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LAUDO ARBITRAL

CASO: FRANCISCO CARLOS ANICETO QUILIANO con PETRÓLEOS DEL PERÚ - PETROPERÚ S.A. ( OPERACIONES OLEODUCTO )

EXPEDIENTE: Nº 213-2007/SNCA-CONSUCODE

En Lima, con fecha 18 de noviembre de 2008, el Árbitro Único doctor Gregorio Martín Oré Guerrero, emite el Laudo Arbitral en el proceso iniciado por el señor Francisco Carlos Aniceto Quiliano con Petróleos del Perú – PETROPERÚ S.A. (Operaciones Oleoducto), en los términos siguientes: ANTECEDENTES

Con fecha 03 de setiembre de 2007, el señor Francisco Carlos Aniceto Quiliano (en adelante el Contratista) presenta al CONSUCODE un escrito de demanda arbitral contra Petróleos del Perú - PETROPERÚ S.A. (Operaciones Oleoducto) (en adelante la Entidad). Mediante Oficio Nº 3549-2007-CONSUCODE-OCA, con fecha de recepción 07 de setiembre de 2007, se solicita al Contratista que cumpla en el plazo de tres (3) días hábiles con: a) presentar un juego adicional de todo el escrito de demanda, y b) ajuntar tres (3) juegos del Contrato celebrado el 15 de diciembre de 2006, con referencia del Convenio Arbitral celebrado entre las partes, inmerso en el referido Contrato celebrado. El Contratista mediante escrito Nº 02, con fecha de recepción 12 de setiembre de 2007, presenta los tres (3) juegos del Contrato de fecha 15 de diciembre de 2006, y un juego (01) adicional de la demanda. Por medio del Oficio Nº 3686-2007-CONSUCODE-OCA, con fecha de recepción 14 de setiembre de 2007, se comunica al Contratista en atención a su escrito Nº 2, que falta cumplir con los siguientes requisitos: 1) adjuntar tres (03) copias del Convenio Arbitral en el que se incorpora el sometimiento al Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE, y 2) adjuntar un juego adicional de los anexos del escrito de demanda; otorgándosele tres (03) días hábiles para subsanar las observaciones detalladas. Con fecha 17 de setiembre de 2007, el Contratista presenta su escrito Nº 03 mediante el cual da respuesta al requerimiento efectuado mediante Oficio Nº 3686-2007-CONSUCODE-OCA, señalando sobre el primer punto que, el numeral 17 de las Bases del Proceso de Selección para el “Servicio de Rehabilitación del Intercambiador de Calor 331 de la Refinería El Milagro del Oleoducto Nor Peruano”, Ofrecido como prueba, en el apartado referida a “Solución de Controversias durante la Ejecución Contractual”, establece que toda controversia que surja desde la formalización del Contrato, se resolverá mediante conciliación y/o arbitraje, según lo establecido en el Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones de PETROPERÚ S.A. (en adelante el Reglamento).

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A través del Oficio Nº 3791-2007-CONSUCODE/OCA, con fecha de recepción 24 de setiembre de 2007, dirigido a la Entidad, se remite copia del escrito Nº 03 presentado por el Contratista con fecha 17 de setiembre de 2007, por lo que se le otorga a la Entidad un plazo de cinco (05) días hábiles a fin de que manifieste si respecto al Contrato 65121 OA (Orden de Trabajo a Terceros OTT Nº UMEE-303-2006) firmado el 15 de diciembre de 2006, aceptan el sometimiento al Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE. Mediante Carta GOLE – 785 – 2007, con fecha de recepción 02 de octubre de 2007, la Entidad acepta someterse al Proceso Arbitral interpuesto por el Contratista ante el Centro de Arbitraje del CONSUCODE, el que será el encargado de la organización y administración de dicho proceso. Mediante Oficio Nº 3965-2007-CONSUCODE/OCA con fecha de recepción 05 de octubre de 2007, se remite a la Entidad la demanda presentada por el Contratista con fecha 03 de setiembre de 2007 y su subsanación de fecha 17 de setiembre de 2007, y se le otorga un plazo de diez (10) días hábiles, a fin de que la conteste o exprese lo conveniente a su derecho, cumpliendo con el pago de la tasa respectiva. Por medio del Oficio Nº 3979-2007-CONSUCODE/OCA, con fecha de recepción 05 de octubre de 2007, dirigido al Contratista, se pone en su conocimiento la comunicación GOLE -785 – 2007 emitida por la Entidad, con fecha 02 de octubre de 2007, mediante la cual se acepta el sometimiento al Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE. Que con fecha 23 de octubre de 2007, la Entidad presenta su escrito de contestación de demanda. Mediante Oficio Nº 4331-2007-CONSUCODE/OCA con fecha de recepción 26 de octubre de 2007, dirigido al Contratista, se le remite la Contestación de la demanda presentada por la Entidad con fecha 23 de octubre de 2007 a fin de que exprese lo conveniente a su derecho. A través del Oficio Nº 4355-2007-CONSUCODE/OCA con fecha de recepción 29 de octubre de 2007, dirigido al Contratista, se le otorga un plazo de cinco (5) días hábiles a fin de que convengan con su contraparte en la designación del Árbitro Único, de no llegar a un acuerdo será el CONSUCODE el encargado de efectuar su designación. Mediante Oficio Nº 4356-2007-CONSUCODE/OCA con fecha de recepción 30 de octubre de 2007, dirigido a la Entidad, se le otorga un plazo de cinco (5) días hábiles a fin de que convengan con su contraparte en la designación del Árbitro Único, de no llegar a un acuerdo será el CONSUCODE el encargado de efectuar su designación. Por medio de la Carta GOLE-857-2007 con fecha de recepción 08 de noviembre de 2007, la Entidad comunica que no ha podido coordinar con el demandante la designación de un Árbitro Único, por tal motivo, proponen como Árbitro al Ingeniero Alberto Llave Bazán. Mediante Oficio Nº 4506-2007-CONSUCODE/OCA con fecha de recepción 12 de noviembre de 2007, dirigida al Contratista, se le comunica que el Colegio de Arbitraje

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Administrativo del SNCA-CONSUCODE procederá a realizar la designación del Árbitro Único en vista que las partes no se han puesto de acuerdo. Que mediante escrito Nº 4 con fecha de presentación 20 de noviembre de 2007, el Contratista absuelve el escrito de contestación de demanda. A través del Oficio Nº 4876 – 2007 – CONSUCODE/OCA con fecha de recepción 28 de noviembre de 2007, dirigida a la Entidad, se remite la copia del escrito Nº 4 de contestación de demanda presentado por el Contratista con fecha 20 de noviembre de 2007. Que mediante Oficio Nº 109-2008-CONSUCODE/OCA de fecha 07 de enero de 2008, CONSUCODE comunica al doctor Gregorio Martín Oré Guerrero que el Colegio de Arbitraje Administrativo del CONSUCE designado mediante Resolución Nº 533-2007-CONSUCDE/PRE, lo ha designado como Árbitro Único encargado de resolver las controversias surgidas entre Petróleos del Perú -Petroperú S.A. y el señor Francisco Carlos Aniceto Quiliano, correspondiente al Expediente Nº 213-2007. Que por medio de la Carta s/n de fecha 09 de enero de 2008, dirigida al CONSUCODE, el doctor Gregorio Martín Oré Guerrero acepta su designación como Árbitro Único encargado de resolver la controversia. Mediante Oficio Nº 0184-2008-CONSUCODE/OCA con fecha de recepción 15 de enero de 2008, se informa al Contratista que con fecha 09 de enero de 2008, el doctor Gregorio Martín Oré Guerrero ha aceptado su designación como Árbitro Único. A través del Oficio Nº 0183-2008-CONSUCODE/OCA con fecha de recepción 16 de enero de 2008, se informa a la Entidad que con fecha 09 de enero de 2008, el doctor Gregorio Martín Oré Guerrero ha aceptado su designación como Árbitro Único. Con fecha 17 de enero de 2008, la Entidad presenta un escrito mediante el cual contesta y contradice el escrito presentado por el Contratista con fecha 20 de noviembre de 2007. Mediante Oficio Nº 293-2008-CONSUCODE/OCA con fecha de recepción 17 de enero de 2008, comunican al Contratista que los honorarios provisionales del Árbitro Único han sido fijados en S/. 2,700.00 nuevos soles, y los gastos administrativos en S/. 1,450.00 nuevos soles, otorgándole diez (10) días hábiles a fin de que cumplan con hacer efectivo el pago de la mitad, a fin de proseguir con el trámite del proceso arbitral. Mediante Oficio Nº 290-2008-CONSUCODE/OCA con fecha de recepción 18 de enero de 2008, comunican a la Entidad que los honorarios provisionales del Árbitro Único han sido fijados en S/. 2,700.00 nuevos soles, y los gastos administrativos en S/. 1450.00 nuevos soles, otorgándole diez (10) días hábiles a fin de que cumplan con hacer efectivo el pago de la mitad, a fin de proseguir con el trámite del proceso arbitral. Que mediante Oficio Nº 366-2008-CONSUCODE/OCA de fecha de recepción 21 de enero de 2008, CONSUCODE remite al doctor Gregorio Martín Oré Guerrero copia del escrito presentado por la Entidad con fecha 17 de enero de 2008. Que mediante Oficio Nº 365-2008-CONSUCODE/OCA de fecha de recepción 22 de enero de 2008, CONSUCODE remite al Contratista copia del escrito presentado por la Entidad con fecha 17 de enero de 2008.

