

No obstante, la reflexión no está orientada a controvertir el valor evidente

de las tesis mayormente aceptadas en la materia, sus documentos

fundamentales, textos normativos estatales o de organizaciones, como

tampoco a instituciones creadas por tratados internacionales para regir u

orientar en esta faceta del quehacer jurídico.

La premisa ordenadora del presente artículo consiste en plantear la

posibilidad de que muchos Estados y distintos organismos o instancias

internacionales están dogmatizando en exceso las ideas

derechohumanistas (en su sentido más amplio o de mayores consensos),

pasando por alto el aspecto científico, y por lo tanto, lógico y verificable

de sus expresiones formales.

1 Maestro de Ciencia Política y Teoría del Estado; Coordinador General de la Facultad de Derecho de la

Universidad Autónoma de Chihuahua, Extensión Hidalgo del Parral.

DERECHOS HUMANOS: LA PERTINENCIA DE REVALORAR ALGUNAS DE SUS EXPRESIONES EN LOS TEXTOS POSITIVOS

102

II. POSITIVIZACIÓN DE LAS IDEAS DERECHOHUMANISTAS

Las estructuras iusnaturalistas se integran a los grandes textos

estatales modernos en sus orígenes, como nos comenta Alonso

Rodríguez Moreno:

No fue sino hasta la Declaración de Independencia de

Estados Unidos de América que se enlistaron los derechos

fundamentales que pertenecían a todo hombre. Las

posteriores, tomando como modelo la norteamericana,

hicieron lo mismo, aunque cada una con su propio tema

ideológico de fondo y su particular contexto histórico.2

El mismo autor refiere que:

Leyes que protegían derechos ya habían existido, pero

sin que ninguna de ellas tuviera la pretensión de

universalidad. Es absolutamente novedosa la formulación

―todos los hombres‖, pues trasciende el ámbito meramente

local para abrazar a toda la humanidad. Los derechos ya no

se atribuyen por la pertenencia a una Corona, a un Estado o a

un Estamento, o por una posición social o económica

particular sino que se reconocen como existentes en todos los

hombres por el simple hecho de serlo. No hay que olvidar, sin

embargo, que ―hombres‖ es un concepto que se ha prestado

a ideologías clasistas y racistas. Los propios colonos no

tuvieron empacho con aniquilar y remitir a ―reservas‖ a los

indios oriundos de esa tierra, y esclavizaron a personas de

raza negra provenientes de África durante un siglo.3

Es frecuente que al abordar temas relativos al ámbito

derechohumanista, particularmente en términos de difusión o

propaganda, se desestime o soslaye que de origen responden a perfiles

políticos o a intereses de grupo y que la retórica de concientización moral

2 Rodríguez Moreno, Alonso, Origen, evolución y positivización de los derechos humanos, México, CNDH, 2011,

colección de Textos sobre Derechos Humanos, p. 46. 3 Idem

Alejandro Aquiles PARRA LUCERO

103

es un instrumento de propagación de ideas legitimadoras o afianzadoras

del grupo que la ejercita.

El cariz moral ponderado en los axiomas que pretenden legitimar

las estructuras de defensa de la libertad y de la dignidad a través de los

Derechos Humanos es tan difícil de cuestionar políticamente que se ha

entremezclado con figuras de mayor seriedad filosófica, Alonso

Rodríguez refiere al respecto los particulares que acotaron a la

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789:

La Declaración tiene intenciones respecto del pasado,

del presente y del futuro. En lo que respecta a lo pretérito, la

Declaración pretendió la destrucción del Antiguo Régimen, es

decir, de la monarquía absoluta y sus valores políticos y

morales ajenos. Si tenemos en cuenta los acontecimientos

que vivían los diputados, la Declaración les permitió legitimar

el proceso revolucionario. Por último, respecto del tiempo

futuro, la Asamblea Nacional pretendió abrir la brecha para la

nueva Constitución y las leyes que darían una nueva

organización al Estado.

¿Cuáles fueron los motivos por los que la Asamblea

optó por una Declaración? Principalmente dos: la influencia

de la Declaración norteamericana y la influencia del

pensamiento iusracionalista. Más allá de las polémicas

desatadas con motivo del grado de influencia de la

Declaración norteamericana, es indudable que los franceses

la conocían y la utilizaron como modelo, sin bien es verdad

que también hay fórmulas originales. Por otra parte, los

derechos que se declaran se consideran naturales, es decir,

que pertenecen a todo hombre por el hecho de tener una

naturaleza.

Ahora bien, sí hay una diferencia esencial entre la

intención de declarar de los franceses y de los americanos:

los primeros querían generar una nueva forma de concebir la

política, al hombre y al Estado, mientras que los del Nuevo

DERECHOS HUMANOS: LA PERTINENCIA DE REVALORAR ALGUNAS DE SUS EXPRESIONES EN LOS TEXTOS POSITIVOS

104

Continente solamente tenían la pretensión de procurar a la

materia jurídica heredada de la tradición inglesa otro

fundamento de legitimación.

En efecto, los franceses aprobaron la Declaración con

vistas a fundar un nuevo orden social, político y jurídico, de

suerte que tuvieron que articular su contenido, primero,

teorizando sobre la necesidad moral de cambiar la forma de

concebir al hombre y su relación con los demás y con el

poder político; segundo, proponiendo una teoría política que

señalaba las nuevas bases que suplantarían a las antiguas, y

tercero, generando una nueva teoría jurídica que diera forma

legal a las dos ideas anteriores.4

Tanto en el caso de la nación norteamericana como de la francesa,

es viable sugerir para el análisis que una de las razones principales del

establecimiento del dogma derechohumanista era buscar un discurso que

fácilmente permeara en la conciencia de la sociedad sin necesidad de

aducir recursos filosóficos complejos, la sola afirmación de universalidad

de ciertos derechos lograba al menos dos objetivos, por un lado, calaba

en la formación religiosa de corte cristiano de la mayoría de los

gobernados, permitiendo que la recepción de la idea fuera más factible,

por otra parte, se reconocían derechos (el problema semántico del

―reconocimiento de derechos‖ es otra arista del tema en cuestión) que

parecían basados en criterios de buena fe que favorecían o favorecerían

a las grandes masas, precisamente de quienes se buscaba el favor

político y potencialmente armado. El texto llano del segundo artículo de la

Declaración lo ejemplifica plenamente al señalar que los derechos

naturales e imprescriptibles son la libertad, la propiedad, la seguridad y la

resistencia a la opresión, es decir, los valores primigenios necesarios

para el desarrollo de una sociedad burguesa contrapuesta a los designios

de los grandes nobles o figuras de poder individual o de camarilla.

4 Ibidem, p. 54.

Alejandro Aquiles PARRA LUCERO

105

Así pues, encontramos en una primera instancia, un móvil

estratégico probable para la incorporación del dogma iusnaturalista al

texto formal.

En este mismo orden de ideas encontramos lo relativo a la

Declaración Universal de los Derechos Humanos:

La ONU nació como respuesta a las atrocidades

cometidas en la Segunda Guerra Mundial. Su finalidad fue, en

resumidas cuentas, la creación de un sistema internacional

para la efectiva promoción y defensa de los derechos

humanos. Los responsables de su fundación fueron los

aliados occidentales, quienes sostuvieron que la defensa de

la libertad y de los derechos humanos constituía la

justificación principal de la intervención de Estados Unidos de

América en la recién fenecida guerra. Se quiso incluir en la

Carta que dio origen a esta organización, llamada Carta de

San Francisco, una declaración de derechos, cosa a la que se

opusieron con gran determinación la Unión Soviética y la

Gran Bretaña. No obstante, Estados Unidos de América

presionó para que por lo menos en los artículos que

constituían esa Carta se hiciera una referencia a los derechos

humanos.5

Nuevamente el discurso derechohumanista pareciera evidenciarse

de orden estratégico-político, en este caso podría ser con un afán

legitimador, justificante; pero en todo caso, con la aspiración de una

inclusión masiva de simpatías en una idea común presuntamente

contraria a los intereses (perversos) del adversario.

III. LA REFORMA EN MÉXICO

―Todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en

esta Constitución‖6 es una frase que de inicio genera un problema

5 Rodríguez Moreno, Alonso, op. cit., nota 1, p. 60.

6 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, 2013.

DERECHOS HUMANOS: LA PERTINENCIA DE REVALORAR ALGUNAS DE SUS EXPRESIONES EN LOS TEXTOS POSITIVOS

106

racional-argumentativo: ¿Reconocidos en virtud de qué? En virtud de

Tratados Internacionales, parece ser una respuesta viable, los cuales,

fundamentalmente se basan en consensos entre Estados, lo cual

promueve una deficiencia lógica, pues la Constitución reconoce derechos

que el propio Estado reconoce (¿u otorga?) mediante los Tratados

debidamente firmados y ratificados por el mismo.

La teoría constitucional contemporánea ha consolidado la

tesis de que la legitimidad estatal proviene de los derechos

fundamentales de las personas. Esta idea tiene un doble

sentido. Supone que el sustento de legitimidad del Estado

reside en el reconocimiento de un conjunto de derechos que

imponen límites y vínculos al poder político. También implica

que la legitimación de las políticas públicas depende de que

éstas ofrezcan garantías efectivas a esos bienes jurídicos

fundamentales. Esos derechos, entonces, son bienes

jurídicos protegidos que adquieren la forma de libertades,

potestades políticas y exigencias sociales. Un Estado

constitucional y democrático se distingue de otras formas de

organización sociopolíticas, precisamente, por el

reconocimiento formal de esos derechos y por su garantía

práctica.7

La premisa doctrinal comúnmente aceptada es que al ser los derechos

humanos inherentes a la persona humana, al Estado no le queda más

que reconocerlos. Lo cual también plantea una discusión fundamental,

¿En qué radica esa presunta inherencia?

IV. LA INHERENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS A LA

PERSONA HUMANA

Las raíces de la moderna concepción de los derechos

individuales de libertad contra el Estado se encuentran

7 Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (Coordinadores), La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo

paradigma, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012, p. IX.

Alejandro Aquiles PARRA LUCERO

107

en derechos individuales frente al poder real. A cambio

de los jura et libertates se renovaba el juramento de

vasallaje en la época medieval. El Estado feudal del

Medioevo dio lugar a un nuevo concepto del estado

territorial y del poder estatal, centrado en la soberanía.

Frente a la tesis de Jean Bodin de la soberanía del

poder estatal, John Locke opuso la de los derechos

inalienables del hombre, ambos conceptos son básicos,

por un lado, para la construcción del Estado absoluto, y

por el otro, la del Estado de Derecho. Tras largo tiempo

de evolución se llegó a partir de tres elementos: la

división del poder, el respeto a los derechos

fundamentales y el diseño de mecanismos de control

político de la Constitución; todo ello establecido en el

propio texto constitucional. El Estado de Derecho surge

como paradigma, sobre todo en el mundo occidental,

frente al estado absoluto que se conformó en la

segunda mitad del siglo XVII y se desarrolló en varios

países europeos durante el siglo XVIII.8

La necesidad de hablar de inherencia, la idea de lo indisociable, el

discurso de la consustancialidad van de lo estratégico a la aceptación de

los postulados de algunas ramas filosóficas, pasando fundamentalmente

por el cristianismo (los Derechos Humanos son Derechos Humanos de

Occidente); pero entre los momentos de necesidad reivindicatoria y de

creación de grupos ideológicamente afines y la empresa de llevar la

moral a los textos constitucionales (y sobre todo neoconstitucionales) a

través de planteamientos iusnaturalistas, se fue dejando de lado el

aspecto técnico de las expresiones.

Se habla de la inherencia de los Derechos Humanos a la persona

humana desde distintas ópticas, que van desde lo sectario hasta lo

ingenuo. No necesariamente los postulados filosóficos, con frecuencia

altamente subjetivos por difíciles (o imposibles) de verificar mediante

8 González, María del Refugio y Castañeda, Mireya, La evolución histórica de los derechos humanos en México,

México, CNDH, 2011, colección de Textos sobre Derechos Humanos, p. 10.

DERECHOS HUMANOS: LA PERTINENCIA DE REVALORAR ALGUNAS DE SUS EXPRESIONES EN LOS TEXTOS POSITIVOS

108

argumentación objetiva o comprobación científica, que dan sentido a la

premisa de la consustancialidad derechohumanista tienen por que ser

aceptados por la razón colectiva, más aún, el grueso poblacional no

entiende ni siquiera los términos tratados, entonces se trata de una

postulación altamente subjetiva sostenida de origen por unos cuantos. No

estamos ante la presencia de elementos de lógica formal que nos den

claridad sobre el particular tratado, se trata de asuntos de principios, si

hablamos de moral, y de medios, si hablamos de estrategia política.

Entonces ¿Dónde queda la inherencia?, en todo caso, exenta de

cientificidad y sostenida por argumentaciones muy débiles, por subjetivas

precisamente. Esto llega a los textos constitucionales de la posguerra, las

más de las veces por razones que pueden presumirse claras. En

Alemania e Italia, pareciera sencillo colegir que necesitaban de un

compromiso social urgente para poder reestructurarse y la adopción del

paradigma neoconstitucional dotaba de sentido los esfuerzos de aquellos

pueblos mermados por la guerra. España hizo lo propio al terminar el

régimen de Franco, en busca de una retórica incluyente. Colombia

necesitó lo propio por razones de seguridad interna; la cohesión y la

confianza social que se alcanza con el discurso de los derechos humanos

en momentos de crisis ha demostrado su eficacia. Junio de 2011 en

México pareciera también una oportunidad idónea para ejercitar el mismo

método después de años de tensión política y de inseguridad.

La presunta inherencia comentada y el juego del reconocimiento en

el discurso del respeto a la naturaleza humana (acotado por valores de

grupo, contravenido por la lógica del relativismo cultural), son elementos

útiles a las doctrinas que buscan lograr consensos de transición o una

forma de atemperar algún fenómeno público; lamentablemente

rehuyendo las ponderaciones de razón, o fracasando, al menos de

manera parcial, en la búsqueda de justificaciones objetivas.

V. CONSIDERACIONES FINALES

Una revaloración objetiva, sí, con base filosófica, pero lo más universal

posible (y por tanto sometida a elementos de razón plurales), donde

Alejandro Aquiles PARRA LUCERO

109

nuestro marco de análisis comprenda las necesidades políticas que han

guiado gran parte del discurso de los derechos humanos, así como el

relativismo cultural que a través de la lucha social ha pugnado por

condiciones de dignidad (subjetiva, por relativa, por supuesto),

considerando las deficiencias (o nulidades) argumentativas de estos

dogmas y verdades preconcebidas; y sobre todo, la importancia de que

nuestros documentos fundamentales se basen en la ciencia, la razón y el

legítimo interés de los implicados, antes que en recursos

propagandísticos sectoriales o en concepciones filosóficas de grupo,

podría dar por resultado una línea de pensamiento más clara, más

contundente y menos sujeta a manipulación mediática en materia de

Derechos Humanos.

Elementos tales como las condiciones de los mercados occidentales; la

relación de las grandes potencias Europeas y Norteamericana con las de

Medio Oriente y Asia; la evolución histórica del individuo al interior de una

sociedad a la que inicialmente se une por razones de preservación, y a

veces, desarrollo; la configuración de una poliarquía moderna que

incluye, lo mismo, a las grandes empresas privadas transnacionales y a

los individuos o pequeños grupos de activistas a escala global; la

controversia entre seguridad (preventiva) de Estado y la vulneración

(sistemática) de Derechos Humanos; y muchos otros elementos, deben

agregarse al análisis que rebasa los límites de este artículo pero que son

necesarios para entender cabalmente la presunta necesidad de mantener

o incrementar estas estructuras de pensamiento predominantemente

subjetivas (ya sean cristianas, iusnaturalistas, etc.), o comenzar a

sustituirlas por fórmulas más claras, útiles y comprobables.

VI. BIBLIOGRAFÍA

CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (Coordinadores), La reforma

constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, México,

Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012

DERECHOS HUMANOS: LA PERTINENCIA DE REVALORAR ALGUNAS DE SUS EXPRESIONES EN LOS TEXTOS POSITIVOS

110

GONZÁLEZ, María del Refugio y CASTAÑEDA, Mireya, La evolución

histórica de los derechos humanos en México, México, CNDH, 2011,

colección de Textos sobre Derechos Humanos.

RODRÍGUEZ MORENO, Alonso, Origen, evolución y positivización de los

derechos humanos, México, CNDH, 2011, colección de Textos sobre

Derechos Humanos.

111

LA TUTELA AUTODESIGNADA: UN APUNTE SOBRE

EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO

Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA

SUMARIO: I. Aspectos generales. II. Cuestiones previas a la

Reforma. III. La autotutela en el Código Civil para el Estado de

Chihuahua. IV. Bibliografía.

I. ASPECTOS GENERALES:

Desde hace algunos años nuestro país ha estado dado un giro

importante al implementar en otros lugares de la República Mexicana

como el Distrito Federal, Coahuila, Estado de México, Morelos, Baja

California, Guanajuato, Hidalgo, San Luis Potosí, Zacatecas, y otros; la

figura que motiva el tema de este artículo, ante la reciente reforma que

nos ha tocado, por fin, en el Estado de Chihuahua mediante Decreto

899/2012, publicado en el Periódico Oficial del día 27 de febrero de 2013,

en vigor al día siguiente de su publicación.

Este importante avance legislativo no solo obedece estar a la par de

otras entidades federativas, sino, proporcionar a los ciudadanos el poder

de tomar decisiones que serán potenciando el principio de la autonomía

de la voluntad1 con un cargo de interés público que solamente estaba

1 GARCÍA VILLEGAS, EDUARDO., De la Tutela Designada a la Tutela Voluntaria. Colección de Temas Jurídicos

en Brevarios. Colegio de Notarios del Distrito Federal. Editorial Porrúa. Núm. 60. México, 2011. Pág. 36. El autor manifiesta que las clases de tutela vigentes hasta mayo de 2007 (testamentaria, legítima, dativa), restringían la autonomía de la voluntad de una persona para autorregular situaciones de pérdida de capacidad a fin de hacer prevalecer su propia voluntad siendo ella quien decidiese sobre el futuro de su patrimonio ante la eventualidad de devenir incapaz. Vid. RENDÓN UGALDE, CARLOS., Fundamentos Teóricos y Prácticos de La Autotutela. Biblioteca Jurídica Virtual de la UNAM. http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpriv/cont/11/dtr/dtr4.htm *En su estudio menciona que el fundamento legal para adicionar al código la figura de la tutela voluntaria, es la autonomía de la voluntad "entendida ésta, como el poder de autodeterminación de toda persona, mediante la actualización de supuestos jurídicos, establecidos previamente en el ordenamiento jurídico, que traen como consecuencia la producción de determinados efectos jurídicos contemplados en los supuestos que se actualizan.

LA TUTELA AUTODESIGNADA: UN APUNTE SOBRE EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO

112

regulado en el objeto de la tutela que es la guarda de la persona y bienes

de los que no están sujetos a la patria potestad y tienen incapacidad

natural y legal. Hoy día una persona capaz, gracias a los avances

médicos, se encuentra posibilidad de prever su propia incapacidad. Y, es

trascendente señalar que, en los tiempos actuales estamos viviendo más,

pero el envejecimiento es incesante y creciente de la población con las

colaterales enfermedades tipo demencia senil o "Alzheimer", accidentes

con consecuencias cerebrovasculares que dejan al individuo disminuido

de sus capacidades mentales y físicas.

Dando un paso hacia delante, llegamos a la introducción de la

Autotutela2 mediante los artículos 438 y 442-bis del Código Civil, y la

reforma de otros preceptos que la mencionan. Esta reforma deja ver que

el legislador local no es ajeno a lo que pasa en nuestra sociedad, al

contrario, muestra una preocupación por el alto número de personas con

enfermedades que ocasionan el deterioro de órganos y tejidos,

problemas de motricidad, y deterioros psíquicos que se traducen en

conductas patológicas compatibles con la demencia que también pueden

afectar a personas en una edad adulta. De allí que antes de llegar a la

incapacidad de comunicarse y gobernarse, pueda cualquier persona

prever la regulación de aspectos variados de su existencia, es decir, que

comprenda la guarda de su persona y patrimonio.

La Autotutela, el mandato preventivo y el documento de voluntad

anticipada, -estos últimos no previstos en nuestro ordenamiento jurídico

local-, pueden confundirse con el fin primordial que tiene cada uno de

estos actos jurídicos, ya que podríamos desvirtuar su contenido y por

tanto la eficacia que pretenderíamos atribuir en un momento dado3.

2 Ibidem. Las denominaciones que menciona el autor a la tutela preventiva ante la propia incapacidad son: tutela

voluntaria, autotutela, cautelar, auto designada, etcétera, pero parten de la misma raíz. 3 Concretamente se manifiesta dicha preocupación cuando observamos que en Baja California Sur, mediante

reforma del 31 de marzo de 2008, para hacer referencia a la tutela autodesignada en el art. 520 bis, se incluye en su contenido poderes preventivos, tal y como se desprende del su contenido que es de siguiente tenor literal: ―Toda persona mayor de edad, capaz, puede designar tanto el tutor o tutores que deberán encargarse de su persona y, en su caso, gozara del ejercicio de los poderes que se le otorguen, como el curador en previsión de encontrarse en los supuestos del artículo 519 fracción II. La designación del tutor o curador debe hacerse en escritura pública ante notario, o ante juez competente, que contenga expresamente todas las reglas a las cuales deberá sujetarse el tutor y es revocable en cualquier momento mediante la formalidad. El tutor designado, ejercitará su función acreditando la existencia de la escritura pública en la que conste su designación y deberá presentar el certificado de dos facultativos, en el que certifique, que a esa fecha el otorgante esta en estado de incapacidad‖.

Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA

113

Siendo esto así, se constata que la sociedad demanda soluciones que

permitan regular las consecuencias personales y patrimoniales derivadas

de la figura apuntada. En este contexto, las personas podremos avanzar

a una mejor convivencia y sobre todo, en su caso, a descartar el temor

sobre nuestra suerte ante el paso de los años, o bien, ante una

incapacidad sobrevenida.

II. CUESTIONES PREVIAS A LA REFORMA

En efecto, la persona debe estar en condiciones de tomar sus propias

decisiones antes de sufrir una eventual discapacidad o el simple deterioro

de sus facultades conforme al envejecimiento que todos antes o después

llegaremos a experimentar en el camino de nuestra vida. La verdad es

que el legislador, a pesar de la oportunidad que se le presento en el año

2011, cuando decidió por reformar el contenido del artículo 427 del

código civil4, olvidó que dicho precepto legal debía estar mejor adecuado,

es decir, su contenido debió ser más claro y con un mayor contenido,

tomándose en cuenta los términos que son utilizados a nivel

internacional5 cuando nos referimos a las personas con discapacidad. Y,

una vez más, reconociendo que la discapacidad es un concepto que

evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con

deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su

participación plena y efectiva en la sociedad. Como se puede apreciar,

las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan

deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo

que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación

4 Por el artículo único del Decreto 338/2011 II P.O., publicado en el D. O. el 23 de julio de 2011, en vigor al día

siguiente de su publicación se reformo la fracción que anteriormente decía: ―II.- Los mayores de edad privados de inteligencia por locura, idiotismo o imbecilidad, aun cuando tengan intervalos lúcidos‖. Actualmente el texto vigente dice: ―II.- Los mayores de edad privados de inteligencia por discapacidad mental o intelectiva, aun cuando tengan intervalos lúcidos‖. Sobre la cuestión el Distrito Federal en el artículo 450 establece: ―Tienen incapacidad natural y legal: I. Los menores de edad; II. Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismos o por algún medio que la supla. III. (Se deroga)‖. 5 Vid. http://www.sre.gob.mx/tratados/index.php. Convención sobre los Derechos de las Personas con

Discapacidad y Protocolo Facultativo Entrada en vigor para México el día 3 mayo de 2008.

LA TUTELA AUTODESIGNADA: UN APUNTE SOBRE EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO

114

plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las

demás.

III. LA AUTOTUTELA EN EL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE

CHIHUAHUA

A) Contenido

Artículo 442-bis. ―La persona mayor de edad capaz puede designar

al tutor o tutores que deberán encargarse de su persona y, en su caso, de

su patrimonio, en previsión de ser declarada en estado de incapacidad

natural o legal. La designación del tutor o tutores debe hacerse en

escritura pública ante notario o ante el Juez Competente, a través de una

jurisdicción voluntaria que contenga expresamente el consentimiento de

ambas partes y todas las reglas a las cuales deberá sujetarse el tutor, y

es revocable en cualquier momento mediante la misma formalidad‖.

Partiendo de su lectura, conviene preguntarnos por qué razón el

legislador local retoco el contenido del precepto normativo al mencionar

“…en previsión de ser declarada en estado de incapacidad natural o

legal”, cuando simplemente pudo haber mencionado “para el caso que

sea declarado incapaz”. También llama la atención la mención a que la

designación fuera, ya sea en escritura pública ante notario o ante el Juez

Competente6, a través de una jurisdicción voluntaria cuando sabemos

que los tribunales tienen una carga considerada de trabajo dirigida a la

resolución de conflictos, sabiendo de antemano que en esta designación

no se requiere su intervención.

Por otro lado, la intervención del notario público en el otorgamiento del

documento tiene un antecedente previo, como lo es la declaración

6 En el Estado de Hidalgo, se recoge (denominada tutela voluntaria) con claridad la atribución al notario, pero al

tratar de prever otras cuestiones se desvirtúa el acto jurídico en el que nace su otorgamiento, al establecer en el artículo 281 de la Ley para la Familia que: ―La designación de tutor solo será válida si se hace ante Notario Público o Juez Familiar. En el primer supuesto debe constar en escritura pública y con las formalidades del testamento público abierto. Y en el segundo supuesto se iniciará en procedimiento no contencioso debiendo el Juez notificar de manera personal al tutor propuesto para la aceptación del cargo y discernimiento del mismo, resolviendo lo conducente. En igual forma el tutor deberá promover en procedimiento no contencioso cualquier solicitud relativa a la autorización para enajenar o gravar el patrimonio a su encargo‖.

Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA

115

unilateral de voluntad en el testamento público abierto, como así lo

reconoció en su momento el legislador del Estado de México7 al optar por

su regulación. Sin embargo otros ordenamientos, como ejemplo, el

Estado de Morelos8 se precipitan al considerar que serán aplicables a la

tutela preventiva todas las disposiciones de la tutela testamentaria en

cuanto no se opongan a lo dispuesto en el artículo 286.

Sentado lo anterior, resalta que dicha encomienda se atribuya en

nuestra legislación al Juez quien posteriormente e imperativamente

deberá conocer el procedimiento judicial, como así lo establece el

ordenamiento civil, al establecer que ninguna tutela podrá conferirse sin

que previamente se declare en los términos que disponga el Código de

Procedimientos Civiles, el estado de incapacidad de la persona que va a

quedar sujeta a ella.

Volviendo al contenido del artículo 442-bis, sorprende que el legislador

haya establecido que deberá constar el consentimiento de ambas partes,

es decir, el otorgante del documento y la persona que en su momento

fungirá como tutor. El precepto no es del todo claro, ya que se presta a la

interpretación que en el documento notarial no se requiere de su

comparecencia y aceptación, pero por otro lado, establece un

procedimiento en vía jurisdicción voluntaria ante los tribunales. La real

eficacia practica de optar por comenzar regular una figura jurídica de

previsión, comienza por el establecimiento de un mecanismo más sencillo

que permita a la persona dictar las reglas y mecanismos propios y

convenientes a la protección de su patrimonio y cuidado en su persona.

Por ello, no se comprende por qué nuestro legislador opto por incluir que

en su otorgamiento se requiera del consentimiento de quién se haya

designado para el cargo, ya que de antemano no se trata de ningún

7Código Civil Estado de México: Artículo 4.269.- Las personas capaces pueden designar tutor y curador, así como

sus substitutos, para el caso de que llegare a caer en estado de interdicción. Artículo 4.270.- Las designaciones anteriores, deben constar en escritura pública, con los requisitos del testamento público abierto. 8 Código Familiar en el Estado de Morelos: Artículo 285.- Designación plural de personas como futuros tutores. También,

en la misma forma que señala el precepto anterior, podrá designar a otras personas para que por su orden substituyan al designado en el desempeño del cargo, en caso de no aceptación, impedimento, excusa o remoción. Estas designaciones sólo serán válidas si se hacen ante Notario o Juez de lo Familiar. Artículo 286.- Aplicación de la normatividad de la tutela testamentaria a la preventiva. Serán aplicables a la tutela preventiva todas las disposiciones de la tutela testamentaria en cuanto no se opongan a lo dispuesto en el artículo anterior.

LA TUTELA AUTODESIGNADA: UN APUNTE SOBRE EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO

116

convenio, o bien de algún contrato. Así, pues, la tutela es un cargo de

interés público regulado sistemáticamente por el Libro Primero que

comprende a las personas físicas, resaltando que las incapacidades

establecidas por la ley, son restricciones a la personalidad jurídica9, pero

que los incapaces pueden ejecutar sus derechos o contraer obligaciones

por medio de sus representantes.

En mi opinión, analizando los diversos ordenamientos en la materia,

considero que no debió de regularse de esta forma, ya que no era

necesario si habrá de acudirse al Juez de lo Familiar al momento de

solicitarse el procedimiento. Momento en el cual, efectivamente, se

requiere de su consentimiento. Otra cuestión a tener en cuenta sería la

revocación que exigiría la misma formalidad, situación que lo hace más

complicado al pretenderse en todos los casos su comparecencia cuando

al único que interesa, -por ser una manifestación o declaración unilateral

de voluntad en previsión-, es al otorgante del documento. Si por un lado,

los demás ordenamientos hacen referencia a las reglas aplicables al

testamento por qué el legislador local le da ese tratamiento.

No cabe duda que tras el análisis10 expuesto los cuestionamientos

aumentan entre los abogados, notarios y jueces, por lo que será algo que

deberá profundizarse más ampliamente.

Otra cuestión que se plantea a propósito de esta reforma es que se

haya perdido la oportunidad de modificar con mayor profundidad al

Código Civil, Código de Procedimientos Civiles y a la Ley del Notariado

en el Estado de Chihuahua11, lo cual esperamos que no se dilate.

9 GARCÍA VILLEGAS, EDUARDO., La Tutela de la Propia Incapacidad. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

UNAM. Universidad Autónoma de México. Serie Doctrina Jurídica, núm. 412. México 2007. Pág. 5. Resalta al exponer diversas definiciones que la persona es el ser humano y la personalidad es la naturaleza del ser humano, como valor superior fundamental, supuesto individual dotado de capacidad jurídica y de capacidad de ejercicio según su grado de autogobierno, titular de derechos innatos, y miembro en relación a la comunidad jurídica. 10

CARDENAS GONZÁLEZ, FERNANDO ANTONIO., Mandatos y Poderes. Doctrina, Análisis y Jurisprudencia. Casos Prácticos. Editorial Porrúa. México 2012. Pág. 241. El autor tras la amplia experiencia que tiene sobre el tema opina que la regulación de la tutela en el código civil para el Distrito Federal, es precaria y deja motivo de muchas dudas, lo cual hace constar en su estudio declarando que cada código en las entidades federativas que la regulan tiene sus particularidades. 11

Nuestro legislador debe adecuar el ordenamiento notarial previendo un aviso de otorgamiento de la Tutela Autodesignada para que ya instado el procedimiento ante la autoridad judicial solicite el certificado que acredite el otorgamiento o no de escritura como así se constata con el testamento público. En este sentido la Ley del Notariado del Distrito Federal establece: ―124-Bis.- Siempre que ante un notario se otorgue la designación de tutor

Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA

117

B) El documento dotado de fe pública

La posible captación de la voluntad del sujeto o su influenciabilidad en

el momento de tener lugar el nombramiento de tutor en algunas

ocasiones será riesgosa, especialmente por la situación de vulnerabilidad

del sujeto que se sabe afectado de una dolencia que determinará su

futura pérdida de capacidad. En su momento con la finalidad de

resolverlo el legislador del Distrito Federal12 había considerado y, por

tanto, establecido que el notario debía agregar un certificado médico

expedido por perito en materia de psiquiatría en los que se hiciera constar

que el otorgante se encontraba en pleno goce de sus facultades mentales

y en plena capacidad de autogobernarse, cuyo requisito era a su vez una

contraposición a los dispuesto por el artículo 102, fracción XX, inciso a)

de la Ley del Notariado para el Distrito Federal13, referente a que, como

regla, el notario hará constar bajo su fe su conocimiento, en caso de

tenerlo o que se aseguro de la identidad de los otorgantes, y que a su

juicio tienen capacidad.

Finalmente, esto fue resuelto, mediante decreto publicado en la

Gaceta del 23 de Julio de 2012, en vigor el 24 de Julio de 2012 que

reformo al artículo 469-ter, del código civil, al suprimir dicho requisito

quedando resuelta la contradicción que se suscito.

Es posible que nuestro legislador en la línea trazada por otras

entidades federativas, y tomado en cuenta lo anterior, observando los

diversos convenios internacionales, así como de las recientes reformas

en materia de derechos humanos establecidos en nuestra Constitución

cautelar en los términos del capítulo I Bis, del título noveno, del libro primero del Código Civil, éste dará aviso al Archivo dentro de los cinco días hábiles siguientes, en el que expresará el número de escritura así como la fecha de su otorgamiento, el nombre y demás generales del otorgante, sin indicar la identidad de los designados, y recabará la constancia correspondiente. El Archivo llevará un registro especialmente destinado a asentar las inscripciones relativas a las designaciones de tutor cautelar con los datos que se mencionan en el párrafo anterior y entregará informes únicamente a notarios y a jueces competentes para hacerlo. A ninguna otra autoridad, incluyendo las de jerarquía superior, se entregarán informes sobre dichos actos ni los servidores públicos encargados podrán proporcionar datos relativos a persona alguna fuera del supuesto que se señala al principio de este párrafo. 12

Contenido que fue reformado del art. 469-ter Código Civil: ―…Anteriormente decía: ―Los nombramientos mencionados en el artículo anterior, sólo podrán otorgarse ante notario público y se harán constar en escritura pública, debiendo el notario agregar un certificado médico expedido por perito en materia de psiquiatría en los que se haga constar que el otorgante se encuentra en pleno goce de sus facultades mentales y en plena capacidad de autogobernarse, siendo revocable éste acto en cualquier tiempo y momento con la misma formalidad‖. 13

Cfr. Artículo 68, numeral 12, incisos a) y b) de la Ley del Notariado del Estado de Chihuahua.

LA TUTELA AUTODESIGNADA: UN APUNTE SOBRE EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO

118

en aras de evitar cualquier forma de discriminación, además, de las

observaciones que en su momento se hicieron por parte del notariado14

del Distrito Federal lo haya tomado en cuenta, evitando de esta forma

posibles controversias.

Ciertamente el notario debe hacer ese juicio de capacidad, observando

que la persona tenga un pleno juicio, lo cual examina al momento de que

ésta le exponga el motivo por el cual ha decidido asesorarse sobre el

contenido de la figura de la tutela autodesignada. Período dónde se

examinara la coherencia de su planteamiento, sus ideas que finalmente

lleve al notario a la redacción del documento público. Esta no es una

labor15 de unos cuantos minutos, al contrario, el asesoramiento puede

implicar días o semanas. Por que el notario debe interpretar claramente la

voluntad del otorgante del documento, haciéndole saber las

consecuencias jurídicas que se deriven, tanto en su persona como en su

patrimonio económico.

En la línea trazada por el legislador se observa que deberán

establecerse todas las reglas a las cuales deberá sujetarse el tutor, lo

cual deja la puerta abierta para que el notario sugiera los mejores

mecanismos conforme a su experiencia y capacitación debe tener. Esto

abre la puerta al establecimiento de reglas más adecuadas a la realidad

social y específicamente personal del individuo en su entorno,

prescindiendo de las reglas de un procedimiento en suplencia que

podríamos decir que no ha tenido modificaciones en muchos años,

siendo posible recoger en el documento de la autotutela otro tipo de

medidas como disposiciones sobre cuidado personal, tratamiento,

rehabilitación o lugar de residencia, por mencionar algunas posibilidades,

no siendo, admisible que en modo alguno pueda vulnerarse por esta vía

el control imperativo, de la autoridad judicial16. Es posible recoger en el

documento de autotutela otro tipo de medidas, como contenido impropio,

y que no están directamente relacionadas con la incapacitación, sino con

14

Cfr. GARCÍA VILLEGAS, EDUARDO., De la Tutela Designada…, cit. pág. 42. 15

CARDENAS GONZÁLEZ, FERNANDO ANTONIO., Mandatos y Poderes…, cit. pág. 241. En este sentido el autor señala que por ahora la existencia de esta nueva tutela concede al interesado un campo de acción más amplio para diseñar un traje a la medida para la eventualidad de resultar en estado de incapacitación. 16

DE AMUNÁTEGUI RODRIGUEZ, CRISTINA., Incapacitación y Mandato. La Ley. Pág. 328. Madrid. Enero 2008.

Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA

119

la pérdida de capacidad del sujeto, sirviendo la escritura, como una guía

o documento en el que se mencionen todas las opciones del sujeto

dirigidas a su propia protección.

La tarea que implica la redacción del documento de autotutela no es

fácil cuando el actual ordenamiento no proporciona los más mínimos

mecanismos. Será entonces que el primer paso consistirá en comenzar

por el planteamiento que la persona nos haga, a quién habrá de sugerirse

que observe las características que el tutor deba tener que califiquen su

honestidad, calidad humana, destreza, inteligencia que proporcione

decisiones asertivas y que en su actuar muestre firmeza, y confianza.

Es éste, sin duda, el primero de los pasos en que consiste nuestro

asesoramiento. El siguiente será el encargo propio17 de la persona hasta

llegar al manejo de su patrimonio, solo de esta manera podremos

consignar claramente las reglas de protección de la esfera personal y

patrimonial18 del futuro discapacitado.