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Por medio del Oficio Nº 470- 2008- CONSUCODE/OCA con fecha de recepción 29 de enero de 2008, el CONSUCODE pone en conocimiento del doctor Gregorio Martín Oré Guerrero que la Entidad ha efectuado el pago de la proporción de los gastos arbitrales. Mediante Carta GOLE-060-2008 con fecha de recepción 31 de enero de 2008, la Entidad informa que dentro del término de ley se ha procedido a efectuar los pagos del Proceso Arbitral, para lo cual alcanzan copia de los cheques y la factura. El Contratista, mediante escrito Nº 5, con fecha de recepción 06 de marzo de 2008, señala que por razones de fuerza mayor no ha cumplido con abonar el pago correspondiente, por tal motivo solicita cinco (5) días hábiles a fin de cumplir con el requerimiento. Por otro lado nombra como abogado defensor al doctor Luis E. Saldaña Montenegro. Mediante Oficio Nº 1159-2008- CONSUCODE/OCA, con fecha de recepción 10 de marzo de 2008, se comunica al Contratista que vencido el plazo de los diez (10) días hábiles, se inicia el plazo de treinta (30) días hábiles que establece el artículo 69º del Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE, luego del cual de no efectuarse el pago íntegro de los gastos arbitrales, se procederá al archivamiento del proceso arbitral. A través del Oficio Nº 1158-2008-CONSUCODE/OCA, con fecha de recepción 11 de marzo de 2008, se remite a la Entidad el escrito Nº 5 presentado por el Contratista con fecha 06 de marzo de 2008. Con fecha 27 de marzo de 2008, el demandante realiza un pago a cuenta de la proporción de los gastos arbitrales. En el mes de abril de 2008, el demandante efectúa el pago del saldo pendiente de la proporción de los gastos arbitrales. Con Oficio Nº 1675-2008-CONSUCODE/OCA de fecha 04 de abril de 2008, se comunica al doctor Gregorio Martín Oré Guerrero sobre la Audiencia de Instalación de Árbitro Único y Determinación de Puntos Controvertidos, a realizarse el 21 de abril de 2008, en el local institucional del CONSUCODE. Por medio del Oficio Nº 1674-2008-CONSUCODE/OCA de fecha 07 de abril de 2008, se comunica a la Entidad sobre la Audiencia de Instalación de Árbitro Único y Determinación de Puntos Controvertidos, a realizarse el 21 de abril de 2008, en el local institucional del CONSUCODE. Con Oficio Nº 1676-2008-CONSUCODE/OCA de fecha 07 de abril de 2008, se comunica al Contratista sobre la Audiencia de Instalación de Árbitro Único y Determinación de Puntos Controvertidos, a realizarse el 21 de abril de 2008, en el local institucional del CONSUCODE. Mediante escrito de fecha 18 de abril de 2008, el demandante comunica al CONSUCODE, que por motivos de fuerza mayor no podrá asistir a la Audiencia programada para el día 21 de abril; por lo tanto, solicita la reprogramación de la misma. Acompaña al escrito una Constancia de Atención Médica, en donde se le da descanso médico por cinco (5) días.

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Por medio del Oficio Nº 869-2008-CONSUCODE/OCA, con fecha de recepción 21 de abril de 2008, se cita a la Entidad a la Audiencia de Instalación de Árbitro Único y Determinación de Puntos Controvertidos, y se adjunta el escrito presentado por el Contratista con fecha 18 de abril de 2008. Con fecha 21 de abril de 2008, se eleva el Acta mediante la cual se deja constancia de la no realización de la Audiencia de Instalación del Árbitro Único, Determinación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios, relativos a la controversia. Asimismo, se deja constancia que el abogado del señor Francisco Carlos Aniceto Quiliano por motivos de fuerza mayor solicita la postergación de la presente Audiencia de acuerdo a lo presentado en su escrito de fecha 18 de abril de 2008, fijándose la reprogramación de la Audiencia para el día 05 de mayo de 2008, a las 2:00 p.m. A través del Oficio Nº 870-2008-CONSUCODE/OCA, con fecha de recepción 21 de abril de 2008, el CONSUCODE cita al Árbitro Único a la Audiencia de Instalación y Determinación de Puntos Controvertidos a realizarse el 05 de mayo de 2008; asimismo se le adjunta el escrito presentado por el señor Francisco Aniceto con fecha 18 de abril de 2008. Mediante Oficio Nº 1945-2008-CONSUCODE/OCA, con fecha de recepción 22 de abril de 2008, se comunica al Contratista que la Audiencia de Instalación y Determinación de Puntos Controvertidos se realizará el 05 de mayo de 2008. Con fecha 05 de mayo de 2008, se realizó la Audiencia de Instalación, Determinación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios, en la cual se instala el Árbitro Único, se declara saneado el proceso, se determinan los puntos controvertidos y se admiten los medios probatorios ofrecidos por las partes tanto en el escrito de demanda como en el escrito de contestación. Mediante Resolución Nº 01 de fecha 04 de junio de 2008, y notificada con fecha 06 de junio de 2008, y atendiendo a que el Árbitro Único se encuentra debidamente informado de la materia controvertida, se resuelve dar por concluida la etapa probatoria, y otorgar a las partes un plazo de cinco (05) días hábiles a fin de que cumplan con presentar sus alegatos escritos, luego de lo cual se les citará a la Audiencia de Informes Orales. Con fecha 12 de junio de 2008, el Contratista presenta sus alegatos escritos. Con fecha 13 de junio de 2008, la Entidad presenta sus alegatos escritos. Mediante Oficio Nº 2882-2008-CONSUCODE/OCA, con fecha de recepción 16 de junio de 2008, se remite al Árbitro Único copia de los alegatos escritos presentados por el Contratista con fecha 12 de junio de 2008. A través del Oficio Nº 2893-2008-CONSUCODE/OCA, con fecha de recepción 17 de junio de 2008, se remite al Árbitro Único copia de los alegatos escritos presentados por la Entidad con fecha 13 de junio de 2008. Por medio de la Resolución Nº 02 de fecha 17 de junio de 2008, con fecha de recepción 19 y 23 de junio de 2008, visto el escrito presentado por el Contratista con fecha 12 de junio de 2008 y el escrito presentado por la Entidad con fecha 13 de junio de 2008 por el que presentan alegatos, el Árbitro Único resuelve tenerlos presentes al momento de resolver y

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citar a las partes a la Audiencia de Informes Orales a realizarse el 07 de julio de 2008 a horas 11:00 en la sede del Arbitraje. Con fecha 02 de julio de 2008, la Entidad presenta el escrito Nº 04, por medio del cual solicita se conceda el uso de la palabra al Ingeniero Nilo Munaylla Guerra y al doctor Jesús Castro Contreras quienes sustentarán los aspectos técnicos y legales respectivos, y se conceda las facilidades del caso para que ambos sustenten sus informes técnico y legal en power point. Asimismo, mediante este escrito, se adjunta el otorgamiento de poder a favor del doctor Santiago Gastañaduí Ramírez, así como la copia de su DNI, como apoderado. Con fecha 03 de julio de 2008, el Contratista presenta el escrito s/n mediante el cual solicita la reprogramación de la Audiencia de Informes Orales, por razones de carácter personal urgentes, al tener que salir fuera de la ciudad de Lima y no poder estar presente en dicha audiencia a fin de poder informar sobre cuestiones fácticas, por tal motivo, solicita se tenga a bien disponer se programe nueva fecha para la referida audiencia. Mediante Acta de fecha 07 de julio de 2008, el Árbitro Único y los representantes de la Entidad, ante la inasistencia de los representantes del señor Francisco Carlos Aniceto Quiliano, deciden reprogramar la Audiencia de Informes Orales para el lunes 21 de julio de 2008, a fin de poder ambas partes, exponer sus fundamentos de hecho y derecho. Mediante Resolución Nº 03 de fecha 07 de julio de 2008, y con fecha de notificación 14 y 16 de julio de 2008, al escrito presentado por el Contratista con fecha 03 de julio de 2008, el Árbitro Único resuelve tenerlo presente en lo que fuere de Ley, con conocimiento de la contraria. Mediante Oficio Nº 3150-2008-CONSUCODE/OCA, con fecha de notificación 08 de julio de 2008, se remite el Acta de Audiencia de Informes Orales de fecha 07 de julio de 2008 al Contratista. Por medio del Oficio Nº 3230-2008-CONSUCODE/OCA de fecha 10 de julio de 2008, se remite al Árbitro Único copia del escrito presentado por el Contratista de fecha 03 de julio de 2008. Con fecha 21 de julio de 2008, se lleva a cabo la Audiencia de Informes Orales en la sede arbitral, según lo programado. Con fecha 26 de agosto de 2008, la Entidad presenta el escrito mediante el cual realiza una serie de precisiones en cuanto a su posición. Mediante Resolución Nº 04, de fecha 27 de agosto de 2008, y notificada con fecha 02 de setiembre de 2008, al escrito presentado por la Entidad con fecha 26 de agosto de 2008, el Árbitro Único resuelve tenerlo presente en lo que fuere de Ley, con conocimiento de la contraria. Mediante Resolución Nº 05, de fecha 27 de agosto de 2008, y notificada con fecha 02 de setiembre de 2008, que habiéndose celebrado la Audiencia de Informe Orales con fecha 21 de julio de 2008 y las partes presentado sus informes respectivos, el Árbitro Único de acuerdo a las facultades probatorias del artículo 46 del Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje, resuelve solicitar a las partes que remitan en el plazo de cinco (5)

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días hábiles contados a partir de la notificación de la presente Resolución, dos (02) copias de las presentaciones utilizadas en la referida Audiencia de Informes Orales. A través del Oficio Nº 4147-2008-CONSUCODE/OCA, con fecha de recepción 02 de setiembre de 2008, se remite al Árbitro Único el escrito presentado por la Entidad con fecha 26 de agosto de 2008. Con fecha 04 de setiembre de 2008, la Entidad presenta un escrito mediante el cual da cumplimiento a la Resolución Nº 5 de fecha 27 de agosto de 2008, adjuntando dos (2) copias tanto en versión electrónica (CD) como escrita, de la presentación que hizo en la Audiencia de Informes Orales llevada a cabo el 21 de julio pasado. Por medio del Oficio Nº 4342-2008-CONSUCODE/OCA con fecha de recepción 11 de setiembre de 2008, se remite al Árbitro Único el escrito presentado por la Entidad con fecha 04 de setiembre de 2008, en cumplimiento de la Resolución Nº 05. Con fecha 15 de setiembre de 2008, el Contratista presenta un escrito mediante el cual da cumplimiento a lo solicitado mediante Resolución Nº 05, señalando argumentos que deben tenerse presentes a fin de mejor resolver. Con oficio Nº 4490-2008-CONSUCODE/OCA con fecha de recepción 17 de setiembre de 2008, se remite al Árbitro Único el escrito presentado por el Contratista con fecha 15 de setiembre de 2008. Mediante Resolución Nº 06 de fecha 17 de setiembre de 2008 y notificada con fecha 30 de setiembre, al escrito presentado por la Entidad con fecha 04 de setiembre de 2008 y el escrito del Contratista de fecha 15 de setiembre de 2008, en cumplimiento de lo solicitado mediante Resolución Nº 05, el Árbitro Único resuelve tener por cumplido lo solicitado a las partes. Mediante Resolución Nº 07 de fecha 17 de setiembre de 2008 y notificada con fecha 30 de setiembre, atendiendo a lo establecido en el artículo 49º del Reglamento del SNCA-CONSUCODE, el Árbitro Único resuelve fijar el plazo para laudar en veinte (20) días hábiles contado desde la notificación de la presente Resolución, sin perjuicio de la potestad de prorrogarlo a discreción por quince (15) días hábiles adicionales.

Mediante Resolución Nº 08 de fecha 24 de octubre de 2008, en aplicación de lo

establecido en el artículo 49º del Reglamento del SNCA-CONSUCODE, el Árbitro

Único resuelve prorrogar por única vez el plazo para laudar en quince (15) días hábiles,

contado desde el vencimiento del plazo anterior, notificándose a las partes.

CONSIDERANDO: 1. Que, Francisco Carlos Aniceto Quiliano (en adelante el Contratista) interpone demanda contra Petróleos del Perú – PETROPERÚ S.A. (Operaciones Oleoducto), en relación a la controversia surgida del Contrato 65121 OA, Orden de Trabajo a Terceros Nº UMEE-303-2006, para la ejecución del “Servicio de Rehabilitación del Intercambiador de Calor E-331 de la Refinería el Milagro del Oleoducto Nor Peruano”.

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Que las pretensiones del Contratista son las siguientes:

1. Determinar si corresponde dejar sin efecto la resolución contractual realizada por la

Entidad, con fecha de notificación 26 de agosto de 2007, sobre el Contrato de Orden de Trabajo a Terceros N° UMEE-303-2006 celebrado entre las partes con fecha 15 de diciembre del 2006, por no encontrarla arreglada a ley, y por los hechos sucedidos en la ejecución contractual.

2. Determinar si la Entidad debe reconocer la ampliación del Contrato de Orden de

Trabajo a Terceros N° UMEE-303-2006 por hechos supuestamente ajenos a la voluntad del Contratista y que serían de responsabilidad de la Entidad.

3. Determinar si corresponde otorgar al Contratista un plazo razonable no menor de

quince (15) días hábiles a fin que pueda concluir con las prestaciones del Contrato de Orden de Trabajo a Terceros N° UMEE-303-2006.

4. Determinar si corresponde otorgar al Contratista el reconocimiento de los gastos

generales y la utilidad.

5. Determinar si corresponde cobrar al Contratista el 10% de penalidad por mora en

la ejecución del Contrato de Orden de Trabajo a Terceros Nº UMEE-303-2006.

2. Que la emplazada, Petróleos del Perú – PETROPERÚ (Operaciones Oleoducto) (en adelante la Entidad), contesta la demanda contradiciéndola en todos sus extremos.

3. Que en tal sentido, el Árbitro Único deberá determinar:

3.1. SI CORRESPONDE DEJAR SIN EFECTO LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL

REALIZADA POR LA ENTIDAD, CON FECHA DE NOTIFICACIÓN 26 DE AGOSTO DE 2007, SOBRE EL CONTRATO DE ORDEN DE TRABAJO A TERCEROS N° UMEE-303-2006, CELEBRADO ENTRE LAS PARTES CON FECHA 15 DE DICIEMBRE DEL 2006, POR NO ENCONTRARLA ARREGLADA A LEY, Y POR LOS HECHOS SUCEDIDOS EN LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL.

3.1.1. Posición de Francisco Carlos Aniceto Quiliano

Supuestos vicios en la notificación de la resolución del Contrato:

Que, el 15 de diciembre de 2006, se suscribe el Contrato de Orden de Trabajo Nº UMEE-303-2006, consignándose como fecha de inicio del servicio el 18 de diciembre de 2006