El documento que sirva de base será el protocolo de actuación del

tutor designado, pero esto no quiere decir que prescindirá del examen

que en su momento lleve el juez de lo familiar que conozca del

procedimiento. Este será, pues, el documento idóneo y que facilitara a los

tribunales la toma de decisiones por quien sea declarado incapaz, 17

Podríamos definir al ―encargo propio‖ como los cuidados particulares que la persona desea y requerirá para gozar de un trato digno cuando ya no pueda gobernarse por sí mismo. De esta manera al mermarse su salud los cuidados serán más acordes y específicos en tal previsión. Debido al avance de la ciencia y, tomando en cuenta que hay quienes tienen la suerte y posibilidad de obtener un diagnostico clínico a tiempo, -por ejemplo-, la enfermedad irreversible detectada en su fase inicial permitirá que la persona no sufra el agobio de que no podrá valerse sola, o bien, que este se aminoré al saber que no quedará en situación de desamparo. 18

Un ejemplo, ha sido España en el tema de la discapacidad, y el abanico de posibilidades para su protección, así como el manejo de su patrimonio ha sido atendido ampliamente por el legislador quien mediante LEY 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria, que tiene como objeto inmediato la regulación de una masa patrimonial. Es un patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad, la cual queda inmediata y directamente vinculada a la satisfacción de las necesidades vitales de una persona con discapacidad, favoreciendo la constitución de este patrimonio y la aportación a título gratuito de bienes y derechos a la misma. Los bienes y derechos que forman este patrimonio, que no tiene personalidad jurídica propia, se aíslan del resto del patrimonio personal de su titular-beneficiario, sometiéndolos a un régimen de administración y supervisión específico. Se trata de un patrimonio de destino, en cuanto que las distintas aportaciones tienen como finalidad la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares. Los beneficiarios de este patrimonio pueden ser, exclusivamente, las personas con discapacidad afectadas por unos determinados grados de minusvalía, y ello con independencia de que concurran o no en ellas las causas de incapacitación judicial contempladas en el artículo 200 del Código Civil y de que, concurriendo, tales personas hayan sido o no judicialmente incapacitadas. El patrimonio protegido se puede constituir a favor de las personas que tengan una discapacidad psíquica igual o superior al 33% o superior al 65%, y se trata de la creación de un patrimonio autónomo, separado del patrimonio personal del discapacitado y afecto unas reglas propias de gestión, administración y supervisión.

LA TUTELA AUTODESIGNADA: UN APUNTE SOBRE EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO

120

inclusive, la propia persona podrá establecer, en casos específicos, el

detonante e inicio del procedimiento de tutela.

C) Contenido del documento y reglas a cargo del tutor

En un principio el texto nos presenta otras posibilidades que no deben

interpretarse tan apresuradamente, sino hacer primero el planteamiento y

paulatinamente reglamentar el margen de actuación, ya que el tutor

tendrá la representación del incapacitado y, en consecuencia, la

administración patrimonial. Planteándonos concretamente el caso de una

persona que desea designar tutor en previsión, el cuestionamiento

primordial será su cuidado personal y de salud sobre el cual decide

manifestar su voluntad, a efectos de dejarla impresa en el documento; el

segundo, - para el caso de contar con algún patrimonio económico-, el

establecimiento de las reglas para su conservación, incremento y

defensa, así como del cumplimiento de sus obligaciones a que esta

sujeto. Esto no quiere decir que el tutor se beneficiaría con el patrimonio

que administre, al contrario, deberá seguirlo trabajando para que este

siga redituando bajo los parámetros que le sean establecidos. Ni

tampoco, que este representante legal disponga de los bienes sin

limitantes beneficiando a otras personas con el patrimonio de aquél. Por

ello, el mismo ordenamiento procesal civil establece que:

Art. 878.- ―Será necesaria licencia judicial para la venta de bienes que

pertenezcan exclusivamente a menores o incapacitados y correspondan,

además, a las clases siguientes:

a).- Bienes raíces;

b).- Derechos reales;

c).- Alhajas y muebles preciosos;

d).- Acciones de compañías industriales y mercantiles cuyo valor

excede de cinco mil pesos‖.

Principalmente, a razón de la previa autorización judicial que es

―imperativa‖, previendo la persona para evitar que su patrimonio

Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA

121

económico quede inmóvil, al acogerse a esta figura jurídica deberá

indicar sobre qué cosas precisará la determinación de las reglas bajo el

parámetro de su actividad cotidiana y/o laboral y/o empresarial, que sin

duda, constituye la columna vertebral de una buena delación hecha por

uno mismo. Por ello, debemos dejar claro que en ningún momento

dejarán de aplicarse las normas generales al detonarse el procedimiento

sobre la incapacidad de la persona, lo que hace es flexibilizarlas para

este caso concreto.

D) Diferencias entre el mandato de protección y la autotutela

Desde que cruzamos las aulas universitarias nuestros maestros nos

dejaron claro la figura de la representación legal, y el devenir de los años

nos ha dejado claro que se trata de instituciones diferentes, lo que no

quiere decir que no puedan darse conjuntamente, por eso es aquí donde

radica la estrecha línea que los separa. El documento notarial es

precisamente el vehículo adecuado para recoger los apoderamientos y,

tal vez esto nos lleve a pensar que se asemejan. Y, en este caso, se

percibe que el legislador perfectamente dejo claro que la redacción del

código permite que cualquier disposición, personal o patrimonial, se

refleje en el documento de la Tutela Autodesignada, pero eso no quiere

decir que se trate de la misma institución19, pudiéndose apuntar algunas

diferencias, tales como:

1.- Que las disposiciones de la Autotutela están pensadas para

desplegar eficacia a partir del momento de la incapacitación, mientras

que los poderes preventivos no la exigen necesariamente.

2.- El otorgamiento del poder y mandato pueden otorgarse en acto

fuera de protocolo (ratificado ante notario), o bien, en escritura pública. Y,

la Autotutela exige que deba hacerse en escritura pública.

3.- La tutela de la propia incapacidad en otras entidades federativas es

un negocio unilateral (con declaración no receptiva), a pesar, como se

19

En este sentido vid. DE AMUNÁTEGUI RODRIGUEZ, CRISTINA., Incapacitación y Mandato. La Ley. Pág. 329 y ss.

LA TUTELA AUTODESIGNADA: UN APUNTE SOBRE EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO

122

trato con anterioridad desconocemos lo que motivo al legislador en

Chihuahua por inclinarse a requerir del consentimiento de ambas partes.

4.- Las obligaciones previstas por el artículo 514 del código civil tienen

un contenido muy superior a las del mandato, pudiendo referirse a

aspectos estrictamente personales que deben quedar fuera del

apoderamiento, no formando parte del objeto especifico de este contrato

más propio de la gestión de intereses patrimoniales del sujeto.

Finalmente, si el sujeto quiere garantizar el cumplimiento de sus

deseos lo aconsejable será que hacer mención al mandato para que

despliegue sus efectos al margen del procedimiento de incapacitación

cuando así se haya previsto. Por supuesto, todo ello, bajo el amparo del

artículo 2499 del Código Civil, ya que nuestro ordenamiento no regula la

figura del mandato preventivo, cuyo compromiso debería asumir para

estar a la vanguardia como lo han hecho otros Estados.

E) Conclusión

Sin duda no existe a nivel nacional un modelo perfecto en cuanto a la

regulación de la tutela de la propia incapacidad, y buena prueba de ello

es que no existe una unificación del tema en el ordenamiento del país. Es

necesario llevar a cabo una reflexión profunda sobre las instituciones de

protección existentes a nivel nacional e internacional que nos permitan

crear uno propio, con una regulación adecuada, pero todo ello como parte

de un proyecto conjunto, armónico y sistemático que nos lleve al único

fin, la protección de la persona. Creo que el legislador no debe retrazar lo

que dio inicio porque todos en esta vida estamos expuestos a devenir

incapaces, por lo que debe fomentarse la cultura de prevención,

sobretodo en este tema tan sensible al ser humano.

IV. BIBLIOGRAFÍA

CARDENAS GONZÁLEZ, FERNANDO ANTONIO., Mandatos y Poderes.

Doctrina, Análisis y Jurisprudencia. Casos Prácticos. Editorial Porrúa.

México 2012.

Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA

123

DE AMUNÁTEGUI RODRIGUEZ, CRISTINA., Incapacitación y Mandato.

La Ley. Pág. 328. Madrid. Enero 2008

GARCÍA VILLEGAS, EDUARDO., De la Tutela Designada a la Tutela

Voluntaria. Colección de Temas Jurídicos en Brevarios. Colegio de

Notarios del Distrito Federal. Editorial Porrúa. Núm. 60. México, 2011.

GARCÍA VILLEGAS, EDUARDO., La Tutela de la Propia Incapacidad.

Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Universidad

Autónoma de México. Serie Doctrina Jurídica, núm. 412. México 2007.

RENDÓN UGALDE, CARLOS., Fundamentos Teóricos y Prácticos de La

Autotutela. Biblioteca Jurídica Virtual de la UNAM.

http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpriv/cont/11/dtr/dtr4.htm

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y

Protocolo Facultativo Entrada en vigor para México el día 3 mayo de

2008. http://www.sre.gob.mx/tratados/index.php.

Legislación

Ley del Notariado del Estado de Chihuahua

Ley del Notariado del Distrito Federal

Ley para la Familia del Estado de Hidalgo

Código Civil de Baja California

Código Civil en el Estado de Coahuila

Código Civil en el Estado de Chihuahua

Código Civil en el Estado de Guanajuato

Código Civil en el Estado de México

Código Familiar de Morelos

LA TUTELA AUTODESIGNADA: UN APUNTE SOBRE EL CONTENIDO DEL DOCUMENTO

124

Código Familiar de San Luis Potosí

Código Familiar de Zacatecas

Código de Procedimientos Civiles en el Estado de Chihuahua

LEY 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las

personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la

Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria.

http://www.derecho.com/

125

INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA SEGURIDAD

SOCIAL Y SU INCORPORACIÓN A LA LEGISLACIÓN NACIONAL

Roberto A. RUBIO UNIBE1

La Seguridad Social, deseo de muchos realidad de pocos, creo que es

la mejor manera de encuadrar este tema, pues el más grande

desiderátum de todas las personas en el mundo es sentirse protegida, a

partir de que el mejor patrimonio que podamos tener, somos nosotros

mismos, y que mientras las vicisitudes que nuestro hábitat nos plantee

sean superadas, mientras más seguros y más protegidos estemos,

estaremos en aptitud de una vida digna.

En momentos de crisis. los sistemas de seguridad social desempeñan un papel esencial como estabilizadores económicos. comenta Michael Cichon, Director del Departamento de Seguridad Social de la OIT, y hoy en día cuatro de cada cinco personas en el mundo no se benefician de un nivel de protección social que les permita disfrutar su derecho a la seguridad social.

Garantizar un nivel básico de protección social y, por lo tanto, de vida decente para estas personas – muchas de las cuales luchan sólo para sobrevivir – es una necesidad y una obligación en el marco de los Instrumentos de Derechos Humanos según afirma la OIT.

Ya de por si enfrentar nuestra realidad social es complicado más lo será si no se cuenta con un sistema de protección que cubra cuando menos el piso básico de protección social a que se refiere la Organización de las Naciones Unidas y que a descrito de la siguiente manera

―un nivel básico de protección social significa acceso a transferencias y

servicios sociales esenciales para los pobres y vulnerables‖.

1Profesor titular de las cátedras de Introducción al Estudio del Derecho , Derecho Individual y Colectivo del Trabajo

en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, Académico de Número de la Academia Mexicana de Derecho del Trabajo y de la Previsión Social, Miembro de Número y Secretario General de la Asociación Iberoamericana de Juristas del Trabajo ―Dr. Guillermo Cabanellas‖, Miembro del Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo, y Miembro de Número del Instituto Internacional de Derecho del Trabajo

INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU INCORPORACIÓN A LA LEGISLACIÓN NACIONAL

126

Es la OIT está encargada en su ámbito de competencia, de promover

el componente de transferencia social del piso social, es , un conjunto

básico de garantías sociales esenciales materializadas a través de

transferencias monetarias que podrían garantizar el acceso universal a

los servicios médicos esenciales, apoyo a los ingresos y seguridad de

ingresos o de sustento.

Hablar de la Seguridad Social en el ámbito internacional, nos obliga a

hacer algunas reflexiones previas con el objeto de contextualizar lo que

pretendo comentar.

Necesitamos analizar aspectos básicos de la materia, y así pues

debemos recordar que la Seguridad Social si bien hoy es tema de moda y

obligado, esta ha acompañado al hombre prácticamente desde su origen.

Pues incluso como lo señala Mallet2 en las sociedades antiguas

encontramos manifestaciones de organizaciones de seguridad social

como es el caso del antiguo Egipto, donde se crearon instituciones de

salud pública y ayuda mutua; en Babilonia se obligaba a los dueños de

los esclavos a pagar los honorarios médicos en el caso de enfermedades

de los esclavos, en Grecia podemos citar a las erans que eran

asociaciones de trabajadores del mismo gremio que se constituían con

fines de ayuda mutua y las hetairas que tenían el mismo fin de las

anteriores pero cuando se trataba del trabajo de los esclavos, En Roma

podemos apreciar las collegia corpora oficie, en el siglo VII encontramos

las Guildas, en Escandinavia, Gran Bretaña y Germania

En las culturas prehispánicas encontramos diversas manifestaciones

de instituciones de Seguridad Social nos dice Valcarcel3, como es el caso

de las de los Piruas de los Incas y el del Calpulli en las culturas mexicas,

donde se compartían los productos de los cultivos.

El hecho es pues, que la Seguridad Social en su concepción moderna

la podemos ver a partir del nacimiento de los estados modernos, que

surgen a partir de dos conceptos que inciden en la idea de Seguridad

2 MALLET, Alfredo. ― La Búsqueda de la Seguridad Social‖, Estudios de la Seguridad Social, Ginebra-Buenos

Aires, 1983, Pag. 78 3 VALCARCEL, Luis, ―Historia del Perú Antiguo‖ Tomo I, Editorial Mejía Baca, Lima, 1999. Pág. 35

Roberto A. RUBIO UNIBE

127

Social, uno el de la división cultural, y la otra la división territorial, lo que

trae como consecuencia una idea particular de la protección social, que

transita por rumbos entendibles en el contexto de cada estado nacional

en concordancia con su sistema normativo.

Es a partir del Siglo VII con Grocio (1583-1645)en su célebre obra De

lure belli acpads(1625) que se empieza hablar de un sistema normativo

supra nacional, que hoy en el siglo XXI, forma parte de la temática del

Derecho y consecuentemente del Derecho a la Seguridad Social. De

igual forma es necesario ubicar en el tiempo el desarrollo del estado

protector que es en el que se origina en mi opinión, el concepto moderno

de la Seguridad Social, conocido como el estado de bienestar, hasta

llegar al estado neoliberal que pretende substituir o ha substituido este

estado de Bienestar, por un estado no muy diferente al estado liberal

individualista del siglo XVII y XVIII así pues, es indispensable reflexionar y

vincular tres temas que no pueden ser tratados por separado, a saber:La

naturaleza, concepción y estructura del estado, segundo, las

modalidades, dinámica y formas de la sociedad y la seguridad social

entendida en el contexto de las actuales instituciones y sus relaciones

con las personas.

El estado en su concepción más actual, debe ser analizado en dos

vertientes, por un lado el estado benefactor de Otto Von Bismarck que

podríamos definir como ”Un estado que no sólo tiene la

responsabilidad normal de un gobierno que cuida los derechos de

los ciudadanos, especialmente sus libertades sino que también se

adjudica la responsabilidad de brindarle servicios adicionales como

seguridad social, vivienda, educación y otros, como pensiones,

energía, diversión pública, transporte, guarderías infantiles y otros

más, con la idea de que eso logra elevar la calidad de vida de las

personas” y por el otro el estado liberal, ese de Thomas Jefferson,

presidente de los Estados Unidos de América de 1801 a 1809 quien lo

definió en su primer discurso como “Un gobierno sano y frugal, que

haga desistir a los hombres de dañarse mutuamente, y que los deje

libres para regular sus propios asuntos de industria y progreso, y no

tome de la boca del trabajo el pan que este ha ganado”. y que me

INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU INCORPORACIÓN A LA LEGISLACIÓN NACIONAL

128

atrevo a afinar que hoy en día ambos conceptos conviven en un tortuoso

maridaje de resultados nulos.

La idea del estado de bienestar, se inicia a fines del siglo XIX

principios del siglo XX y sobrevive soberano hasta los años sesentas

como respuesta a un mundo cambiante que reclama por primera vez de

manera enérgica la protección social de los gobernados, lo que provoco,

el crecimiento ilimitado de las demandas de bienestar social, que se

reflejó en el crecimiento continuo del gasto social; límites para recaudar

impuestos en la medida necesaria para sostener el creciente gasto social;

e instituciones públicas desgastadas que enfrentan grandes problemas

propios del su proporción, como el anquilosamiento, la burocratización, y

que son pasto fácil de la corrupción.

Como consecuencia de la posguerra al término de la Segunda Guerra

Mundial y la crisis del estado de bienestar, se empieza a gestar una

nueva ideología económica política neoliberal, en franca oposición a la

ideología socialista que campeaba en la mitad del mundo, ideología que

impacto al propio estado y al derecho en el que estaba sustentado.

Dando paso a lo que hoy conocemos como el estado neoliberal. Valdría

recordar las palabras del Dr. Michel Hansenne4:

“En todas partes, o casi, se reafirma la confianza en la empresa

privada. Los jefes de empresa son tratados en los grandes medios

de comunicación con la misma consideración que los políticos, los

atletas y los artistas. En el mundo entero, el Estado se va retirando

del sector económico y se extiende la privatización. Al mismo

tiempo, por la presión que ejercen las diversas formas de

liberalización, el Estado pierde cada vez más el dominio sobre el

funcionamiento del mercado. En todas partes está impugnándose el

Estado Benefactor...Así pues, en tan sólo unos cuantos años, y por

primera vez en la historia de la O.I.T., la economía de mercado se ha

convertido en la norma universalmente aceptada. Tal es el contexto

en que nuestra Organización deberá actuar en favor de la justicia

4 HANSENNE, Michel, entonces Director General de la OIT, Memoria de la Conferencia Internacional del Trabajo

de 1994

Roberto A. RUBIO UNIBE

129

social. Y dentro de esa nueva norma universal, el frágil equilibrio

entre el Estado y el mercado se ha inclinado claramente en provecho

de éste último”.

Los rasgos fundamentales del Estado Neoliberal, según el británico

Anthony Giddens5, son los siguientes:

“Gobierno mínimo; sociedad civil autónoma; fundamentalismo del

mercado; autoritarismo moral más fuerte; individualismo

económico; flexibilidad del mercado laboral, como la de cualquier

otro mercado; aceptación de la inequidad social; nacionalismo

tradicional; Estado de bienestar sólo como salvaguardia de

seguridad; modernización lineal; baja conciencia ecológica;

realismo teórico respecto del orden internacional, y pertenencia al

mundo bipolar”.

Bajo este concepto, el estado neoliberal no es capaz de resolver de

manera eficaz los desafíos que en las materias afines a la Seguridad

Social plantea la llamada globalización; y hago tal afirmación por las

siguent6es razones:

El estado neoliberal, responde a intereses transnacionales que están

muy lejos de las necesidades cotidianas de sus gobernados

En América Latina el neoliberalismo se ha asentado en nuestras

naciones desde la década de los años cincuenta; primero fue Chile en

1973, le siguió Bolivia, país en el que se aplicó la política de Shock en

1985 durante el Gobierno de Víctor Paz Stenssoro. En 1985 Carlos

Salinas de Gortari fue reconocido, incluso por Margaret Thatcher, por la

escrupulosa aplicación de las recetas ortodoxas neoliberales en México.

La lista se complementa con Argentina, durante la presidencia de

Carlos Saúl Menen en 1989, Venezuela, bajo el Gobierno de Carlos

Andrés Pérez en 1989, Perú durante el mandato de Alberto Fujimori en

1989 y Brasil, con Fernando Collor de Melo en1989.

5GIDDENS, Anthony , ―Sociología‖ 6ª. Edición, Editorial Alianza, Madrid , 2010, Pág. 64.

INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU INCORPORACIÓN A LA LEGISLACIÓN NACIONAL

130

Bajo la supervisión del Fondo Monetario Internacional se han

establecido en nuestros pueblos latinoamericanos, políticas públicas

destinadas a terminar con los Estados de bienestar latinoamericanos de

mediados del siglo XX. Y exige, la simplificación del Estado, la

privatización de las empresas y los servicios públicos, la liberación de los

mercados tanto interno como exterior, la eliminación de las políticas

sociales, la privatización de la seguridad social, el incremento de la

recaudación fiscal, la reforma laboral y la privatización del sistema

educativo. Todo ello por supuesto en detrimento de las que menos tienen.

De conformidad con el Articulo 22 de la Declaración de los Derechos

del Hombre de 1948 la Seguridad Social es un Derecho Humano.

Y sin embargo a pesar del reconocimiento universal de que la

seguridad social es un derecho humano fundamental y un componente

esencial del desarrollo económico y social, la mayor parte de la población

mundial no recibe ningún tipo de protección. Se estima que apenas el 20

por ciento aproximadamente de la población mundial en edad de trabajar

y sus familias tiene acceso efectivo a sistemas de seguridad social

integra; la mayoría de la población mundial no está protegida por algún

sistema de seguridad social6

Soy un convencido de que es debido a la negativa influencia de la

globalización, que con sus políticas de predominio de modelos

económicos deshumanizados, que han impactado fuertemente en los

mercados laborales internacionales y nacionales, a las nuevas

tecnologías de la información y la comunicación, y también a las actuales

atípicas estructuras familiares y por supuesto la crisis económica y

financiera, que a nivel mundial y nacional se ha dado

Así pues es necesario replantearnos las estructuras de la seguridad

social, reconocer que las instituciones que hasta hoy hemos ponderado,

están rebasadas, y formular los concepto y las normas jurídicas que

lleven a la modernización de las instituciones de seguridad social, ya sea

6World Social Security Report 2010/11.pág. 33.(Informe mundial sobre seguridad social correspondiente a la 101.ª

reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (2012). ,

Roberto A. RUBIO UNIBE

131

modificando en su esencia las existentes, o creando nuevas a partir de

modelos eficientes y sustentables.

Las normas internacionales relativas a la seguridad social, hasta hoy

han sido tímidas en el tema, mas sin embargo han establecido principios,

normas mínimas o prudentes recomendaciones que los estados

nacionales bien podrían haber incorporado a sus legislaciones., por

ejemplo:

La Carta del Atlántico de 1942 entre Roosvelt y Churchill; que en

ese mismo año se convierte en tratado en la que se plantea la necesidad

de normar el estado de bienestar de todos los países y ya se habla ya de

promover la Seguridad Social como símbolo de progreso económico de

los distintos estados.

La Declaración de Philadelphia de 1944, de la Conferencia de la

Organización Internacional del Trabajo de ese año en donde se establece

la obligación de los estados miembros para dar protección para todos los

ciudadanos que comprenda todas las contingencias que dañen al

ciudadano, que le provoquen situación de necesidad.

El Convenio 102 de la OIT de 1952 Relativo a la norma mínima sobre

Seguridad Social, que sirve de modelo a la legislación de diferentes

países, establece las distintas prestaciones que debe tener un sistema de

Seguridad Social, establece criterios para resolver conflictos de leyes

entre varios países y también fija modelos a seguir por los países

firmantes.

La Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la ONU de

1948 en el art. 22 dice que toda persona en cuanto que es miembro de

una sociedad tiene derecho a la Seguridad Social y en su art. 25

desarrolla quien tiene derecho a la Seguridad Social ― Es el derecho a un

nivel de vida suficiente para asegurar su salud, su bienestar y el de su

familia especialmente de alimentación, vestido, vivienda, cuidados

médicos y servicios sociales necesarios, tiene derecho a la seguridad

social en caso de paro , enfermedad, invalidez, viudedad, vejez y en

INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU INCORPORACIÓN A LA LEGISLACIÓN NACIONAL

132

cualquier otro caso de pérdida de los medios de subsistencia a causa de

circunstancias independientes a su voluntad‖.

El Acuerdo Provisional Europeo con exclusión de los regímenes de

vejez, invalidez y supervivencia. Hecho en el consejo de Europa, es una

norma coordinadora que establece bases para resolver conflictos de

leyes generados por el desplazamiento de ciudadanos por diferentes

países. Los nacionales de cualquiera de los estados firmantes se

benefician de todos aquellos tratados que firmen por su parte dos países

que también hayan firmado este.

La Carta Social Europea de 1961, también en el seno del consejo

europeo; que prevé dos niveles de prevención, uno asistencial y otro

contributivo, diferencia entre prestaciones para todos los ciudadanos y

otras solo para los que coticen.

El Código Europeo de la Seguridad Social de 1964, también del

consejo europeo que tiene por objeto perfeccionar el convenio 102 de la

OIT.

El Convenio Europeo de la Seguridad Social de 1972, cuyo fin es

aclarar la norma 73, quedando como norma coordinadora porque busca

la igualdad de trato con los que provienen de otros países.

La Declaración de Buenos Aires de 1972, se celebra en la

Organización Iberoamericana de la Seguridad Social con sede en Madrid

para la coordinar los organismos administrativos de la Seguridad Social

de los países miembros para poner en común experiencias e intentar

armonizar legislaciones.

Estamos ante la búsqueda de un ideal para que los ciudadanos de un

país puedan recibir los beneficios de la seguridad social, cuando se

desplazan a otro, lo que ha dado como resultado convenios bilaterales o

multi-laterales, no obstante esto no es fácil, sobre todo en tratándose de

los trabajadores migrantes, quienes tienen derechos adquiridos por vía de

las cotizaciones; y mas complicado aun cuando se trata de trabajadores

migrantes e informales.

Roberto A. RUBIO UNIBE

133

Soy un convencido de que por medio de convenciones internacionales

es posible establecer normas o principios que se establezcan en las

legislaciones nacionales, que al mismo tiempo que resolverían la

seguridad social de los migrantes, uniformarían los requerimientos de la

seguridad social en el mundo, pues de suyo ya existen algunos principios

internacionalmente reconocidos, a saber:

El principio de igualdad de trato que se refiere a que no debe darse

diferentes prestaciones ni establecer diferentes requisitos para

ciudadanos de distintos países.

El principio de unicidad de la legislación aplicable que establece que

en todos los tratados internacionales se establezcan los criterios para

determinar cuál es la legislación que se debe aplicar al entrar en conflicto

y será siempre solo una de ellas.

El principio de los derechos adquiridos o vías de adquisición establece

que un ciudadano tiene derecho a sean mantenidos sus derechos

adquiridos en un país distinto al suyo.

El principio de supresión de cláusula de residencia que establece que

para tener derecho al percibo de prestaciones; que cuando una persona

es beneficiaria de la prestación en un país, no lo pueden obligar a residir

en un determinado país, a no ser que la residencia sea un requisito

necesario para tener derecho a la prestación.

Como se puede observar hay normas y principios internacionales que

son vinculatorios en los países firmantes de los tratados o convenciones

internacionales, sin embargo habrá que reconocerse con verdadera

tristeza, que estas normas y principio en ocasiones no los encontramos

en las legislaciones nacionales, en virtud de que los países firmantes

dichas convenciones no cumplen con las obligaciones contraídas.

En el caso de la Organización Internacional del trabajo, su

Constitución en el inciso 5 del artículo 19 se establece:

“Constitución de la OIT Articulo 19

INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU INCORPORACIÓN A LA LEGISLACIÓN NACIONAL

134

5. En el caso de un convenio:

a) El convenio se comunicará a todos los Miembros para su

ratificación;

b) Cada uno de los Miembros se obliga a someter el convenio, en el término de un año a partir de la clausura de la reunión de la Conferencia (o, cuando por circunstancias excepcionales no pueda hacerse en el término de un año, tan pronto sea posible, pero nunca más de dieciocho meses después de clausurada la reunión de la Conferencia), a la autoridad o autoridades a quienes competa el asunto, al efecto de que le den forma de ley o adopten otras medidas”.

Y aquí en nuestro país, a pesar de que la constitución en su artículo

133 los reconoce como normas nacionales, incluso de jerarquía superior

a las normas ordinarias según lo ha ratificado y aclarado la Suprema

Corte de Justicia en la tesis aislada P. LXXVII/99, tampoco se incorporan

a la legislación ordinario, ni se aplican como lo establece el artículo 133

citado.

Constitución Federal, Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

Criterio ratificado y aclarado por la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, en su tesis aislada: P. LXXVII/99 que se transcribe:

“TESIS LXXVII/1999 DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Registro No. 192867 Localización: Novena Época Instancia: Pleno

Roberto A. RUBIO UNIBE

135

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta X, Noviembre de 1999 Página: 46 Tesis: P. LXXVII/99 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional

TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.

Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por

INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU INCORPORACIÓN A LA LEGISLACIÓN NACIONAL

136

medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal. Amparo en revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. 11 de mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho de octubre en curso, aprobó, con el número LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

Nota: Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

Roberto A. RUBIO UNIBE

137

Número 60, Octava Época, diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA."

Ya en el caso particular de las normas relativas al Derecho de la

Seguridad Social, y de acuerdo al informe de la Comisión de Expertos en

Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT de Mayo del

2011, encontramos el siguiente ejemplo.

SEGURIDAD SOCIAL México Convenio sobre la seguridad social (norma mínima),1952 (núm. 102) (ratificación: 1961) La Comisión toma nota de la memoria del Gobierno recibida en septiembre de 2008 que contiene una respuesta a los comentarios anteriores de la Comisión, en los que ésta hizo también referencia a la respuesta del Gobierno de 27 de noviembre de 2007 a las observaciones formuladas por varios sindicatos (Sindicato de Trabajadores de la Universidad Autónoma de México, Sindicato Nacional de Trabajadores de la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación, Sindicato Único de Trabajadores de la Industria Nuclear, Sindicato Independiente de Trabajadores de la Universidad Autónoma Metropolitana, Sindicato Nacional de Trabajadores de la Educación (14 secciones), Sindicato del Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, Sindicato Administrativo de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí) en los que se alegan violaciones al Convenio, derivadas de la adopción de una nueva ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales del Estado (ISSSTE). Se recibieron nuevas observaciones sobre esta cuestión de la Unión de Juristas de México en nombre de la Alianza de Tranviarios de México, del Sindicato Único de Trabajadores del Gobierno del Distrito Federal (SUTGDF), de la sección XVIII (Michoacán) del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Educación (SNTE) y de la sección XXII (Oaxaca) del SNTE, de fecha 26 de agosto de 2008. El Sindicato Único de Trabajadores del Gobierno del Distrito Federal (SUTGDF) formuló observaciones adicionales en una comunicación de fecha 27 de agosto de 2008. La Comisión advierte

INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU INCORPORACIÓN A LA LEGISLACIÓN NACIONAL

138

que los comentarios de los sindicatos discuten la aplicación por México de prácticamente de todos los artículos del Convenio. En vista del volumen y la naturaleza pormenorizada de dichos comentarios y de quela próxima memoria del Gobierno debería incluir información detallada sobre la aplicación de cada uno de los artículos del Convenio, de conformidad con el formulario de memoria adoptado por el Consejo de Administración, la Comisión decidió examinar en este comentario las cuestiones principales, que serán de utilidad al Gobierno para preparar una memoria informativa completa a los fines de su examen por la Comisión el año próximo. Para que la Comisión realice dicho examen con pleno conocimiento de la situación, es necesario que en la memoria se proporcionen aclaraciones, en particular sobre las dos cuestiones siguientes, a saber, sobre la certidumbre y el alcance de la legislación vigente, habida cuenta de que se ha cuestionado la constitucionalidad de la ley del ISSSTE ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como de la certidumbre en cuanto al nivel y sostenibilidad de las prestaciones que se otorgan con arreglo al sistema de seguridad social reformado, después de que el régimen de prestaciones previamente definidas y financiadas colectivamente en virtud del sistema de reparto fue sustituido por un régimen de capitalización de una contribución definida para una cuenta de ahorro individual. La Comisión también toma nota de que la Suprema Corte declaró la inconstitucionalidad de los artículos 20, 25, el último párrafo del artículo 60, 136, 251 y la fracción IV del artículo décimo transitorio, así como también, en junio de 2008, de la disposición relativa al cálculo de la pensión sobre la base del salario medio recibido durante los últimos tres años anteriores a la jubilación, por la cual se reducía la posibilidad de que los empleados públicos reciban una pensión más elevada. En cambio, la Suprema Corte determinó que la pensión deberá calcularse teniendo en cuenta únicamente el salario percibido durante el último año. Certidumbre en cuanto al nivel y la sustentabilidad de las prestaciones En su observación anterior, la Comisión subrayó que la reforma del ISSSTE hacía necesario que se efectuase una evaluación actuarial completa del nuevo sistema de seguridad social para garantizar su equilibrio financiero y evaluar el nivel estimado de las prestaciones, en particular el de la tasa de sustitución del nuevo régimen. Esta

Roberto A. RUBIO UNIBE

139

evaluación debería ser integral y, en adelante, incluir la totalidad del pasivo del nuevo régimen del ISSSTE; De conformidad con el artículo 92 de la ley del ISSSTE, el Estado asegura a los trabajadores que cumplen las condiciones que establece el artículo 89 de la ley en materia de edad y período de calificación, una «pensión garantizada» cuyo monto mensual será de 3.034,20 pesos. El Gobierno indicó en su memoria de 2008 que esta cantidad representa el doble del nivel mínimo de pensión establecido por el Convenio y que el monto promedio de la pensión es equivalente a cuatro salarios mínimos y es cuatro veces más elevado que el mínimo establecido por el Convenio. La Comisión toma nota con interés de esta información. Sin embargo, no ha encontrado en la memoria del Gobierno la información estadística solicitada en su observación anterior en virtud del artículo 66 del Convenio, que habrá de permitirle determinar si el monto mínimo de la pensión de vejez alcanza el porcentaje prescrito por el Convenio. La Comisión solicita al Gobierno que tenga a bien fundamentar las afirmaciones antes formuladas comparando el monto de la pensión garantizada con el salario de un trabajador ordinario no calificado, como se exige en el formulario de memoria en virtud del artículo 66 del Convenio. En el régimen general del IMSS, en virtud del artículo 170 de la Ley del Seguro Social, el Estado garantiza a los trabajadores que cumplen las condiciones en materia de edad y período de calificación establecidas en el artículo 162 de la Ley del Seguro Social, el otorgamiento de una «pensión garantizada» cuyo monto es igual al salario mínimo general para el Distrito Federal. Según las estadísticas proporcionadas anteriormente por el Gobierno, el monto de la pensión mínima garantizada para 2006 alcanzó el 42,95 por ciento del salario de un trabajador ordinario calificado determinado de conformidad con las disposiciones del artículo 66 del Convenio.

Sería muy largo seguir señalando casos, que por supuesto los hay,

para demostrar que en México como en otros países no existe voluntad

política de cumplir con los convenios internacionales en materia de

INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS NORMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU INCORPORACIÓN A LA LEGISLACIÓN NACIONAL

140

Seguridad Social; lo anterior como siempre sucede en detrimento de los

derechos de los trabajadores, pero sobre todo en la precarización de la

calidad de vida de la clase trabajadora, por lo que insisto que quienes

estamos vinculados de una u otra manera en esta disciplina, debemos

seguir cada uno en su ámbito de desempeño, señalando, denunciando,

pero sobre todo haciendo propuestas de solución a este gravísimo

problema que además es un problema de todos, y quienes ya no somos

jóvenes de una o de otra manera hemos transitado nuestra vida con un

sistema de seguridad social, precario ineficaz que deja mucho que

desear, pero lo tenemos, pero debemos pensar en las generaciones

jóvenes que cada día ven mas lejano un régimen se seguridad social que

les asegure un futuro benéfico a su ya de por si futuro incierto.

BIBLIOGRAFÍA

GIDDENS, Anthony, ―Sociología‖ 6ª. Edición, Editorial Alianza, Madrid,

2010.

HANSENNE, Michel, entonces Director General de la OIT, Memoria de la

Conferencia Internacional del Trabajo de 1994.

MALLET, Alfredo. ― La Búsqueda de la Seguridad Social‖, Estudios de la

Seguridad Social, Ginebra-Buenos Aires, 1983.

VALCARCEL, Luis, ―Historia del Perú Antiguo‖ Tomo I, Editorial Mejía

Baca, Lima, 1999.

World Social Security Report 2010/11.pág. 33. (Informe Mundial sobre

Seguridad Social correspondiente a la 101.ª Reunión de la Conferencia

Internacional del Trabajo (2012).

141

SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS:

BREVE REPASO

Luis VILLEGAS MONTES

Diana Laura GALARZA PÉREZ

Jesús PUENTE FRANCO

Ramón Federico RAMÍREZ CHÁVEZ

Maribel NEGRETE MEDINA

Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA

SUMARIO: I. Los sistemas electorales. Un repaso histórico. II. El sistema

electoral en México. III. Análisis comparativo entre el sistema electoral

federal y los sistemas locales. IV. Perspectivas de reforma. V.

Conclusiones generales. VI. Bibliografía.