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Que, el 26 de agosto de 2007, la Entidad mediante Carta Notarial dirigida a una dirección distinta de la convenida en el Contrato, pretende resolverlo por las causales de: a) incumplimiento injustificado de obligaciones; y b) por haber acumulado el monto máximo de la penalidad, sustentando la resolución del Contrato en lo dispuesto por el numeral 10.5 del Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones de Petróleos del Perú S.A. (en adelante el Reglamento), aprobado por Resolución Nº 456-2006-CONSUCODE/PRE. Que, la resolución del Contrato es un acto abusivo de la Entidad y adolece de vicios de nulidad por contravenir lo señalado en el Contrato y el Reglamento. Que, en las Condiciones Generales del Contrato se prescribe que: “Las partes convienen que las notificaciones a cursarse entre ellas serán consideradas válidamente dirigidas, si se entregan con cargo en la dirección consignada en esta OTT. (…)” Que, en ese sentido, las Cartas Notariales dirigidas por la Entidad para sustentar la resolución y adjuntar la misma, fueron notificadas en un domicilio distinto del señalado en el Contrato. Estas cartas fueron remitidas a una dirección en la Urbanización Las Flores, distrito de San Juan de Lurigancho en Lima. Que, en el Contrato Orden de Trabajo Nº UMEE-303-2006, el Contratista consignó como dirección en Av. 28 de julio 225, distrito de Punchana, Provincia de Maynas, Región Loreto. Que, la Entidad ha contravenido las formalidades expresamente señaladas en el Contrato, tanto para el inicio del servicio como para las notificaciones de los actos entre las partes; pues el Contrato no deja de ser un contrato administrativo y siendo así se ha violado el principio de legalidad, expresamente señalado en el Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, aplicable en forma supletoria a las adquisiciones y contrataciones de la Entidad; por lo que la resolución del Contrato deviene en nula; en consecuencia, se solicita se proceda conforme a Ley, declarando la nulidad respectiva de la resolución del Contrato. Que, el proceso de selección tiene etapas de postulación o de participación, en donde las reglas exigen ciertos requisitos para la facilitación de las comunicaciones, como por ejemplo el registro de participante en donde se señala un correo electrónico, pero luego de pasar a otro estadio el postor si resulta favorecido será el ganador de la buen pro, y finalmente, a la firma del contrato su condición es de contratista. Que, en el momento que el postor adquiere la condición de contratista, las formalidades son mayores, por lo tanto, las formas aplicables deben cumplirse estrictamente o con mayor rigurosidad. Que, no resulta válido pretender que un acto administrativo de la trascendencia de la resolución del Contrato, pueda ser realizado mediante correo electrónico y por quien no tiene competencia para hacerlo, o contraviniendo las formas establecidas en el Contrato y en el Reglamento. Que, las notificaciones serían consideradas válidas sólo si se entregan con cargo y a la dirección consignada en la OTT, por lo tanto, la Entidad estaba obligada a notificar al Contratista en la Av. 28 de julio 225, Distrito de Punchana, Provincia de Maynas, región de Loreto. Sin embargo, la resolución del Contrato nunca fue notificada en la forma

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establecida en la OTT, con lo cual el acto de resolución del Contrato es nulo por contravenir expresamente las formas establecidas en el Contrato y en el Reglamento. Que, asimismo, debe tenerse en cuenta que en los contratos del Estado, quien tiene la potestad de resolver un contrato es la máxima autoridad administrativa, y no cualquier funcionario, salvo delegación expresa, que en el presente caso, tampoco se ha acreditado.

Causales de la resolución contractual:

Que, la Entidad pretende resolver el contrato por las causales de: a)

incumplimiento injustificado de obligaciones, y b) haber acumulado el monto máximo

de la penalidad. Sustentando en lo dispuesto por los numerales 10.5 del Reglamento. Que, según la Orden de Trabajo, la fecha de inicio del Contrato fue el 18 de diciembre de 2006; sin embargo, por causas atribuibles a la Entidad el Contrato recién se inicia el 23 de enero de 2007, fecha en la que la Entidad recién le entrega al Contratista los materiales previstos en las Bases para el servicio. Por lo tanto, por causas de la propia Entidad, el

Contrato se inició con un retraso de más de 25 días, es decir, que el Contrato se inició con

un retraso de más de un mes de la fecha señalada en las Bases.

Que, este retraso en el inicio del servicio ha causado perjuicio al Contratista en la propia programación de la ejecución del servicio, por cuanto este había contratado un ingeniero especializado en trabajos con intercambiadores. Sin embargo, por la demora fue imposible ampliar el Contrato con este ingeniero para que siga prestando el servicio, por lo que el Contratista se vio obligado a solicitar ampliación del plazo contractual, el mismo que fue aceptado por la Entidad. Que, la Entidad reconoce en la resolución del Contrato que existieron tres ampliaciones de plazo contractual justificadas, pero no reconoce expresamente que dichas ampliaciones se debieron a causas atribuibles a la propia Entidad, ampliaciones, todas ellas, que causaron perjuicio económico al Contratista, al tener que reprogramar labores, gastos en materiales y contratación de un nuevo ingeniero especializado por tiempo adicional, todo lo cual no había sido considerado en su propuesta de sesenta (60) días de servicio, no representándole dicho Contrato ninguna ventaja económica, aún así, el Contratista trató de cumplirlo. Que, la Entidad no ha podido acreditar que el retraso en la ejecución del servicio le sea imputable al Contratista o que el mismo lo haya paralizado sin causa justificada. Pues el inicio del servicio se tardó más del 50% del tiempo estimado para la ejecución del propio Contrato.

Que, la Entidad no tenía justificación material para resolver este Contrato, por ser ella misma la que lo ha afectado, conforme a los hechos probados, como por ejemplo la no entrega oportuna del material para el inicio del Contrato. Que, durante la ejecución contractual, la Entidad modificó varias veces el Contrato, no sólo en el inicio, o en la forma de notificación, sino que el propio requerimiento fue modificado, pues en plena ejecución dispuso las fabricación de un anillo de prueba que no estaba considerado en las Bases, utilizando el mismo material, lo que significaba que faltaban 02 piezas de planchas de las mismas dimensiones para fabricar las bridas del requerimiento.

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Que, en plena ejecución la Entidad modificó las Especificaciones Técnicas referidas al Plano de las bridas de prueba proporcionado por la Entidad, donde el juego de bridas y anillo constaba de tres piezas, por lo que se requerían dos retazos más de plancha. Sin embargo la Entidad no proporcionó al Contratista estos materiales.

Que, los hechos anotados en el párrafo anterior fueron comunicados al supervisor de la

Entidad, el ing. Nilo Munaylla, quien ofreció regularizar el pedido de las dos planchas

que faltaban así como el respectivo pago como trabajo adicional por el anillo fabricado

fuera del requerimiento de las Bases; sin embargo, la Entidad nunca cumplió con

entregar al Contratista las dos planchas A-36 pese a los continuos requerimientos

verbales y escritos. Que, todos estos hechos y disposiciones de la Entidad, generaron retraso en la ejecución del servicio al tener que esperarse que la Entidad entregara al Contratista el material para fabricar las bridas de prueba, pues como se ha dicho las planchas entregadas por la Entidad se utilizaron para la fabricación del anillo de prueba. Que, hubo un actuar negligente y abusivo de la posición de dominio en el Contrato por parte de la Entidad desde un inicio del Contrato, la cual no sólo ha contravenido los principios y normas de contratación estatal, sino que ha roto el equilibrio económico del Contrato, y hoy pretende eximirse de toda responsabilidad, ocasionando al Contratista no sólo perjuicio económico, sino la posibilidad de ser sancionado por el CONSUCODE.

3.1.2. Posición de Petróleos del Perú – PETROPERÚ (Operaciones Oleoducto)

Supuestos vicios en la notificación de la resolución del Contrato: Que, el Reglamento no hace mención alguna respecto a las notificaciones, por lo que es necesario remitirnos a la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, la misma que es norma supletoria de conformidad al numeral 4, Base Normativa del referido Reglamento. Que, respecto a los supuestos vicios de la notificación de la Resolución del Contrato advertidos por el demandante, la Entidad señala que estos no se ajustan a la realidad, ya que la notificación de la citada resolución se realizó mediante correo electrónico y en el domicilio que el Contratista señaló al momento de registrarse como participante, tal como se observa del Modelo de Solicitud de Registro de Participantes, de acuerdo al artículo 113.5 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444.

Que, el Contratista se inscribió como postor señalando como domicilio en Las Celedonias 639 Urb. Las Flores-San Juan de Lurigancho - Lima, y como dirección electrónica [email protected]. La Entidad cumplió con notificar la resolución del Contrato en ambas direcciones, razón por la cual la notificación de la resolución del Contrato es perfectamente válida y por lo tanto ha surtido todos sus efectos legales.

mailto:[email protected]

12

Que, mediante Carta Notarial MNOL-428-2007 del 07 de setiembre de 2007, la Entidad notificó la resolución del Contrato a la dirección consignada en la OTT, la misma que fue anexada al escrito de contestación a la demanda. Que, la notificación que se efectuó al Contratista mediante Carta MNOL Nº 428-2007, del 07 de setiembre de 2007, es válida por tanto el acto es eficaz, es decir, llega a producir todos sus efectos jurídicos, pues el efecto de la notificación es poner en conocimiento a los administrados el contenido de un acto administrativo tomando en cuenta los principios constitucionales del derecho a la defensa, a la contradicción, toda vez que no se puede amparar la indefensión del administrado. El acto administrativo adquiere eficacia cuando el interesado a quien va dirigida toma conocimiento, situación que se da en el presente caso. Que, la notificación de la resolución del Contrato, mediante Carta Notarial MNOL-428-2007, se realizó el 23 de agosto de 2007 en la dirección las Celedonias 639 Urb. Las Flores, San Juan de Lurigancho, la misma que fue consignada por el Contratista en la hoja de registro al proceso. Asimismo, fue remitida notarialmente el 07 de setiembre de 2007 a la dirección señalada en la hoja de registro al proceso y en el Contrato, es decir, en la Av. 28 de julio 225, distrito de Punchana, Provincia de Maynas, Región Loreto.