I. LOS SISTEMAS ELECTORALES. UN REPASO HISTÓRICO

A. Concepto y funciones

Existen distintas definiciones de ―sistema electoral‖; como se aprecia

de lo siguiente:

―El conjunto de principios o reglas que regulan la facultad que tienen

los ciudadanos para elegir, por medio de elecciones, a las personas

que ocuparán los cargos de representación popular‖.1

1 Diccionario de la Real Academia Española 1992.

SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO

142

―Ordenación del régimen de las distintas elecciones políticas, con

determinación de la capacidad para elegir y ser elegido, del ámbito

territorial de la elección y del modo en que se asignan los escaños‖.2

―Conjunto de normas jurídico-positivas y consuetudinarias que regulan

la elección de representantes o de personas para cargos públicos,

identificadas con el sufragio o modo de convertir votos en escaños:

fórmula electoral‖.3

―Conjunto de procedimientos mediante los cuales los votos

expresados por los electores determinan la atribución de los escaños

o puestos a cubrir‖.4

―Conjunto de medios a través de los cuales la voluntad de los

ciudadanos se transforma en órganos de gobierno o de

representación política‖5.

Se puede decir que las múltiples voluntades, que se expresan

mediante la simple marca en una boleta, forman parte de un proceso

político regulado jurídicamente y que tiene como función establecer con

claridad el o los triunfadores de la contienda, para conformar los poderes

políticos; que pueden ser nacionales, locales o regionales.

El sistema electoral recibe votos y genera órganos de gobierno o de

representación legítimos. En ese sentido es una estructura intermedia del

proceso a través de la cual una sociedad democrática elige a sus

gobernantes.6

Con la generalización del sufragio en el mundo se puso en marcha

la costumbre social según la cual los gobernados intervienen en la

2 Diccionario de la Real Academia Española, 22ª Edición, Espasa Libros, S.L.U., 2001.

3 Nohlen, Dieter (coord.) Enciclopedia Electoral de América Latina y el Caribe, San José, CR, Instituto Interamericano de

Derechos Humanos, 1993. 4 Giovanni, Sartori, Ingeniería Constitucional Comparada: Una investigación de Estructuras, Incentivos y Resultados, (3ª

edición), México, Fondo de Cultura Económica, 2003. 5 Valdéz, Leonardo, Sistemas Electorales y de Partido, Cuadernos de Divulgación de la Cultura Democrática, 4ª Edición,

México, Instituto Federal Electoral 2001, p. 9. 6 Valdéz, Leonardo, Sistemas Electorales y de Partido, Cuadernos de Divulgación de la Cultura Democrática, 4ª

Edición, México, Instituto Federal Electoral 2001, p. 9.

Luis VILLEGAS MONTES, Diana Laura GALARZA PÉREZ, Jesús PUENTE FRANCO, Ramón Federico RAMÍREZ CHÁVEZ, Maribel NEGRETE MEDINA, Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA

143

selección de sus gobernantes. Así, la democracia adquirió su actual

adjetivo funcional: democracia representativa.

Los actores y los elementos del fenómeno electoral moderno son

múltiples y variados: Los electores, los candidatos, los partidos, los

medios de comunicación, las autoridades que organizan el proceso;

también lo son los procedimientos para la conformación de la lista de

electores, la realización de las campañas de difusión, la instalación de los

lugares de votación, la emisión y conteo de los sufragios y, finalmente, la

resolución de los conflictos que se puedan presentar durante y después

del acto electoral.7

Entre ese cúmulo de procedimientos y en contacto con todos los

actores referidos, el sistema electoral juega un papel de especial

importancia. Debe responder a múltiples cuestionamientos de manera

clara y equitativa. Por tal motivo, todo sistema electoral tiene asignadas

determinadas funciones.8

Un sistema electoral se diseña básicamente con las siguientes

variables:9

a) Número de puestos que se van a elegir;

b) El sistema de candidaturas;

c) La intención política del proceso electoral;

d) El contexto de distribución de los puestos, y

e) La metodología de asignación de cada puesto.

De acuerdo con sus objetivos, los sistemas electorales se

componen de reglas y procedimientos destinados a regular los siguientes

aspectos y etapas de los procesos de votación: ¿quiénes pueden votar?;

¿quiénes pueden ser votados?; ¿de cuántos votos dispone cada elector?;

¿cómo pueden y deben desarrollarse las campañas de propaganda y

difusión?; ¿cuántos representantes se eligen en cada demarcación

electoral?; ¿cómo se determinan y delimitan los distritos y secciones

7 Ibid p.10.

8 Ibidem.

9 Chang Mota, Roberto; Ferreira Matos, Francisco Silvino, La Automatización De Los Procesos Electorales,

México, IIDH-Capel, 1998.

SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO

144

electorales?; ¿quiénes y cómo deben encargarse de organizar los

comicios?; ¿cómo deben emitirse y contarse los sufragios?; ¿cuántas

vueltas electorales pueden y/o deben realizarse para determinar al

triunfador?; ¿quién gana la elección? y, por último, ¿cómo se resuelven

los conflictos que puedan presentarse?10

Todas esas son circunstancias que una ley electoral debe prever y

resolver. Estas son las funciones básicas de los sistemas electorales.

Evidentemente, existen otras que regulan la constitución y

reconocimiento legal de los partidos políticos, el registro de los

ciudadanos, el papel de los medios de comunicación en las contiendas y

la participación de posibles donantes en el financiamiento de las

campañas.11

En general se podría decir que existe un gran abismo entre la

concepción filosófica de un sistema y su puesta en práctica tanto para el

elector como para las autoridades electorales.

La transición a la democracia en México ha estado sustentada, en

la evolución de las reformas al sistema electoral y al sistema de partidos.

Basta con recordar los cambios que se han hecho en el pasado a la Ley

Federal de Organizaciones Políticas y Procesos Electorales, en 1977; al

Código Federal Electoral, en 1986, y al COFIPE, en 1989-1990, 1993,

1994, 1996 y 2007-2008. Estas reformas tenían objetivos específicos, en

términos generales: reforzar los cambios y las transformaciones que se

impulsaron en cada uno de los periodos al tiempo que le proporcionaron

una característica singular al proceso político.

En cuanto a la evolución del sistema electoral, en México podría

resumirse de la siguiente manera:

10

Valdez, Leonardo, Op. Cit, p. 11. 11

Ibidem.

Luis VILLEGAS MONTES, Diana Laura GALARZA PÉREZ, Jesús PUENTE FRANCO, Ramón Federico RAMÍREZ CHÁVEZ, Maribel NEGRETE MEDINA, Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA

145

No. AÑO: PERIODO: ORDENAMIENTO: SINOPSIS:

1

1977

José López Portillo y Pacheco.

Constitución (Artículo 41).

Se agregó la noción de partidos políticos como entidades de interés público.

Nuevas reglas de competencia electoral y la posibilidad de que nuevos partidos políticos se registraran condicionadamente a obtener 1.5% de la votación nacional. También se privilegiaba con mayor énfasis la participación de los partidos políticos, a pesar de que éstos no eran suficientes ante la presencia de los conflictos poselectorales federales, estatales, municipales y distritales.

2

1982-1988

Miguel de la Madrid Hurtado.

Nuevo Código Federal Electoral

Reforma Política

Suprimir el registro condicionado, mayor acceso a los medios de comunicación y al financiamiento

público y que los partidos políticos pudieran formar coaliciones.12

3

1988-1990

Carlos Salinas de Gortari.

Constitución (Artículo 41)

Se agregó: ―la organización de las elecciones federales es una función estatal que se ejerce desde los poderes Legislativo y Ejecutivo de la Unión, con la participación de los partidos políticos y de los ciudadanos‖.

Con esta propuesta de modificación se regresó al registro condicionado y a una reglamentación más estricta para las coaliciones.

4

1996

Ernesto Zedillo Ponce de León.

COFIPE y creación del IFE

Se impulsó la creación de un órgano independiente encargado de organizar los procesos electorales federales: el Instituto Federal Electoral (IFE).

Creación de un padrón electoral, de la lista nominal de electores y del Tribunal Federal Electoral (TRIFE). Con respecto a la representación de la Cámara de Senadores, el número pasó de 64 a 128, de los cuales la mitad son de mayoría relativa, 32 de primera minoría y 32 de representación proporcional, considerando al país como una sola Circunscripción.

Vale la pena hacer una pequeña pausa, pues luego de esta reforma,

los partidos políticos tuvieron derecho a organizarse libremente, sin

afectar los derechos de sus militantes ni de otros ciudadanos, sin

violentar los principios del Estado de Derecho y contaron con

procedimientos democráticos en sus estatutos. También, el Estado se

obligó a reconocer legal y jurídicamente a los partidos políticos, que

recibirían un trato justo y en igualdad de oportunidades por parte del

gobierno.

12

La elección presidencial y federal de 1988 fue otro parámetro que puso a prueba el Código Electoral Federal. Los resultados de las votaciones modificaron la correlación de fuerza de los partidos políticos: a pesar de que el PRI mantuvo la presidencia de la República, cayó espectacularmente en los votos; el PAN se mantuvo en su rango y el nuevo actor en procesos electorales fue el Frente Democrático Nacional, que creció en las preferencias de los votantes.

SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO

146

La creación del IFE y la expedición del COFIPE han constituido un eje

fundamental en la democratización del país y del sistema electoral

mexicano: por ello, siempre se ha buscado su constante renovación,

sobre todo del COFIPE, que ha estado sometido a un proceso de

reformas por el cual se han incorporado todas aquellas demandas

surgidas de los procesos electorales.

No. AÑO: PERIODO: ORDENAMIENTO: SINOPSIS:

5 2002 Vicente Fox Quesada.

COFIPE Incorporó la mejora de las condiciones de equidad de género.

6

2003

Vicente Fox Quesada.

COFIPE

Incorporó el requisito de ser una agrupación política nacional para solicitar el registro como partido político nacional.

7

2005

Vicente Fox Quesada.

COFIPE

Estableció el voto de los mexicanos residentes en el extranjero para la elección del presidente de la República como un mecanismo importante para mejorar la participación de los votantes nacionales.

8

2007

Felipe Calderón Hinojosa.

COFIPE

Legislación más rigurosa respecto a la propaganda en los medios electrónicos de comunicación y recursos de los Partidos.

Regula la administración de los tiempos del Estado en radio y televisión para fines electorales, promueve la realización de las campañas electorales basadas en la presentación de propuestas y en el acercamiento de los ciudadanos y establece reglas de civilidad para el contenido de los mensajes de los partidos políticos y sus candidatos. El IFE, concentra la administración única de los tiempos oficiales para la difusión de las campañas institucionales de las autoridades electorales (federales y locales) y el ejercicio de las prerrogativas de los partidos políticos fuera de las campañas y precampañas. Fiscalización del uso de los recursos de los partidos políticos, para ello se creó la Contraloría General, cuyas facultades consisten en vigilar y auditar el uso de los recursos y el cumplimiento de las tareas programadas en todos los ámbitos.

9

2008

Felipe

Calderón Hinojosa.

Nuevo COFIPE

Ajustes constitucionales y legales, cuya finalidad fue definir reglas más eficientes paras las contiendas electorales y corregir lagunas de las reformas anteriores.

B. Los sistemas de partido en la época actual

El sistema de partidos constituye, básicamente, el marco de la

competencia que entabla este tipo de organizaciones para obtener y

ejercer el gobierno, cuyas funciones resultan de vital importancia en las

democracias representativas. Funciona como cámara de compensación

de intereses y proyectos políticos que permite y norma la competencia,

Luis VILLEGAS MONTES, Diana Laura GALARZA PÉREZ, Jesús PUENTE FRANCO, Ramón Federico RAMÍREZ CHÁVEZ, Maribel NEGRETE MEDINA, Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA

147

haciendo posible el ejercicio legítimo del gobierno. El sistema y los

partidos en él incluidos son la instancia mediadora de comunicación entre

la sociedad y su gobierno. Las principales funciones de un sistema de

partidos son las siguientes: confrontación de opciones, lucha democrática

por el poder, obtención legítima de cargos de representación y de

gobierno y, finalmente, ejercicio democrático y legítimo de las facultades

legislativas. Su capacidad para satisfacer estas funciones es el parámetro

para evaluar su funcionamiento.13

Esta comunicación se produce en un doble sentido. El sistema de

partidos eleva hacia las instancias políticas las inquietudes y aspiraciones

de diversos grupos de la sociedad. A su vez, el sistema de partidos

transmite a la sociedad el procedimiento de la toma de decisiones

gubernativas, las propias decisiones y, en cierta medida, las

consecuencias esperadas por la aplicación de las políticas decididas. De

esta forma, el sistema de partidos comunica a los gobernados con sus

gobernantes. En ambos sentidos el proceso de comunicación tiene su

punto culminante en la competencia electoral. Ocurre así porque la

competencia por los cargos de representación y de gobierno es el

momento y el espacio en el que los partidos mejor condensan las

aspiraciones e intereses de los sectores sociales que pretenden

representar. Es, también, el espacio en el que los ciudadanos pueden

calificar la acción gubernativa de los diversos partidos políticos.14

C. Sistema de Partidos Políticos en México

En la evolución histórica contemporánea del sistema de partidos en

México se pueden observar dos etapas importantes: la primera, que se

enmarca en el periodo posrevolucionario, cuando en 1929 se fundó el

Partido Nacional Revolucionario (PNR).15 Posteriormente, en 1939,

Manuel Gómez Morín fundó el segundo partido político más importante

del país: el Partido Acción Nacional (PAN).

13

Valdez, Leonardo, Op. Cit, p. 11. 14

Ibidem. 15

El PNR evolucionó hasta lo que hoy se conoce como el Partido Revolucionario Institucional (PRI).

SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO

148

En el largo periodo de 1929 a 1988, se observó el surgimiento y la

desaparición de diversos partidos políticos; muchos de ellos tan sólo

acompañaban al PRI en una suerte de comparsa política, dado que las

condiciones de competencia electoral eran mínimas. Esto mostraba una

ausencia clara en la Constitución de 1917, que ―no incluía ningún artículo

en materia de partidos políticos a pesar de que los cargos de gobierno y

legislativo serían ocupados a través del sufragio popular‖.16

Esta etapa histórica del sistema de partidos era quizá la más

importante en cuanto a la falta de competencia en los procesos

electorales, sobre todo en las elecciones para la presidencia de la

República, en las que la competencia era nula.17

La segunda etapa se encuentra en plena transformación, como

producto de la transición política, iniciada con la crisis de los resultados

de la elección presidencial del año 1988. Una vez que el sistema político

entró en el proceso de democratización se puede decir que concluyó la

etapa del sistema de partido hegemónico, y las elecciones del año 2000

son una muestra clara de que en México se inició la etapa de la

alternancia política. Sin embargo, este nuevo periodo del sistema de

partidos políticos en México permitió el surgimiento de otros partidos, que

buscaron mantenerse e insertarse en algún lugar del espectro político.

Esta incorporación de nuevos partidos políticos obedece a un hecho

histórico y a sus consecuencias. Al inicio de este apartado se dijo que la

Constitución de 1917 no contemplaba ninguna disposición acerca de los

partidos políticos, pero en 1977 se presentó una reforma política que dio

como resultado la Ley Federal de Organizaciones Políticas y Procesos

Electorales (LOPPE), que reconocía a los partidos políticos con un nuevo

estatus: como entidades de interés público con derecho de participar en

las elecciones estatales y municipales.

Todas estas modificaciones a la ley de procesos electorales dieron

como resultado un sistema de partidos más competitivo, pero el dominio 16

Aguirre, Pedro, Alberto Begné y José Woldenberg.. Sistemas políticos, partidos y elecciones. México, Instituto de Estudios para la Transición Democrática, A. C., 1993, p. 291. 17

Esto dio pauta para que autores como Giovanni Sartori (1992) calificaran al sistema de partidos como hegemónico.

Luis VILLEGAS MONTES, Diana Laura GALARZA PÉREZ, Jesús PUENTE FRANCO, Ramón Federico RAMÍREZ CHÁVEZ, Maribel NEGRETE MEDINA, Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA

149

del PRI tan sólo se vería afectado en algunas gubernaturas estatales,

gobiernos locales, diputaciones federales y escaños del Senado.

Se pasaría de un sistema de partidos hegemónico a uno

semihegemónico. Porque el PRI mantuvo la presidencia hasta el año

2000, cuando en esas elecciones, por primera vez, llegó otro partido al

máximo poder político del país: la presidencia de la República.

II. EL SISTEMA ELECTORAL EN MÉXICO

Los sistemas electorales son producto de la evolución histórica

(México no es la excepción), por lo que sus efectos políticos han

dependido siempre de la estructura social, de las instituciones existentes

y del comportamiento político de los electores, en consecuencia, de las

condiciones prevalecientes en cada país.

En México existen tantas reformas a la legislación electoral, como ya

vimos en apretada síntesis, que es sumamente complejo realizar un

seguimiento puntual de todas ellas en un trabajo de esta naturaleza; no

obstante, es dable concluir que la respuesta al porqué nuestro país ha

vivido un reformismo electoral tan marcado puede encontrarse en

diversos factores, uno de los cuales, el más destacado, es la lucha por el

poder; la pretensión de los ciudadanos comunes por alcanzarlo y cómo

un pequeño grupo, en elevados círculos de influencia, tienen en sus

manos decisiones que afectan a los más profundo de la sociedad. Otro

aspecto que pudiera explicar el reformismo es la cultura política: los

mexicanos hemos experimentado una profunda desconfianza en las

instituciones, así como en las autoridades, como resultado de la vivencia

que, como sociedad, hemos experimentado más cerca del autoritarismo

que de la democracia; las reformas han sido, en su mayoría, una

respuesta a la necesidad de generar mayor confianza y credibilidad por

parte de los ciudadanos al sistema político en su conjunto. Por décadas,

se ha hablado de la transición política mexicana, pero ha sido tan lento el

proceso que ya no sabemos claramente dónde empieza y dónde termina

dicha transición.

SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO

150

Ahora bien, con independencia de la evolución del sistema electoral

mexicano, resulta fundamental conocer el tipo de sistema electoral que

rige en la actualidad, de manera que puedan entenderse las reglas,

principios y procedimientos que lo caracterizan pero, sobre todo, lo

norman. El diseño de cada sistema no es gratuito y sus reformas pueden

afectar el tipo de representación predominante en el país.

En México, el sistema electoral para la integración de las cámaras de

diputados y de senadores es mixto o combinado. Un determinado número

de integrantes de cada cámara se elige bajo el principio de mayoría

relativa (MR) y otro por el de representación proporcional (RP). Además,

en el Senado hay un porcentaje de diputados electos mediante el

mecanismo de primera minoría. De ahí que podamos afirmar, sin lugar a

dudas, que en nuestro país el sistema electoral que se utiliza es el

denominado ―sistema mixto‖; esto es, se elige a los representantes

populares, en el caso concreto a los integrantes del Poder Legislativo, a

través de dos mecanismos: por medio de una elección directa, de

mayoría relativa en distritos uninominales, y de la representación

proporcional; por lo general los sistemas mixtos se basan en una

estructura de mayoría simple en distritos uninominales

complementándose por elecciones adicionales distribuidas por el sistema

de representación proporcional.

En la legislación mexicana, por lo que atañe al esquema federal, este

sistema mixto está consagrado en los artículos 52 y 56 de la Constitución

general de la República; el primer artículo señala que la elección de

diputados se llevará a cabo a través del principio de mayoría relativa (300

diputados en distritos uninominales) y de representación proporcional

(200 diputados en circunscripciones plurinominales); en el segundo

precepto se establece la elección de senadores: 64 serán electos por el

principio de mayoría relativa, dos por cada Estado y el Distrito Federal; 32

serán designados por la primera minoría en cada Estado; y los 32

restantes serán elegidos según el principio de representación

proporcional mediante el sistema de listas votadas en una sola

circunscripción plurinominal nacional.

Luis VILLEGAS MONTES, Diana Laura GALARZA PÉREZ, Jesús PUENTE FRANCO, Ramón Federico RAMÍREZ CHÁVEZ, Maribel NEGRETE MEDINA, Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA

151

La República Mexicana está dividida en 300 distritos electorales

uninominales, de conformidad con el número de habitantes, donde se

elige a igual número de diputados de mayoría relativa, quien obtenga la

mayoría de los votos obtiene el triunfo.

La elección de los 200 diputados de representación proporcional se

hace a través de cinco circunscripciones plurinominales, abarcando cada

una de ellas a varias entidades federativas, cubriendo todo el territorio

nacional; la primera circunscripción tiene como cabecera la ciudad de

Guadalajara; la segunda, la de Monterrey; la tercera, la de Jalapa; la

cuarta, la del Distrito Federal; y la quinta, la de Toluca; en cada

circunscripción se eligen 40 fórmulas de diputados que integran la lista

regional correspondiente.

Para participar en la elección de diputados por representación

proporcional los partidos políticos deben tener registrados candidatos de

mayoría relativa en 200 distritos uninominales; de conformidad con la

votación sólo aquellos partidos políticos que alcancen el 2% del total de la

votación emitida a favor de las listas regionales, tienen derecho a que se

les asigne diputados por el principio de representación proporcional de

acuerdo con los procedimientos que establece la constitución y las

normas electorales y según el orden en que aparezcan los candidatos en

las listas regionales, de igual forma, ningún partido político podrá contar

con más de 300 diputados por ambos principios (artículo 54, Constitución

Federal).

El Senado de la República, por su parte; se compone de 128

senadores, estos representan a 31 estados y al Distrito Federal; de los

128, la mitad se eligen según el principio de mayoría relativa, en cada

Estado se presentan dos fórmulas compuestas por dos aspirantes y los

ciudadanos votan con un solo voto por los dos candidatos.

Otros 32 senadores se asignan al partido que haya obtenido el

segundo lugar en las elecciones en cada Estado del país y en el Distrito

Federal, a estos senadores se les conoce como de primera minoría.

SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO

152

Los 32 últimos senadores serán electos por el principio de

representación proporcional; es decir, según el porcentaje de votos que

haya obtenido cada partido de acuerdo a circunscripciones plurinominales

abarcando cada una de ellas a varias entidades federativas, y son electos

por medio de listas.

Por lo que hace a la representación proporcional en los ámbitos

municipal y estatal, esta se establece en los artículos 115 y 116 de la

Carta Magna; como se advierte a continuación:

―Artículo 115. […]

VIII. Las leyes de los estados introducirán el principio de la

representación proporcional en la elección de los ayuntamientos de

todos los municipios‖.

―Artículo 116. […]

II. El número de representantes en las legislaturas de los Estados

será proporcional al de habitantes de cada uno; pero, en todo caso,

no podrá ser menor de siete diputados en los Estados cuya

población no llegue a 400 mil habitantes; de nueve, en aquellos

cuya población exceda de este número y no llegue a 800 mil

habitantes, y de 11 en los Estados cuya población sea superior a

esta última cifra.

Los diputados a las legislaturas de los Estados no podrán ser

reelectos para el período inmediato. Los diputados suplentes

podrán ser electos para el período inmediato con el carácter de

propietario, siempre que no hubieren estado en ejercicio, pero los

diputados propietarios no podrán ser electos para el período

inmediato con el carácter de suplentes.

Las legislaturas de los Estados se integrarán con diputados

elegidos según los principios de mayoría relativa y de

representación proporcional, en los términos que señalen sus

leyes‖.

Luis VILLEGAS MONTES, Diana Laura GALARZA PÉREZ, Jesús PUENTE FRANCO, Ramón Federico RAMÍREZ CHÁVEZ, Maribel NEGRETE MEDINA, Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA

153

A. Sistema de mayoría relativa o absoluta

Respecto al sistema de mayoría relativa o absoluta podemos señalar

que es el más viejo de todos los sistemas, generalmente se aplica en los

distritos de carácter uninominal, esto quiere decir que tiene su aplicación

en las zonas o regiones en que se divide un país para elegir a un solo

representante popular por mayoría en cada una de ellas, en donde cada

elector tiene derecho a un voto y el candidato que logre mayor votación

en la jornada electoral gana; incluso, si no tiene la mayoría absoluta, este

sistema es también conocido como sistema de mayoría relativa, porque el

candidato triunfador es el que obtiene el mayor número de votos respecto

del resto, con independencia de que alcance más del 50% o no. La

característica principal de este sistema es que el candidato que resulte

vencedor en las urnas no necesariamente tiene el apoyo de la mayoría de

los electores; de hecho, esa es su principal desventaja pues un candidato

que representa a una minoría del electorado puede obtener la mayoría de

los votos solamente en relación al resto con lo que será declarado

ganador aún y cuando no represente a la mayoría de la población del

Distrito por el que contendió. Este sistema es también conocido como el

―First past the post sistema, se halla en vigor principalmente en los países

anglosajones: Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá, Nueva Zelanda,

Australia, etc.

Se dice que la objeción más importante de los sistemas de mayoría

relativa tiene que ver con la elección de los órganos legislativos; con este

tipo de sistemas, un partido con mayoría relativa o absoluta, puede

obtener todos los cargos en disputa y de esa manera puede quedar

sobrerrepresentado o sus adversarios subrepresentados. Ejemplo de ello

es el caso de un candidato que obtenga el 35% de los votos, el cual no

representará, en lo absoluto, al 65% de la población, cifra que puede

fraccionarse en tantos partidos como candidatos derrotados haya en la

elección de que se trate. E incluso, es posible que con ese porcentaje

ínfimo pueda hacerse con la victoria en todos los distritos en donde haya

contendido, si ocurre que ningún otro partido alcanzó el 40% de los

sufragios.

SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO

154

Pese a sus defectos, las cualidades que se encuentran en estos

sistemas se dan cuando se trata de elegir a órganos personales, como

son los titulares del Poder Ejecutivo, en elecciones para Presidente tanto

Municipal como de la República o gobernador del Estado; este sistema

muestra las ventajas de sencillez y certeza en tales designaciones del

vencedor; en cambio, al sistema de mayoría absoluta se le atribuye la

cualidad de dotar al ejecutivo de un claro mandato mayoritario del

electorado, ya que el ganador de la contienda cuenta con el apoyo de

más de la mitad del universo de electores.

Características de los sistemas de mayoría:

a) Una distribución equilibrada de los electores en las

circunscripciones (todo elector tiene el mismo peso y se limita al máximo

la subrepresentación de algunas circunscripciones en relación con otras),

y

b) La ausencia de una mayoría favorecida por factores metapolíticos

(por ejemplo divisiones étnicas) que voten prescindiendo constantemente

de la línea política efectivamente en discusión.

B. Sistema de representación proporcional

El término representación proporcional es usado de manera genérica y

se aplica a todos los sistemas que buscan igualar el porcentaje de votos

que alcanza cada partido con el de representantes en los órganos

legislativos y de gobierno; generalmente se aplica en demarcaciones o

regiones plurinominales, es decir, regiones en que se divide el estado o

país para la elección de los representantes populares, los partidos

políticos participan en este sistema mediante listas de candidatos que los

electores votan en bloque.

Este sistema se guía por el principio de equilibrio o proporcionalidad;

esta idea sostiene que en el ejercicio del poder público deben participar

tanto las mayorías como lo establece el sistema mayoritario como las

minorías políticas. En términos generales, el marco jurídico que ha sido

esbozado en apartados previos no se limita, únicamente, a garantizar la

pluralidad en la integración de los órganos de gobierno colegiados o a

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155

impedir que los partidos dominantes alcancen un alto grado de

sobrerrepresentación; es decir, no se trata de garantizar, de cualquier

modo, la presencia de los partidos minoritarios o de impedir y frenar la

sobrerrepresentación de los partidos dominantes; sino también -y sobre

todo- la de que exista una equivalencia en la integración de los órganos

de gobierno y la representatividad de las distintas fuerzas políticas que

coexisten en el seno de una sociedad. El sistema de representación

proporcional consiste, en suma, en un mecanismo cuyo fin último es que

el sufragio se transforme en espacios en los órganos de representación; o

lo que es lo mismo: Que exista una equivalencia, en la integración de los

órganos del Estado, de la pluralidad existente en el seno de la

comunidad. Giovanni Sartori señala que el sistema de representación

proporcional busca transformar de manera proporcional los votos en

escaños.18 Por su parte, Dieter Nohlen dice que la representación

proporcional trata de reproducir con la mayor fidelidad posible en el

parlamento las fuerzas sociales y los grupos políticos existentes en la

población.19

El sistema de representación proporcional ha sido contrincante

tradicional al de mayorías. Intenta resolver el problema de la

sobrerrepresentación y de subrepresentación, asignando a cada partido

tantos representantes como correspondan a la proporción de su fuerza

electoral. Surgió como una alternativa diferente al pragmatismo de los

sistemas mayoritarios; precisamente como un mecanismo de defensa

contra los gobiernos cuya característica principal fuera el bipartidismo, ―el

sistema proporcional acompaña a la moderna democracia de masas y a

la extensión del sufragio universal. Partiendo de la consideración según la

cual una asamblea representativa debe dar espacio a todas las

necesidades, a todos los intereses y a todas la ideas que animan el

organismo social‖.20

En la representación proporcional la fórmula decisoria la constituye el

porcentaje de votación obtenido. Esta intrincada relación entre porcentaje

18

Sartori, Giovanni, Ingeniería constitucional comparada, México, FCE, 2003, p. 20. 19

Nohlen, Dieter, Tratado de derecho electoral comparado de América Latina, México, FCE, 1998, p. 155. 20

Martota, Emanuelle, en diccionario de ciencia política, vol. 2, editorial veintiuno, Italia, 6ª, edición, 1991, p. 1478.

SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO

156

de votación y el número de escaños, tiene como objetivo político reflejar

las tendencias del electorado. En sus inicios este sistema pretendía

garantizar la igualdad de todo voto, otorgando a todos los electores el

mismo peso, sin perjuicio alguno de sus preferencias expresadas por los

mismos.

Es en el siglo pasado donde se da el mayor auge de los sistemas de

representación proporcional, sin embargo desde el siglo XIX ya se

abogaba por una posición más decorosa para las minorías, en la era

moderna muchas democracias han escogido sistemas de representación

proporcional. ―Más de 20 democracias establecidas y casi la mitad de

todas las democracias libres usan alguna variante de la representación

proporcional‖.21

En la actualidad los sistemas de representación predominan en

América latina y en Europa occidental, así mismo representa un tercio de

todos los sistemas en África.

Los críticos de este sistema argumentan que si bien los órganos de

representación electos por ese medio pueden ser un fiel reflejo del estado

de las opiniones y los intereses de la ciudadanía en un momento

determinado; no garantizan la representación de manera eficaz en el

transcurso del tiempo. En resumen, sus desventajas estriban en que

implican problemas de técnica electoral muy complicados, tanto para

convertir los votos en escaños como para que el mismo votante tome su

decisión electoral, así como también, no producen, por sí solos, ni

mayorías estables de gobierno ni impulsos hacia una integración política

que esté acompañada por una mayor cohesión social. También

promueven la fragmentación de los partidos, y los representantes electos

por este sistema no se sienten responsables ante los electores que los

eligieron. Además estimulan la partidocracia. Lo anterior conlleva a que a

mayor fragmentación social es más probable el surgimiento de un

sistema de representación proporcional y de un sistema de partidos

multipartidista. Por eso, estos sistemas son más aceptados en

21

Sistema de representación proporcional. Visible en el sitio: http://aceproject.org/main/espanol/es/esf.htm. Consultado el 10 de junio de 2013 a las 17.30 hrs.

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157

sociedades en donde existen divisiones de carácter étnicos, lingüísticos o

religiosos o en aquellos que experimentan una lucha de clases

persistentes y grandes conflictos ideológicos, sin embargo este sistema

está más relacionado con la democracia de masas y la extensión del

sufragio universal.

Las características de los sistemas de representación proporcional son

las siguientes:

a) Se basa en la búsqueda consiente de reducir la disparidad entre

proporción del voto popular que obtiene un partido y la proporción de sus

escaños en el parlamento, y

b) Se considera que dicha proporcionalidad se logra de mejor forma

haciendo uso de listas de partidos, en donde las agrupaciones políticas

presentan a los votantes las listas de los candidatos a nivel nacional o

regional. El argumento primordial a favor de los sistemas de

representación proporcional consta en la garantía que ofrecen a la

minoría contra los abusos de la mayoría.

Por lo anteriormente expuesto, podríamos advertir que en la mayoría

de las democracias los sistemas electorales se han vuelto

extremadamente costosos y alientan distintos grados de deshonestidad y

corrupción. Por eso, es importante realizar un esfuerzo constante de

vigilancia, evaluación y perfeccionamiento, a través de una propuesta

condensada y seria de reforma electoral integral en los diferentes niveles

de gobierno

III. ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE EL SISTEMA ELECTORAL

FEDERAL Y LOS SISTEMAS LOCALES

En México, alcanzar un cuerpo normativo que sirva de marco

referencial a la actividad electoral y garantice la plena eficacia del Estado

democrático de derecho, así como el pleno respeto a los derechos

políticos del ciudadano, demandó años de esfuerzo institucional; si bien el

derecho electoral en el Estado de Chihuahua cuenta con una larga

tradición; también lo es que la evolución de ese derecho ha cedido, en

SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO

158

parte, merced a las exigencias propias que la realidad cotidiana

demanda; y en parte bajo los impulsos de las reformas constitucionales

aprobadas por el Constituyente federal. Algunos especialistas detectan

tres etapas en el desarrollo del sistema electoral mexicano: La que

empieza con la Ley Electoral de 1963, al crearse la figura de los llamados

―diputados de partido‖; la segunda, en 1977, cuando se introdujo un

sistema electoral mixto que consta de dos partes: Uno mayoritario y otro

proporcional; y una tercera, que empieza con la reforma de 1986 que

amplía el número de representantes populares a 200 y asegura para el

partido mayoritario un máximum de 70% de los escaños;22 sin lugar a

dudas, podría incluirse una cuarta etapa: La que inicia precisamente en la

última década de la pasada centuria.23 No es óbice para afirmar lo

anterior, el que haya habido instituciones que de manera excepcional se

adelantaron a su tiempo por varias décadas; es el caso de la

heterocalificación de los comicios, que en México se remonta a las leyes

constitucionales de 1836 aunque no perdurara en los textos posteriores,

según la cual los diputados eran calificadas por el Senado, en tanto que

las de los senadores lo eran por el Supremo Poder Conservador‖.24

Para nuestro propósito, podemos afirmar que México ha contado con

distintos ciclos de reformas electorales que van de 1977 a 2007,

exactamente cuarenta años, las que, como ya hemos visto en un

apartado previo, a grandes rasgos se ocuparon de cinco grandes temas:

El régimen de los partidos políticos, la conformación del Poder

Legislativo, los órganos electorales, la impartición de justicia electoral y

las condiciones de la contienda comicial.25 En todos los casos, con menor

22

Nohlen, Dieter. Los Sistemas Electorales en América Latina y el Debate sobre Reforma Electoral, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1993. p. 135. Hay que ver que Nohlen escribe a principios de 1993, está lejos el salto cualitativo del derecho electoral mexicano, operado al año siguiente. 23

Nieto, Santiago, Interpretación y Argumentación Jurídicas en Materia Electoral. Una Propuesta Garantista, 1ª. reimpresión, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005. p. 65. 24

Orozco Henríquez, Jesús, El Contencioso Electoral, la Calificación Electoral, Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina, Dieter Nohlen et al. (comps.), México, Fondo de Cultura Económica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, International Institute for Democracy and Electoral Assistance, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación e Instituto Federal Electoral, 2007, pp. 1152-1288. p. 1153. 25

Orozco, Jesús y Woldenberg José. Ética y Responsabilidad en el Proceso Electoral, Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina, Dieter Nohlen et al. (comps.), México, Fondo de Cultura Económica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, International Institute for Democracy and Electoral Assistance, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación e Instituto Federal Electoral, 2007, pp. 60-83.

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159

o mayor énfasis, esas reformas impactaron en el ámbito local y apuraron

por lo menos una reflexión, que con el correr del tiempo derivaría en una

serie de reformas constitucionales y legales.

La cantidad de leyes electorales emitidas en el país desde la

expedición de la Constitución de 1917 nos dan una ligera idea de la

multitud de contratiempos en cuajar un sistema electoral que dejara

satisfechos si no a todos los actores políticos, por lo menos a una amplia

mayoría. Antes de 1990, se habían expedido por lo menos siete leyes

federales en la materia: La primera, en 1918, promulgada por Venustiano

Carranza; la segunda, en 1946; la tercera, en 1951; la cuarta, en 1963,

conocida como: ―Adiciones a la Ley Electoral Federal‖ del 28 de

diciembre; la quinta, en 1973, bajo el gobierno de Luis Echeverría,

llamada simplemente ―Ley Federal Electoral‖; la sexta, en 1977, llamada:

―Ley Federal de Organizaciones Políticas y Procesos Electorales‖; la

séptima, el Código Federal Electoral, en 1987;26 hasta a expedición, en

1990,27 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

En resumen, la expedición de este ordenamiento constituyó un gran

avance porque crea un organismo especializado, el Instituto Federal

Electoral, y establece los principios rectores que rigen su labor: Certeza,

imparcialidad, objetividad, legalidad y profesionalismo; modifica los

requisitos para la entrega de las constancias de mayoría; moderniza el

contencioso-electoral; y erige al Tribunal Electoral, como órgano

jurisdiccional autónomo.28 Este Código fue abrogado el Código Federal de

Instituciones y Procedimientos Electorales expedido en el año de 2008.29

En el mismo periodo, en cambio, Chihuahua sólo tuvo cuatro leyes

electorales: La Ley Orgánica Constitucional para las Elecciones de los

Supremos Poderes del Estado, el Código Administrativo de 1950, el

26

Rabasa, Emilio O., Introducción General. Las reformas de 1991, 1993 y 1994, Las reformas de 1994 a la Constitución y Legislación en Materia Electoral, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Procurador de Derechos Humanos de Guatemala y Centro de Estudios Constitucionales México-Centroamérica, 1994, pp. 13-21. p. 14. 27

El Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 15 de agosto de 1990. 28

Nieto, Santiago, Op. Cit. p. 66. 29

El vigente Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 14 de enero de 2008.

SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO

160

Código Administrativo de 197430 y la Ley Electoral de 1994;31 que fue

abrogada por la Ley Electoral en vigor, expedida en el año 2009.32

Este es un buen momento para hacer una aclaración: Los conflictos

electorales o las demandas de una mayor apertura democrática de

ningún modo pueden considerarse como privativos de nuestro país. En

cuarenta años, de principios de la década de los 70’s, a principios del

Siglo XXI, 93 países transitaron a regímenes democráticos;33 lo que nos

da una magnitud del problema en el ámbito mundial. Por otra parte, debe

destacarse que la confianza en las instituciones ―democráticas‖, el auge

de la democracia, parece que ha entrado a su climaterio en América

Latina, sin que México haya podido sustraerse a dicha dinámica.34

Retomando nuestro análisis, de las múltiples modificaciones a la

Constitución federal, existen dos reformas de particular relevancia, pues

constituyen el antecedente inmediato de la reforma integral de 1994 a la

Carta local. Nos referimos a las reformas de 1993 y 1994.35Las

modificaciones a la Constitución de 1993 incorporaron los antecedentes

del régimen actual en materia de financiamiento a los partidos políticos; la

30

Cortinas Murra, Gerardo, Las Elecciones en Chihuahua. 1921-2006, México, Tribunal Estatal Electoral y GCM ediciones, 2007. pp. 45 y ss. 31

Publicada en el Periódico Oficial del Estado número 104 del 28 de diciembre de 1994. 32

Publicada en el Periódico Oficial del Estado, número 73, de fecha 9 de diciembre de 2009. Decreto No. 733/09. 33

―De 1973 a 2003 transitaron a la democracia 93 países; en la década de 1970 fueron 8 países; en la de 1980, 23 países y de 1990 a 2003 fueron 62 países. Dicho de otra forma, en la década de 1970 vivían en democracia 24.6% de los países en el mundo (Huntington, 1991), en la de 1990, 45% (ibid.), y en los primeros años del siglo XXI, 63% (Freedom House, 2004) de los países vive en democracia electoral, o, en su defecto, han tomado importantes medidas orientadas a garantizar elecciones democráticas. De los 191 países miembros de las Naciones Unidas, en 140 de ellos se llevan a cabo elecciones democráticas con distintos rangos de calidad (PNUD/ONU, 2002: 1)‖. El auge de la democracia. Carrillo, Manuel. Cooperación Internacional, Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina, Dieter Nohlen et al. (comps.), México, Fondo de Cultura Económica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, International Institute for Democracy and Electoral Assistance, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación e Instituto Federal Electoral, 2007, pp. 84-107. p. 84. 34

―En el caso de América Latina, más recientemente, se ha destacado que „la democracia, que venía gozando desde 1996 de un firme respaldo de alrededor de 60%, cayó a 48% en el 2001‟ (Zovatto, 2001), resaltando que en las encuestas los parlamentos y los partidos ocupan los últimos puestos, por lo que respecta al grado de confiabilidad de las instituciones‖. De la Peza, José Luis, Candidaturas Independientes, Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina, Dieter Nohlen et al. (comps.), México, Fondo de Cultura Económica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, International Institute for Democracy and Electoral Assistance, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación e Instituto Federal Electoral, 2007, pp. 613-626. p. 615. En septiembre de 2008 se registró el más bajo nivel de confianza en el Instituto Federal Electoral, pues descendió hasta el 43%, en comparación con el 51% previo; ―la disminución de la confianza en el IFE es de las más notables, al pasar de 61 a 43% en ese periodo, es decir, una pérdida de 18 puntos porcentuales‖. Mendizábal, Yuritzi y Moreno, Alejandro, La Confianza Electoral: El IFE y los Partidos Políticos, La Confianza en las Instituciones. México en Perspectiva Comparada, Alejandro Moreno (coord.), México, Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública de la Cámara de Diputados e Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2010. p. 231. 35

Publicadas el 24 de septiembre y el 23 de diciembre de 1993, así como el 18 de mayo y el 3 de junio de 1994.

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161

distribución de tiempos en medios de comunicación; se matizó la cláusula

de gobernabilidad; se modificó la calificación electoral (declaración de

validez y otorgamiento de constancias por parte de la autoridad judicial

electoral); y se incorporó la figura de la observación electoral, así como la

segunda instancia del entonces Tribunal Federal Electoral. En tanto que

la modificación de 1994 consistió en reformar el artículo 41 para

perfeccionar la manera de designación de los magistrados del Tribunal;

se integró el Concejo General del Instituto Federal Electoral con seis

consejeros ciudadanos, un consejero designado por el titular del Poder

Ejecutivo y dos del Poder Legislativo; y se incorporaron los delitos

electorales al Código Penal federal.36

En 1994, Chihuahua reformó su Constitución; todo ese bagaje de los

años previos, se incorporó a la reforma de ese año: Se determinaron

como principios rectores los de imparcialidad y profesionalismo, además de

los ya previstos en el ordenamiento federal. En lo tocante a la calificación

de los comicios para la renovación de la Legislatura y de los

ayuntamientos, se adoptó el sistema de heterocalificación jurisdiccional, en

sustitución del sistema de calificación política, a través del llamado ―Colegio

Electoral‖. Se crearon organismos electorales autónomos, profesionales e

independientes, el Consejo Estatal de Elecciones, encargado de la

organización del proceso electoral, integrado por ciudadanos; y el Tribunal

Estatal de Elecciones, órgano jurisdiccional especializado, compuesto por

cinco magistrados numerarios y uno supernumerario; dos de los

magistrados numerarios eran designados entre los integrantes del

Supremo Tribunal de Justicia en el Estado; en tanto que los otros tres

numerarios y el Supernumerario, debían reunir los requisitos contenido en

la Constitución local para ser Magistrado del citado Supremo Tribunal.

En 1996 de nueva cuenta se reforma la Constitución federal; esta vez,

la reforma se ocupa de perfeccionar los derechos político-electorales del

ciudadano; refuerza la independencia del Instituto Federal Electoral; fija

nuevas condiciones de equidad en el financiamiento de los partidos

políticos; crea el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación; se

36

NIETO, Santiago, Op. Cit. pp. 66 y ss.

SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO

162

establecen mecanismos para revisar las resoluciones que emitan las

autoridades estatales; se hace posible promover acciones de

inconstitucionalidad en materia electoral, local o federal, así como por los

partidos políticos; y se establecen las bases electorales mínimas que se

deben observar en los estados.

Como parte de la relevante reforma constitucional y legal de 1996 en

México, se consolidó el sistema contencioso electoral de carácter

jurisdiccional, al incorporarse el Tribunal Electoral como órgano

especializado del Poder Judicial de la Federación (en lugar del Tribunal

de lo Contencioso Electoral creado en 1987), concebido como máxima

autoridad jurisdiccional en la materia.37

En la Entidad, la reforma más significativa consistió en erigir un

Tribunal Electoral completamente autónomo, el cual perdura hasta

nuestros días con los perfiles y características del instrumento de su

creación. En la actualidad, la base del derecho electoral local está

regulado en los artículos 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de la Constitución del

Estado, por lo que se refiere a los derechos políticos del ciudadano; en

los artículos 27, 27 BIS y 27 TER, en lo que atañe a los partidos políticos;

en su Título VI se contempla lo relativo a los procesos electorales: En el

artículo 36, la parte administrativa, en el 37, los aspectos jurisdiccionales,

y en los ordinales 38 y 39, se sientan las bases de la justicia electoral; en

el artículo 40, último párrafo, se prevé la delimitación de los distritos

electorales uninominales; en el 45, la declaración de diputados electos al

Congreso del Estado; en el 46, el alcance y naturaleza de las

resoluciones que dicte el Tribunal Estatal Electoral; los artículos 64, 82,

89 y 93, en algunas de sus fracciones, consignan una serie de facultades,

limitadas, a favor del Congreso, de la Diputación Permanente y del

Gobernador del Estado; y por último, el numeral 197, el cual establece

restricciones en materia de propaganda gubernamental.

La Constitución de Chihuahua, como la federal, es un instrumento

exhaustivo; con un marco jurídico que establece, en lo fundamental, los

contenidos que deberán desarrollarse por la legislación secundaria. En

37

Orozco Henríquez, Jesús, Op. Cit. p. 1183.

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163

ambos casos, se trata de un modelo propio de la región latinoamericana

que hace de la electoral la puerta para las grandes reformas políticas y de

otra índole -inclusive económicas-, así como también, una formalización

de una especie de pacto o acuerdo entre las distintas fuerzas políticas

reconocidas como interlocutoras en una sociedad determinada. Se ha

dicho -y con razón- que las constituciones latinoamericanas suelen ser

muy detalladas respecto al derecho electoral; que existe una verdadera

proliferación normativa tanto en la Carta Magna como en la ley

secundaria; y que, por lo general, los textos legales exhiben una

reglamentación prolija y detallada de los derechos políticos.38Según se

mire, esta puede constituir una ventaja o una desventaja; en México, el

balance resulta equívoco: Por un lado, se reconoce la alternancia en el

acceso al poder público y los avances democráticos concretos, como

sería una mayor apertura política; y por otro, es innegable que las viejas

prácticas se resisten a desaparecer del todo.

IV. PERSPECTIVAS DE REFORMA

Hablar de reforma política, o institucional si se quiere, como un tema

que interesa sólo a la clase política podría resultar casi ocioso. Las

iniciativas de reforma se originan en partidos y líderes políticos que

actúan como juez y parte del sistema que se pretende cambiar. No hay

manera de desligar intereses partidarios o posturas ideológicas

preadoptados. Además, son los partidos los que en última instancia

decidirán qué propuestas se aprueban y cuáles no. Siendo así, lo más

razonable sería limitarnos a entender qué reformas son posibles de

acuerdo con la postura de cada partido y con su peso específico, su

poder de negociación.

Los partidos de oposición, sobre todo si son electoralmente débiles,

tenderán a establecer reglas pluralistas de elección y mayores límites al

38

Catón, Matthias et al. La Legislación Electoral. Bases Legales, Estatus, Mecanismos de Reforma Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina, Dieter Nohlen et al. (comps.), México, Fondo de Cultura Económica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, International Institute for Democracy and Electoral Assistance, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación e Instituto Federal Electoral, 2007, pp. 108-123.

SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO

164

poder presidencial. El partido del titular del Poder Ejecutivo, por el

contrario, es probable que demande reglas electorales más restrictivas y

mayores atribuciones presidenciales, sobre todo para cambiar legislación

en contextos donde el sistema de partidos se haya fragmentado y los

partidos sean poco cohesivos.39

Sin embargo, desde la perspectiva del ciudadano, lo verdaderamente

importante en una reforma política no es su origen, sino el impacto que

ésta pueda tener en el desempeño y la calidad del régimen democrático.

Los resultados de una reforma política afectan la vida política del país.

Existe una percepción generalizada en México, de que el sistema político

no funciona correctamente, que las políticas públicas que el país requiere

han sido postergadas y que la clase política solo defiende sus privilegios

sin atender a los reclamos del electorado.40 Las propuestas de reforma

política presentadas en el Pacto por México y los llamados 30 puntos del

PAN y PRD, buscan en gran medida cambiar esa percepción.

Si el cambio es acertado, la reforma podría disminuir la insatisfacción

social que hoy genera el sistema político en México. Si no, mantendría las

disfuncionalidades actuales del sistema y en el peor de los casos

contribuiría aun más a la desilusión ciudadana con la política.41

En 2013 estamos en el momento histórico de una (así llamada)

―Reforma Política‖. Aunque la iniciativa de reforma política aún está en

ciernes, la propuesta del PAN y el PRD en el Senado establece que la

política mexicana gire hacia un sistema parlamentario en donde el

Ejecutivo no sea la figura central.

A. Los 30 puntos de reforma política del PAN y PRD42

39

Chris Lawrence, Jennifer Hayes, Regime Stability and Presidential Government, a Preliminary Analysis. The University of Mississippi. Presented at the 72nd Annual Meeting of the Southern Political Science Association, Atlanta, Georgia, 8–11 November 2000, http://www.cnlawrence.com/papers/stability.pdf 40

Negretto, Gabriel L., La reforma política en América Latina, Reglas electorales y distribución de poder entre Presidente y Congreso, Desarrollo Económico, vol. 50. No 198, 2010. p. 203 41

Negretto, Gabriel L., Paradojas de la reforma constitucional en América Latina, 2009, Journal of Democracy en Español 1, núm. 1: 38-54. http://www.journalofdemocracyenespanol.cl/pdf/negretto.pdf 42

Propuesta 30 puntos de reforma política. PAN y PRD. Diario de los Debates. 15 de mayo de 2013. Senado de la República. http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=3&sm=3&lg=62&ano=1&id=41830

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165

En la exposición de motivos de la iniciativa ante el Senado, se señala

que:

―El dinero que se le invierte a las campañas tiene incidencia tanto

en los niveles de participación ciudadana, como en el resultado de

las elecciones. La evidencia empírica indica que, a mayor gasto en

la campaña de un determinado candidato, mayor es la probabilidad

de que éste gane. Por ello, el hecho de que alguno de los

contendientes no respete los límites que la legislación señala,

implica, al menos, que las partes están compitiendo en condiciones

de desigualdad y que sus actuaciones tendrán implicaciones en el

resultado electoral. La magnitud del efecto de rebasar el tope de

gastos varía e irá en función de diversos factores. Sin embargo, es

claro que el nivel de gasto que un partido hace con respecto a otro,

puede ser determinante en cuál de ellos resulta ganador.

Superar los topes de campaña, debe señalarse como causal de

nulidad del proceso electoral de que se trate, en caso de que se

acredite el excesivo ejercicio de recursos por parte del candidato

que ganó, haya resultado decisivo para su triunfo.‖

La propuesta de Acción Nacional considera urgente que el Congreso

de la Unión esté facultado para expedir una legislación electoral y una

legislación de partidos políticos que aplique tanto para la federación como

para las entidades.

Reformas al artículo 41 Constitucional.

• Se propone modificar el nombre del Instituto Federal Electoral por el

de Instituto Nacional Electoral, bajo la premisa de que se tratará de un

nuevo órgano con nuevas facultades;

• Se modifica la conformación del número de integrantes del máximo

órgano de gobierno del Instituto;

• Se propone nueva fórmula para el financiamiento de los partidos

políticos nacionales y locales para actividades en los estados, y

SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO

166

• Se incorporan los supuestos de las elecciones locales que serán

organizados ahora por el Instituto Nacional Electoral, eliminando a su vez

las disposiciones que establecen los esquemas de coordinación con las

autoridades locales (fiscalización).

Reformas al artículo 73 Constitucional.

Se establece la facultad expresa para que el Congreso de la

Unión emita las leyes siguientes:

Que regule a los partidos políticos;

Que regule la organización y desarrollo de las elecciones y que

regirá en el ámbito federal y de las entidades federativas, y

Que establezca los delitos electorales.

Reformas al artículo 99 Constitucional.

Se propone que sea el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la

Federación el competente para dirimir las controversias

derivadas de las elecciones locales.

Reformas a los artículos 102 y 21 Constitucionales.

Se crea, con base constitucional, la Fiscalía Especial para la

Atención de Delitos Electorales, como fiscalía autónoma

encargada de la investigación y persecución de los delitos

electorales.

Se propone que el nombramiento del titular de este órgano lo

realice el Senado de la República.

Reformas al artículo 105 Constitucional.

Se modifica lo conducente para la procedencia de la acción de

inconstitucionalidad, tomando en consideración que ya no habrá

leyes electorales locales.

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167

Se conserva la facultad de que los estados regulen en sus

constituciones locales lo que no se contenga en la ley general (fechas de

la jornada, fórmulas de representación proporcional, voto de mexicanos

en el extranjero).

Reformas al artículo 116 Constitucional.

Se ajustan los principios que deberán observarse en el desarrollo

de las elecciones de los estados.

Reformas al artículo 122 Constitucional.

Se establece la facultad del Congreso de la Unión de legislar

sobre la materia electoral, en especial, sobre lo que no se

contenga en la nueva legislación federal electoral, previendo

para tal efecto, que la legislación electoral del Distrito Federal

deberá ser aprobada por una mayoría calificada del órgano

legislativo local.

B. Propuesta de Reforma Política contenida en el Pacto por México

(Acuerdos para la Gobernabilidad Democrática)43

a) Gobiernos de Coalición:

Un programa de gobierno que garantice su ejecución integral o

los puntos coincidentes que hayan acordado las fuerzas políticas

coaligadas;

Una agenda legislativa que se convierta en preferente por la

fuerza mayoritaria de la coalición legislativa y en soporte del

programa de gobierno, y

Un gabinete de coalición ejecutor del programa de gobierno.

b) Toma de protesta del Presidente el 15 de septiembre.

43

Pacto Por México. Todos los Acuerdos, Presidencia de la República, 2013. http://www.presidencia.gob.mx/wp-content/uploads/2012/12/Pacto-Por-M%C3%A9xico-TODOS-los-acuerdos.pdf

SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO

168

c) Partidos Políticos y Elecciones (Más baratos y transparentes):

d) Se aprobará una Ley General de Partidos para dar un marco

jurídico estable y claro a la actuación de los mismos tanto en

tiempos electorales como en tiempos no electorales;

e) Se impulsará una Reforma Electoral que atienda los siguientes

temas:

Reducción y mayor transparencia del gasto de los partidos;

Disminución en el monto de los topes de campaña;

Incorporación a las causales de nulidad de una elección lo

siguiente: 1) el rebase de los topes de campaña; 2) la utilización

de recursos al margen de las normas que establezca el órgano

electoral; y 3) la compra de cobertura informativa en cualquiera

de sus modalidades periodísticas, con la correspondiente

sanción al medio de que se trate);

Revisión de los tiempos oficiales de radio y televisión para

impulsar una cultura de debate político y una racionalización del

uso de los anuncios publicitarios;

Prohibir el uso y la entrega de utilitarios de promoción electoral,

tales como materiales plásticos, materiales textiles, despensas y

materiales de construcción;

Fortalecer la legislación para evitar el uso de esquemas

financieros y/o recursos de origen ilícito con el propósito de

inducir y coaccionar el voto, y

Crear una autoridad electoral de carácter nacional y una

legislación única, que se encargue tanto de las elecciones

federales, como de las estatales y municipales.

f) Reforma del Distrito Federal.

Luis VILLEGAS MONTES, Diana Laura GALARZA PÉREZ, Jesús PUENTE FRANCO, Ramón Federico RAMÍREZ CHÁVEZ, Maribel NEGRETE MEDINA, Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA

169

Se definirá el nombre oficial de la Ciudad de México que es la

capital de la República;

Se dotará de una Constitución propia al Distrito Federal;

Se revisarán las facultades del Jefe de Gobierno y de la

Asamblea Legislativa;

En el orden de gobierno delegacional o equivalente se impulsará

la elección de gobiernos colegiados con representación plural,

semejante a los ayuntamientos, acorde a la presencia de las

fuerzas políticas en cada demarcación, y

Se definirá un esquema del Distrito Federal que considere su

carácter de capital de la República.

g) Revisión global de los fueros.

h) Leyes reglamentarias de la reforma política:

Ley Reglamentaria de Candidaturas Independientes;

Ley Reglamentaria de Iniciativa Ciudadana;

Ley Reglamentaria de Iniciativa Preferente, y

Ley Reglamentaria de la Consulta Popular.

i) Revisar la reelección de legisladores.

j) Medios de Comunicación.

C. Similitudes y diferencias

Las propuestas del pacto y de los senadores coinciden en siete

puntos: crear gobiernos de coalición, una ley de partidos políticos,

concretar la reforma del Distrito Federal, limitar el fuero de los

funcionarios públicos, reglamentar los contratos de propaganda

gubernamental, aprobar las leyes reglamentarias de la reforma de 2012 y

SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO

170

discutir la reelección. En este último tema, sin embargo, los acuerdos del

pacto sólo prevén analizar la reelección para legisladores, en tanto el

PAN y el PRD proponen establecerla tanto para ellos como para

autoridades municipales.

Por otra parte, las propuestas difieren en numerosos temas. Por

ejemplo, el pacto plantea crear una sola autoridad electoral, mientras los

senadores sugieren la permanencia del actual Instituto Federal Electoral

(IFE) y que éste pueda organizar comicios locales cuando se compruebe

que un órgano estatal actúa con parcialidad o colusión.

Los acuerdos del pacto también plantean adelantar la toma de

posesión del Presidente de la República del 1º de diciembre al 15 de

septiembre, un punto que panistas y perredistas no contemplan.

Además, los senadores proponen adelantar la fiscalización de gastos

de campaña, que un candidato y su partido pierdan el registro por gastos

excesivos, sanciones penales por emitir propaganda encubierta y que se

retire la concesión a un medio que intervenga en elecciones. Hasta

ahora, el pacto no se ha pronunciado sobre ninguno de esos temas.

V. CONCLUSIONES GENERALES

Existen distintas definiciones de sistema electoral, sin embargo, la nota

distintiva es que se trata de un conjunto de principios o reglas necesarios

para regular la integración de los órganos de poder público. La teleología

de ese tipo de sistemas permite distinguir una serie de constantes y

variables, útiles para reconocer los distintos factores que lo integran y,

por ende, estar en posibilidades de comprender cómo funciona cada

régimen y hasta dónde cumple o no con los fines para los cuales fue

creado.

Y aunque, como aquí se ha escrito, podría afirmarse que existe un

gran abismo entre la concepción de un sistema y su implementación, lo

cierto es que la transición a la democracia en México es fruto de un

modelo de evolución constante. Aunque son múltiples las etapas de ese

Luis VILLEGAS MONTES, Diana Laura GALARZA PÉREZ, Jesús PUENTE FRANCO, Ramón Federico RAMÍREZ CHÁVEZ, Maribel NEGRETE MEDINA, Coordinadora: Rosa María GUTIÉRREZ PIMIENTA

171

modelo y van desde las reformas en 1963 hasta el año 2007, lo cierto es

que la doctrina reconoce 4 grandes momentos: El que empieza con la

Ley Electoral de 1963, al crearse la figura de los llamados ―diputados de

partido‖; la segunda, en 1977, cuando se introdujo un sistema electoral

mixto que consta de dos partes: Uno mayoritario y otro proporcional; una

tercera, que empieza con la reforma de 1986 que amplía el número de

representantes populares a 200 y asegura para el partido mayoritario un

máximum de 70% de los escaños; y una cuarta etapa: La que inicia

precisamente en la última década de la pasada centuria; la cual ha sido

ya detallada en párrafos previos.

En nuestro régimen, el sistema de partidos funciona como una

instancia situada en medio de la sociedad y el gobierno; las principales

funciones de un régimen de partidos, entre otras, son: confrontar

opciones, contender por el poder, acceder de manera legítima da los

cargos de representación, etc. A diferencia del sistema electoral, en el de

partidos, se observan solamente dos etapas importantes: la primera, que

engloba el periodo posrevolucionario, caracterizada por la hegemonía de

un partido dominante, el Partido Revolucionario Institucional; y la

segunda, la que se origina en 1988, luego de la crisis que se originó con

motivo de los resultados de la elección presidencial de ese año.

Retomando el análisis relativo a las múltiples y variadas

modificaciones a la Constitución federal en el perfeccionamiento del

sistema en conjunto, la reforma al régimen federal tuvo como

consecuencia directa e inmediata una adecuación del marco normativo,

constitucional y legal, en las entidades federativas; de hecho, es posible

establecer cierto paralelismo entre el alcance y contenido de las reformas

en cada uno de los órdenes de gobierno, como ha sido demostrado en

líneas previas.

Ahora bien, por lo que hace al sistema electoral en México, enfocado

de manera específica a la integración de los órganos colegiados,

legislativos o de representación popular, el régimen constitucional

mexicano se caracteriza por ser un sistema mixto; esto es, que se integra

por funcionarios que son electos mediante dos mecanismos: por medio

SISTEMAS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS: BREVE REPASO

172

de una elección directa, a partir de una elección de mayoría relativa; y a

través de los mecanismos de representación proporcional, en los

términos en que han sido caracterizados. Las bases para este sistema se

hallan en la Constitución Política federal la que lo establece en sus

artículos 52 y 56, por lo que atañe al orden de autoridad federal; así como

115 y 116, en lo relativo a los regímenes municipal y estatal, que

establecen la representación proporcional como un mecanismo adicional

al de mayoría relativa, para la integración de los órganos públicos

pluripersonales.

En cuanto a las perspectivas de reforma, lo cierto es que la historia del

derecho electoral en nuestro país demuestra que se trata de un derecho

en constante evolución. En la actualidad, existen por lo menos dos

instrumentos útiles para fijar el derrotero de la próxima agenda política en

materia de sistemas electorales: el Pacto por México y los llamados 30

puntos del PAN y PRD que buscan en gran medida cambiar esa

percepción. Su propósito, con gran tino se ha resumido en el siguiente

planteamiento:

―Si el cambio es acertado, la reforma podría disminuir la

insatisfacción social que hoy genera el sistema político en México.

Si no, mantendría las disfuncionalidades actuales del sistema y en

el peor de los casos contribuiría aun más a la desilusión ciudadana

con la política‖.

VI. BIBLIOGRAFÍA

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175

UBICACIÓN DEL IMPUESTO A LOS DEPÓSITOS EN EFECTIVO

DENTRO DE LAS PRINICIPALES CLASIFIACIONES DOCTRINARIAS

DEL IMPUESTO

Roberto DÍAZ ROMERO

SUMARIO: I. Generalidades. II. Impuesto directo en oposición a

indirecto. III. Impuesto real en oposición a personal. IV. Impuesto especial

en oposición a general. V. Impuesto ordinario en oposición a

extraordinario. VI. Impuesto proporcional en oposición a progresivo. VII.

Impuesto analítico en oposición a sintético. VIII. Otras clasificaciones. IX.

Bibliografía.

I. GENERALIDADES

Como bien señala el ilustre fiscalista Emilio Margáin Manautou:

Para un mejor conocimiento de los impuestos es necesario estudiar

las principales clasificaciones que la doctrina ha elaborado, lo que

es, además de suma utilidad para saber cuál es el gravamen

apropiado para la actividad que se desea gravar y si es el adecuado

a la economía del Estado o región en que se desea establecer.1

En torno al particular, el Maestro Narciso Sánchez expresa lo

siguiente:

Sobre todo con propósitos didácticos y pedagógicos, es necesario

adentrarse al estudio de los mismos para alcanzar la convicción

doctrinal, jurídica, económica, social y técnica sobre cada una de

esas categorías contributivas que se han dado a través del tiempo y

el espacio, y así poder recomendar con conocimiento de causa,

cual es la política impositiva que debe seguirse en cada esfera de

gobierno para implantar sus impuestos al comercio, industria,

1 MARGÁIN MANAUTOU, Emilio. Introducción al Estudio del Derecho Tributario, 18ª ed., Editorial Porrúa, S.A.,

México, 2005, p. 77.

UBICACIÓN DEL IMPUESTO A LOS DEPÓSITOS EN EFECTIVO DENTRO DE LAS PRINICIPALES CLASIFIACIONES DOCTRINARIAS DEL IMPUESTO

176

prestación de servicios, tenencia y traslación de dominio de bienes

muebles e inmuebles, los relativos al consumo, a la riqueza,

ingresos por salarios, honorarios, capitales y los provenientes de

otras actividades económicas de los contribuyentes para adoptar

los más apropiados, convenientes y justos ante las exigencias de la

propia sociedad.2

En este orden de ideas, nos daremos a la tarea de abordar

brevemente las clasificaciones más importantes que de los impuestos ha

elaborado la doctrina, con el objeto de situar al Impuesto a los Depósitos

en Efectivo dentro de la categoría que le corresponda y de esta manera

comprender cabalmente la naturaleza de esta contribución.

II. IMPUESTO DIRECTO EN OPOSICIÓN A INDIRECTO

No es casualidad que comencemos con el examen de esta

clasificación de los impuestos, pues ello se debe a que se trata de la

clasificación que más ha trascendido en nuestro país y a la cual se le ha

otorgado mayor peso tanto por los estudiosos del derecho como por la

jurisprudencia. Empero, en la doctrina no ha sido uniforme el criterio para

encasillar los diversos impuestos en una u otra clase.

Un primer criterio de clasificación es aquel que considera como

impuestos directos aquellos que se recaudan de manera regular de

particulares debidamente registrados como contribuyentes ente el fisco;

en tanto que impuestos indirectos son aquellos que se recaudan

eventualmente de particulares no registrados ante la autoridad

hacendaria, es decir se trata de personas que se hallan en la informalidad

y por ende su control fiscal resulta sumamente complicado.

Este criterio de clasificación, si bien es muy claro, es poco útil, pues

como atinadamente señala el maestro Dino Jarach al respecto:

En efecto, en muchos casos la registración de los contribuyentes

depende de un determinado ordenamiento administrativo que puede

ser justificado o no, pero que de ninguna manera implica alguna

2 SÁNCHEZ GÓMEZ, Narciso. Derecho Fiscal Mexicano, 2ª ed., México, Porrúa, 200, p. 244.

Roberto DÍAZ ROMERO

177

diferencia sustancial entre unos y otros impuestos. Es así como se

llega al extremo de que un mismo impuesto pueda pertenecer a

ambas clases… 3

Si analizamos el Impuesto a los Depósitos en Efectivo, bajo la

óptica del criterio en examen, nos vamos a percatar de que la crítica del

ilustre fiscalista Dino Jarach se hace patente, cuenta habida que el

mencionado impuesto puede ser tanto directo como indirecto.

Efectivamente, el Impuesto a los Depósitos en Efectivo es una

contribución que incide tanto en personas que cuentan con Registro

Federal de Contribuyentes, como en aquellas que carecen de dicho

registro, es más el objetivo del tributo es repercutir precisamente en

aquellos individuos que se encuentran en la informalidad, otorgándole a

los contribuyentes empadronados una serie de beneficios

(acreditamiento, compensación y devolución) que les permiten evitar la

afectación patrimonial que el gravamen ocasiona.

En este tenor, no resulta posible encasillar al Impuesto a los

Depósitos en Efectivo, bajo este criterio, ya que este tributo se recauda

de sujetos que pueden estar o no inscritos en el padrón de

contribuyentes.

Un segundo criterio de clasificación es aquel que consiste en

estimar como impuestos directos aquellos que no son trasladables e

indirectos los que si lo son. Para entender a cabalidad este criterio es

menester explicar en que consiste la traslación.

Por traslación debemos entender la transferencia de la carga

impositiva de un contribuyente a otro, en la inteligencia de dicha

transferencia se puede llevar acabo virtud a que así se encuentre

reglamentado en la ley o incluso sin estar prevista en la misma.

Así pues, en los impuestos directos la calidad de contribuyente y

pagador del tributo se amalgaman en una sola persona, de tal manera

que el gravamen incide exclusivamente en el causante, dado que éste no

tiene la posibilidad de trasladarlo; los impuestos indirectos en cambio son 3 JARACH, Dino. Finanzas Públicas y Derecho Tributario, 3ª ed., Editorial Abeledo-Perrot, Argentina, 2004, p.259

UBICACIÓN DEL IMPUESTO A LOS DEPÓSITOS EN EFECTIVO DENTRO DE LAS PRINICIPALES CLASIFIACIONES DOCTRINARIAS DEL IMPUESTO

178

aquellos en los que la persona del causante (contribuyente de iure) es

distinta a la del pagador (contribuyente de facto), debido a que el primero

tiene la posibilidad de trasladar el tributo a otro sujeto que absorberá

finalmente el peso de la carga fiscal.

Debemos tener en cuenta que la trasladabilidad del impuesto no

necesariamente depende de la voluntad del legislador, ya que en un

momento dado el ordenamiento fiscal de que se trate puede no

contemplar la traslación, y no obstante ello, el contribuyente de iure

traspasa el gravamen impositivo a un tercero sobre el que finalmente

repercute el sacrificio patrimonial.

El fenómeno que acabamos de reseñar ha sido estudiado por la

ciencia de las finanzas públicas y forma parte de los llamados efectos

económicos de los impuestos.4

El Impuesto a los Depósitos en Efectivo, desde la perspectiva de

este criterio debe considerarse como un impuesto directo, cuenta habida

que el causante y el pagador están fusionados en una misma persona, de

suerte tal que el contribuyente de iure no traslada la carga fiscal a

ninguna otra persona, soportando en sí la afectación económica que el

tributo implica.

Como tercer criterio de clasificación de los impuestos directos e

indirectos encontramos el expuesto por Dino Jarach en su obra clásica

Finanzas Públicas y Derecho Tributario, el cual agrupa como impuestos

directos a los que gravan manifestaciones directas de capacidad

contributiva, o sea la renta y el patrimonio y como impuestos indirectos

los que gravan manifestaciones indirectas, tales como el consumo, las

transferencias de bienes, el volumen de los negocios.5

En este tenor, desde el punto de vista de la manifestación de la

riqueza, el Impuesto a los Depósitos en Efectivo se acerca más a la

naturaleza de los impuesto indirectos, pues si bien es cierto que los

depósitos en efectivo constituyen una presunción de riqueza, lo cierto es

4 VILLEGAS, Héctor, Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, 9ª ed., Argentina, Astrea, 2009, p. 165.

5 JARACH, Dino, op. cit., Nota 3, pp. 260-261.

Roberto DÍAZ ROMERO

179

que el objeto del gravamen no toma como base la riqueza misma, sino

operaciones de depósito que no necesariamente reflejan riqueza, y es

precisamente esta situación la que ha generado el cuestionamiento de la

constitucionalidad del Impuesto a los Depósitos en Efectivo, ya que se

considera que no grava al gobernado en función de su verdadera

capacidad contributiva, toda vez que un depósito no puede estimarse

como una manifestación indubitable de riqueza propia del causante y

para el causante, por lo que se soslaya la auténtica potencialidad del

gobernado para contribuir al gasto público en función de sus ingresos

rentas o utilidades, lo que implica una transgresión al principio de

proporcionalidad contemplado en el artículo 31 fracción IV de la

Constitución Federal.

Consideramos conveniente manifestar, aunque sea de manera

sucinta las ventajas e inconvenientes de esta clase de impuestos.

En lo atinente a los impuestos directos, se le reconocen las

siguientes ventajas:

1. Aseguran a la autoridad hacendaria una renta cierta, toda vez que

el rendimiento del impuesto es conocido por el fisco con más o

menos con exactitud.

2. Al conocerse meridianamente el contribuyente-pagador del

impuesto, y con ello las condiciones particulares de éste, es posible

establecer exenciones y deducciones que coadyuven a gravar el

patrimonio del causante en función de su verdadera capacidad

económica, con lo cual se hace posible de mejor manera la

realización de la justicia fiscal.

3. En tiempos de crisis económica, tienen mayor estabilidad y fijeza

que los indirectos, esto es, el monto de su rendimiento no cae

abruptamente, sino que se mantiene sin cambio sustantivos. Se

dice que un impuesto es estable cuando no sigue todas las

oscilaciones de la coyuntura; su rendimiento no aumenta cuando la

producción y las rentas aumenten en periodo de prosperidad; Un

ejemplo de impuesto estable es el impuesto predial.

UBICACIÓN DEL IMPUESTO A LOS DEPÓSITOS EN EFECTIVO DENTRO DE LAS PRINICIPALES CLASIFIACIONES DOCTRINARIAS DEL IMPUESTO

180

Las desventajas que revisten los impuestos de trato son:

1. Generan una hipersensibilidad en el contribuyente, pues se dan

clara cuenta de que no reciben una contraprestación directa e

inmediata por su sacrificio económico.

2. Como los causantes se percatan diáfanamente del quantum de su

obligación fiscal, una cuota elevada genera inconformidad y por

ende una inclinación por realizar prácticas elusivas.

3. Son poco elásticos, pues su tasa, cuota o tarifa tiene mayor fijeza

que en los impuestos indirectos.

4. Se dice que el impuesto es elástico cuando una elevación de la

alícuota impositiva no provoca una contracción de la materia

imponible que anule los efectos del aumento producido.6

5. Estos impuestos dejan sin gravar a un gran sector social, que es

aquel que percibe ingresos inferiores al mínimo de existencia, así

como a los extranjeros de paso y otros.7

Algunas de las ventajas que tienen los impuestos indirectos son:

1. Son poco perceptibles para los que en realidad los pagan, porque

se disimulan bajo el precio de las cosas y se pagan en porciones

muy pequeñas. En efecto, como el consumidor paga el impuesto en

el momento de comprar los productos gravados, resulta que no se

da cuenta de que en el precio va incluido el importe de uno o varios

impuestos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta de que en el

momento de que el impuesto se establece, sí se siente, por que

habrá un aumento en el precio del producto que el vendedor hará

derivar del impuesto, pero después olvidará y se confundirá con el

precio.

2. Son más productivos que los impuestos directos, habida cuenta que

al ser algo difusos por confundirse con el precio, al elevarse la

cuota impositiva, el contribuyente no protestará tanto.

6 DE LA GARZA, Sergio Francisco, Derecho Financiero Mexicano, 28ª ed., México, Porrúa, 2008, p. 395.

7 FLORES ZAVALA, Ernesto, Finanzas Públicas Mexicanas, 34ª ed., México, Porrúa, 2004, p. 272.

Roberto DÍAZ ROMERO

181

3. Amplían considerablemente la base de causantes, pues las

personas pertenecientes al sector de la población que escapa de

los impuestos directos, se convierten en contribuyentes.

4. Son muy elásticos, por lo que generan mayores ingresos al fisco.

Su pago y control es sencillo, por lo que son fácilmente

recaudables. Recordemos que el costo que para el Estado

represente la recaudación del tributo, debe ser mínimo para que el

margen de rendimiento del tributo sea lo mas grande posible.

Algunos consideran que el costo de la recaudación debe ser

máximo del 2% del ingreso obtenido con la contribución. Lo anterior

resulta muy lógico, pues carecería de sentido mantener un

impuesto en cuya recaudación se va la renta que se pretende

obtener con el impuesto.