Que, la Entidad precisa que la notificación que se efectuó al Contratista mediante Carta

Notarial MNOL Nº 428-2007 del 23 de agosto de 2007, es válida por que la dirección es

suya y el Contratista tomó conocimiento tal como lo reconoce en su petitorio de su

demanda, en la cual no niega que es su dirección y admite que tiene conocimiento de la

resolución de la Orden de Trabajo a Terceros.

Que, por consiguiente el acto es eficaz, es decir, ha producido todos sus efectos

jurídicos, pues de conformidad al artículo 113º de la Ley 27444, “…este señalamiento

de domicilio surte sus efectos desde su indicación y es presumido subsistente, mientras

no sea comunicado expresamente su cambio”.

Que, el Contratista indicó en el Registro de Participantes como su dirección la ubicada

en San Juan de Lurigancho y no ha comunicado en ningún momento que dejó de ser su

dirección, por lo tanto sigue siendo válida; y además, las comunicaciones del Contratista

se han venido efectuando a la dirección consignada en el Callao tal como obran en los

cargos de recepción de la Entidad.

Que, con relación a que la notificación no se realizó en la dirección consignada por el

Contratista en el Contrato, de conformidad al artículo 26º y 27º de la Ley 27444, se

subsanó notificándosele el 07 de setiembre de 2007, mediante Carta Notarial MNOL-

428-2007 a la dirección indicada en el Contrato, esto es, en la Avenida 28 de julio 225,

distrito de Punchada, Provincia de Maynas, Región Loreto. Sin embargo, el Contratista

señala que nunca se le notificó en la dirección consignada en el Contrato, hecho que

queda plenamente desvirtuado con las respuestas dadas por el Contratista a las cartas de

la Entidad. Que, respecto a que la resolución no fue emitida por una persona competente, la Entidad señala que de conformidad con el numeral 15 de la Nota Complementaria al Cuadro de Niveles de Aprobación para las Adquisiciones y Contrataciones de PETROPERÚ S.A. del Reglamento, el ingeniero Luis Suárez Carlo, en su calidad de Jefe de Departamento de Mantenimiento de Operaciones Oleoducto, por ser el originador y administrador del servicio, estaba debidamente facultado para resolver el Contrato.

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Causales de la resolución contractual:

Que, en el numeral 3 de las Bases Técnicas del Proceso de Selección por Competencia Menor Nº CME-0003-2006-OLE/PETROPERÚ se ha establecido que para iniciar del servicio, es requisito indispensable que se realice primero el transporte de la coraza (casco) del intercambiador a los talleres del postor ganador de la Buena Pro, hecho que la Entidad cumplió. Que, la Entidad luego de transportar el casco del intercambiador al taller indicado por el Contratista, sito en Néstor Gambetta Nº 398/400 Callao, comunicó al Contratista mediante Carta Nº OMEP-004-2007 que la fecha de inicio de los trabajos se ha señalado para el 22 de enero de 2007, contando a partir de esa fecha el plazo de 60 días para el inicio de la ejecución del servicio, y no a partir del 18 de diciembre de 2006, como alega el Contratista en su demanda. Que, este plazo fue aceptado por el Contratista, pues cuando solicita su primera ampliación, mediante carta de fecha 12 de marzo de 2007, reconoce claramente que el inicio del servicio fue el día 23 de enero de 2007. Que, las Bases de un Proceso de Selección constituyen parte integrante del Contrato y ellas son las reglas definitivas a las que las partes deben ceñirse; por tanto, la Entidad y el Contratista están obligados a cumplir estrictamente lo establecido en las Bases las que no pueden ser modificadas de manera unilateral. Que, de acuerdo con el segundo párrafo del numeral 4 de las Bases Técnicas del Servicio, se estipula que antes de iniciar la ejecución de los trabajos el Contratista debe verificar todas las medidas y condiciones del intercambiador de calor, que son necesarias para la adecuada ejecución del servicio, situación que no se cumplió.

Que, el Contratista nunca llegó a presentar al ingeniero residente para encargarse de la

ejecución del servicio de rehabilitación del intercambiador de calor; por lo tanto, como

el Contratista incumplió con este requerimiento, y a fin de no dilatar más el inicio del

servicio, la Entidad se vio en la obligación de enviar todo el intercambiador a los talleres

del Contratista con fecha 22 de enero de 2007, siendo por lo tanto de responsabilidad del

Contratista la demora en el inicio del servicio.

Que, el Contratista no ejecutó ningún avance en la fabricación de 41 bafles, en la

fabricación de tubos separadores, en el armado del bastidor, en el insertado de tubos, en

la fabricación de extremo estacionario, en la fabricación de tapa de transferencia, entre

otros.

Que, el Contratista solicita en tres oportunidades la ampliación del Contrato. Primero solicita la ampliación de cuarenta (40) días, porque según las especificaciones técnicas no se aceptó la plancha naval A-131 que el Contratista alegaba ser de mejor calidad, sin embargo, no lo acreditó, pues se le solicitó el documento o factura de adquisición del material donde se especificara las características técnicas, y el certificado de calidad refrendado por el ingeniero encargado de la rehabilitación del intercambiador (profesional responsable del

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servicio), tal como lo establecen las bases técnicas del servicio, pero el Contratista no cumplió. Que, la segunda ampliación fue por cincuenta (50) días; y el Contratista argumenta que no se le entregó el plano para la fabricación de las bridas de prueba. Al respecto, la Entidad señala que no se le entregó el material porque no acudió con su ingeniero a tomar las mediciones y calibraciones, pues con carta CME-0003-2006 Nº 003 del 13 de diciembre de 2006, se citó al Contratista para la firma del Contrato y a su vez se le indicó que el casco (coraza) y cabezales respectivos del intercambiador estaban disponibles en el taller de Estación 7 de la Entidad, para que tomen las mediciones y calibraciones que correspondieran, esto en cumplimiento de lo estipulado en las bases técnicas del servicio; por lo tanto, si el demandante hubiese cumplido con este requisito, se hubieran definido oportunamente todas las acciones referentes a las bridas de prueba antes de iniciar el servicio.

Que, la tercera ampliación fue por diez (10) días, debido a la renuncia de su ingeniero

encargado de dirigir el servicio, acumulando un total de cien (100) días, tiempo

significativamente superior al plazo inicial de ejecución del servicio que fue de sesenta

(60) días.

Que, estas ampliaciones se realizaron en base al segundo párrafo del artículo 10.1 del

Reglamento que señala que: “El contrato podrá ser materia de ampliaciones o

reducciones por acuerdo entre las partes. Por PETROPERU la aprobación de tales

ampliaciones o reducciones se realizará según el Cuadro de Niveles de Aprobación

vigente”.

Que, la Entidad mediante las Cartas Nº OMEP 0050-2007 del 10 de junio de 2006, Nº

UMEE-MP-0056-2007 del 20 de junio de 2007 y Carta Notarial MNOL-0336-2007 del

04 de julio de 2007, solicitó la ejecución y cumplimiento del Contrato, las mismas que

fueron ignoradas por el Contratista. En esas comunicaciones la Entidad alertó al

Contratista que, de no revertir el significativo atraso en la ejecución del servicio, se vería

obligada a resolver el Contrato. Que, la Entidad mediante Carta Nº MNOL-428-2007/MNOL-UMEE-287-2007 del 23 de agosto de 2007, remitida vía notarial, comunicó al Contratista la Resolución del Contrato Nº 65121 OA por incumplir injustificadamente las obligaciones contractuales y por acumulación del monto máximo de penalidad por mora en la ejecución de la prestación a su cargo. Esta carta fue recibida por el Contratista con fecha 26 de agosto de 2007. Que, el Contratista a la fecha de resolución del Contrato sólo ha cumplido con un 46.53%

del servicio; situación que ha quedado demostrado al no presentar las facturas de compras

de los materiales requeridos para la ejecución de los trabajos a los cuales estaba

obligado, según las especificaciones señaladas en las Bases, hasta el momento de la

resolución del Contrato.