Las desventajas que revisten los impuestos indirectos son las que

siguen:

1. Suelen ser injustos por que repercuten más sobre los estratos

sociales de escasos recursos que sobre la clase rica. Esto es así,

debido a que su afectación es mayor para el que percibe ingresos

exiguos, pues si bien la tasa que se le aplica es la misma que aquel

que recibe abundantes ingresos, en proporción, el sacrificio

económico más alto para el contribuyente de bajos recursos.

2. No tienen la misma fijeza y estabilidad que los impuesto directo,

dado que en tiempos de crisis o recesión económica, se restringe el

consumo y con ello la captación de ingresos a través de este tipo de

tributos. Los impuestos se estiman inestables cuando siguen

estrechamente las variaciones financieras y/o económicas que se

dan en el país, es decir las oscilaciones coyunturales que se

suscitan al interior de la nación ya sea por motivos políticos,

económicos, financieros o sociales.

3. Provocan una desmoralización cuando las cuotas son demasiado

altas, porque como un alza excesiva de precio puede dar lugar a

una disminución de la demanda, se incita a la falsificación de las

mercancías para compensar el impuesto, o bien al fraude con el

objeto de poder conservar el precio anterior.

UBICACIÓN DEL IMPUESTO A LOS DEPÓSITOS EN EFECTIVO DENTRO DE LAS PRINICIPALES CLASIFIACIONES DOCTRINARIAS DEL IMPUESTO

182

III. IMPUESTO REAL EN OPOSICIÓN A PERSONAL

Los impuestos reales son aquellos que solamente consideran la

riqueza gravada, con soslayo de las condiciones personales del

causante, es decir en esta clase de impuestos el hecho imponible

constituye una manifestación objetiva de riqueza, prescindiendo de la

situación en que se halle la persona del contribuyente.

Los impuestos personales tienen en cuenta la situación particular en

que se encuentra el contribuyente, de tal manera que ponderan los

elementos que integran su capacidad contributiva. En esta clase de

tributo, el ejercicio de la potestad tributaria, exige de una valoración de las

circunstancias económicas personales del sujeto obligado, tales como:

cúmulo de riqueza o rentas de la persona; deducción para un mínimo vital

y cargas de familia.

La personalidad de los impuestos tiende a perfeccionar el principio

de capacidad contributiva como fundamento de aquéllos.

Además, dice Dino Jarach, tiene como consecuencia impedir o

dificultar la traslación, máxime en los casos en los casos en que la renta

gravada consiste en ingresos de fuentes varias, de modo que el impuesto

resultante no se vincula con ninguno de los fenómenos de mercado que

da origen a cada ingreso.8

Así las cosas, debemos estimar al Impuesto a los Depósitos en

Efectivo como un gravamen de tipo real, habida cuenta que se focaliza no

en las circunstancias personales del sujeto obligado, sino en una

expresión objetiva y aislada de riqueza o supuesta capacidad

contributiva, a saber: los depósitos en efectivo, en moneda nacional o

extranjera, que se realicen en cualquier tipo de cuenta que tenga a su

nombre el contribuyente en las instituciones del sistema financiero.

Al ser el Impuesto a los Depósitos en Efectivo un impuesto real, se

centra en la riqueza gravada, en el venero que del que dimana el ingreso,

8 JARACH, Dino, op. cit., Nota 3, p. 264.

Roberto DÍAZ ROMERO

183

y desdeña la potencialidad económica personal del causante, haciendo

una abstracción del sujeto que realiza el depósito.

Debemos destacar que los impuestos personales representan

mayores ventajas para el sujeto pasivo de la relación jurídico-tributaria, ya

que para la determinación de la carga impositiva que habrá de recaer en

el contribuyente se ponderan la condiciones pecuniarias de éste, con lo

cual la contribución deviene más justa pues se acerca más a la auténtica

capacidad económica del causante, mismo que, en tales circunstancias,

habrá de sacrificar una parte adecuada de sus ingresos para contribuir al

gasto público.

Por lo que concierne a los impuestos reales, éstos reportan

mayores ventajas para el fisco, en virtud de que le derivan sustanciales

recursos, toda vez que permiten gravar a todo el mundo, pesando más

sobre el pobre que sobre el rico, ante la propia necesidad de sus

satisfactores, pero también tiene la desventaja para los particulares de

ser más injusto que los directos en algunos casos, por las altas tasas

impositivas, y porque no hay tantas exenciones de la obligación tributaria.

Compartimos la visión de la Doctora Mabarak en el sentido de que

la clasificación de los impuestos reales y personales, que coincide con la

impuestos objetivos y subjetivos, tiene sólo una importancia didáctica,

puesto que una buena técnica jurídica, como acontece en la mayoría de

los sistemas fiscales de casi de todos los países, siempre se da

preferencia sobre el objeto gravado, a la persona que figura como sujeto

del gravamen, por lo que la clasificación anterior, tiene poca relevancia.9

IV. IMPUESTO ESPECIAL EN OPOSICIÓN A GENERAL

El impuesto especial es aquel grava una determinada manifestación

de riqueza, una actividad específica (v.gr. Impuesto al Valor Agregado);

en tanto que los impuestos generales son los que inciden en todas las

manifestaciones de riqueza de una determinada naturaleza, sea en

forma personal o real.

9 MABARAK CERECEDO, Doricela, Derecho Fiscal Aplicado. Estudio específico de los Impuestos, 1ª ed., México,

McGraw-Hill, 2008, p. 46.

UBICACIÓN DEL IMPUESTO A LOS DEPÓSITOS EN EFECTIVO DENTRO DE LAS PRINICIPALES CLASIFIACIONES DOCTRINARIAS DEL IMPUESTO

184

En este tenor, el Impuesto a los Depósitos en Efectivo se considera

como un impuesto de tipo especial, toda vez que su esfera de incidencia

se constriñe una manifestación particular y determinada de riqueza: los

depósitos en efectivo.

V. IMPUESTO ORDINARIO EN OPOSICIÓN A

EXTRAORDINARIO

Son Ordinarios los tributos que fija el Estado en ejercicio de su

potestad tributaria a efecto de solventar las partidas que de manera

regular se fijan en el presupuesto de egresos. En otras palabras, los

rendimientos de esta clase de contribuciones se destinan a cubrir los

gastos ordinarios que realiza el poder público en el ejercicio fiscal.

Los impuestos extraordinarios son los que crea el Estado con el

objeto de allegarse los recursos que le permitan hacer frente a una

eventualidad o situación particular, que exige de gastos inusitados para

solventarla; una vez superada la situación excepcional, el impuesto de

que se trate dejará de cobrarse a los contribuyentes.

El Impuesto a los Depósitos en Efectivo es una contribución

ordinaria, ya que el Estado la estableció como instrumento más de

recaudación que tiene por objeto solventar el gasto público que de

manera normal tiene que erogarse, ya que su justificación no se sostiene

en alguna en el surgimiento de alguna situación atípica que tenga que ser

enfrentada con recursos extraordinarios.

VI. IMPUESTO PROPORCIONAL EN OPOSICIÓN A

PROGRESIVO

Es proporcional el impuesto en el que la tasa del mismo

independientemente de el monto de los ingresos del contribuyente; esta

clase de tributo se exige conforme al coeficiente aplicado a la base

contributiva, que lo hace aumentar o disminuir con base a ésta, tal sería

el caso del Impuesto al Valor Agregado, el cual tiene una tasa fija del

15%.

Roberto DÍAZ ROMERO

185

Un impuesto será progresivo, según el Maestro Mayolo Sánchez,

cuando aumenta la tasa de impuesto a mayor ingreso o riqueza del

contribuyente.10 En este tipo de gravamen la tasa aumenta a medida que

los hace la base impositiva.

Bajo este orden de ideas, el Impuesto a los Depósitos en Efectivo

debe estimarse como una contribución de tipo proporcional, cuenta

habida que la tasa del 2% que fija la ley relativa no varia de forma alguna,

independientemente del monto de los depósitos.

El monto a enterar por concepto de Impuesto a los Depósitos en

Efectivo será mayor en la medida en que los depósitos en efectivo que

realice el contribuyente sean más altos, toda vez que la tasa del 2% se

aplicará a una base gravable de mayor entidad.

VII. IMPUESTO ANALÍTCIO EN OPOSICIÓN A SINTÉTICO

Los impuestos analíticos (también llamado cedular, parcial o parcial)

son aquellos que gravan un elemento específico de una determinada

situación económica, es decir analiza y separa un determinado elemento

del capital del causante. En esta clase de impuestos se proporciona un

tratamiento o modalidad fiscal particular según la fuente de riqueza de

que se trate. Un ejemplo de esta clase de tributo lo encontramos en el

Impuesto Sobre la Renta.

En lo atinente al impuesto sintético (también llamado, general o

universal) recaen sobre una situación económica estimada globalmente,

de tal manera que concentra o agrupa todos los elementos gravables que

obtiene el causante y, de manera compresiva, sobre ellos finca la carga

tributaria.

Bajo este tenor, consideramos que el Impuesto a los Depósitos en

Efectivo es una contribución de tipo sintética o general, ya que grava la

totalidad de las rentas depositadas en efectivo por el causante

soslayando por completo la fuente de la cual dimanan tales rentas.

10

SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Mayolo G., Derecho Tributario, 3ª ed., México, Cárdenas, 2002, p. 366.

UBICACIÓN DEL IMPUESTO A LOS DEPÓSITOS EN EFECTIVO DENTRO DE LAS PRINICIPALES CLASIFIACIONES DOCTRINARIAS DEL IMPUESTO

186

VIII. OTRAS CLASIFICACIONES

El Impuesto a los Depósitos en Efectivo es un impuesto con fines

extrafiscales en oposición a aquel que persigue un fin fiscal, pues su

objetivo, además de ser recaudatorio (fin fiscal), es el de convertirse en

un instrumento que desincentiva la evasión y obligue a los causantes que

se encuentran al margen de la ley a contribuir al gasto público.

El Impuesto a los Depósitos en Efectivo es un impuesto sobre la

riqueza o ingresos, en virtud de que incide sobre el rendimiento o

patrimonio del sujeto obligado, y no sobre bienes o servicios que se

expenden al público (impuesto al consumo).

IX. BIBLIOGRAFÍA

DE LA GARZA, Sergio Francisco. Derecho Financiero Mexicano, 28ª ed.,

México, Porrúa, 2008.

FLORES ZAVALA, Ernesto. Finanzas Públicas Mexicanas, 34ª ed.,

México, Porrúa, 2004.

JARACH, Dino, Finanzas Públicas y Derecho Tributario, 3ª ed., Argentina,

Abeledo-Perrot, 2004.

MABARAK CERECEDO, Doricela. Derecho Fiscal Aplicado. Estudio

específico de los Impuestos, 1ª ed., México, McGraw-Hill, 2008.

MARGÁIN MANAUTOU, Emilio. Introducción al Estudio del Derecho

Tributario, 18ª ed., México, Porrúa, 2005, p. 77.

SÁNCHEZ GÓMEZ, Narciso, Derecho Fiscal Mexicano, 2ª ed., México,

Porrúa, 2001.

SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Mayolo G., Derecho Tributario, 3ª ed., México,

Cárdenas, 2002.

VILLEGAS, Héctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario,

9ª ed., Argentina, Astrea, 2009.

187

EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA Y

SU PÉRDIDA DE AUTONOMÍA

Jesús Javier HERRERA GÓMEZ1.

Sumario: I. Introducción. II. Ley de Justicia Fiscal publicada

el 31 de agosto de 1936, con vigencia a partir del 1º de enero

de 1937. III. Nueva Ley Orgánica del Tribunal Federal de

Justicia Fiscal y Administrativa publicada el 6 de diciembre del

2006 con entrada en vigor el día siguiente. IV. Exposición de

Motivos. V. Conclusiones. VI. Propuesta. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

La pérdida de la inamovilidad de los magistrados es un tema que

cambia las características básicas del Tribunal Federal de Justicia Fiscal

y Administrativa, encargado como su nombre lo indica de dirimir los

conflictos entre los gobernados y la administración pública, por lo que no

debe pasar desapercibido como hasta ahora. En mi opinión este cambio

menoscaba la imparcialidad de este órgano jurisdiccional.

II.- LEY DE JUSTICIA FISCAL PUBLICADA EL 31 DE AGOSTO DE 1936

El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa nació el 1º de

enero de 1937, como un tribunal autónomo con el nombre de Tribunal

Fiscal de la Federación, para encargarse de juzgar la cuestión fiscal

federal, en la Ley de Justicia Fiscal publicada en el Diario Oficial de la

1Licenciado en Derecho por la UNAM; Diplomado del Instituto Internacional de Administración Pública de Paris;

Diplomado en Empresas Públicas y Desarrollo por la Universidad de Paris XI; Especialista en Fiscal por la Facultad de Contaduría de la UACH; Maestro en Impuestos por la Facultad de Contaduría de la UACH; Maestro en Derecho Financiero por la Facultad de Derecho de la UACH; actualmente cursa el Doctorado en Derecho en la Facultad de Derecho de la UACH; profesor de medio tiempo en la Facultad de Derecho de la UACH; autor del libro El contencioso administrativo federal, Editorial Porrúa, México, 2007; es miembro del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México desde junio del 2012; de la Academia Chihuahuense de Estudios Fiscales, A.C. desde enero de 1999; de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados de Chihuahua, A.C. desde 1990; de la Comisión Fiscal del Instituto y Colegio de Contadores Públicos de Chihuahua, A.C. desde 1999; de las Academias de Derecho Fiscal y de Derecho Procesal Fiscal de la Facultad de Derecho de la UACH desde 2005; abogado litigante desde 1995.

EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA Y SU PÉRDIDA DE

AUTONOMÍA

188

Federación el 31 de agosto de 1936. Dicha ley fue promulgada por el

General Lázaro Cárdenas, Presidente Constitucional de los Estados

Unidos Mexicanos en uso de facultades extraordinarias otorgadas por

decreto del 30 de diciembre de 1935.

La autonomía radicaba básicamente en la independencia de los

magistrados que lo integran. Esa independencia derivaba de su

inamovilidad al estilo de los magistrados que integran el Poder Judicial

Federal, el artículo 3º de dicha ley decía: ―Los Magistrados del Tribunal

Fiscal, serán nombrados por el Presidente de la República, a propuesta

de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y con ratificación del

Senado, en los términos de la fracción II del artículo 76 de la

Constitución; durarán en su cargo seis años y no podrán ser removidos

sino en los casos en que puedan serlo constitucionalmente los

funcionarios del Poder Judicial de la Federación. La remoción será

acordada por el Presidente de la República y sometida a la ratificación del

Senado‖.

Conforme a lo anterior, una vez transcurrido el primer periodo de seis

años sin ser removidos, los magistrados adquirían inamovilidad, en virtud

al contenido del artículo 97 de la Constitución Federal que prescribe: ―Los

Magistrados de Circuito y los Jueces de Distrito serán nombrados y

adscritos por el Consejo de la Judicatura Federal, con base en criterios

objetivos y de acuerdo a los requisitos y procedimientos que establezca la

ley. Durarán seis años en el ejercicio de su encargo, al término de los

cuales, si fueran ratificados o promovidos a cargos superiores, sólo

podrán ser privados de sus puestos en los casos y conforme a los

procedimientos que establezca la ley‖.

En mi opinión, la independencia y consecuente imparcialidad de los

magistrados del Tribunal a pesar que eran propuestos por la Secretaría

de Hacienda y Crédito Público, (parte en los juicios ventilados ante el

nuevo tribunal), derivaba de dicha inamovilidad, dado que la permanencia

en el puesto dependía sólo de la primera ratificación, a partir de la cual,

una vez lograda, perderían la magistratura solo por faltas graves, no por

Jesús Javier HERRERA GÓMEZ

189

decisiones externas. Su puesto estaba protegido de presiones políticas

hasta su jubilación.

La adscripción del Tribunal al Poder Ejecutivo o al Poder Judicial de la

Federación resultaba inocua, dado que lo importante era que a los

magistrados se les trataba, en cuanto a su inamovilidad como a los del

Poder Judicial de la Federación.

III. NUEVA LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA

FISCAL Y ADMINISTRATIVA PUBLICADA EL 6 DE DICIEMBRE DEL

2006 CON ENTRADA EN VIGOR EL DÍA SIGUIENTE

Esta nueva ley establece un criterio distinto de inamovilidad de los

magistrados del Tribunal, diverso al del Poder Judicial de la Federación.

No solo termina con la equiparación en cuanto a la inamovilidad de

ambos tipos de magistrados, sino que se las quita. El artículo 5º

establece:

“Los Magistrados de Sala Superior serán nombrados por un

periodo de quince años improrrogables, los que se computarán

a partir de la fecha de su nombramiento.

Los Magistrados de Sala Regional y los Magistrados

Supernumerarios de Sala Regional serán nombrados por un

periodo de diez años, los que se computarán a partir de la

fecha de su nombramiento.

Las personas que hayan concluido el periodo para el que

fueron nombradas como Magistrados de Sala Regional, podrán

ser consideradas para nuevos nombramientos‖.

Como puede entenderse del precepto trascrito, los magistrados del

Tribunal ya no son, una vez ratificados inamovibles hasta su jubilación, el

periodo se limita a 10 años. No debe pasar desapercibido que los

magistrados pueden ser nombrados para un segundo periodo de otros 10

años, aspecto que está sujeto a la voluntad absoluta del Presidente de la

EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA Y SU PÉRDIDA DE

AUTONOMÍA

190

República, quien no está obligado a hacerlo dado que el magistrado que

termina el periodo no adquiere derecho alguno para el siguiente. Esto se

explica de manera nítida en la exposición de motivos de la iniciativa

suscrita por el Senador Jorge Zermeño Infante, del 7 de febrero del 2006,

en donde se argumenta que los magistrados que terminan el periodo no

pueden continuar en el cargo generando derechos sobre el puesto dada

la prohibición expresa que para ello establece la Ley Federal de

Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos en el

artículo 8º, fracción VIII, que dispone: ―Todo servidor público tendrá las

siguientes obligaciones: VIII.- Abstenerse de ejercer las funciones de un

empleo, cargo o comisión, por haber concluido el período para el cual se

le designó, por haber sido cesado o por cualquier otra causa legal que se

lo impida;‖.

IV. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

La exposición de motivos citada en el punto anterior se refiere a la

pérdida de la inamovilidad de los magistrados como una cuestión dada

por sentada. No expresa la razón que tuvo en consideración para tal

cambio, únicamente argumenta que es benéfica, argumento en mi

opinión engañoso, dado que envuelve precisamente la perdida de la

inamovilidad, por su importancia me permito trascribir la parte relevante:

―En efecto, se prevé que los Magistrados de Sala Superior

sean nombrados por un único período de quince años, mientras

que los Magistrados de Sala Regional y Magistrados

Supernumerarios de Sala Regional sean nombrados por

períodos de diez años, ambos lapsos computados a partir de la

fecha de los respectivos nombramientos.

Como podrá apreciar esta alta Asamblea, la presente

Iniciativa sugiere ampliar el período de ejercicio del encargo de

los Magistrados de Sala Regional, el cual venía siendo de seis

años, a efecto de prever un mayor tiempo de permanencia en

el mismo, lo que conlleva a garantizar una mayor continuidad

en la formulación y aplicación de criterios jurídicos emitidos por

los Magistrados integrantes de las Salas Regionales y a la

Jesús Javier HERRERA GÓMEZ

191

estrategia de efectividad instaurada en las mismas, todo ello

con el fin de alcanzar el imperativo constitucional de la

impartición de justicia pronta y expedita en las materias fiscal y

administrativa. En ese mismo tenor, esta Iniciativa tiende a

asegurar un plazo mayor de estabilidad a los Magistrados

durante el desempeño de su encomienda.

Atendiendo a este propósito de continuidad, se plantea que

los Magistrados de Sala Regional que concluyen su período de

diez años, puedan ser considerados por el Presidente de la

República para ser nuevamente nombrados en dicho encargo

por lapsos iguales de diez años.

En cuanto a los Magistrados de Sala Superior, se establece

que éstos duren en su encomienda un único período de quince

años -límite igual al previsto para los Ministros de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación-, a diferencia del texto vigente

que prevé un lapso idéntico pero dividido en dos lapsos, uno

inicial de seis años y otro de nueve años.‖

Cabe destacar que en principio, cuando algo se cambia es porque ya

no sirve, de manera que la primera parte de la explicación de un cambio

es la exposición de las razones que determinan que el objeto de cambio

ya no sirve, aspecto que no se hizo en la iniciativa. Se pretende hacer

aparecer que el beneficio es para los magistrados, cuando en la ley

anterior, vigente a partir del 15 de diciembre de 1995 y que era heredera

de la Ley de Justicia Fiscal, establecía lo siguiente: Artículo 3º último

párrafo: ―Los magistrados del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y

Administrativa únicamente podrán ser privados de sus puestos en los

casos y de acuerdo con el procedimiento aplicable para los magistrados y

los jueces inamovibles del Poder Judicial de la Federación‖.

EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA Y SU PÉRDIDA DE

AUTONOMÍA

192

V. CONCLUSIONES

En mi opinión, la pérdida de la inamovilidad de los magistrados del

Tribunal esta injustificada por el Poder Legislativo. El argumento para el

lego en la materia, consistente en que se ampliaba el periodo en la

magistratura de 6 a 10 años es absolutamente engañoso, ya que lo que

sucede en realidad es que antes el magistrado debía esperar 6 años para

ser ratificado y luego obtener la inamovilidad hasta la jubilación y hoy solo

debe esperar los 10 años para abandonar el puesto por disposición del

artículo 8º fracción VIII de la Ley Federal de Responsabilidades

Administrativas de los Servidores Públicos antes citada.

Lo grave para los gobernados es que ahora los magistrados ven en el

Presidente de la República al único funcionario que los puede volver a

contratar para un segundo periodo de 10 años, de manera que durante su

primer periodo lo único que humanamente estarán buscando es

precisamente la nueva contratación. Ello implica quedar bien con el

Presidente de la República o sus agentes, como son los servidores

públicos que forman parte del Servicio de Administración Tributaria, y

para ello, en caso de duda resolverán pro Fisco, o pro Estado en general.

Las estadísticas no mienten, o, no mienten mucho, pero se puede

apreciar que las nulidades han ido sensiblemente a la baja y eso lo

podemos apreciar quienes litigamos ante el Tribunal.

VI. PROPUESTA

Se propone volver al origen, es decir a la equiparación de los

magistrados del Tribunal con los del Poder Judicial Federal otorgándoles

inamovilidad.

VII. BIBLIOGRAFÍA NAVA NEGRETE, Alfonso, Legislación comparada de justicia

administrativa, editada por el Tribunal Fiscal de la Federación, México

1987.

Jesús Javier HERRERA GÓMEZ

193

Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa,

vigente, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de

diciembre de 2006.

Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa,

abrogada, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 15 de

diciembre de 1995.

Ley de Justicia Fiscal, abrogada, publicada en el Diario Oficial de la

Federación el 31 de agosto de 1936.

Exposición de Motivos de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia

Fiscal y Administrativa vigente, Cámara de Diputados,

http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lotfjfa.htm

EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA Y SU PÉRDIDA DE

AUTONOMÍA

194

195

LA MECÁNICA DEL IVA CONSTITUYE UN FRAUDE AL PRINCIPIO DE

GENERALIDAD DE LA OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A LOS GASTOS

PÚBLICOS

Jesús Javier HERRERA GÓMEZ1.

Sumario: I. Introducción. II. Paradoja del IVA. III. Mecánica

del IVA IV.- El antiguo impuesto sobre ingresos mercantiles.

IV. Las exposiciones de Motivos. V. Conclusiones. VI.

Propuesta. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

El impuesto al valor agregado no lo pagan las empresas, sólo los

consumidores finales no empresarios, violentándose el principio

fundamental en materia de impuestos basado en la idea de que todos

debemos pagarlos. En efecto, el objeto de los impuestos y por ende del

IVA es cubrir el gasto público, de manera que el razonamiento envuelve

el principio que establece que todos debemos contribuir a solventar el

gasto público. Es impensable que solo algunos tengan tal obligación. El

gasto público es de todos y entre todos debemos cubrirlo. Esa idea esté o

no esté en la ley fundamental está aceptada de manera general, de modo

que constituye un principio general tanto de la ética2 como del derecho3.

1Licenciado en Derecho por la UNAM; Diplomado del Instituto Internacional de Administración Pública de Paris;

Diplomado en Empresas Públicas y Desarrollo por la Universidad de Paris XI; Especialista en Fiscal por la Facultad de Contaduría de la UACH; Maestro en Impuestos por la Facultad de Contaduría de la UACH; Maestro en Derecho Financiero por la Facultad de Derecho de la UACH; actualmente cursa el Doctorado en Derecho en la Facultad de Derecho de la UACH; profesor de medio tiempo en la Facultad de Derecho de la UACH; autor del libro El contencioso administrativo federal, Editorial Porrúa, México, 2007; es miembro del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México desde junio del 2012; de la Academia Chihuahuense de Estudios Fiscales, A.C. desde enero de 1999; de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados de Chihuahua, A.C. desde 1990; de la Comisión Fiscal del Instituto y Colegio de Contadores Públicos de Chihuahua, A.C. desde 1999; de las Academias de Derecho Fiscal y de Derecho Procesal Fiscal de la Facultad de Derecho de la UACH desde 2005; abogado litigante desde 1995. 2 Ciencia que estudia la moral.

LA MECÁNICA DEL IVA CONSTITUYE UN FRAUDE AL PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LA

OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A LOS GASTOS PÚBLICOS

196

En ese sentido la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos establece en su artículo 31, fracción IV que los mexicanos

están obligados a contribuir a los gastos públicos de la manera

proporcional y equitativa que establezcan las leyes. El Código Fiscal de la

Federación4 extiende la obligación a todas las personas físicas o morales.

El criterio de contribuir al gasto público como una obligación general, está

contenida en las constituciones que han regido a la república desde su

fundación5.6

La herramienta del Estado para lograr la contribución a los gastos

públicos son las leyes fiscales. La característica esencial de una ley es su

generalidad, de manera que en ella se subsume la generalidad natural de

las contribuciones. La ley fiscal además de establecer la generalidad de

las contribuciones requisito sine qua non, debe contener criterios de

ponderación en equidad y proporcionalidad.

La idea de generalidad envuelve la circunstancia de que toda persona

que realice los actos objeto de la ley impositiva, automáticamente se

convierte en sujeto pasivo de la contribución correspondiente, de manera

que debe pagar el impuesto o derecho respectivo.

En cuanto al IVA, como condición para comprender la magnitud del

problema, se deben tomar en cuenta que el presupuesto de ingresos del

Gobierno Federal contenido en la Ley de ingresos para el 2013, se fija en

la cantidad de: $2,498,646.5 millones de pesos. El 33% proviene de

impuesto sobre la renta y el 25% del impuesto al valor agregado.

El impuesto al valor agregado esta clasificado como impuesto indirecto

a diferencia del impuesto sobre la renta que esta clasificado como

impuesto directo. Además el IVA se clasifica como impuesto al consumo

3 Ciencia que estudia las normas jurídicas.

4 Artículo 1º del Código Fiscal de la Federación: ―Las personas físicas y las morales, están obligadas a contribuir

para los gastos públicos conforme a las leyes fiscales respectivas‖. 5 La Constitución del 4 de octubre de 1824, en su artículo 50, fracción VIII establecía que: ―Las facultades

exclusivas del congreso general, son las siguientes: VIII.- Fijar los gastos generales, establecer las contribuciones necesarias para cubrirlos, arreglar su recaudación, determinar su inversión, y tomar anualmente cuentas al gobierno‖. Fuente: http://www.diputados.gob.mx/biblioteca/bibdig/const_mex/const_1824.pdf 6 La Constitución de 1857 en su artículo 31, fracción IV establecía: ―Es obligación de todo mexicano: II.- Contribuir

para los gastos públicos, así de la federación como del Estado y municipio en que resida, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes‖. Fuente: http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/conshist/pdf/1857.pdf

Jesús Javier HERRERA GÓMEZ

197

a diferencia del ISR que se clasifica como impuesto a las utilidades o

renta. El impuesto sobre la renta se aplica a la diferencia que queda de

restar a los ingresos acumulables las deducciones autorizadas, es decir a

la utilidad, mientras que el impuesto al valor agregado se aplica al valor

de las operaciones de importaciones, de ventas, de arrendamientos y de

prestación de servicios independientes.

II. PARADOJA DEL IVA

El impuesto al valor agregado no lo paga el que lo causa. Es decir, no

lo paga el que vende, el que da en arrendamiento o el que presta

servicios independientes, sino que éstos esencialmente empresarios o

profesionistas independientes lo traslada al que consume sus productos o

servicios. El consumidor paga el IVA al proveedor y éste lo entrega al

fisco. El proveedor no paga IVA solo lo recauda.

III. MECÁNICA DEL IVA

La Ley del Impuesto al Valor Agregado establece que en su artículo 1º,

que están obligadas al pago del impuesto a una tasa del 16% sobre el

valor de las operaciones, las personas físicas y morales que: enajenen

bienes, presenten servicios independientes, otorguen el uso o goce

temporal de bienes, o importen bienes. Sin embargo el mismo artículo 1º

establece que tales obligados trasladaran dicho impuesto, en forma

expresa y por separado, a las personas que adquieran los bienes, los

usen o gocen temporalmente o reciban los servicios, de manera que el

sacrificio fiscal recae sobre el consumidor.

En este eslabón o engrane del impuesto no se rompe la generalidad

de la ley, dado que todos somos consumidores. El comerciante debió

haber comprado las mercancías que ahora enajena, de manera que ya

pagó ex ante el tributo a su proveedor, quien a su vez lo causó y se lo

trasladó.

LA MECÁNICA DEL IVA CONSTITUYE UN FRAUDE AL PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LA

OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A LOS GASTOS PÚBLICOS

198

La perversidad radica en que cuando el empresario o prestador de

servicios paga impuesto al valor agregado a sus proveedores genera un

saldo a favor exactamente por el monto del impuesto que le fue

trasladado y que en consecuencia pagó. Ese saldo a favor puede ser

acreditado al momento de enterar el impuesto trasladado a sus clientes, y

en caso de sobrantes solicitar su devolución7. Esto no lo puede hacer el

consumidor distinto a los ―proveedores‖encarnados en empresarios o

prestadores de servicios independientes. Los empleados bajo el régimen

laboral o de honorarios asimilables a sueldos, los estudiantes, las

personas que ejerzan el comercio de manera informal, los pequeños

contribuyentes, no tienen derecho a generar el saldo a favor por el IVA

que pagan a susproveedores, de manera que el impuesto finalmente

incrementa el precio del bien o servicio que consumen.

IV. EL ANTIGUO IMPUESTO SOBRE INGRESOS MERCANTILES

El impuesto sobre ingresos mercantiles fue sustituido por el IVA. Aquel

impuesto gravaba con un 4% el valor de cada operación de compraventa

de mercancías. De cada operación de enajenación el 4% era para el

Fisco. Este impuesto lo pagaban tanto los proveedores como los

consumidores.

IV.- LAS EXPOSICIONES DE MOTIVOS DE LA LEY DEL IMPUESTO AL

VALOR AGREGADO

En la exposición de motivos del Ejecutivo de este nuevo impuesto del

30 de noviembre del 1978, se justificó el cambio del impuesto sobre

ingresos mercantiles al impuesto al valor agregado con los siguientes

argumentos:

―Existe la conciencia en el público de que paga el impuesto federal

sobre ingresos mercantiles sólo con la tasa general de 4%, sobre el

precio de los bienes y servicios que adquiere; pero, en general, no

7 Artículo 4º y demás relativos de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.

Jesús Javier HERRERA GÓMEZ

199

puede percatarse de las numerosas ocasiones en las que un bien, al

pasar de una mano a otra, volvió a causar el mismo 4%; ya que el

efecto repetitivo del gravamen queda totalmente oculto en el precio de

los bienes y servicios.

Los estudios económicos y el análisis de las estadísticas determinan

que en promedio los consumidores pagan más del 10% por los bienes

o servicios que adquieren, como consecuencia de la carga oculta que

provoca el efecto repetitivo del actual impuesto sobre ingresos

mercantiles.

Una consecuencia grave de este efecto acumulativo es que afecta

más severamente a bienes que consume la mayoría de la población y

que son producidos y distribuidos por empresas medianas o pequeñas

que, al no disponer de capital suficiente, sólo pueden hacerse cargo de

alguna de las etapas del proceso económico, teniendo que acudir a

otros productores e intermediarios para que realicen las restantes. En

esta forma, es el consumo más generalizado de la población y en

particular, el de los habitantes de las regiones más modestas o

apartadas, el que soporta la mayor carga fiscal.

En cambio, el consumo de la población de mayores recursos suele

estar atendido por grandes empresas, cuyas disponibilidades de capital

les permite eliminar intermediarios y, consecuentemente, disminuir la

carga fiscal sobre los bienes o servicios que proporcionan.

Por la circunstancia apuntada fue necesario crear, en el impuesto

federal sobre ingresos mercantiles, tasas especiales más altas que la

general para restablecer el equilibrio entre los bienes poco gravados y

consumidos por población de mayor capacidad económica, en relación

con aquellos que llegan a la población de menores recursos, cuyo

consumo resulta excesivamente gravado Sin embargo, las tasas

especiales tienen defectos en su aplicación y frecuentemente han

afectado a pequeños productores o han favorecido la importación o el

contrabando de mercancías extranjeras.

LA MECÁNICA DEL IVA CONSTITUYE UN FRAUDE AL PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LA

OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A LOS GASTOS PÚBLICOS

200

Para eliminar los resultados nocivos del impuesto en cascada, la

generalidad de los países han abandonado sus impuestos tradicionales

a las ventas, similares a nuestro impuesto sobre ingresos mercantiles

y, en su lugar han adoptado el impuesto al valor agregado que destruye

el efecto acumulativo del gravamen en cascada y la influencia que la

misma ejerce en los niveles generales de precios, elimina la

desigualdad en la carga fiscal que favorece a los artículos de consumo

suntuario en relación con los bienes que adquiere la generalidad de la

población, hace desaparecer la ventaja competitiva de las mayores

empresas frente a las medianas y pequeñas y favorece la exportación.

El impuesto al valor agregado que se propone en esta Iniciativa, se

debe pagar también en cada una de las etapas entre la producción y el

consumó; pero el impuesto deja de ser en cascada, ya que cada

industrial o comerciante al recibir el pago del impuesto que traslada a

sus clientes, recupera el que a él le hubieran repercutido sus

proveedores y entrega al Estado sólo la diferencia. En esta forma, el

sistema no permite que el impuesto pagado en cada etapa influya en el

costo de los bienes y servicios y al llegar éstos al consumidor final no

llevan disimulada u oculta en el precio, carga fiscal alguna.

Con el impuesto que se propone resultará la misma carga fiscal para

los bienes por los que deba pagarse, independientemente del número

de productos e intermediarios que intervengan en el proceso

económico, lo que permite suprimir numerosos impuestos especiales

que gravan la producción o venta de primera mano.

Para lograr una recaudación equivalente a la actual del impuesto

sobre ingresos mercantiles, el nivel de la tasa tendría que ser superior

a 10% sobre el valor agregado de los bienes y servicios considerados.

Sin embargo, la Iniciativa propone que la tasa del impuesto sea de

10%, a efecto de evitar presiones injustificadas a los niveles de precios

y atendiendo a la dificultad, al entrar en vigor la ley, de reconocer el

monto del impuesto sobre ingresos mercantiles que ya tendrán

Jesús Javier HERRERA GÓMEZ

201

incorporado en sus precios los inventarios de la industria y del

comercio.‖8

Como puede observarse, la exposición de motivos en ninguna parte

revela o tiene por objetivo que los proveedores no pagaran el impuesto.

La aberración deriva de la mecánica del impuesto establecido en la ley.

V. CONCLUSIONES

1.- El impuesto al valor agregado solo lo pagan los consumidores que

no tengan posibilidad de acreditarlo.

2.- Este impuesto al valor agregado no lo pagan las empresas

formalmente establecidas, liberándolas de la carga fiscal que si tenían

cuando regía el impuesto federal sobre ingresos mercantiles.

3.- Lo anterior implica un privilegio de la clase empresarial compuesta

de industriales, comerciantes y prestadores de servicios,

VI. PROPUESTA

Con el objeto de remediar el efecto liberatorio de la carga fiscal de los

proveedores, empresarios y prestadores de servicios independientes, que

genera la mecánica del impuesto, se propone que solo se les permita

acreditar un porcentaje del saldo a favor que se genere por los pagos que

realizan a sus proveedores.

Este cambio armonizaría la carga fiscal entre consumidores y

proveedores que actualmente se encuentra solo a cargo de aquéllos.

VII. BIBLIOGRAFÍA PUGLIESE, Mario, Instituciones de derecho financiero, Editorial Porrúa,

Primera Edición en español, México 1936, reimpresión México 1976.

8http://legislacion.scjn.gob.mx/LF/DetalleProcesoLeg.aspx?IdLey=703&IdRef=1&IdProc=1

LA MECÁNICA DEL IVA CONSTITUYE UN FRAUDE AL PRINCIPIO DE GENERALIDAD DE LA

OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A LOS GASTOS PÚBLICOS

202

FLORES ZAVALA, Ernesto, Elementos de finanzas públicas mexicanas,

Editorial Porrúa, vigésimo segunda edición, México 1980.

Ley del Impuesto al Valor Agregado vigente.

Exposición de motivos de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.

203

BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO

Enrique Antonio CARRETE SOLÍS

SUMARIO: I. Introducción. II. Evolución del Litisconsorcio. III. La doctrina

extranjera en relación al Litisconsorcio. IV. La doctrina mexicana en

torno al Litisconsorcio. V. La evolución del Litisconsorcio en la

Jurisprudencia Mexicana. VI. Conclusiones

I. INTRODUCCIÓN

Una de las instituciones más controvertidas del Procedimiento Civil, es

el litisconsorcio, tan antiguo como el derecho romano, y tan recurrida

como los presupuestos procesales, no obstante lo anterior, a la fecha en

nuestra entidad federativa, el Código de Procedimientos Civiles no lo

regula.