Que, falta por ejecutar más de la mitad del servicio, y por lo tanto, es imposible que el

Contratista culmine en los quince (15) días naturales que solicita. Además, la calidad de

los acabados efectuados por el Contratista presenta imperfecciones y no cuenta con

herramientas ni equipos apropiados para culminar el servicio de manera satisfactoria, tal

como se demuestra en las placas portatubos (cabezales) quedando estos agujeros con

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imperfecciones; asimismo, no cuenta con un adecuado soporte técnico, ni con los

materiales necesarios para prestar el servicio. Que, la Entidad no puede continuar otorgando más ampliaciones del plazo contractual, toda vez que este plazo ya ha sido ampliado en tres oportunidades y el Contratista ha acumulado el 10% de la penalidad por retraso. Que, desde la fecha de inicio del trabajo 23 de enero de 2007 hasta el 23 de agosto de 2007, fecha en que se resolvió el contrato transcurrieron 213 días calendarios Que, a solicitud del Contratista, la Entidad otorgó tres ampliaciones de plazo por un total de 100 días, con lo cual el plazo contractual de ejecución del servicio venció el 01 de julio de 2007; y transcurrieron 53 días adicionales hasta el 23 de agosto de 2007, fecha en la que la Entidad decidió resolver el Contrato, pero sin embargo el avance de los trabajos por parte del Contratista era inferior al 50%. Que, todos estos incumplimientos no han sido justificados por el Contratista, faltando a sus obligaciones contractuales, pese haber sido requerido para corregir estas irregularidades, razón por la cual la Entidad procedió a resolver el Contrato al amparo de lo dispuesto en los literales a) y b) del numeral 10.5 del artículo 10º del Reglamento.

3.1.3. Posición del Árbitro Único sobre si de debe dejar sin efecto la resolución contractual realizada por la Entidad, con fecha de notificación 26 de agosto de 2007, sobre el Contrato de Orden de Trabajo a Terceros Nº UMEE-303-2006.

Sobre posibles vicios en la notificación de la resolución del Contrato:

Que, en primer término debemos señalar que, efectivamente, la Entidad mediante

carta MNOL-428-2007/MNOL-UMEE-287-2007 de fecha 23 de agosto de 2007, y con

fecha de recepción 26 de agosto del mismo año, notifica vía notarial al Contratista la

Resolución del Departamento de Mantenimiento Nº MNOL-057-2007 de fecha 21 de

agosto de 2007, con relación a la Resolución del Contrato 65121 OA, Orden de Trabajo

a Terceros Nº UMEE-303-2006, al amparo de lo dispuesto en los literales a) y b) del numeral 10.5, del artículo 10º del Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones de Petróleos del Perú-PETROPERÚ S.A., aprobado por Res. Nº 456-2006-

CONSUCODE/PRE (en adelante el Reglamento), por incumplir injustificadamente obligaciones contractuales, pese a haber sido requerido para corregir tal situación, y por la acumulación del monto máximo de penalidad por mora en la ejecución de la prestación a su cargo.

Que, inicialmente, la Entidad notifica la Carta MNOL-428-2007 /MNOL-UMEE-287-

2007, comunicando la resolución del Contrato, a la dirección Las Celedonias 639 Urb. Las Flores-San Juan de Lurigancho - Lima, y a la dirección electrónica [email protected], ambas señaladas por el Contratista en la Solicitud de Registro de Participantes de fecha 27 de noviembre de 2006 (Ver Anexo 1-B del escrito de contestación de demanda).

mailto:[email protected]

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Que mediante la Solicitud de Registro de Participantes, el postor deja constancia escrita de los datos requeridos en la Convocatoria a fin de formalizar su participación. Deberá señalar el nombre o razón social con que participará en el proceso; asimismo, su domicilio legal, teléfono, fax y correo electrónico, a los que se remitirán las comunicaciones pertinentes. Que, en la referida Solicitud de Registro de Participantes, el Contratista señala domicilio legal en la Av. 28 de julio Nº 225, Distrito de Punchana, Provincia de Maynas, Región Loreto; además, señala que sus Oficinas en Lima se encuentran ubicadas en la calle Las Celedonias 639, Urbanización Las Flores, San Juan de Lurigancho, y sus talleres en la Av. Nestor Gambetta Nº 400, Industrial Chalaca, Callao. Que, ese orden de ideas, la Entidad procedió en primer término a notificar al Contratista en sus oficinas ubicadas en Lima, y a su correo electrónico; ambas direcciones especificadas en la referida Solicitud de Registro de Participantes por el propio Contratista. Que, luego, con fecha 03 de setiembre de 2007, el Contratista interpone su escrito de demanda arbitral contra Petróleos del Perú - PETROPERÚ S.A. (Operaciones Oleoducto), mediante el cual solicita arbitraje del SNCA-CONSUCODE respecto de la resolución del Contrato notificada por la Entidad con fecha 26 de agosto de 2007, por no encontrarla arreglada a ley.

Que, el Contratista señala que la referida carta Notarial MNOL-428-2007/MNOL-UMEE-

287-2007 que comunica la resolución del Contrato, fue notificada a un domicilio distinto

al especificado en el Contrato de Orden de Trabajo a Terceros Nº UMEE-303-2006, por

lo tanto la resolución del Contrato devendría en nula.

Que, la Entidad con fecha 07 de setiembre de 2007, envía por correo postal certificado la

referida carta notarial MNOL-428-2007/MNOL-UMEE-287-2007, dirigida a la dirección

señalada en el Contrato, esto es, a la Av. 28 de julio Nº 225, Distrito de Punchana,

Provincia de Maynas, en la Región Loreto, según consta del Anexo 1-D del escrito de

contestación de demanda. Que, de acuerdo a las Condiciones Generales del Contrato:

“Las partes convienen que las notificaciones a cursarse entre ellas serán consideradas válidamente dirigidas, si se entregan con cargo en la dirección consignada en esta OTT”.

Que, por otro lado, cabe señalar que el Reglamento no hace referencia alguna en relación al tema de las notificaciones.

Que, asimismo, el referido Reglamento, -que según las Bases Administrativas debe

prevalecer sobre los dispositivos legales que regulan las adquisiciones y contrataciones

del Estado y sobre las normas generales de procedimiento administrativos-, en su

numeral 4, sobre “Base Normativa”, señala expresamente que la Ley Nº 27444, Ley del

Procedimiento Administrativo General, será empleada en forma supletoria. Que, es evidente que la Entidad no cumplió inicialmente con lo estipulado en el Contrato en relación a las notificaciones, por cuanto el Contrato señalaba expresamente que las notificaciones para ser consideradas válidamente dirigidas, debían ser entregadas con cargo

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en la dirección consignada en la OTT, es decir, en este caso, en la Av. 28 de julio Nº 225,

Distrito de Punchana, Provincia de Maynas, en la Región Loreto. Que, sin embargo, como ya se ha señalado anteriormente, con fecha 07 de setiembre, la

Entidad envía por correo postal certificado, la carta notarial MNOL-428-2007/ MNOL-

UMEE-287-2007 de fecha 23 de agosto de 2007, comunicando la resolución del Contrato, a la dirección consignada en la OTT. Que, al respecto, el artículo 26º, sobre “Notificaciones Defectuosas”, de la Ley Nº 27444, señala expresamente lo siguiente:

“Artículo 26.- Notificaciones defectuosas 26.1. En caso que se demuestre que la notificación se ha realizado sin las formalidades y requisitos legales, la autoridad ordenará se rehaga, subsanando las omisiones en que se hubiesen incurrido, sin perjuicio para el administrado.

(…)”. (Subrayado nuestro). Que, la Entidad, mediante la notificación de fecha 07 de setiembre de 2007, busca subsanar la omisión en la que incurrió en un inicio, al notificar la resolución del Contrato únicamente a las oficinas del Contratista ubicadas en Lima, así como a su correo electrónico; ambas direcciones consignadas por el propio Contratista en la Solicitud de Registro de Participantes. Que, cabe precisar que el Contratista en la referida Solicitud de Registro de Participantes, señaló como su dirección en Lima, la ubicada en San Juan de Lurigancho, la cual, en principio, no ha dejado de ser su dirección, por cuanto no se ha comunicado a la Entidad lo contrario. Asimismo, es necesario resaltar el hecho de que a lo largo del servicio, se han realizado diversas comunicaciones al local donde se encuentran sus talleres, ubicados en el Callao. Que, en ese orden de ideas, el artículo 27º sobre “Saneamiento de notificaciones defectuosas”, de la Ley Nº 27444, señala lo siguiente:

“Artículo 27.- Saneamiento de notificaciones defectuosas (…) 27.2. También se tendrá por bien notificado al administrado a partir de la realización de actuaciones procedimentales del interesado que permitan suponer razonablemente que tuvo conocimiento oportuno del contenido o alcance de la resolución, o interponga cualquier recurso que proceda. No se considera tal, la solicitud de notificación realizada por el administrado, a fin que le sea comunicada alguna decisión de la autoridad”. (Subrayado nuestro).