Hablar del litisconsorcio, implica necesariamente aludir a la pluralidad

de partes, pluralidad de sujetos, pluralidad de acciones, de la

acumulación de juicios, de los presupuestos procesales, del concepto de

parte, y de su regulación por la Suprema Corte de Justicia de la Nación

en el derecho mexicano.

De conformidad con el artículo 14 párrafo segundo, de la Constitución

General de la República, se regula lo inherente a la garantía de

audiencia, la cual viene a ser un derecho que tienen los ciudadanos

frente a las autoridades administrativas, judiciales y del poder legislativo,

en el sentido de que se consigne en sus leyes los procedimientos

necesarios para que se oiga a los interesados y se les dé la oportunidad

de defenderse, es decir, de rendir pruebas y formular alegatos en todos

aquellos casos en que se comprometan sus derechos, e inclusive estar

en la aptitud de poder impugnar la sentencia que resuelva el juicio.

Por otra parte, el segundo párrafo del artículo 17 constitucional,

establece textualmente, que toda persona tiene derecho a que se le

BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO

204

administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en

los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de

manera pronta, completa e imparcial.

El litisconsorcio, se encuentra regulado en el Código de

Procedimientos Civiles del Distrito Federal, en diversas legislaciones de

los Estados, e inclusive en el Código de Comercio; sin embargo, nuestro

Código de Procedimientos Civiles del Estado de Chihuahua, se ha visto

rezagado en el sentido de que no regula la indicada figura procesal, lo

cual trae como consecuencia de que las partes litigantes queden sujetas

en el juicio a los diversos criterios jurisprudenciales que muchas veces en

forma indiscriminada son aplicados por los Jueces, tanto de primera

como de segunda instancia, e inclusive, se llega a analizar hasta el

pronunciamiento de la sentencia definitiva, razón por la cual, el objeto del

presente trabajo es hacer una breve referencia histórica y doctrinal del

litisconsorcio en México, y de sus necesidades en el Código de

Procedimientos Civiles para el Estado de Chihuahua.

II. EVOLUCIÓN DEL LITISCONSORCIO

A. El Litisconsorcio en el Derecho Romano

Comenta Cipriano Gómez Lara, que el litisconsorcio implica la

presencia de dos o más personas físicas o morales figurando como

actoras contra un solo demandado, o un actor contra varios demandados

o, finalmente, varios actores contra varios demandados; cuando esto

suceda se dice que en el proceso existe una pluralidad de partes

originándose la institución denominada litisconsorcio1.

El litisconsorcio implica la presencia de varias personas en un juicio

con la misma calidad de parte, ya sea como actores, o bien como

demandados, y esa sola circunstancia implica una serie de problemas

que para su comprensión, previamente es importante remontarnos a sus

antecedentes históricos, específicamente en el Derecho Romano, el

1GOMEZ LARA, Cipriano. Derecho Procesal Civil. Colección Textos Jurídicos Universitarios. Sexta Edición.

Oxford University Press-Harla México, Página 318.

Enrique Antonio CARRETE SOLÍS

205

litisconsorcio no pertenece a la época clásica, no hay constancia de la

existencia de una terminología concreta ni de haberse acuñado una única

expresión para designar a éste fenómeno procesal, se habla

indistintamente de lis communis, causa communis y lis plurium

personarum2.

Comenta Eduardo Pallares Portillo en su obra Historia del Derecho

Procesal Civil Mexicano3, cuando cita a las leyes procesales del

CorpusIuris, se hace referencia en el libro VI, título I, a la acumulación de

acciones Dig LXI, Tít. II. Asimismo, se hace hincapié de que en la

acumulación de acciones, no se debe permitir al actor dividir la

continencia de la causa, es decir, válidamente se puede hablar de que el

antecedente más remoto del litisconsorcio se encuentra en el Corpus

Iuris.

De igual manera otros autores señalan los antecedentes históricos de

la acumulación de acciones, como referencia a la cual se ha venido

estudiando el litisconsorcio, encontrándolos básicamente en el Derecho

Romano y en las Partidas; si bien, su regulación su presencia en la ley

escrita, no se ha manifestado como una constante, sino más bien habría

que hablar del silencio legislativo, y en parte, doctrinal, desde las partidas

hasta la ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, pese a que estuviera

presente en el foro o en los usos del mismo4.

B. El Litisconsorcio en el Derecho Español

En el Derecho Procesal Español antecesor del que rigió en México. En

el año 693 en el Código denominado Fuero Juzgo, específicamente en la

ley XXXI, en el tít. II del libro II, se encuentra las siguientes disposiciones:

―Ley III. Ordenaba que cuando varias personas litigaran juntas,

nombraran uno o dos de los suyos que los representarán en el juicio‖5.

El Código Fuero Real que fue expedido a fines del año 1253-1254, y

se dio como fuero especial a las municipalidades de Aguilar de Campos, 2 ROMERO SEGUEL, Alejandro. Revista Chilena de Derecho, Volumen 25, número 2, Página 388.

3 PALLARES PORTILLO, Eduardo. Historia del Derecho Procesal Civil Mexicano. Universidad Nacional

Autónoma de México, Página 29. 4 VIDAL PEREZ, María Fernanda. El Litisconsorcio en el Proceso Civil. Primera Edición. Página 41.

5 Ibid, Página 53.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO

206

Burgos, Valladolid, y otros pueblos. Está dividido en cuatro libros,

ocupándose el primero en doce títulos de la fe católica, de las leyes, de

los alcaldes, de los voceros, de los personeros, contratos válidos y cosas

litigiosas, y en el índice de las leyes procesales del Fuero Real,

encontramos el lib. II, tít. I, Ley VI, que alude al representante común6.

C. El Litisconsorcio en el Derecho Mexicano.

En el Derecho Mexicano, los jurisconsultos José Castillo Larrañaga y

Doctor Rafael de Pina en su obra titulada Instituciones del Derecho

Procesal Civil, nos suministran los siguientes datos relativos a la historia

del Derecho Procesal Civil Mexicano a partir de la Independencia de

nuestra nación7:

―El Derecho Procesal del México independiente. Como es sabido, la

proclamación de la independencia no surtió el efecto fulminante de

acabar con la vigencia de las leyes españolas en México. Siguieron

rigiendo, después de este trascendental acontecimiento político la

recopilación de Castilla, el Ordenamiento Real, el Fuero Real, el Fuero

Juzgo, y el Código de las Partidas‖

El estudio del Derecho Procesal Mexicano desde el punto de vista

histórico, no se puede abordar sin el conocimiento previo, siquiera sea

superficial, del Derecho Procesal Español, ello como consecuencia de

que el derecho español se aplicó durante la colonia y porque en México la

legislación procesal civil de la época independiente está inspirada y tiene

sus raíces en el derecho procesal español, sin soslayar que el Derecho

Romano estuvo vigente en España cuando ésta fue provincia de Roma.

Asimismo, debe decirse que la Ley de Procedimientos que tuvo ese

carácter fue el Código de 1872, tomado en gran parte de la Ley Española

de 1855.

Posteriormente, el Código de 1875 fue sustituido por el de fecha 15 de

septiembre de 1880, cuya exposición de motivos fue redactada por José

6 Ibid, Página 67.

7 Ibid, Página 143.

Enrique Antonio CARRETE SOLÍS

207

María Lozano. El Código de 1880 responde a la misma orientación que el

de 1872.

El Código de 1880, estuvo vigente muy pocos años en virtud de que el

15 de mayo de 1884 se publicó otro nuevo, que en sus rasgos

fundamentales continuó con las características de la Legislación Procesal

Civil Española.

El Maestro Oscar Cruz Barney8, precisa que en Materia Procesal Civil

para el Distrito Federal, tomando como precedente los Códigos

Procesales de 1872, 1880 y 1884, se formuló un nuevo Código de

Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, publicado en el Diario

Oficial de la Federación del 1º al 21 de septiembre de 1932, y empezó a

regir el 1º de octubre de ese año. El 25 de mayo de 2000 se publicó en la

Gaceta Oficial del Distrito Federal el decreto por el que se derogan,

reforman y adicional diversas disposiciones del Código Civil para el

Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia

Federal y del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal,

modificándose la denominación del Código Civil para el Distrito Federal

en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, para

denominarse Código Civil para el Distrito Federal. Esta modificación entró

en vigor conforme al 1º Transitorio el 1º de junio de 2000. El 29 de mayo

de 2000 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el

que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Civil para

el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia

Federal, del Código Federal de Procedimientos Civiles, modificándose la

denominación del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común

y para toda la República en Materia Federal. Esta modificación entró en

vigor conforme al 1º Transitorio a los nueve días de su publicación en el

Diario Oficial de la Federación.

En nuestro Estado, es durante el gobierno de Miguel Ahumada,

Gobernador Constitucional del Estado Libre y Soberano del Estado de

Chihuahua, que en 1899 pone en vigor por primera vez el Código de

Procedimientos Civiles, destacándose en dicho cuerpo de leyes el

8 CRUZ BARNEY, Oscar. La Codificación en México. Primera Edición. Editorial Porrúa 2010. Página 66.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO

208

artículo 21 en el cual se reconoce la pluralidad de acciones, es decir, es

casi idéntica a la redacción de nuestro Código aún vigente del 23 de

marzo de 1974, actualmente reconocida en el artículo 31 que también

regula la pluralidad de acciones.

III. LA DOCTRINA EXTRANJERA EN RELACIÓN AL

LITISCONSORCIO

A. La Doctrina Italiana de Giussepe Chiovenda

Uno de los más relevantes procesalistas de Italia Giussepe

Chiovenda9, sostiene que puede haber pluralidad de partes: se trata

entonces de la unión de varias demandas en un procedimiento único.

Pero toda parte, en cuanto es sujeto activo o pasivo de una demanda,

entra dentro de la posición de actor o de demandado. Así en el

litisconsorcio pasivo por ejemplo, tenemos un demandante contra varios

demandados: el litisconsorcio no se concibe ya como una sociedad, sino

como una pluralidad de partes autónomas debiendo distinguirse el caso

en que sean posibles juicios separados (litisconsorcio simple) y el caso

en el que el juicio deba ser, como por ejemplo, en el juicio de división,

necesariamente único respecto de todos (litisconsorcio necesario).

B. La Doctrina Uruguaya de Eduardo Couture

El procesalista Uruguayo Eduardo Couture10, afirma que la palabra

litisconsorcio, halla su etimología en la locución latina litis consortium,

formada por litis: “contienda”, y consortium, “conjunto‖, y sors, tis:

“destino o suerte”, así, en el litisconsorcio hay una pluralidad de

personas que forman una sola parte. Todas las quien lo conforman

corren, como parte única, el mismo destino en el proceso. Si son varias

las personas que forman a la parte actora, se dice que el litisconsorcio es

activo; por el contrario, si los sujetos de derecho que participan como

parte atacada son varios, el litisconsorcio será pasivo.

9 Chiovenda Giussepe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen II. Cárdenas Editor y Distribuidor.

Página 287. 10

Diccionario Histórico Judicial de México. Tomo II. Página 1056.

Enrique Antonio CARRETE SOLÍS

209

Los integrantes de la parte con la pluralidad de personas en un

proceso jurisdiccional reciben el nombre de litisconsortes, es decir, el que

litiga por la misma causa interés de otro, formando con él una sola parte,

ya sea actor o del reo demandado en el pleito.

Es importante destacar que Couture hace una distinción clara de lo

que es el litisconsorcio a la pluralidad de partes, toda vez que en esta

última hipótesis, se debe entender que se trata de un procedimiento en el

que se presentan diversas partes, las cuales intervienen por distintos

motivos, sin embargo actúan unidas, pero a diferencia del litisconsorcio,

no necesariamente correrán la misma suerte, esto es, la suerte de cada

parte en el proceso múltiple dependerá de la forma como pruebe su

pretensión o defensa y los resultados en el fallo pueden ser diversos para

cada litigante.

C. La Doctrina Argentina de Hugo Alsina

En la opinión de Hugo Alsina11, el litisconsorcio se da en el caso de

que varias personas actúen en la posición de actores o que el actor litigue

frente a varios demandados, los que ocupan una misma posición en el

proceso se encuentran en el estado de litisconsorcio, del cual derivan

diversas situaciones procesales que varían según las circunstancias.

Puede haber así varios actores frente a un demandado (litisconsorcio

activo) o un actor frente a varios demandados (litisconsorcio pasivo) o

varios actores frente a varios demandados (litisconsorcio mixto).

Por lo general, el litisconsorcio se forma al comienzo del pleito

mediante la acumulación subjetiva de acciones, y es por ello que es

común que tanto la doctrina como la legislación a lo largo de la historia

han identificado a ambas instituciones, inclusive destacados procesalistas

como Chiovenda hablan indistintamente de acumulación subjetiva o

litisconsorcio, debiéndose hacer énfasis que muchas de las tesis aisladas

y de jurisprudencia obligatoria, sostenidas tanto por los Tribunales

Colegiados de Circuito como por la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, en su mayoría siguen las directrices doctrinales de Chiovenda, no

11

ALSINA, Hugo. Fundamentos de Derecho Procesal. Editorial Jurídica Universitaria. Página 282.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO

210

obstante la confusión antes señalada. Válidamente, también se puede

decir, que el litisconsorcio puede surgir durante el desarrollo del proceso,

sea por el fallecimiento por una de las partes cuando dejan varios

herederos, sea por la intervención de un tercero en la relación procesal,

sea como consecuencia de la acumulación de autos, o bien, como lo ha

sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el sentido de que

el litisconsorcio es un presupuesto procesal, y por ende, es una cuestión

de orden público que se puede analizar de oficio en cualquier momento

del juicio.

En el litisconsorcio, se da un estado entre varios sujetos que se

encuentran en una misma posición en el proceso cuyas reciprocas

regulan, en tanto que la acumulación subjetiva, se refiere a la unión de

varias acciones y se establecen los requisitos para que esa unión sea

posible.

Son muy raros los casos en que la legislación se ha ocupado del

litisconsorcio y cuando lo han hecho, han sido para establecer reglas

generales vinculadas a la acumulación subjetiva, dejando a la doctrina la

elaboración de los principios.

En el litisconsorcio, nos encontramos en presencia de una relación

procesal única con pluralidad de sujetos que actúan como actores o

demandados, pero en forma autónoma, es decir, independientemente los

unos de los otros. Estos son los dos caracteres fundamentales del

litisconsorcio: Unidad de relación jurídica y autonomía de los sujetos

procesales, de tal manera que los actos de unos no aprovechas y

perjudican a los otros, salvo cuando por las disposiciones que regulan la

relación jurídica sustantiva el efecto está previsto expresamente como

ocurre en las obligaciones solidarias, pero entonces, ya no deriva su

calidad de litisconsorte, sino de la de sujeto activo o pasivo de la

obligación primigenia.

Como consecuencia de lo anterior, el litisconsorcio durante el

desarrollo de la relación procesal, pone de manifiesto su autonomía por

los distintos efectos que produce entre las partes. De igual manera, las

excepciones y defensas deberán considerarse en lo particular de cada

Enrique Antonio CARRETE SOLÍS

211

persona que interviene individualmente, ya que las excepciones no van a

cambiar la situación de cada uno de los litisconsortes. Como

consecuencia de lo anterior, esto es, de la autonomía que prevalece en la

figura del litisconsorcio, cada uno de los litisconsortes debe llevar a cabo

el impulso procesal que le corresponda.

Inclusive se puede llegar a concluir, que si un litisconsorte reconoce

las pretensiones del actor en tanto que el otro las niega, ese

reconocimiento afectará solo a quien lo hizo y la sentencia no hará más

que confirmar ese reconocimiento, pero respecto de quien se opuso a las

pretensiones del actor, no producirá efecto jurídico alguno.

D. La Doctrina Española de Manuel de la Plaza

En España Manuel de la Plaza,12 pone en relieve quela pluralidad de

partes en el proceso origen de los problemas denominados

litisconsorciales, puede provenir o que varios demandantes litiguen con

un solo demandado (litisconsorcio activo), o que de un solo demandante

dirija su acción contra varios demandados, (litisconsorcio pasivo) o que

sean de más de una de las personas en las que un mismo litigio sean

demandantes o demandadas (litisconsorcio mixto).

Por otra parte la relación litisconsorcial, puede ser obra de una

determinación de voluntad, guidada exclusivamente por razones de

economía procesal (litisconsorcio voluntario), o de venir impuesta por la

índole de la relación jurídico material en el proceso que se actúa, y por la

necesidad de la resolución que se dicte afecte a todos los interesados en

la cuestión (litisconsorcio necesario).

Manuel de la Plaza reconoce expresamente, que la ley de

enjuiciamiento civil española regula la acumulación de acciones a la que

él denomina litisconsorcio facultativo, es decir, que se pueden ejercitar las

acciones que una persona tenga contra varios individuos, o varios contra

uno, siempre que nazcan de un mismo título o se funden en una misma

causa de pedir.

12

DE LA PLAZA, Manuel. Derecho Procesal Civil Español. Volumen I. Tercera Edición. Editorial Revista del

Derecho Privado Madrid. 1951. Página 293.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO

212

Nosotros debemos señalar, que Manuel de la Plaza confunde la

pluralidad de acciones regulada por nuestro Código de Procedimientos

Civiles con la figura de litisconsorcio, lo que robustece la idea vertida al

principio del presente trabajo, en el sentido de que la institución procesal

de litisconsorcio es común que se confunda con otras instituciones

procesales, sin embargo, ello también justifica la presente investigación, y

además la necesidad de que haya una regulación expresa en nuestro

Código de Procedimientos Civiles del Estado de Chihuahua.

IV. LA DOCTRINA MEXICANA EN TORNO AL LITISCONSORCIO

A. La Doctrina de Eduardo Pallares

Los procesalistas mexicanos que han profundizado en el estudio de la

institución procesal de litisconsorcio son: Eduardo Pallares, José Becerra

Bautista, Cipriano Gómez Lara y José Ovalle Favela, debiendo poner en

relieve al Maestro Eduardo Pallares quien siguiendo las directrices de la

doctrina de Chiovenda, ha llegado a ser ejemplo en diversas ejecutorias y

tesis jurisprudenciales de los Tribunales Colegiados de Circuito13. El

Maestro Eduardo Pallares,14 sostiene que el litisconsorcio general es una

de las modalidades del proceso que consiste en la pluralidad de actores o

demandados; por lo tanto, hay litisconsorcio, cuando varias personas

ejercitan una acción contra un solo demandado, cuando una persona

demanda a varias, y cuando dos o más demandan a dos o más personas.

El litisconsorcio puede ser voluntario o necesario. Es voluntario si se lleva

a cabo en uso de una facultad que otorga la ley para promoverlo, es

necesario cuando el proceso no puede iniciarse válidamente sino en la

forma del litisconsorcio, porque la cuestiones jurídicas que en él se

ventilen afectan a dos o más personas, de tal manera de que no pueda

pronunciar sentencia valida y eficaz sin oírlas a todas ellas.

13

Octava Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo 79, Julio de 1994. Página 49. LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. DEBE ESTUDIARSE DE OFICIO. 14

PALLARES, Eduardo. Diccionario del Derecho Procesal Civil. Décima Cuarta Edición. Editorial Porrúa.

México 1981. Página 542.

Enrique Antonio CARRETE SOLÍS

213

Chiovenda citado por Pallares magistralmente deja establecido las

bases de la tesis jurisprudencial anteriormente invocada, cuando sea la

que: entra tándose de acciones de simple declaración de obligaciones,

nunca puede ser necesario el litisconsorcio, aunque sí pueda

pronunciarse voluntariamente, porque la obligación es por su naturaleza

individualizada por la persona del obligado y, como tal susceptible de una

declaración judicial también individual. El litisconsorcio necesario, tiene

lugar en los siguientes casos: cuando se ejercitan acciones constitutivas

que tengan por objeto constituir un nuevo estado de derecho que solo

puede existir legalmente con relación a diversas personas; cuando se

demanda la liquidación de una sociedad, la rectificación de un acta del

estado civil15, la nulidad de los acuerdos tomados por varias personas y

en general, cuando se ejercita un derecho potestativo capaz de producir

un efecto único con relación a varias personas.

En el litisconsorcio necesario, cada litisconsorte es parte autónoma e

independiente en la causa en lo que se infiere que basta la negación de

un litisconsorte para hacer necesaria la prueba del hecho negado,

aunque los demás litisconsortes, lo admitan como cierto.

En el litisconsorcio necesario a diferencia de lo que acontece en el

voluntario, la sentencia debe seguir igual respecto de todos los

litisconsortes.

B. La Doctrina de José Becerra Bautista.

Otro distinguido procesalista mexicano José Becerra Bautista16,

sostiene que se puede hablar de litisconsorcio voluntario y litisconsorcio

necesario17; el primero tiene lugar cuando el actor hace que varias partes

intervengan en el juicio como demandados porque así lo quiere, pues

15

Novena Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XX. Agosto de 2004. Página 165. JUEZ U OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL NO SE ACTUALIZA EL LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO CUANDO SE DEMANDA LA NULIDAD DEL ACTA DE MATRIMONIO ANTE ÈL CELEBRADO, POR VICIOS ATRIBUIBLES AL ACTO JURÌDICO QUE LE DIO ORIGEN. 16

BECERRA BAUTISTA, José. El Proceso Civil en México. Editorial Porrúa. Décima Edición Página 23. 17

Novena Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXXIII, Marzo de 2011. Página 363. RECONVENCION. PUEDE HACERSE VALER SOLO CONTRA LA PARTE ACTORA, NO CONTRA TERCERAS PESRONAS, PERO CUANDO EXISTEN SITUACIONES DE LITISCONSORCIO NECESARIO, AQUELLA INCLUYE A TODOS LOS LITISCONSORTES, SIN QUE DEBA RECURRISE A LA VIA ESPECIFICA LEGALMENTE PREVISTA PARA LLAMAR A JUICIO A TERCEROS.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO

214

podría ejercitar en procedimientos separados sus acciones y obtener

sentencias favorables: el segundo cuando la obligación de concurrir al

pleito deriva de la naturaleza del litigio.

También reconoce que el litisconsorcio es activo, aquel que es de

varios actores: el litisconsorcio pasivo, que es el de varios demandados y

litisconsorcio reciproco, cuando hay pluralidad de actores y de

demandados, Becerra Bautista coincide con el criterio sostenido con el

Maestro Uruguayo Eduardo J. Couture cuando concluye que

litisconsorcio quiere decir: litigio en que participan de una misma suerte

varias personas, inclusive lo llega a denominar ―partes complejas‖, es

decir cuando las partes complejas lo son desde que el juicio se inicia,

Becerra Bautista lo denomina ―litisconsorcio originario‖, y cuando vienen

posteriormente, después de iniciar el juicio se habla de ―litisconsorcio

sucesivo‖.

C. La Doctrina de Cipriano Gómez Lara

Otro distinguido procesalista mexicano Cipriano Gómez Lara18,

sostiene que la acumulación de partes es un fenómeno dentro del cual

caben dos posibilidades a) pluralidad de partes; b) litisconsorcio. No

deben confundirse ambas situaciones porque la pluralidad de partes,

tenemos, por regla general, la posibilidad de intervención de terceros

―terceristas‖ en relaciones procesales preexistentes; es decir, el

fenómeno de litisconsorcio es sustancialmente diverso al de la tercería

coadyuvante, en razón de que en el primero, la posición de las partes que

litigan juntas como actoras o como demandadas es igual frente al

proceso y, dichas partes, las que se encuentran en litisconsorcio,

persiguen el mismo tipo de sentencia y tienen el mismo tipo de interés

independientemente de que dicho litisconsorcio sea activo o pasivo (de

actores o demandados),voluntario o forzoso (pactado libremente por las

propias o partes o impuesto por la ley). En la tercería, aunque esta sea

coadyuvante, el interés del tercerista y la sentencia que persigue no son

necesariamente paralelos al interés (actor o demandado), en cuya

posición procesal se coadyuva.

18

Ibid. Página 318.

Enrique Antonio CARRETE SOLÍS

215

D. La Doctrina de Humberto Briseño Sierra

Humberto Briseño Sierra19, comenta que el problema que presenta el

litisconsorcio no es enteramente el mismo que constituye el fenómeno de

la pluralidad subjetiva en la relación jurídica única. Precisamente porque

en la relación es factible que los términos interdependientes sean varios

en cada extremo o en los dos, es fácil advertir que de una misma relación

sustantiva se pueden ejercer por separado las pretensiones o por

separado recibir las prestaciones.

El litisconsorcio no pregunta exclusivamente si hay varias prestaciones

o diversas pretensiones en una misma relación ya sobre la base de que

existen, inquiere si se deben presentar como objeto del proceso todas

juntas o pueden deducirse alguna o algunas nada más.

Hay casos bien señalados en los que todos los titulares de la relación

o todos los títulos, han de exigirse conjuntamente. Este es el supuesto del

litisconsorcio llamado necesario. En otras hipótesis, bien los títulos o los

titulares pueden escindirse, y si se unen los titulares sin que este

ordenado legalmente, entonces se habla de litisconsorcio voluntario o

facultativo.

V. LA EVOLUCIÓN DEL LITISCONSORCIO EN LA

JURISPRUDENCIA MEXICANA

A. El Concepto de Parte

El concepto de litisconsorcio, relaciona necesariamente la pluralidad

de partes, y por ello, es indispensable involucrarnos en lo que han

sostenido los doctrinarios en relación al concepto de parte.

Chiovenda20 afirma que el concepto de parte se deriva del concepto

del proceso y de la relación procesal. Es parte aquel que pide en propio

nombre (o en cuyo nombre se pide) la actuación de una voluntad de la

ley, y aquel frente al cual es pedida. La idea de parte viene dada, por 19

BRISEÑO SIERRA, Humberto. Derecho Procesal. Volumen 2. Oxford University Press México. Página 1156. 20

Ibid. Página 286.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO

216

consiguiente por la litis misma, por la relación procesal, por la demanda;

no hay que ir a buscarla fuera de la litis y, en particular, a la relación

sustantiva que es objeto de la controversia, ya que, por un lado, puede

haber sujetos de una relación jurídica litigiosa que no están en el proceso,

y por otro lado se puede deducir en juicio una relación sustantiva por una

persona o frente a una persona que no sea sujeto de ella. Una demanda

en el proceso supone dos partes: el que la promueve y aquel frente al

cual se promueve. Tenemos con esto la posición de actor y la de

demandado.

El maestro José Ovalle Favela21, cuando habla de las partes sostiene

que al igual que el juzgador, son los sujetos principales de la relación

jurídica procesal. Pero a diferencia del juzgador que es el sujeto procesal

ajeno a los intereses en litigio, las partes son los sujetos procesales

cuyos intereses jurídicos se controvierten en el proceso.

Becerra Bautista22, al tratar lo inherente a la condición de parte, afirma

que es la persona que exige del órgano jurisdiccional la aplicación de una

norma sustantiva a un caso concreto, en interés propio o ajeno, por lo

cual el interés inherente al concepto de parte es solo el que deriva de una

pretensión valida respecto a la aplicación de la norma sustantiva en favor

del promovente. Inclusive hace la distinción de que puede haber parte en

sentido material, la cual es aquella en cuyo interés o contra el cual se

provoca la intervención del poder jurisdiccional, y parte en sentido formal,

es aquella que actúa en juicio, pero sin que recaigan en ella en lo

personal los efectos de la sentencia.

El Maestro Eduardo Pallares23, llega a la conclusión de que parte

significa, no la persona, sino la dirección de la voluntad que es única,

aunque lo manifiesten varias personas actuando conjuntamente. Lo

anterior explica porque en los contratos privados o en las escrituras

públicas, se acostumbra poner que comparecieron por una parte, los

señores A y B, y por la otra, los señores Z y R. El concepto de parte no se

21

OVALLE FAVELA, José. Teoría General del Proceso. Sexta edición. Oxford University Press-Harla México.

Página 268. 22

Ibid. Página 19. 23

Ibid. Página 593.

Enrique Antonio CARRETE SOLÍS

217

refiere a las personas que intervienen en un proceso sino a la posición

que tienen en él. La parte actora, es la que inicia el proceso para exigir

del demandado determinada prestación. La segunda parte tiene una

posición, en cierto modo pasiva, porque recibe el impacto de la acción

ejecutada en contra suya.

B. La Legitimación y sus Clases.

Se ha hablado de las partes en el proceso en lo particular, de los

conceptos que sostienen los procesalistas mexicanos y extranjeros, y

desde luego de la pluralidad de partes que se identifica según Chiovenda,

con el concepto de litisconsorcio, por otro lado, otros doctrinarios

sostienen que el litisconsorcio es una acumulación subjetiva de acciones,

inclusive se llegan a confundir, ello como consecuencia de que en sus

orígenes únicamente se hablaba de la pluralidad de acciones. Analizando

a todos los doctrinarios que se han expuesto a lo largo del presente

trabajo, la figura del litisconsorcio lo identifican de diversas maneras,

tanto la doctrina extranjera como la mexicana, ninguno de ellos alude a

los presupuestos procesales, es decir, como lo comentaremos más

adelante en lo particular, únicamente la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, ha sostenido en jurisprudencia obligatoria que el litisconsorcio es

un presupuesto procesal24, como lo es lo inherente a la personalidad, a la

competencia y a la procedencia de la vía, y por ende, al tener el carácter

de presupuesto procesal, ello lo convierte en una cuestión de orden

público, lo cual desde luego, se puede analizar por el juzgador tanto en la

primera como en la segunda instancia en cualquier estado del juicio, y por

ello, para poder analizar si el litisconsorcio es efectivamente un

presupuesto procesal, es condición indispensable analizar lo que es la

legitimación y sus clases.

El Maestro Eduardo Pallares25, comenta que con frecuencia se

confunde la legitimación en la causa con la legitimación procesal.

Chiovenda citado por Pallares, hace la debida separación de lo que es la 24

Novena Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXII, Diciembre de 2005. Página 190. LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. ES UN PRESUPUESTO PROCESAL QUE DEBE ANALIZARSE DE OFICIO POR EL JUZGADOR EN CUALQUIER ETAPA DEL JUICIO (LEGISLACIONES DEL ESTADO DE JALISCO Y DEL DISTRITO FEDERAL). 25

Ibid. Página 529.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO

218

legitimación en la causa con la legitimación procesal, y sostiene que la

primera es una condición para obtener sentencia favorable, mientras que

la legitimación procesal la califica de presupuesto procesal, es decir, la

legitimación en la causa consiste en la identidad del actor con la persona

en cuyo favor está la ley (legitimación activa), y la identidad de la persona

del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley

(legitimación pasiva), dicho de otra manera está legitimado el actor

cuando ejercita un derecho que realmente es suyo, y el demandado

cuando se le exige el cumplimiento de una obligación que también es a

cargo de él26.

Aquí es importante destacar, que existe jurisprudencia de los

Tribunales Colegiados de Circuito, en la que sostienen que la legitimación

activa no es un presupuesto procesal, sino una condición para obtener

sentencia favorable, es decir a la legitimación activa se le considera una

condición necesaria para la procedencia de la acción27.

C. El Litisconsorcio en la Jurisprudencia Mexicana

Como se ha señalado a lo largo del presente trabajo, el litisconsorcio

es una institución procesal controvertida que en nuestro país no se le ha

dado la importancia que merece, en cuanto a la doctrina mexicana en el

capítulo correspondiente, se citaron las principales corrientes del

pensamiento que han prevalecido hasta la fecha, y se señaló que uno de

los expositores más brillantes es el Maestro Eduardo Pallares, quien de

alguna manera ha seguido las directrices del Italiano Giussepe

Chiovenda, e inclusive existen tesis de jurisprudencia de los Tribunales

Colegiados de Circuito, en las que textualmente se citan las teorías del

Mexicano Pallares y del Italiano Chiovenda.

Como consecuencia de lo anterior, la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, en el Semanario Judicial de la Federación a partir de la Quinta

26

Novena Época. Tribunales Colegiados de Circuito. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXVIII. Julio de 2008. Página 1600. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA. SÓLO PUEDE ESTUDIARSE EN LA SENTENCIA DEFINITIVA. 27

Novena Época. Tribunales Colegiados de Circuito. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXVII. Abril de 2008. Página 2066.LEGITIMACIÓN ACTIVA EN LA CAUSA. ES UNA CONDICIÓN NECESARIA PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN Y SÓLO PUEDE ANALIZARSE DE OFICIO POR EL JUZGADOR AL MOMENTO DE DICTAR SENTENCIA.

Enrique Antonio CARRETE SOLÍS

219

Época, en el año de 194128, es donde encontramos el antecedente más

remoto de la Suprema Corte de Justicia dela Nación, específicamente de

la otrora Tercera Sala Civil, en la cual al resolver sobre una acción de

rescisión de un contrato de arrendamiento, el máximo Tribunal de la

Nación, concluyó que siguiendo las directrices de la doctrina de

Chiovenda relativas al litisconsorcio, era necesario mandar llamar a todos

los que habían intervenido en la relación sustantiva por la unidad del

efecto de la acción, consistente en la destrucción de los contratos.

Posteriormente, la Tercera Sala Civil de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación, a lo largo de la Quinta Época del Semanario Judicial de la

Federación, en los años de 1944, 1945, 1953, siguió analizando las

directrices establecidas por Chiovenda en relación al litisconsorcio, hasta

llegar a la Novena Época en la que se ha sostenido reiteradamente que el

litisconsorcio es un presupuesto procesal, y como tal, es una condición

para el dictado de una sentencia válida29, ello como consecuencia de que

es una cuestión de orden público, y por lo tanto, no puede quedar sujeto

a la voluntad de las partes, razón por la cual, la carga de citar a todos los

litisconsortes le corresponde al Juez, es decir, la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, con la justificación de que el litisconsorcio es una

cuestión de orden público, llega a sostener el criterio de que los

Tribunales, inclusive los de segunda instancia, tienen la obligación de que

al advertir una cuestión de litisconsorcio, oficiosamente, y sin que medie

petición de parte, en cualquier etapa del juicio, pueden mandarlo reponer

para el efecto de que el Juez de primera instancia dicte una sentencia en

la que se mande llamar a todos los litisconsortes.

Por su parte, la Doctrina Mexicana por conducto del Maestro José

Ovalle Favela30, ha sostenido que los presupuestos procesales previos a

la sentencia, son todas aquellas condiciones necesarias para la

28

Quinta Época. Tercera Sala Civil. Semanario Judicial de la Federación. Tomo LXXXIII. Página 1540.ARRENDAMIENTO, RESCISION DE CONTRATOS DE. 29

Novena Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXIV. Septiembre de 2006. Página 125.LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. AL SER UN PRESUPUESTO PROCESAL, EL TRIBUNAL DE ALZADA DEBE MANDAR REPONER EL PROCEDIMIENTO OFICIOSAMENTE CUANDO ADVIERTA QUE NO TODOS LOS INTERESADOS FUERON LLAMADOS AL JUICIO NATURAL (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO VIGENTE A PARTIR DE JULIO DE 2002). 30

Ibid. Página 83.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO

220

regularidad del desarrollo del proceso, sin cuya satisfacción el juzgador

no debe pronunciar sentencia de fondo sobre la pretensión litigiosa.

Destacando entre los presupuestos procesales, la selección de la vía

procesal o el tipo de juicio adecuado al litigio la verificación del

emplazamiento en los términos de ley, el otorgamiento de oportunidades

probatorias adecuadas a las partes, y la no existencia de la caducidad de

la instancia. De estos presupuestos procesales previos a la sentencia,

solo los defectos relativos a la vía procesal o tipo de juicio, se pueden

denunciar mediante la excepción de la improcedencia de la vía. Las

demás condiciones son exigibles por otros medios procesales, como los

incidentes de nulidad, la promoción de la declaración de la caducidad de

la instancia, los medios de impugnación, etc. En todo caso conviene

señalar que también el juzgador puede tomar en cuenta de oficio estos

presupuestos procesales previos a la sentencia con el objeto de ordenar

que los defectos sean subsanados cuando esto sea posible, o bien,

declarar la existencia de algún perfecto insubsanable y decidir, en este

caso la extinción del proceso sin llegar a la sentencia de fondo31.

Analizando las ejecutorias y las tesis de jurisprudencia sostenidas a

partir de 1941del Semanario Judicial de la Federación, por la antigua

Tercera Sala Civil hasta la actualidad cuando en octubre del 2011 inicia la

Décima Época del Semanario Judicial de la Federación, a lo largo de la

historia lo único que prevalece en la jurisprudencia de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación, es el criterio en el sentido de que el litisconsorcio

es un presupuesto procesal, y por lo tanto, es una cuestión de orden

público que se puede analizar de oficio en cualquier momento del juicio,

tanto por el Juez de primera instancia como por el Tribunal de Alzada.

Sin embargo, debe decirse que no existe un criterio en la Doctrina

Extranjera, ni en la Doctrina Mexicana en la que se pudiera reconocer de

alguna manera el criterio de lo que se sostiene por la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, en los precedentes de la Novena y Décima Época,

lo cual nos lleva a concluir que ante tal diferencia la institución procesal

31

Novena Época. Tribunales colegiados de Circuito. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XIX. Mayo de 2004. Página 1605.PRESUPUESTOS PROCESALES. MOMENTO DE SU EXAMEN (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE TABASCO).

Enrique Antonio CARRETE SOLÍS

221

de litisconsorcio seguirá siendo una figura polémica y controvertida en el

mundo procesal.