Que, de acuerdo a lo señalado en el artículo precedente, a pesar de que la Entidad no notificó inicialmente la resolución del Contrato a la dirección consignada en la OTT, es claro que el Contratista sí tomó conocimiento de ésta, por cuanto en el petitorio de la demanda, admite tener conocimiento de la notificación realizada por la Entidad con fecha 26 de agosto de 2007, dirigida a sus oficinas en Lima, ubicadas en la calle Las Celedonias 639 Urb. Las Flores-San Juan de Lurigancho. Por lo tanto, la notificación inicial comunicando la resolución del Contrato, debe ser considerada válida y eficaz desde el instante mismo en que el Contratista toma pleno conocimiento de ella y de sus alcances.

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Que, en ese orden de ideas, las pretensiones contenidas en la demanda interpuesta por el Contratista, permiten suponer razonablemente que este último llegó a tener pleno

conocimiento del contenido y de los alcances de la carta notarial MNOL-428-2007/

MNOL-UMEE-287-2007 de fecha 23 de agosto de 2007, mediante la cual se notificaba la resolución del Contrato.

Que, por lo tanto, a pesar que la resolución del Contrato se ha notificado inicialmente a

las oficinas del Contratista en Lima -dirección señalada expresamente por el Contratista

en su Solicitud de Registro de Participantes, y que por lo tanto sigue siendo su

dirección-, y a su correo electrónico, la carta notarial MNOL-428-2007/ MNOL-UMEE-

287-2007 llega a producir todos sus efectos jurídicos, por cuanto el Contratista a quien

va dirigida, toma pleno conocimiento de su existencia y de su contenido, tal como lo

demuestra su demanda.

Que, efectivamente, tal como ya se ha señalado en los párrafos precedentes, la

notificación efectuada a través de la carta notarial MNOL-428-2007/ MNOL-UMEE-

287-2007 surte todos sus efectos, por cuanto ésta buscaba poner en conocimiento del

Contratista el contenido y los alcances de la resolución del contrato efectuada por la

Entidad, permitiéndole el derecho a la defensa, todo lo cual se ha dado en el presente

caso, ya que el Contratista ha admitido en el petitorio de la demanda, tener pleno

conocimiento de la resolución de la Orden de Trabajo a Terceros. Que, sin perjuicio de lo señalado, queda claro que la Entidad, en aplicación de los artículos 26º y 27º de la Ley Nº 27444, busca subsanar la notificación inicial de la resolución del Contrato, para lo cual envía por correo certificado, con fecha 07 de setiembre de 2007, la

carta notarial MNOL-428-2007/MNOL-UMEE-287-2007 a la dirección señalada por el

Contratista en el Contrato. Que, por otro lado, el Contratista ha afirmado que las cartas notariales dirigidas por la Entidad para sustentar la resolución del Contrato, también han sido notificadas en un domicilio distinto del señalado en el Contrato, ya que estás fueron remitidas a Las Celedonias 639 Urb. Las Flores-San Juan de Lurigancho, en Lima. Que, al respecto debemos señalar que la Entidad mediante Cartas OMEP-0050-2007 de fecha 10 de junio de 2007, UMEE-MP-0056-2007 de fecha 20 de junio de 2007 y la Carta Notarial MNOL-0336-2007 del 04 de julio de 2007, hace saber al Contratista que de no revertir el retraso en los trabajos, se vería obligada a resolver el Contrato por incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales. Que, es importante señalar que la carta OMEP-0050-2007 de fecha 10 de junio de 2007, fue recibida por el propio señor Francisco Aniceto Quiliano, con fecha 14 de junio de 2007, tal como consta en el cargo que adjunta la Entidad a su escrito de contestación de demanda, donde aparece la firma del Contratista. (Ver al Anexo 1-E). Que, asimismo, la carta UMEE-MP-0056-2007 de fecha 20 de junio de 2007, fue recibida por el propio señor Francisco Aniceto Quiliano, tal como consta en el cargo que adjunta la Entidad a su escrito de contestación de demanda, donde aparece la firma del Contratista. (Ver al Anexo 1-F). Que, en relación a la carta notarial MNOL-0336-2007 del 04 de julio de 2007, ésta fue recibida por el propio señor Francisco Aniceto Quiliano, con fecha 09 de julio de 2007, tal

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como consta en el cargo que adjunta la Entidad a su escrito de contestación de demanda, donde aparece la firma del Contratista. (Ver al Anexo 1-G). Que, por lo tanto, no queda duda alguna que el Contratista recibió personalmente estas cartas; y que a pesar de no haber sido notificadas al domicilio señalado en el Contrato, tuvo pleno conocimiento de ellas y de sus alcances. Que, por otro lado, el Contratista afirma que los Contratos del Estado deben ser resueltos por la máxima autoridad administrativa y no por cualquier funcionario, salvo delegación expresa, que en el presente caso no se habría acreditado. Que, por su lado la Entidad afirma que de conformidad con el numeral 15 de la Nota Complementaria al Cuadro de Niveles de Aprobación para las Adquisiciones y Contrataciones de PETROPERÚ S.A. del Reglamento, el ingeniero Luis Suárez Carlo, en su calidad de Jefe de Departamento de Mantenimiento de Operaciones Oleoducto, por ser el originador y administrador del servicio, estaría debidamente facultado para resolver el Contrato.

Que, al respecto, el Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones de PETROPERÚ S.A.,

norma que prevalece en el presente caso, en el numeral 6.9, del artículo 6º sobre

“Definiciones”, señala la definición de “Originador”:

“Dependencia que genera el requerimiento para las adquisiciones o contrataciones”. (Subrayado nuestro).

Que, el referido Reglamento en el numeral 12.1, del artículo 12º sobre “Disposiciones complementarias” establece lo siguiente:

“12.1. Este Reglamento se complementa con los siguientes documentos aprobados por la Gerencia General de PETROPERÚ:

a) Cuadro de Niveles de Aprobación de Adquisiciones y Contrataciones vigente; (…)

d) Lineamientos vigentes para la elaboración y gestión del Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones de PETROPERÚ. (…)” (Subrayado nuestro)

Que, en ese sentido los Lineamientos para la elaboración y gestión del Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones (PAAC) de Petróleos del Perú - PETROPERÚ S.A. documento complementario del Reglamento, en su numeral 4, sobre “Responsabilidades”, establece que el Originador tiene como responsabilidades:

“ - Preparar oportunamente la lista de necesidades de la dependencia a su cargo para ser incluidas en el PAAC original de acuerdo a su Presupuesto Operativo y de Inversiones aprobado.

- Gestionar la ejecución de cada una de las necesidades incluidas en el PAAC.

- Gestionar las inclusiones, exclusiones y otras modificaciones de su PAAC original que se produzcan en el transcurso del año presupuestal correspondiente.”

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Que, paso seguido, el numeral 15 (último párrafo) de las Notas complementarias al Cuadro de Niveles de Aprobación para las Adquisiciones y Contratación de PETROPERÚ S.A., documento complementario al Reglamento, señala en relación a la

resolución del Contrato lo siguiente:

“La resolución del contrato será aprobada por el mismo nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato original. Para el caso de O/C y OTT serán aprobadas por el nivel III de la dependencia ejecutora en el caso de bienes y del originador en el caso de servicios y obras.” (Subrayado nuestro).

Que, en ese orden de ideas, siendo el Reglamento el que prevalece sobre los dispositivos legales que regulen las adquisiciones del Estado y sobre las normas generales de procedimientos administrativos, la disposición complementaria a la cual hace referencia el párrafo precedente, es muy clara al señalar que en el caso de las OTT sobre servicios, la resolución del Contrato deberá ser aprobada por el originador; es decir por la dependencia que ha generado el requerimiento para las contrataciones.

Que, en el presente caso el originador o dependencia que ha generado la contratación del servicio, ha sido el Departamento de Mantenimiento de Operaciones Oleoducto, tal como consta en el propio Contrato OTT: UMEE-303-2006.

Que, por lo tanto, siendo el ingeniero Luis Suárez Carlo el Jefe del Departamento de Mantenimiento de Operaciones Oleoducto, originador del servicio, éste se halla debidamente facultado para resolver el contrato bajo controversia.