VI. CONCLUSIONES

Algunos procesalistas como Alejandro Romero Seguel, sostiene que el

litisconsorcio es un fenómeno procesal; otros como Eduardo Pallares,

afirma que el litisconsorcio es una modalidad del proceso; Chiovenda

concluye, que el litisconsorcio solo tiene lugar en las acciones

constitutivas que tienen por objeto constituir un nuevo estado de derecho;

Becerra Bautista, habla de que el litisconsorcio es un litigio en el que

participan lo que él denomina partes complejas; Cipriano Gómez Lara

tiene el criterio de que el litisconsorcio es una acumulación de partes, y

así sucesivamente los procesalistas discrepan en los diversos puntos de

vista con la que miran a la institución procesal del litisconsorcio, sin

embargo, válidamente podemos concluir en éste breve trabajo, que en la

doctrina extranjera, y la mexicana que se analizó, es uniforme en ambas

el criterio en el sentido de que el litisconsorcio no lo reconocen

expresamente como un presupuesto procesal, no obstante ello, la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, en diversas Tesis de

Jurisprudencia de la Primera Sala, sostiene que el litisconsorcio es un

presupuesto procesal, que se puede analizar de oficio por el juzgador en

cualquier momento del juicio, es decir, según la Primera Sala de nuestro

Máximo Tribunal, el litisconsorcio es una cuestión de orden público, y por

lo tanto, no puede quedar sujeto a la voluntad de las partes.

La división de opiniones entre la Doctrina Mexicana y Extranjera, en

relación con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, evidencia una discrepancia abismal, y tal división de criterios

únicamente patentiza que desde la época del Corpus Iuris, el

litisconsorcio se le ha confundido con la acumulación de acciones, y que

además, la doctrina no se ha puesto de acuerdo en el concepto, en los

efectos y en las clases de litisconsorcio que pueden existir.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO

222

Asimismo, se debe destacar que ésta controvertida figura procesal, es

regulada oficialmente hasta el año de 1996 en el Código de

Procedimientos Civiles del Distrito Federal, lo que significa que la

legislación, en el foro, y la jurisprudencia, existen múltiples criterios que

inclusive se contradicen. Por su parte el Semanario Judicial de la

Federación, en los precedentes de la Quinta Época, la institución

procesal de litisconsorcio hace su aparición a partir de 1941, en una

ejecutoria aislada de la Tercera Sala Civil de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, en la que se sostiene expresamente la Doctrina de

Chiovenda, y posteriormente se llega a formar jurisprudencia durante la

Octava Época del Semanario Judicial de la Federación por conducto de

los Tribunales Colegiados de Circuito.

No obstante todo lo anterior invariablemente la institución procesal del

litisconsorcio se encuentra ausente en el Código de Procedimientos

Civiles del Estado de Chihuahua, siendo el único precedente desde 1899,

en el primer Código de Procedimientos Civiles que tuvo el Estado, se

reguló la pluralidad de acciones, empero, hasta la fecha la polémica

institución procesal sigue ausente de nuestro Código de Procedimientos

Civiles del Estado, y ese vacío legislativo es lo que nos animó a iniciar el

presente trabajo de investigación para llegar a ser una tesis doctoral en

laque se haga una propuesta seria de reforma.

VII. BIBLIOGRAFÍA

ALSINA, Hugo. Fundamentos de Derecho Procesal. Editorial Jurídica

Universitaria.

BECERRA BAUTISTA, José. El Proceso Civil en México. Editorial Porrúa.

Décima Edición.

BRISEÑO SIERRA, Humberto. Derecho Procesal. Volumen 2. Oxford

University Press México.

Chiovenda Giussepe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen II.

Cárdenas Editor y Distribuidor.

Enrique Antonio CARRETE SOLÍS

223

CRUZ BARNEY, Oscar. La Codificación en México. Primera Edición.

Editorial Porrúa 2010.

DE LA PLAZA, Manuel. Derecho Procesal Civil Español. Volumen I.

Tercera Edición. Editorial Revista del Derecho Privado Madrid. 1951.

GOMEZ LARA, Cipriano. Derecho Procesal Civil. Colección Textos

Jurídicos Universitarios. Sexta Edición. Oxford University Press-Harla

México.

OVALLE FAVELA, José. Teoría General del Proceso. Sexta edición.

Oxford University Press-Harla México.

PALLARES PORTILLO, Eduardo. Historia del Derecho Procesal Civil

Mexicano. Universidad Nacional Autónoma de México.

ROMERO SEGUEL, Alejandro. Revista Chilena de Derecho, Volumen 25,

número 2.

VIDAL PEREZ, María Fernanda. El Litisconsorcio en el Proceso Civil.

Primera Edición.

Legislación

Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Chihuahua.

Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal

Tesis de Jurisprudencia obligatoria emitidas por la Suprema Corte de

Justicia de la Nación:

Diccionarios

PALLARES, Eduardo. Diccionario del Derecho Procesal Civil. Décima

Cuarta Edición. Editorial Porrúa. México 1981

Diccionario Histórico Judicial de México. Ideas e Instituciones. Tomo III.

Suprema Corte de Justicia de la Nación

BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO

224

APENDICE

1.-12 Octava Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación.

Tomo 79, Julio de 1994. Página 49.

LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. DEBE ESTUDIARSE DE

OFICIO.

Si como lo refiere la doctrina, " El litisconsorcio necesario, tiene lugar

aunque la ley no lo establezca expresamente, en los siguientes casos:

Cuando se ejercitan acciones constitutivas que tengan por objeto

constituir un nuevo estado de derecho que sólo puede existir legalmente

con relación a diversas personas;... cuando se demanda... la nulidad de

los acuerdos tomados por varias personas..." (Diccionario de Derecho

Procesal Civil de don Eduardo Pallares, cuarta edición, 1963, página

504), es incuestionable que encaja precisamente en esa figura, el caso

en que se demanda la nulidad de un acuerdo (una compraventa)

concertado entre varias partes, sin oír a una de ellas. Luego, si el efecto

principal del litisconsorcio pasivo necesario, es el de que sólo puede

haber una sentencia para todos los litisconsortes, está claro que el

tribunal de alzada está en posibilidad de realizar oficiosamente el examen

correspondiente.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER

CIRCUITO.

Amparo directo 290/88. María de la Luz Escamilla Rodríguez. 16 de

agosto de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Figueroa Cacho.

Secretario: Roberto Macías Valdivia.

Amparo directo 523/90. Laura Elena Díaz Prieto. 23 de agosto de 1990.

Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Hidalgo Riestra. Secretaria: María

Elena Ruiz Martínez.

Amparo directo 943/92. Otilia Ramírez Murillo viuda de Martínez. 9 de

diciembre de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: María de los Ángeles

Enrique Antonio CARRETE SOLÍS

225

E. Chavira Martínez. Secretaria: Martha Muro Arellano.

Amparo directo 760/93. Benjamín Castellanos Barboso. 14 de abril de

1994. Unanimidad de votos. Ponente: Julio Ibarrola González. Secretario:

Luis Bosco Gutiérrez Rodríguez.

Amparo directo 226/94. María Natividad Mancilla Valdez. 21 de abril de

1994. Unanimidad de votos. Ponente: María de los Ángeles E. Chavira

Martínez. Secretario: Luis Rubén Baltazar Aceves.

2.-14 Novena Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y

su Gaceta. Tomo XX. Agosto de 2004. Página 165.

JUEZ U OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. NO SE ACTUALIZA EL

LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO CUANDO SE DEMANDA LA

NULIDAD DEL ACTA DE MATRIMONIO ANTE ÉL CELEBRADO, POR

VICIOS ATRIBUIBLES AL ACTO JURÍDICO QUE LE DIO ORIGEN

(LEGISLACIONES DEL DISTRITO FEDERAL Y DEL ESTADO DE

TAMAULIPAS).

Cuando se demanda la nulidad de un acta de matrimonio por vicios

atribuibles al acto jurídico que le dio origen, y no por vicios formales

imputables al Juez u oficial del Registro Civil, no se actualiza la figura

procesal del litisconsorcio pasivo necesario y, por ende, carece de

legitimación pasiva para ser llamado a juicio, pues en este supuesto no

hay afectación de los intereses jurídicos del titular del Registro Civil, en

tanto que los vicios atribuidos al acto jurídico del matrimonio no emanan

de su actuación, por lo que la resolución que llegara a dictarse no le

ocasionaría consecuencias jurídicas adversas, de acuerdo con las

normas que rigen su actuación, máxime que, en su caso, el Juez

jurisdiccional le ordenaría en sentencia la corrección del acta; de ahí que

resulta ocioso ordenar reponer el procedimiento para llamarlo a un juicio

en el que no resentirá afectación alguna a su esfera jurídica.

Contradicción de tesis 75/2003-PS. Entre las sustentadas por el Tercer

Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Quinto

BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO

226

Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito. 28 de abril de 2004.

Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Román Palacios.

Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Luis Fernando Angulo Jacobo.

Tesis de jurisprudencia 34/2004. Aprobada por la Primera Sala de este

Alto Tribunal, en sesión de fecha veintiocho de abril de dos mil cuatro.

3.- 16 Novena Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y

su Gaceta. Tomo XXXIII, Marzo de 2011. Página 363.

RECONVENCIÓN. PUEDE HACERSE VALER SÓLO CONTRA LA

PARTE ACTORA, NO CONTRA TERCERAS PERSONAS, PERO

CUANDO EXISTEN SITUACIONES DE LITISCONSORCIO

NECESARIO, AQUÉLLA INCLUYE A TODOS LOS LITISCONSORTES,

SIN QUE DEBA RECURRIRSE A LA VÍA ESPECÍFICA LEGALMENTE

PREVISTA PARA LLAMAR A JUICIO A TERCEROS.

En la jurisprudencia 1a. /J. 59/2002, publicada en el Semanario Judicial

de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XVI, diciembre de

2002, página 133, de rubro: "RECONVENCIÓN. SÓLO PUEDE

HACERSE VALER EN CONTRA DEL ACTOR, NO ASÍ DE TERCERAS

PERSONAS.", la Primera Sala de la Suprema Corte sostuvo que la

reconvención es la figura procesal que permite a la parte demandada en

un juicio presentar, a su vez, una demanda sólo contra el actor, no contra

terceras personas. Sin embargo, las "terceras personas" que, en términos

de la tesis citada, no pueden ser objeto de la reconvención, sino que

deben ser llamadas a juicio mediante el procedimiento separado y

específico que esté legalmente previsto al efecto, son personas no

inicialmente presentes en el juicio y distintas a los participantes de una

situación de litisconsorcio necesario. Los integrantes de un litisconsorcio

necesario no pueden ser conceptuados como "terceros", pues comparten

el mismo interés del demandado en vía de reconvención, en el sentido de

que resienten en la misma medida los efectos de la modificación,

anulación o subsistencia de los actos jurídicos y, por tanto, no puede

hablarse de una persona física o moral con intereses distinguibles a los

Enrique Antonio CARRETE SOLÍS

227

de las partes. En este sentido hay que concluir que, cuando existe un

litisconsorcio, la reconvención puede dirigirse contra todas las personas

que jurídicamente deban figurar como actores, lo que incluye a personas

que inicialmente pueden no haber comparecido en el juicio y que deben,

por tanto, ser integradas al mismo sin necesidad de recurrir a la vía

específica legalmente prevista para llamar a terceros interesados en el

mismo.

Contradicción de tesis 137/2010. Entre las sustentadas por el Séptimo

Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Tribunal

Colegiado del Décimo Séptimo Circuito. 18 de agosto de 2010. Mayoría

de tres votos. Disidentes: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea y José de Jesús

Gudiño Pelayo. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Francisca

María Pou Giménez.

Tesis de jurisprudencia 71/2010. Aprobada por la Primera Sala de este

Alto Tribunal, en sesión privada de fecha veinticinco de agosto de dos mil

diez.

4.- 23 Novena Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y

su Gaceta. Tomo XXII, Diciembre de 2005. Página 190.

LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. ES UN PRESUPUESTO

PROCESAL QUE DEBE ANALIZARSE DE OFICIO POR EL

JUZGADOR EN CUALQUIER ETAPA DEL JUICIO (LEGISLACIONES

DEL ESTADO DE JALISCO Y DEL DISTRITO FEDERAL).

El litisconsorcio pasivo necesario previsto en los artículos 49 y 53 de los

Códigos de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco y del Distrito

Federal, respectivamente, tiene su razón de ser en la existencia de juicios

en los que debe haber una sola sentencia para todos los litisconsortes,

dado que legalmente no puede pronunciarse una decisión judicial válida

sin oírlos a todos, pues en virtud del vínculo existente en la relación

jurídica de que se trata, es imposible condenar a una parte sin que la

condena alcance a las demás. En este aspecto, dicha figura jurídica, al

igual que las cuestiones sobre personalidad, competencia y procedencia

BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO

228

de la vía, constituye un presupuesto procesal que debe analizarse de

oficio por el juzgador, incluso en segunda instancia, pues no puede dictar

una sentencia válida si no se llama a todos los litisconsortes. Así, se

concluye que el juzgador puede realizar el análisis de la integración del

litisconsorcio pasivo necesario no sólo en la sentencia definitiva que

resuelva el juicio, sino que tiene la obligación de hacerlo en cualquier

etapa de éste, ya que la falta de llamamiento a juicio de uno de los

litisconsortes puede dar como resultado una sentencia nula y ningún caso

tendría la existencia de un procedimiento en el que habiéndose ejercitado

una acción, finalmente se obtuviera una resolución judicial que no pudiera

hacerse efectiva y, por lo mismo, tampoco resolviera la litis planteada. En

efecto, de no ejercitarse la acción contra todos los litisconsortes, el fallo

podría ser nulo si se impugna la sentencia por no haber sido notificados

los no emplazados; de ahí que al tratarse de una anomalía procesal

grave equiparable a la falta de emplazamiento al juicio y, por tanto, de

una cuestión de orden público, podrá analizarse en cualquier estado del

juicio, incluso en la apelación.

Contradicción de tesis 117/2005-PS. Entre las sustentadas por el Sexto

Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Quinto

Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. 19 de octubre de

2005. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario:

Fernando A. Casasola Mendoza.

Tesis de jurisprudencia 144/2005. Aprobada por la Primera Sala de este

Alto Tribunal, en sesión de fecha diecinueve de octubre de dos mil cinco.

5.- 25 Novena Época. Tribunales Colegiados de Circuito. Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXVIII. Julio de 2008.

Página 1600.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA. SÓLO PUEDE ESTUDIARSE EN LA

SENTENCIA DEFINITIVA.

Debe distinguirse la legitimación en el proceso, de la legitimación en la

causa. La primera es un presupuesto del procedimiento que se refiere o a

Enrique Antonio CARRETE SOLÍS

229

la capacidad para comparecer al juicio, para lo cual se requiere que el

compareciente esté en pleno ejercicio de sus derechos civiles, o a la

representación de quien comparece a nombre de otro. En este sentido,

siendo la legitimación ad procesum un presupuesto procesal, puede

examinarse en cualquier momento del juicio, pues si el actor carece de

capacidad para comparecer a él o no justifica ser el representante legal

del demandante, sería ociosa la continuación de un proceso seguido por

quien no puede apersonarse en el mismo. En cambio, la legitimación en

la causa, no es un presupuesto procesal, sino una condición para obtener

sentencia favorable. En efecto, ésta consiste en la identidad del actor con

la persona a cuyo favor está la ley; en consecuencia, el actor estará

legitimado en la causa cuando ejercita un derecho que realmente le

corresponde. Como se ve, la legitimación ad causam atañe al fondo de la

cuestión litigiosa y, por tanto, lógicamente, sólo puede analizarse en el

momento en que se pronuncie la sentencia definitiva.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEXTO

CIRCUITO.

Amparo directo 8/97. Carlos Rosano Sierra. 27 de febrero de 1997.

Unanimidad de votos. Ponente: Jaime Manuel Marroquín Zaleta.

Secretaria: Luz del Carmen Herrera Calderón.

Amparo directo 1032/98. Margarita Hernández Jiménez. 24 de junio de

1999. Unanimidad de votos. Ponente: Omar Losson Ovando. Secretaria:

Ma. Luisa Pérez Romero.

Amparo directo 492/2001. Yolanda Reyes Soto. 26 de noviembre de

2001. Unanimidad de votos. Ponente: Norma Fiallega Sánchez.

Secretaria: Violeta del Pilar Lagunes Viveros.

Amparo directo 121/2003. María del Rocío Fernández Viveros. 29 de

mayo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Teresa Munguía Sánchez.

Secretaria: Elia Flores Hernández.

Amparo directo 129/2008. Octavio Contreras Sosa. 6 de mayo de 2008.

Unanimidad de votos. Ponente: Teresa Munguía Sánchez. Secretaria:

Alicia Guadalupe Díaz y Rea.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO

230

6.- 26 Novena Época. Tribunales Colegiados de Circuito. Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXVII. Abril de 2008. Página

2066.

LEGITIMACIÓN ACTIVA EN LA CAUSA. ES UNA CONDICIÓN

NECESARIA PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN Y SÓLO

PUEDE ANALIZARSE DE OFICIO POR EL JUZGADOR AL MOMENTO

DE DICTAR SENTENCIA.

La legitimación activa en la causa no es un presupuesto procesal sino

una condición para obtener sentencia favorable, esto es, se trata de una

condición necesaria para la procedencia de la acción, y consiste en la

identidad del actor con la persona a cuyo favor está la ley, por lo que el

actor estará legitimado en la causa cuando ejercita un derecho que

realmente le corresponde, de tal manera que la legitimación ad causam

atañe al fondo de la cuestión litigiosa y, por ende, es evidente que sólo

puede analizarse de oficio por el juzgador en el momento en que se

pronuncie la sentencia definitiva y no antes.

DÉCIMO PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL

PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 155/2002. Gracia María Martinelli Pincione. 22 de abril de

2002. Unanimidad de votos. Ponente: María del Carmen Sánchez

Hidalgo. Secretario: Fidel Quiñones Rodríguez.

Amparo directo 122/2005. Salvador García Durán y otra. 10 de marzo de

2005. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco Javier Sandoval López.

Secretaria: Angélica Rivera Chávez.

Amparo directo 339/2006. Héctor Ramón Caballe Rodríguez y otra. 15 de

junio de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Indalfer Infante Gonzales.

Secretaria: Rocío Itzel Valdez Contreras.

Amparo directo 132/2007. Servicios Integrales de Asesoría al

Autotransporte y Logística Comercializadora Especializada, S.A. de C.V.

Enrique Antonio CARRETE SOLÍS

231

26 de marzo de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: María del Carmen

Sánchez Hidalgo viuda de Magaña Cárdenas. Secretaria: Isabel Rosas

Oceguera.

Amparo directo 776/2007. Recuperfín Comercial, S. de R.L. de C.V., hoy

su cesionaria Farezco II, S. de R.L. de C.V. 12 de febrero de 2008.

Unanimidad de votos. Ponente: María Concepción Alonso Flores.

Secretaria: Leticia Jarillo Gama.

7.- 27 Quinta Época. Tercera Sala Civil. Semanario Judicial de la

Federación. Tomo LXXXIII. Página 1540.

ARRENDAMIENTO, RESCISION DE CONTRATOS DE.

De acuerdo con la doctrina de Chiovenda relativa al litisconsorcio activo,

la acción de rescisión de contratos de arrendamiento relacionado entre sí

y celebrados con un solo arrendatario por varios arrendadores, debe

ejercitarse por todos estos, por la unidad del efecto de dicha acción,

consistente en la destrucción de los contratos.

Amparo civil directo 7718/41. Pérez Vargas María Soledad y

coagraviadas. 8 de mayo de 1946. Unanimidad de cinco votos. Ponente:

Carlos I. Meléndez.

8.- 28 Novena Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y

su Gaceta. Tomo XXIV. Septiembre de 2006. Página 125.

LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. AL SER UN PRESUPUESTO

PROCESAL, EL TRIBUNAL DE ALZADA DEBE MANDAR REPONER

EL PROCEDIMIENTO OFICIOSAMENTE CUANDO ADVIERTA QUE NO

TODOS LOS INTERESADOS FUERON LLAMADOS AL JUICIO

NATURAL (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO VIGENTE A

PARTIR DE JULIO DE 2002).

BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO

232

El litisconsorcio pasivo necesario implica pluralidad de demandados y

unidad de acción; de ahí que deban ser llamados a juicio todos los

litisconsortes, quienes al estar vinculados entre sí por un derecho litigioso

deben ser afectados por una sola sentencia, conforme a los artículos

1.86, 1.87 y 1.88 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de

México. En ese sentido, cuando se interpone un recurso de apelación y el

tribunal de alzada advierte que en el juicio natural hubo litisconsortes que

no fueron llamados, aunque no medie petición de parte, en cualquier

etapa del procedimiento está obligado a mandar reponerlo de oficio, para

el efecto de que el Juez de primera instancia los oiga y dicte una

sentencia completa, en atención a los principios de igualdad, seguridad

jurídica y economía procesal, siendo que en términos del último numeral,

los efectos son reponer el procedimiento a fin de que el Juez de primer

grado prevenga al actor para que amplíe su demanda o la reconvención

contra las personas que formen el litisconsorcio necesario. Lo anterior en

virtud de que el litisconsorcio constituye un presupuesto procesal sin

cuyos requisitos no puede dictarse una sentencia válida en tanto que

involucra cuestiones de orden público; por lo que la carga procesal de

citar a todas las partes corresponde al órgano jurisdiccional.

Contradicción de tesis 158/2005-PS. Entre las sustentadas por los

Tribunales Colegiados Tercero y Cuarto, ambos en Materia Civil del

Segundo Circuito. 28 de junio de 2006. Cinco votos. Ponente: Sergio A.

Valls Hernández. Secretaria: Miriam Flores Aguilar.

Tesis de jurisprudencia 47/2006. Aprobada por la Primera Sala de este

Alto Tribunal, en sesión de fecha cinco de julio de dos mil seis.

9.- 30 Novena Época. Tribunales colegiados de Circuito. Semanario

Judicial dela Federación y su Gaceta. Tomo XIX. Mayo de 2004. Página

1605.

PRESUPUESTOS PROCESALES. MOMENTO DE SU EXAMEN

(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE TABASCO).

Enrique Antonio CARRETE SOLÍS

233

Acorde con la exposición de motivos y el contenido de los numerales 66,

67, 68 y 234 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de

Tabasco, como la intención del legislador es que en la sentencia definitiva

se aborden exclusivamente cuestiones de fondo, a fin de evitar que se

lleve adelante un proceso en el que finalmente no se resuelva sobre las

acciones o excepciones por un aspecto de carácter técnico, los

presupuestos procesales, que son requisitos indispensables para el

ejercicio de la acción, deben estudiarse necesaria y exclusivamente en la

audiencia previa de conciliación, ya sea por excepción de parte o aun de

oficio por el juzgador, en la inteligencia de que esa resolución es

apelable, y cuando el demandado considere que el Juez no hizo uso de la

facultad oficiosa para abordar determinado aspecto, puede denunciar esa

omisión en los agravios, para que en dicho recurso contra lo resuelto en

la audiencia previa se dirima lo relacionado con los presupuestos

procesales. Por tanto, salvo que se trate de una cuestión de carácter

superveniente, en la sentencia definitiva no es válido que se aborden

cuestiones relacionadas con los presupuestos procesales por no ser ese

el momento para estudiarlos, porque ello pugna con el espíritu de la ley.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO CIRCUITO.

Amparo directo 761/2001. Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda

para los Trabajadores. 28 de febrero de 2002. Unanimidad de votos.

Ponente: Leonardo Rodríguez Bastar. Secretario: Luis A. Palacio Zurita.

Amparo directo 358/2003. Francisco Alberto Rabelo Cupido. 9 de julio de

2003. Unanimidad de votos. Ponente: Leonardo Rodríguez Bastar.

Secretario: Luis A. Palacio Zurita.

Amparo directo 432/2003. Jorge Escalante Santiago y otra. 8 de agosto

de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Leonardo Rodríguez Bastar.

Secretario: Luis A. Palacio Zurita.

Amparo directo 500/2003. Julián Lazos Pérez. 22 de agosto de 2003.

Unanimidad de votos. Ponente: Leonardo Rodríguez Bastar. Secretario:

Luis A. Palacio Zurita.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA Y DOCTRINAL DEL LITISCONSORCIO

234

Amparo directo 40/2004. Magdalena de la Cruz Hernández y otro. 29 de

marzo de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Leonardo Rodríguez

Bastar. Secretaria: Nora Esther Padrón Nares.

235

ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO

José Caín LARA DÁVILA1

SUMARIO: I. Introducción. II. Disposiciones fundamentales. III.

Capacidad y personería. IV. Plazos. V. Competencia. VI. Causales de

Improcedencia del amparo. VII. Causales de Sobreseimiento. VIII.

Sentencias. IX. Medios de impugnación. X. Procedencia del amparo

indirecto. XI. Substanciación del amparo indirecto. XII. Suspensión.

XIII. Amparo directo. XIV. Término para cumplir sentencias de

amparo. XV. Jurisprudencia. XVI. Fuentes de investigación.

I. INTRODUCCIÓN

El 6 de junio de 2011, se publicaron en el Diario Oficial de la

Federación, importantes reformas constitucionales en materia de amparo.

En el artículo segundo transitorio de las reformas aludidas el

Constituyente Permanente, como lo denomina Tena Ramírez, estableció

que el Congreso de la Unión debía expedir dentro de los 120 días

posteriores a la publicación del citado decreto, las reformas legales

correspondientes.

A pesar de que el día 4 de octubre de 2011, feneció el plazo otorgado

por el Constituyente Permanente para expedir las reformas legales en

materia de amparo, no necesariamente una nueva Ley de Amparo, no fue

sino hasta el 2 de abril del año en curso, con aproximadamente un año y

medio de retraso, cuando se publicaron las mismas, a través de la

1Profesor de Tiempo Completo en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Licenciado

en Derecho, Maestro en Derecho Penal y en Derecho Financiero por la Universidad Autónoma de Chihuahua. Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México. Doctor en Derecho por el Instituto Internacional del Derecho y del Estado y Doctorando en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid.

ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO

236

expedición de una nueva Ley de Amparo, que vino a abrogar la de 10 de

enero de 1936, que estuvo vigente por un poco más de 77 años.

II. DISPOSICIONES FUNDAMENTALES

A. Amparo contra particulares

Una novedad de la ley es lo dispuesto en la parte final del artículo 1º.,

en cuanto se precisa que el amparo protege a las personas frente a

normas generales, actos u omisiones por parte de los poderes públicos o

de particulares en los casos señalados en la Ley. De ahí en más en el

citado artículo se reproduce lo dispuesto en el artículo 103 constitucional,

reformado mediante decreto publicado el 6 de junio de 20112.

En el último párrafo de la fracción II del art. 5º. se establece cuándo los

particulares pueden tener el carácter de autoridad, al señalar que tendrán

la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a

los de autoridad, que afecten derechos en los términos de esta fracción, y

cuyas funciones estén determinadas por una norma general.

B. Medios Electrónicos

Esta novedad se encuentra en el artículo 3º. y se refiere a que los

escritos relativos al juicio de amparo se pueden ahora presentar en forma

electrónica conforme a la regulación que para tal efecto emita el Consejo

de la Judicatura Federal.

C. Amparos Prioritarios

Esta novedad se encuentra en el artículo 4º, y la constituyen los

llamados amparos prioritarios3, que ya era un aspecto contenido en el

párrafo noveno del art. 94 constitucional, y se refiere a que cuando exista

2 La reforma a este artículo es de gran trascendencia, pues además de contener una precisión terminológica, -ya

no se habla de leyes, sino de normas generales-, con lo cual se aclara que a través del amparo también se pueden impugnar reglamentos, tratados y acuerdos generales. Pero sin duda la gran novedad la constituye la ampliación del ámbito protector del juicio de amparo, al incluirse los derechos humanos reconocidos por la Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte. 3 Esta disposición se considera injustificada, pues se estima que por lo que debe velarse es que los juzgadores de

amparo, los resuelvan en el plazo fijado por la ley.

José Caín LARA DÁVILA

237

urgencia atendiendo al interés social o al orden público, las Cámaras del

Congreso de la Unión, a través de sus presidentes, o el Ejecutivo

Federal, por conducto de su Consejero Jurídico, podrán solicitar al

Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que un juicio de

amparo, incluidos los recursos o procedimientos derivados de éste, se

substancien y resuelvan de manera prioritaria, sin modificar de ningún

modo los plazos previstos en la ley.

III. CAPACIDAD Y PERSONERÍA

A. Quejoso y tercero interesado

En relación a las partes del juicio de amparo (art. 5º.), en la nueva ley

los términos agraviado y tercero perjudicado, se cambian a quejoso y

tercero interesado, respectivamente. Y se precisa además, que el

quejoso puede ser el titular de un derecho subjetivo o de un interés

legítimo individual o colectivo y que el llamado interés simple, en ningún

caso, podrá invocarse como interés legítimo.

IV. PLAZOS

Otra novedad tiene que ver con los plazos para promover el amparo

(art. 17). Subsiste la regla general que son 15 días, pero se establecen

las siguientes excepciones:

a) Cuando se reclame una norma general autoaplicativa, o el

procedimiento de extradición, en que será de treinta días;

b) Cuando se reclame la sentencia definitiva condenatoria en un

proceso penal, que imponga pena de prisión, podrá interponerse en un

plazo de hasta ocho años4;

c) Cuando el amparo se promueva contra actos que tengan o puedan

tener por efecto privar total o parcialmente, en forma temporal o definitiva,

4 Conforme a la anterior ley se podía promover el amparo en cualquier tiempo.

ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO

238

de la propiedad, posesión o disfrute de sus derechos agrarios a los

núcleos de población ejidal o comunal, en que será de siete años,

contados a partir de que, de manera indubitable, la autoridad responsable

notifique el acto a los grupos agrarios mencionados5;

d) Cuando el acto reclamado implique peligro de privación de la vida,

ataques a la libertad personal fuera de procedimiento6, incomunicación,

deportación o expulsión, proscripción o destierro, desaparición forzada de

personas o alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como la incorporación

forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales, en que podrá

presentarse en cualquier tiempo.

V. COMPETENCIA

En relación a la competencia para conocer del amparo indirecto, existe

otra novedad y es en el sentido de que en la ley ya no subsiste la llamada

competencia concurrente7 contemplada en el art. 37 de la abrogada Ley

de Amparo, en virtud de la cual las violaciones de los derechos

contenidos en los artículos 16, 19 y 20 de la Constitución Federal, en

materia penal, podían reclamarse ante el superior del tribunal que

hubiese cometido la violación.

VI. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DEL AMPARO

Otra novedad se da en relación a los supuestos de improcedencia que

de 18 pasan a ser 23 (art. 61). Se precisa ahora que el amparo es

improcedente:

5 Este tipo de amparos se podía interponer en cualquier tiempo.

6 Conforme a esta redacción, se entiende que un amparo contra un acto de vinculación a proceso, por ejemplo,

tendría que promoverse dentro del término de 15 días, ya que no se trata de un acto emitido fuera de procedimiento. 7 Sin embargo, al subsistir la competencia concurrente en la fracción XII del artículo 107 de la Constitución de los

Estados Unidos Mexicanos, puede seguir promoviéndose el amparo ante el superior de la autoridad responsable en los casos citados.

José Caín LARA DÁVILA

239

a) Contra adiciones o reformas a la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos;

b) Contra actos del Consejo de la Judicatura Federal;

c) Contra actos del Congreso de la Unión, su Comisión Permanente o

cualquiera de sus cámaras en procedimiento de colaboración con los

otros poderes que objeten o no ratifiquen nombramientos o

designaciones para ocupar cargos, empleos o comisiones en entidades o

dependencias de la Administración Pública Federal, centralizada o

descentralizada, órganos dotados de autonomía constitucional u órganos

jurisdiccionales de cualquier naturaleza;

d) Contra normas generales respecto de las cuales la Suprema Corte

de Justicia de la Nación haya emitido una declaratoria general de

inconstitucionalidad.

Otra novedad en relación a las causales de improcedencia está

contenida en el segundo párrafo del art. 64, al señalar que cuando un

órgano jurisdiccional de amparo advierta de oficio una causal de

improcedencia no alegada por alguna de las partes ni analizada por un

órgano jurisdiccional inferior, dará vista al quejoso para que en el plazo

de tres días, manifieste lo que a su derecho convenga.

VII. CAUSALES DE SOBRESEIMIENTO

Otra novedad se da en relación a las causales de sobreseimiento (art.

63), pues por una parte desaparece la relativa a la inactividad procesal, y

por otra, se incorpora la concerniente a cuando el quejoso no acredite sin

causa razonable a juicio del órgano jurisdiccional de amparo haber

entregado los edictos para su publicación en términos del artículo 27, una

vez que se compruebe que se hizo el requerimiento al órgano que los

decretó.

VIII. SENTENCIAS

ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO

240

Una novedad en relación con las sentencias es lo concerniente a la

publicidad de los proyectos de sentencia (art.73, 2º, párrafo), pues se

establece que el Pleno y las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, así como los tribunales colegiados de circuito, tratándose de

resoluciones sobre la constitucionalidad de una norma general o sobre la

convencionalidad de los tratados internacionales y amparos colectivos,

deberán hacer públicos los proyectos de sentencias que serán discutidos

en las sesiones correspondientes, con la misma anticipación que la

publicación de las listas de los asuntos que se resolverán a que se refiere

el artículo 184 de esta Ley.

A. Requisitos de la Sentencia

Otra novedad tiene que ver con los requisitos de la sentencia (art. 74),

en cuanto ahora es un requisito expreso precisar los efectos o medidas

en que se traduce la concesión del amparo, y en caso de amparos

directos, el pronunciamiento respecto de todas las violaciones procesales

que se hicieron valer y aquellas que, cuando proceda, el órgano

jurisdiccional advierta en suplencia de la queja, además de los términos

precisos en que deba pronunciarse la nueva resolución. En el artículo 77

se precisan cuáles deben ser los efectos:

1. Cuando el acto reclamado sea de carácter positivo se restituirá al

quejoso en el pleno goce del derecho violado, restableciendo las cosas al

estado que guardaban antes de la violación; y

2. Cuando el acto reclamado sea de carácter negativo o implique una

omisión, obligar a la autoridad responsable a respetar el derecho de que

se trate y a cumplir lo que el mismo exija.

B. Pruebas no rendidas ante la autoridad responsable

Una novedad en materia probatoria está contenida en el segundo

párrafo del artículo 75, en cuanto se admite ahora, que en el amparo

indirecto el quejoso puede ofrecer pruebas cuando no hubiere tenido

oportunidad de hacerlo ante la autoridad responsable.

C. Supuestos de procedencia de la suplencia

José Caín LARA DÁVILA

241

Otra novedad se da en relación a los supuestos en que debe suplirse

la deficiencia de los conceptos de violación o agravios (art. 79), pues se

establece que esta procede en favor del ofendido o víctima en los casos

en que tenga el carácter de quejoso o adherente (III, b); y en cualquier

materia, en favor de quienes por sus condiciones de pobreza o

marginación se encuentren en clara desventaja social para su defensa en

el juicio (Fr. VII). Se precisa además, que la suplencia de la queja por

violaciones procesales o formales sólo podrá operar cuando se advierta

que en el acto reclamado no existe algún vicio de fondo.

IX. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

A. Recurso de revisión.

Otra novedad se da en relación a algunos términos referentes al

recurso de Revisión. Subiste el mismo término para la interposición. 10

días. 3 días para remitir a quien deba resolverlo (art. 89) antes eran 24

hrs. Hasta 90 días para resolverlo (art. 92). Antes eran 15.

B. Recurso de queja.

Respecto a este recurso ahora se establece que es procedente la

queja contra las resoluciones que desechen o tengan por no presentada

una demanda de amparo Art. 97, fr. I). Antes procedía el de revisión.

Respecto a los plazos para la interposición (art. 98), ahora la regla

general son 5 días; 2 cuando se trate de suspensión de plano o

provisional y en cualquier tiempo, cuando se omita tramitar la demanda

de amparo. Antes era prácticamente un término para cada supuesto.

El plazo para resolver las quejas es 40 días (art. 101), antes eran 10.

Subsiste el término de 48 horas para resolver las quejas relacionadas con

la suspensión provisional.

c) Recurso de Reclamación

ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO

242

La novedad respecto al recurso de reclamación (art. 104), es en el

sentido de que ahora debe resolverse en un plazo de 10 días. Antes era

en 15. Los acuerdos contra los cuales procede y el término (3 días) para

la interposición siguen siendo los mismos.

X. PROCEDENCIA DEL AMPARO INDIRECTO

La novedad en este rubro se da en relación a los supuestos en los

cuales procede el amparo indirecto (art. 107).

Se establece que el amparo indirecto procede contra actos de

autoridad que determinen inhibir o declinar la competencia o el

conocimiento de un asunto (fr. VIII).

Se suprimen los supuestos relativos a la procedencia del amparo

indirecto en los casos de invasión de esferas competenciales, aunque se

conservan en las fracciones II y III del artículo 1º. de la ley.

Se precisa qué debe entenderse por normas generales. (fr. I)

A. Ampliación de la demanda

En la nueva ley ahora sí se regula expresamente la figura de la

ampliación de la demanda (art. 111), y al respecto se señala: Podrá

ampliarse la demanda cuando:

a) No hayan transcurrido los plazos para su presentación;

b) Con independencia de lo previsto en la fracción anterior, el quejoso

tenga conocimiento de actos de autoridad que guarden estrecha relación

con los actos reclamados en la demanda inicial. En este caso, la

ampliación deberá presentarse dentro de los plazos previstos en el

artículo 17 de la Ley.

B. Supuestos en que debe requerirse al quejoso

La nueva ley precisa los supuestos en que debe requerirse al quejoso

para que aclare la demanda (art. 114) procediendo así cuando:

José Caín LARA DÁVILA

243

a) Hubiere alguna irregularidad en el escrito de demanda;

b) Se hubiere omitido alguno de los requisitos que establece el artículo

108 de esta Ley;

c) No se hubiere acompañado, en su caso, el documento que acredite

la personalidad o éste resulte insuficiente;

d) No se hubiere expresado con precisión el acto reclamado; y

e) No se hubieren exhibido las copias necesarias de la demanda.

También existe variación respecto al término para dar cumplimiento a

la prevención antes eran 3 días y ahora son 5.

XI. SUBSTANCIACIÓN DEL AMPARO INDIRECTO

A. Ampliación del término para la audiencia constitucional

Esta novedad se refiere a la facultad que ahora tiene el juzgador de

amparo para disponer de hasta otros 30 días para fijar la audiencia

constitucional cuando exista causa fundada y suficiente para ello (art.

115, 2º. párrafo).

B. Término para la rendición del informe justificado

Respecto a este tema la novedad se refiere al término en que debe

rendirse el informe justificado (art. 117), que ahora es 15 días, el cual

puede ampliarse por 10 días, cuando antes eran 5 y podía ampliarse un

término igual.

C) Solicitud de documentos a la autoridad responsable

Una diversa novedad la constituye lo dispuesto en el art. 121, referente

a la posibilidad que tienen las partes del juicio a solicitar al juez de Distrito

para que requiera a las autoridades responsables que fueron omisos en

la expedición de documentos para aportar al juicio de amparo y en

consecuencia el diferimiento de la audiencia. La novedad estriba a que

ahora se establece un plazo de cinco días hábiles previos a la audiencia

ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO

244

para plantear dicha solicitud y un término de hasta diez días para que la

autoridad envíe al juzgado los documentos.

D) Desahogo de la audiencia constitucional

Respecto al desahogo de la audiencia constitucional (art.124)

desaparece lo relativo al pedimento del Ministerio Público y la posibilidad

de que las partes puedan alegar verbalmente, cuando no se trate se trate

de actos que importen peligro de privación de la vida, ataques a la

libertad personal fuera de procedimiento, incomunicación, deportación o

expulsión, proscripción o destierro, extradición, desaparición forzada de

personas o alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como la incorporación

forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales.

XII. SUSPENSIÓN

A. Requisitos para conceder la suspensión

Otra novedad tiene que ver con los requisitos para conceder la

suspensión (art. 128). Conforme a la nueva ley basta que la solicite el

quejoso y que no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan

disposiciones de orden público. Ya no es requisito que sean de difícil

reparación los daños o perjuicios que se causen al quejoso con la

ejecución del acto.

B) Supuestos en los que se considera se siguen perjuicios al interés

social y se contravienen disposiciones de orden público

Esta novedad la constituye algunos de los supuestos en que se

considera que se siguen perjuicios al interés social o se contravienen

disposiciones de orden público (art. 129)

a) Continúe la producción o el comercio de narcóticos;

b) Se impida la ejecución de campañas contra el alcoholismo y la

drogadicción;

José Caín LARA DÁVILA

245

c) Se permita el incumplimiento de las órdenes militares que tengan

como finalidad la defensa de la integridad territorial, la independencia de

la República, la soberanía y seguridad nacional y el auxilio a la población

civil, siempre que el cumplimiento y ejecución de aquellas órdenes estén

dirigidas a quienes pertenecen al régimen castrense;

d) Se afecten intereses de menores o incapaces o se les pueda causar

trastorno emocional o psíquico;

e) Se impida el pago de alimentos;

f) Se impidan o interrumpan los procedimientos relativos a la

intervención, revocación, liquidación o quiebra de entidades financieras, y

demás actos que sean impostergables, siempre en protección del público

ahorrador para salvaguardar el sistema de pagos o su estabilidad;

g) Se impida la continuación del procedimiento de extinción de dominio

previsto en el párrafo segundo del artículo 22 de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos. En caso de que el quejoso sea un

tercero ajeno al procedimiento, procederá la suspensión;

h) Se impida u obstaculice al Estado la utilización, aprovechamiento o

explotación de los bienes de dominio directo referidos en el artículo 27 de

la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

El órgano jurisdiccional de amparo excepcionalmente podrá conceder

la suspensión, aun cuando se trate de los casos previstos en este

artículo, si a su juicio con la negativa de la medida suspensional pueda

causarse mayor afectación al interés social.

C) Suspensión en caso de interés legítimo

Otra novedad se refiere a cuando el quejoso que solicita la suspensión

aduzca un interés legítimo (Art. 131). En este caso el órgano

jurisdiccional la concederá cuando el quejoso acredite el daño inminente

e irreparable a su pretensión en caso de que se niegue, y el interés social

que justifique su otorgamiento. Se precisa, que en ningún caso, el

otorgamiento de la medida cautelar podrá tener por efecto modificar o

ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO

246

restringir derechos ni constituir aquéllos que no haya tenido el quejoso

antes de la presentación de la demanda.

D) Suspensión en caso de cobro de contribuciones

Una diversa novedad se da en relación a la suspensión cuando el

amparo se pida contra el cobro de contribuciones, la cual se podía

conceder previo depósito de la cantidad que se estaba cobrando. Ahora

se pide se constituya garantía del interés fiscal (art. 135) y se faculta al

órgano jurisdiccional para reducir el monto de la garantía o dispensar su

otorgamiento, en los siguientes casos:

a) Si realizado el embargo por las autoridades fiscales, éste haya

quedado firme y los bienes del contribuyente embargados fueran

suficientes para asegurar la garantía del interés fiscal;

b) Si el monto de los créditos excediere la capacidad económica del

quejoso; y

c) Si se tratase de tercero distinto al sujeto obligado de manera directa

o solidaria al pago del crédito.

E) La apariencia del buen derecho en la suspensión

Esta novedad se refiere a la obligación que tiene el juzgador de

amparo de realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen

derecho y la no afectación del interés social (art. 138). También

constituyen una novedad los términos en que debe celebrarse la

audiencia incidental (5 días, antes 72 hrs) y en el que debe rendirse el

informe previo (48 horas, antes 24).

F) Requisitos de la resolución suspensional

Esta novedad se refiere que ahora se establecen los requisitos que

debe contener la resolución en la que se resuelva sobre la suspensión

definitiva (art. 146) y que son:

a) La fijación clara y precisa del acto reclamado;

b) La valoración de las pruebas admitidas y desahogadas;

José Caín LARA DÁVILA

247

c) Las consideraciones y fundamentos legales en que se apoye para

conceder o negar la suspensión; y

d) Los puntos resolutivos en los que se exprese el acto o actos por los

que se conceda o niegue la suspensión. Si se concede, deberán

precisarse los efectos para su estricto cumplimiento.

XIII. AMPARO DIRECTO

A. Procedencia del amparo directo a favor del ofendido

Esta novedad se refiere a la procedencia del amparo directo en

materia penal, en las que el acto reclamado lo constituyan sentencias

absolutorias y los autos que se refieran a la libertad del imputado (art.

170).

B) Obligaciones de la autoridad responsable

Ahora se establece un plazo de 5 días (art. 178) para que la autoridad

responsable:

a) Certifique al pie de la demanda, la fecha de notificación al quejoso

de la resolución reclamada, la de su presentación y los días inhábiles que

mediaron entre ambas fechas.

b) Corra traslado al tercero interesado.

c) Rinda el informe con justificación acompañando la demanda de

amparo, los autos del juicio de origen con sus anexos y la constancia de

traslado a las partes.

La anterior ley fijaba 3 días (a.169) para que la autoridad hecho lo

anterior hiciera la remisión correspondiente.

C) Admisión de la demanda de amparo directo

Esta novedad está contenida en el art. 179, y se refiere a una precisión

ahora se señala que es el presidente del tribunal colegiado de circuito

quien deberá resolver en el plazo de tres días si admite la demanda,

ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO

248

previene al quejoso para su regularización, o la desecha por encontrar

motivo manifiesto e indudable de improcedencia. La anterior ley (a. 177)

señalaba que era el tribunal colegiado quien tomaba dicha decisión.

D) Contenido del auto admisorio de la demanda

Esta novedad está contenida en el art. 181, y se refiere a lo que

decreta el presidente en el acuerdo admisorio de la demanda, relativo a

fijar un plazo de quince días para que las partes presenten sus alegatos o

promuevan amparo adhesivo.

La anterior ley, en su art. 167, señalaba que autoridad responsable

debía emplazar a las partes para que, dentro de un término máximo de

diez días, comparecieran ante el Tribunal Colegiado de Circuito a

defender sus derechos.

E) Amparos adhesivos

Esta novedad la constituyen los amparos adhesivos (art. 182). El cual

señala que la parte que haya obtenido sentencia favorable y la que tenga

interés jurídico en que subsista el acto reclamado podrán presentar

amparo en forma adhesiva al que promueva cualquiera de las partes que

intervinieron en el juicio del que emana el acto reclamado, el cual se

tramitará en el mismo expediente y se resolverán en una sola sentencia y

seguirá la misma suerte procesal de éste. Este tipo de amparo procede:

a) Cuando el adherente trate de fortalecer las consideraciones vertidas

en el fallo definitivo, a fin de no quedar indefenso; y

b) Cuando existan violaciones al procedimiento que pudieran afectar

las defensas del adherente, trascendiendo al resultado del fallo.

F) Trámite del amparo directo

Esta novedad se refiere al trámite del amparo directo. El art. 183

establece que transcurrido el plazo concedido para formular alegatos o

promover amparo adhesivo, dentro de los 3 días siguientes el presidente

del tribunal colegiado turnará el expediente al magistrado ponente que

corresponda, a efecto de que formule el proyecto de resolución, dentro de

José Caín LARA DÁVILA

249

los noventa días siguientes. El auto de turno hace las veces de citación

para sentencia.

La ley anterior (a.184) señalaba que el presidente dentro del término

de 5 días, debía turnar el expediente al Magistrado relator que

corresponda, a efecto de que formule por escrito, el proyecto de

resolución redactado en forma de sentencia; El auto por virtud del cual se

turne el expediente al Magistrado relator tendrá efectos de citación para

sentencia, la que se pronunciará dentro de los quince días siguientes, por

unanimidad o mayoría de votos, y

G) Estudio de los conceptos de violación

Esta novedad se refiere a la forma en que debe procederse al estudio

de los conceptos de violación. (a.189)

Los conceptos de violación deben estudiarse atendiendo a su

prelación lógica y privilegiando en todo caso el estudio de aquellos que,

de resultar fundados, redunden en el mayor beneficio para el quejoso. En

todas las materias, se privilegiará el estudio de los conceptos de violación

de fondo por encima de los de procedimiento y forma, a menos que

invertir el orden redunde en un mayor beneficio para el quejoso.

XIV. TÉRMINO PARA CUMPLIR SENTENCIAS DE AMPARO

Una diversa novedad se da en relación al término en cual deben

cumplirse las sentencias de amparo que son 3 días a diferencia de las 24

horas a que aludía la anterior ley.

A) Requerimiento simultáneo al superior jerárquico

Esta novedad consiste en el hecho de que al ordenar la notificación y

requerimiento a la autoridad responsable, el órgano judicial de amparo

también ordenará notificar y requerir al superior jerárquico de aquélla, en

su caso, para que le ordene cumplir con la ejecutoria, bajo el

apercibimiento que de no demostrar que dio la orden, se le impondrá a su

titular una multa en los términos señalados en esta Ley, además de que

ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO

250

incurrirá en las mismas responsabilidades de la autoridad responsable.

Conforme a la ley anterior, se requería al superior jerárquico una vez que

la responsable incumplía.

B) Que debe entenderse por superior jerárquico

Esta novedad radica en que ahora la ley precisa que debe entenderse

por superior jerárquico (a.194) al señalar: Se entiende como superior

jerárquico de la autoridad responsable, el que de conformidad con las

disposiciones correspondientes ejerza sobre ella poder o mando para

obligarla a actuar o dejar de actuar en la forma exigida en la sentencia de

amparo, o bien para cumplir esta última por sí misma.

La autoridad requerida como superior jerárquico, incurre en

responsabilidad por falta de cumplimiento de las sentencias, en los

términos que las autoridades contra cuyos actos se hubiere concedido el

amparo.

C) Sistematización de los procedimientos relacionados con la

ejecución de las sentencias.

Esta novedad radica en que se sistematizan los procedimientos

relacionados con el cumplimiento e incumplimiento de sentencias.

Repetición del Acto Reclamado (a.199)

Recurso de Inconformidad. (a. 201)

Incidente de Cumplimiento Sustituto (a.204)

Incidente por Exceso o Defecto en el Cumplimiento de la Suspensión

(a.206)

Denuncia por Incumplimiento de la Declaratoria General de

Inconstitucionalidad (a. 210).

XV. JURISPRUDENCIA

José Caín LARA DÁVILA

251

En este rubro las novedades consisten en las formas de generarse la

jurisprudencia y en los órganos facultados para ello. En el artículo 215, se

establece que la jurisprudencia se genera por reiteración de criterios, por

contradicción de tesis y por sustitución. La novedad estriba en que ahora

se precisa que la sustitución de jurisprudencia es también una forma de

generar la jurisprudencia.

XVI. FUENTES DE INVESTIGACIÓN

I. BIBLIOGRÁFICAS

AGUILAR ÁLVAREZ DE ALBA, Horacio, El amparo contra leyes, editorial

Trillas, México 1988.

BURGOA ORIHUELA, Ignacio, El juicio de amparo, trigésima octava

edición, Editorial Porrúa, México 2001.

CASTRO, Juventino V., El sistema del derecho de amparo, segunda

edición, Editorial Porrúa, México, 1992.

CHÁVEZ CASTILLO, Raúl, El juicio de amparo contra leyes, Editorial

Porrúa, México, 2004.

CRUZ QUIRÓZ, Osmar Armando, Los efectos generales en las

sentencias constitucionales, en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y

ZALDÍVAR LELO DE LARREA, Arturo, (coords), La ciencia del

derecho procesal constitucional, Estudios en homenaje a Héctor Fix-

Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, Tomo

V, Juez y sentencia constitucional, Universidad Nacional Autónoma de

México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Instituto Mexicano de

Derecho Procesal Constitucional- Marcial Pons, México 2008.

DEL CASTILLO DEL VALLE, Alberto, Compendio de Juicio de Amparo,

Ediciones Jurídicas Alma, México, 2013.

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y SÁNCHEZ GIL, Rubén, El nuevo

juicio de amparo. Guía de la reforma constitucional y la nueva ley de

ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA LEY DE AMPARO

252

amparo. Colección Biblioteca Porrúa de derecho procesal

constitucional, Editorial Porrúa/UNAM/IMDPC, México 2013.

FIX-ZAMUDIO, Héctor. Ensayos sobre el derecho de amparo,

Universidad Nacional Autónoma de México, México 1993.

___Breve introducción al juicio de amparo mexicano, Editorial de El

Colegio Nacional, México 1977.

___ Ensayos sobre el derecho de amparo, Serie G, Estudios Doctrinales,

Núm. 142, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional

Autónoma de México, México 1993.

FIX-ZAMUDIO, Héctor y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, El derecho

de amparo en el mundo, coordinadores, Instituto de Investigaciones

Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica, 314, Universidad Nacional

Autónoma de México, 2006.

___Derecho de Amparo, Universidad Nacional Autónoma de México-

Editorial Porrúa, México 2011.

FIX-ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, Salvador, Las reformas

en derechos humanos, procesos colectivos y amparo, como nuevo

paradigma constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México-

Editorial Porrúa, México 2013.

Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, Hacia una nueva Ley de Amparo, Serie

Doctrina Jurídica, Núm. 105, Instituto de Investigaciones Jurídicas,

Universidad Nacional Autónoma de México, México 2002.

II. CONSTITUCIONALES Y LEGALES

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Ley de Amparo.

253

ACCIONES GUBERNAMENTALES EN EL CICLO DE VIDA DEL

CLÚSTER AEROESPACIAL EN LA CIUDAD DE CHIHUAHUA

Ma. Teresa GONZÁLEZ ROMERO1

SUMARIO: I. Introducción. II. El ciclo de vida de los clústeres

dentro de la organización de las empresas. III. Matriz que engloba

distintos indicadores sobre los cuáles se puede conocer en que

etapa se encuentra el clúster Aeroespacial en la Ciudad de

Chihuahua y cuáles son necesarios para pasar a la siguiente etapa.

IV. Principales acciones gubernamentales para trascender de una

etapa a otra. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Sin lugar a dudas, el análisis de ciclo de vida de los productos es una

de las herramientas que por su sencillez en formato resulta sumamente

práctica para iniciar el proceso de análisis prospectivo de una industria,

producto o mercado. El caso de la industria aeronáutica no es la

excepción, por lo que iniciamos esta importante sección del presente

documento, tipificando a nivel de características las diferentes

configuraciones tecnológicas de aviones para así presentar un análisis de

ciclo de vida.

Los modelos referidos en el presente análisis son sólo para fines de

ejemplificación, por lo que no deben ser los nombres o empresas los

considerados en una u otra etapa del ciclo de vida, sino las

características de las unidades para luego entonces hacer una

clasificación en correspondencia al modelo en particular que se esté

analizando.

1 Ma. Teresa González se encuentra actualmente como profesora de planta del Tecnológico de

Monterrey Campus Chihuahua y es estudiante del Doctorado en Economía en la Universidad de La Habana, Cuba.

ACCIONES GUBERNAMENTALES EN EL CICLO DE VIDA DEL CLÚSTER AEROESPACIAL EN LA CIUDAD DE CHIHUAHUA

254

GESTACIÓN EMERGENTE MADURACIÓN CONSOLIDACIÓN

Ej. Boeing 787

Ej. Falcon 7x

Ej. Boeing 737 – 300

Ej. Learjet 23

Son aviones que: *Se manufacturan con muy pocas partes metálicas. *Cuentan con diseños más eficientes, confortables e innovadores en el exterior e interior de la aeronave. *Usan materiales compuestos muy ligeros y resistentes como: materiales de laminado de carbono, de sándwich de carbono, fibra de vidrio (clase E), Aluminio y aleaciones acero y titanio.

Son aviones que: *Se fabrican con poco uso de metales. *Usan una amplia variedad de materiales compuestos y uso de cables de cobre y aluminio. *Es mínima la presencia de cables y sistemas mecánicos en los sistemas de control de vuelo. *Cuentan con sistemas de control (fibra óptica, flightby-wire) y sistemas tipo laser (flightby light). *Generan mucho menor niveles de ruido y tienen un eficiente consumo de combustible por usar motores de nueva generación. *Tienen resistencia estructural de hasta 16 gravedades en la estructura básica y de protección al pasajero.

Son aviones que: *Son fabricados con metales ligeros. *Utilizan cables de cobre y aluminio, módulos de control transistorizados para sistemas eléctricos y electrónicos, emplean plásticos de ingeniería de mayor resistencia y ligereza. *El límite de máxima resistencia estructural es de hasta 9 gravedades. *Mínima presencia de cables y sistemas mecánicos en los sistemas de control de vuelo. *Generan niveles de ruido todavía aceptables y tiene un consumo de combustible aceptable en la industria (bajo revisión para restricción a futuro).

Son aviones que: *Son fabricados principalmente en base a metales. *Tienen sistemas hidráulicos de baja y media presión (hasta 3000 PSI) *Sus sistemas eléctricos tienen cables de cobre y aluminio. *Su límite de máxima resistencia estructural es de hasta 9 gravedades. *Cuentan con sistemas de control de vuelo por cable y sistemas mecánicos únicamente. *Generan altos niveles de ruido y tiene alto consumo de combustible.

Si bien, esta tabla sinóptica resume las características de mayor

relevancia para cada una de las etapas, a continuación se describe con

mayor detalle cada uno de los aspectos arriba mencionados, así como la

naturaleza de la etapa a la que se hace referencia.

Ma. Teresa GONZÁLEZ ROMERO

255

II. EL CICLO DE VIDA DE LOS CLÚSTERES DENTRO DE LA ORGANIZACIÓN DE LAS EMPRESAS

Los resultados establecen que lo que más determina el crecimiento de

los clústeres es que el territorio disponga de condiciones

socioeconómicas adecuadas, educación avanzada y mano de obra

cualificada, es por ello que la existencia de clústeres económicos en una

región no se debe a un hecho de creación espontánea, sino más bien es

un producto de ciertos procesos evolutivos que siguen un ciclo de vida el

cuál se manifiesta a través de 4 etapas claramente distinguibles:

1.- Etapa de Gestación (Clúster en gestación). Esta etapa se

caracteriza por la existencia de empresas e industrias independientes e

inicialmente desvinculadas, pero que están involucradas en el

desempeño de una actividad económica en una región determinada. Esta

etapa debe ofrecer ―la semilla del clúster‖, que generalmente está

representada por fuerzas impulsoras provenientes de ventajas naturales

(como por ejemplo, clima y biodiversidad), o de alguna oportunidad de

negocio que se detona y establece en la región una actividad económica

promisoria, o bien, por la demanda regional de algún producto y/o

servicio.

Esta fase hace referencia a modelos cuyo desarrollo e ingeniería está

en etapas finales, en muchos de los casos con la existencia de prototipos

plenamente funcionales; típicamente no hay corridas de producción en

serie y no hay disponibilidad en el mercado de servicios de soporte.

Estadísticamente no hay registros de unidades en uso o vendidas de este

tipo de aeronaves, pues serán registradas en ejercicios posteriores.

Pueden existir pedidos realizados para estas aeronaves. Los modelos en

etapa embriónica son la mejor oportunidad para la integración de

proveedores directos en la cadena productiva, conforme obtiene las

certificaciones de producto va buscando con la proveeduría asociada

también cumpla las regulaciones y especificaciones de calidad

requeridas. Cuando un modelo se encuentra en etapa embriónica, puede

tardar de 1 a 10 años para llegar a una manufactura formal y finalmente

al mercado o cliente final.

ACCIONES GUBERNAMENTALES EN EL CICLO DE VIDA DEL CLÚSTER AEROESPACIAL EN LA CIUDAD DE CHIHUAHUA

256

2.- Etapa de Emergencia (Clúster emergente). En esta etapa se hace

evidente, en una región determinada, una concentración de empresas,

industrias e instituciones especializadas en una actividad económica

particular, así como también una vinculación incipiente entre ellas a fin de

compartir elementos comunes y complementarse. Si la fuerza impulsora

en la etapa de gestación se conduce exitosamente, el clúster puede

emerger y prosperar. Esta etapa, que es crucial para la continuidad del

clúster, se caracteriza por la presencia y compromiso de pocos actores

económicos, que en caso de ser exitosos con la estrategia de

clusterización, seguramente interesarán a otros actores y empresarios a

asociarse para emprender otras iniciativas de acción y de esta manera el

clúster pasará a la siguiente etapa de su ciclo de vida. Algunos clústeres

emergentes ―despegan y crecen‖, otros no van a prosperar y

eventualmente desaparecerán; la clave principal está en el éxito de los

negocios que emprendan y en la competitividad de la infraestructura

económica disponible.

Etapa caracterizada por un despegue y tasa de crecimiento alta en

volúmenes de demanda y producción, típicamente corresponde a la

entrada en el mercado de nuevos productos (diferenciación) y concluye

con la etapa en que la tasa de crecimiento en ventas de manera anual

para aviones nuevos de este tipo, se acerca a cero, pero manteniéndose

o incrementándose el volumen de ventas de refacciones, partes y

componentes para el tipo de avión, pudiéndose decir entonces que la

demanda en este rubro es ―estable‖.

Durante la etapa de crecimiento las oportunidades de negocio se

concentran en la flexibilidad y control de proceso de los fabricantes para

mantener el paso de la demanda sin perder control de la calidad y los

costos. Las nuevas oportunidades de negocio para unidades en esta

etapa son de servicios asociados a acabados (pintura, interiores, equipo

de soporte), así como lo relativo a entrenamiento, mantenimiento de línea

y servicios asociados a la operación.

En algunos casos se pudiera dar una nueva apertura para nueva

proveeduría directa en esta etapa, sobre todo cuando la demanda tiene

Ma. Teresa GONZÁLEZ ROMERO

257

un paso acelerado y las empresas que ya forman parte de la cadena

buscan una expansión de sus operaciones (oportunidad para alianzas) o

la subcontratación de procesos o fabricación de partes y componentes.

3.- Etapa de maduración (Clúster maduro). Se caracteriza por la

existencia de una masa crítica de empresas, industrias e instituciones

fuertemente vinculadas para complementarse y generar sus ventajas

competitivas, la de la actividad económica particular con la que están

relacionadas, y la de sus productos y servicios. Los clústeres que pasan a

esta etapa son los que lograron ―despegar y crecer‖ y se caracterizan por

el establecimiento de fuertes vínculos asociativos entre las empresas,

industrias e instituciones para lograr sus objetivos y beneficios comunes.

En esta etapa, las organizaciones del clúster trabajan colaborativamente

enfocándose especialmente en el desarrollo y fortalecimiento de una

infraestructura económica competitiva que les permita realizar sus

negocios exitosamente, por lo que es notorio la aparición de fuertes

vínculos con proveedores clave de esta infraestructura, particularmente

con las universidades y centros de investigación y desarrollo tecnológico,

con instituciones bancarias y financieras y entidades de gobierno.

Igualmente, en esta etapa de expansión se empiezan a extender vínculos

con otras empresas y/o clústeres ubicados en el entorno (―ecosistema‖)

del clúster que son proveedores de insumos y servicios de apoyo

especializados.

Etapa caracterizada por una notable reducción en el crecimiento (%)

de las ventas, inclusive al nivel de cero crecimiento o decrecimiento;

implica usualmente que existen nuevos productos cuyas ventas alcanzan

o pudieran alcanzar las del producto maduro. También se asocia en

ocasiones con la saturación del segmento de mercado. Un producto

maduro cuanto tiene un buen posicionamiento en su segmento puede

mantenerse en la etapa por periodos prolongados, sustituyendo su oferta

de innovación por ventajas en costo, plena disponibilidad de proveedores

de servicio con experiencia, soporte técnico, reconversión para otros usos

o mercados alternos. La factibilidad de que en la industria aeroespacial se

busque una re-localización de una planta de producto está sujeta a un

programa de re-manufactura; la posibilidad de entrada de nuevos

ACCIONES GUBERNAMENTALES EN EL CICLO DE VIDA DEL CLÚSTER AEROESPACIAL EN LA CIUDAD DE CHIHUAHUA

258

proveedores a la cadena productiva en esta etapa es sumamente

limitada. En múltiples casos, los aviones clasificados como en etapa de

madurez ya no son manufacturados.

4. Etapa de consolidación (Clúster consolidado). Conforme el clúster

entra en su etapa de maduración, ciertas estrategias tienden a dominar,

en particular la relacionada con la consolidación del clúster a través de

vínculos con redes colaborativas de empresas, industrias e instituciones

para impulsar la innovación. Es típico de esta etapa que el clúster

empiece a establecer un nuevo ciclo de vida basado en la incorporación

de nuevas tecnologías y la generación de nuevos productos innovadores.

Si las empresas del clúster no deciden apostarle a la innovación en esta

etapa de maduración, lo más probable es que el clúster empiece a

declinar y eventualmente desaparezca. Es característico de esta etapa el

fortalecimiento y consolidación de vínculos con los proveedores de

infraestructura económica, insumos y servicios de apoyo especializados.

Etapa caracterizada por nula manufactura de unidades de esta

clasificación, puesto que las tecnologías con las que fueron diseñadas

han sido rebasadas.

III. MATRIZ QUE ENGLOBA DISTINTOS INDICADORES SOBRE LOS CUÁLES SE PUEDE SABER EN QUE ETAPA SE ENCUENTRA EL

CLÚSTER Y CUÁLES SON NECESARIOS PARA PASAR A LA SIGUIENTE ETAPA

Ma. Teresa GONZÁLEZ ROMERO

259

Indicadores

Etapa de Gestación

Etapa Emergente Etapa de Maduración

Etapa de Consolidación

Especiali-

zación

geográfica

*Existe inversión extranjera. *Cercanía con EUA y con acceso al océano Pacífico y Atlántico, empresas son atraídas gracias a los beneficios territoriales.

*Mayor IED *Más empresas ancla llegan a la entidad.

*Considerable IED en proyectos de mayor complejidad.

*La entidad se caracteriza como un ejemplo de cauterización a nivel mundial.

Innovación

y desarrollo de nuevos productos

*Existen pocos centros de investigación. *Se llevan a cabo reuniones con actores clave como directivos de universidades, gobierno, empresas para entablar acuerdos.

*Programas de incentivos a personas que busquen cursar una maestría o posgrado que se relacione con el sector aeroespacial. *Programa de detección de necesidades de inversión en infraestructura de soporte o equipamiento de laboratorios. *Existen proyectos conjuntos entre las empresas, las universidades y los centros de investigación existentes. *Empresas que han hecho IED y gobierno comienzan a desarrollar proyectos para incrementar la Investigación y Desarrollo.

*Existe más de un centro de investigación, cuyos avances y desarrollos están relacionados específicamente con la industria aeroespacial. *Existen proyectos conjuntos entre los centros de investigación y el sector académico. *Existen proyectos en donde empresas tanto extranjeras como locales trabajan en conjunto con los centros de investigación y las universidades. *Existen planes estratégicos para el desarrollo de nuevos productos y tecnología de vanguardia.

*Los centros de investigación en la ciudad están a la vanguardia mundial, se desarrollan nuevas tecnologías y se hacen pruebas no destructivas para validar y certificar piezas.

Competiti-vidad

*El gobierno ha tomado la iniciativa de realizar una cumbre de la industria aeronáutica (los demás estados no lo hicieron). *El gobierno atiende a las 4 ferias internacionales de aeronáutica (Le Bourget, Greensburg, Montreal, Seattle).

*A raíz de las cumbres realizadas en el estado y otras estrategias, se logra atraer más IED en la ciudad. *Más asociaciones, consejos y organizaciones surgen, se complementan esfuerzos y se tiene una comunicación más efectiva. *Existen indicadores que detonan que hay comunicación activa y directa entre los actores relevantes.

*Se realizan periódicamente distintas cumbres, eventos, ferias etc. Con participantes de todo el mundo. *Capital humano altamente capacitado y con amplia experiencia.

*La entidad es un referente a nivel mundial en cuanto a políticas y estrategias llevadas a cabo. *Las empresas buscan venir a la Entidad y no viceversa. *La Entidad es sede de asociaciones relacionadas con la industria aeroespacial.

Interde-pendencia

*Han llegado empresas pero la cadena de suministro no está integrada.

*Hay más IED que complementa la cadena productiva (proveedores de 1er nivel y OEM´s) *Existe interacción entre OEM´s y proveedores locales.

*La cadena de suministro está integrada, la proveeduría local se consolida. *Existen alianzas estratégicas y proyectos conjuntos entre OEM´s y empresas locales.

*Casi el 100%% de los componentes del avión se fabrican en la Entidad, gracias a una cadena de suministro bien integrada y desarrollada.

Vincula-

ción estratégica

con el entorno

*Existe el esfuerzo por vincular a Chihuahua con el ámbito mundial (Ferias de Le Bourget, Greenssburg, Montreal, Seattle). *Existen programas de Prácticas y Vinculación (Caso

*El gobierno de la Entidad asiste a varias cumbres y/o eventos en el mundo y rinden frutos (se consolidan proyectos de IED). *Acuerdos de Offsets o compensaciones industriales se llevan a cabo. *Existe transparencia de tecnología.

*Transferencia de tecnología considerable gracias a acuerdos y convenios, en vez de proyectos de baja complejidad y de tipo manufactureros.

*Existen convenios consolidados. *Ferias y eventos anuales consolidados con proveedores internacionales.

ACCIONES GUBERNAMENTALES EN EL CICLO DE VIDA DEL CLÚSTER AEROESPACIAL EN LA CIUDAD DE CHIHUAHUA

260

EPEX). *Existen proyectos, acuerdos conjuntos y alianzas estratégicas con actores internacionales relevantes en el sector (gobierno-empresas y/o empresas-empresas). *Se identifican proyectos de desarrollo de aeronaves y se participa en ellos. *Existe un sistema de estadística e indicadores específicos del sector aeroespacial en INEGI

Infraes-tructura

*hay varios parques industriales (incluso uno con prioridad para la industria aeroespacial) *Capital humano especializado y con experiencia previa.

*Existe un sistema de estadística e indicadores específicos del sector aeroespacial en INEGI.

*Inversión en proyectos de mayor complejidad e impacto. *Reportes anuales de desempeño realizados por un organismo imparcial.

*Existe la tecnología y los medios necesarios para construir y certificar una aeronave completa.

Alto rendimien-

to

*Empresas grandes cuentan con certificaciones, proveedores locales no. *Programas escuela-industria están en desarrollo.

*Proveedores locales cuentan con certificaciones. *Plan de estudios revisados periódicamente para ajustarse a las necesidades reales de la industria. *SCT, SHCP, SE y otras dependencias vinculadas al sector revisan y mejoran los procesos ligados a certificaciones. *Programas escuela-industria a nivel local (bolsa de trabajo).

*Proveedores locales cuentan con certificaciones. *Los programas del gobierno comienzan a rendir frutos (EPEX, becas, convenios, etc.). *capital humano con más experiencia capaz de solucionar problemas más complejos. *Beneficios de segunda naturaleza (capital humano, tecnologías, experiencia, etc.) se desarrollan. No sólo se aprovecha de los de primera naturaleza (posición geográfica, clima, etc.)

*Otras Estados y Países toman como referencia y Benchmarking el caso de la Entidad.

Marco institucio-

nal

*Existen beneficios fiscales (caso del pago de sólo una fracción arancelaria para productos de importación de categoría aeroespacial).

*Existe un plan y preparativos para la creación de recintos fiscales estratégicos. *Dependencia de la SE sólo para el sector aeroespacial. *El gobierno cofinancia proyectos de desarrollo y participa como inversionista en proyectos de capital de riesgo y/o ―Joined Ventures‖ junto con empresas. *Oficinas de la DGAC en Chihuahua. *Cofinanciamientos y programas de apoyo para la certificación de empresas locales. *Programa de facilitación comercial. *Existe una banca de desarrollo para el sector para apoyar a empresas locales relacionadas con la industria.

*Existe un Recinto Fiscal Estratégico que facilita la logística y políticas de impuestos dentro del clúster. *Seguridad a la propiedad intelectual y al desarrollo de tecnología. *Continua el gobierno formando parte en inversiones de capital de riesgo y/o ―Joined Ventures‖ con empresas.

*Se revisan periódicamente las normas e imposiciones fiscales y se eliminan aquellas que afecten negativamente al funcionamiento eficiente del clúster.

IED. Inversión extranjera directa.

Ma. Teresa GONZÁLEZ ROMERO

261

IV. PRINCIPALES ACCIONES GUBERNAMENTALES PARA

TRASCENDER DE UNA ETAPA A OTRA

La estrategia gubernamental debe contemplar las siguientes acciones:

1. Programa de fortalecimiento de la base manufacturera de la

región, que contemple la atracción de inversiones nacionales

(incluyendo inversiones públicas) y extranjeras con el fin de

asegurar los eslabonamientos necesarios en la cadena de valor del

clúster.

2. Programa de modernización y desarrollo de las redes

logísticas y comerciales existentes en la región que favorezca el

desarrollo de encadenamientos productivos. Especial énfasis en

este programa se prestará al proyecto de creación de una terminal

multimodal en la ciudad de Chihuahua.

3. Convenio de colaboración con el Gobierno Federal,

CONACYT, COMEA, instituciones de educación superior y escuelas

técnicas para trabajar en conjunto con el CENALTEC, CIMAV y

COECYTECH en proyectos de formación relacionados con el sector

aeroespacial.

4. Promover una agenda de diálogo entre el sector de la

Academia (tanto pública como privada) y la Industria Privada para

revisar constantemente los planes de estudio y ajustarlos a las

necesidades reales de la industria aeroespacial de la región, sin

tener que recurrir en todas las ocasiones al COVAP.

5. Diseñar una política de importación y exportación de

mercancías relacionadas con la industria aeronáutica.

6. Establecer un plan para inaugurar recintos fiscalizados

estratégicos en el Estado. El recinto fiscalizado es una figura

jurídica incluida en la legislación mexicana y representa una manera

segura y eficiente de exportar e importar mercancías, haciendo la

logística dentro del clúster mucho más productiva.

7. Establecer un plan de revisión periódica de políticas como

tasas impositivas, requerimientos, regulaciones y trámites

relacionados con la industria aeroespacial, a fin de eliminar aquellos

que presenten trabas para el sano desarrollo del clúster.

ACCIONES GUBERNAMENTALES EN EL CICLO DE VIDA DEL CLÚSTER AEROESPACIAL EN LA CIUDAD DE CHIHUAHUA

262

8. Desarrollar mecanismos efectivos de comunicación con el

gobierno federal a fin de estar al tanto de los cambios en la

legislación estatal con el propósito de alinear las políticas regionales

con las federales y evitar contradicciones entre ellas.

V. CONCLUSIONES

La industria aeroespacial en México y en concreto en Chihuahua es

una industria aún joven, por lo que sigue siendo muy dinámica y

cambiante. Se pudiera pensar que el gobierno ha tenido un

comportamiento pasivo en cuanto a la definición de políticas que faciliten

el desarrollo de esta industria, sin embargo, no se tiene la experiencia

(que otros territorios en donde existen clústeres ya tienen) como para

anticiparse a los cambios dictando políticas proactivas y propositivas, y

en lugar de eso en el Estado se han ido dictando políticas más bien

reactivas dependiendo de las circunstancias. En este sentido, es

importante analizar en qué partes del marco institucional existen áreas de

oportunidad para propiciar el crecimiento del clúster y para pasar de una

etapa en la que se dicten políticas reactivas, para comenzar otra en

donde se dicten políticas proactivas.

VI. BIBLIOGRAFÍA

ProMéxico

Secretaria de Economía

OCDE

263

264

265

266

267

LECTURAS JURÍDICAS

Época VI, Número 22

Se terminó de imprimir en los

Talleres Gráficos de la Facultad de Derecho de la

Universidad Autónoma de Chihuahua,

A cargo de Isidro Díaz Tarango,

Durante el mes de mayo de 2013.