Sobre causales de la resolución contractual:

A. Supuesto incumplimiento en la fecha de inicio del Contrato:

Que, con fecha 06 de diciembre de 2006, la Entidad otorga la Buena Pro del Proceso de

Selección por Competencia Menor Nº CME-0003-2006-OLE/PETROPERÚ – Primera Convocatoria, a la compañía Aniceto Quiliano Francisco Carlos, para la ejecución del “Servicio de Rehabilitación el Milagro del Oleoducto Nor Peruano”, por un monto de S/. 62,714.39 nuevos soles, incluido el IGV, y por un plazo de sesenta (60) días calendario, el cual incluye el tiempo para la adquisición de materiales, trabajos y pruebas. Que, con fecha 13 de diciembre de 2006, mediante Carta CME-0003-2006 Nº 003, la Entidad cita al Contratista para la suscripción del Contrato de Orden de Trabajo a Terceros para el día 15 de diciembre de 2006, y asimismo, le solicita que acuda con su ingeniero para que realice las mediciones y calibraciones necesarias al intercambiador de calor. Que, con fecha 15 de diciembre de 2006 (viernes), las partes suscriben el Contrato 65121 OA, Orden de Trabajo de Terceros Nº UMEE-303-2006. Que a pesar de estipularse en el Contrato que se consideraría como fecha de inicio del servicio el día siguiente de la firma de la OTT, es decir, el 16 de diciembre (sábado), se consignó en el mismo documento que la fecha de inicio del servicio sería el 18 de diciembre de 2006 (lunes).

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Que, por otro lado, el referido Contrato estipulaba que la Entidad debía entregar el casco (coraza) del intercambiador de calor en el taller del Contratista. Que, de acuerdo a las afirmaciones de la Entidad, con fecha 17 de enero de 2007, ésta hizo entrega al Contratista de los materiales a los que estaba obligada a suministrar de acuerdo a las Bases Técnicas, numeral 3, que consistían en: 164 tubos de 1” x 6 m. ASTM A-216 y 02 planchas de 3” x 33 ½” x 33 1/2” A-36, de acuerdo a la Guía de Remisión Nº 051-0004229. Que, días después, con fecha 22 de enero de 2007, la Entidad cumple con transportar el casco (coraza) del intercambiador al taller señalado por el Contratista en el Callao. Que, la Entidad luego de transportar el casco del intercambiador al taller indicado por el Contratista, comunica a este último, mediante Carta Nº OMEP-004-2007 (Ver Anexo 1-A del escrito de contestación de demanda), con fecha de notificación 27 de enero de 2007, que la fecha de inicio de los trabajos sería el 22 de enero de 2007; por lo que a partir del día siguiente de esa fecha, es decir, a partir del 23 de enero, se empezaría a contabilizar los sesenta (60) días calendario del plazo de ejecución del servicio, y no a partir del día 18 de diciembre de 2006, como constaba en el Contrato. Que, cabe señalar, que las Bases Técnicas del Proceso de Selección por Competencia Menor Nº CME-0003-2006-OLE/PETROPERÚ señalan literalmente en su numeral 4, sobre “Actividades del Servicio”, segundo párrafo, lo siguiente:

“Antes de iniciar la ejecución de los trabajos el contratista debe verificar todas las medidas y condiciones del intercambiador de calor, que son necesarias para la adecuada ejecución del servicio.” (Subrayado nuestro).

Que, asimismo, el numeral 3, de las Bases Técnicas del Proceso de Selección por Competencia Menor Nº CME-0003-2006-OLE/PETROPERÚ, sobre “Materiales y Servicios que proporcionará el PETROPERÚ”, señala en su último párrafo lo siguiente:

“Adicionalmente PETROPERÚ transportará para iniciar el servicio la coraza (casco) a los talleres del postor ganador y al término del mismo transportará el intercambiador armado a la Estación 7.”

Que, el Contratista se presentó para la firma del Contrato, el día 15 de diciembre de 2006, sin el ingeniero encargado del servicio requerido para efectuar las mediciones y calibraciones del intercambiador, con miras de dar inicio al servicio, a pesar de contar, según manifestaciones del propio Contratista, con un contrato de locación de servicios suscrito con un ingeniero especialista desde el día 8 diciembre de 2006. Que, la Entidad afirma que no habiendo cumplido el Contratista con el requerimiento estipulado en el numeral 4, de las Bases Técnicas del proceso, es decir, de verificar todas las medidas y condiciones del intercambiador previamente al inicio del servicio, y a fin de no dilatarlo más, decide la Entidad transportar la coraza del intercambiador a los talleres del Contratista, el día 22 de enero de 2007. Que, en ese sentido, la Entidad sostiene que ha sido responsabilidad del Contratista la demora en el inicio del servicio, al no haber tomado las medidas del intercambiador en su oportunidad, antes comenzar con los trabajos, todo lo cual ha originado el atraso en el transporte de la coraza al taller del Contratista.

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Que, por su parte, el Contratista afirma que la necesidad de acudir con un especialista para efectuar las mediciones y calibraciones del intercambiador, no constituye un requisito establecido por las Bases Técnicas, puesto que el numeral 4 no exige la presencia de especialista alguno, ya que sólo exige verificar las medidas y condiciones del intercambiador; esto quiere decir, saber las longitudes para efectos de maniobrabilidad dentro del taller y saber las condiciones para efectos de conocer el estado de conservación del equipo. Por lo tanto, según el Contratista, se trataría tan sólo de una inspección visual del equipo, la cual no requiere de la presencia de un especialista. Que, en este punto del análisis debemos señalar, que de la lectura del numeral 4 de las Bases Técnicas -que son parte integrante del Contrato y de obligatorio cumplimiento para las partes-, se desprende que el Contratista debía verificar, previamente de dar inicio a la ejecución de los trabajos, todas las medidas y condiciones del intercambiador de calor que resultaran necesarias para una adecuada ejecución del servicio. Que, aun no especificando el numeral 4 de las Bases Técnicas, sobre la necesidad de contar con la presencia de un especialista para la referida verificación de las medidas y condiciones del intercambiador, es lógico pensar que no se trataba únicamente de una simple inspección ocular, sino que implicaba una verificación especializada del equipo a ser rehabilitado, para lo cual se requería de un profesional con experiencia en la materia. Que en ese sentido, el numeral 6 de las Bases Técnicas, sobre “Personal, Equipos y Herramientas”, establece que el personal del Contratista que ejecutará el servicio, como mínimo, deberá estar integrado por un (01) ingeniero, con experiencia en reparación de intercambiadores de calor, quién será el responsable de la ejecución del servicio. Que, mediante Carta CME-0003-2006 Nº 003 de fecha 13 de diciembre de 2006, la Entidad citó al Contratista para el 15 de diciembre del mismo año, a fin de que firme el contrato, y para comunicarle, de conformidad con el numeral 4, de las Bases Técnicas del servicio, que la coraza (casco) y cabezales respectivos del intercambiador estaban disponibles en los talleres de Estación 7, para que tomaran las medidas y calibraciones correspondientes. Que, a pesar que el Contratista contaba con un ingeniero especializado en trabajos con intercambiadores, contratado específicamente para la ejecución del servicio desde el 08 de diciembre de 2006, tal como consta de sus declaraciones, no se apersonó a efectuar las mediciones y calibraciones correspondientes previas al inicio de los trabajos, no cumpliendo por consiguiente con el requerimiento contenido en el numeral 4 de las Bases Técnicas, segundo párrafo. Tan sólo se apersonó a firmar el Contrato sin contar con la presencia de su ingeniero especialista Que, la razón de ser de esta verificación previa por parte del Contratista, de las medidas y condiciones del intercambiador, y simultanea a la suscripción de Contrato, era que una vez firmado el Contrato, la Entidad pudiera transportar a la brevedad la coraza (casco) del intercambiador a los talleres que el Contratista señalará, dándose así inicio al servicio. Pero esto no se dio en los hechos, por cuanto la Entidad tuvo que enviar toda el intercambiador a los talleres del Contratista el día 22 de enero de 2007, y esto debido a que la Entidad estuvo en espera de que el Contratista se apersonara en los talleres de la Estación 7 dónde se encontraba el intercambiador, para que efectuara las respectivas verificaciones, las cuales no se llevaron a cabo.

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Que, por consiguiente, la Entidad no debía transportar la coraza a los talleres del Contratista mientras éste último no efectuara previamente las verificaciones de las mediciones del intercambiador; pero con el ánimo de que el inicio del servicio no se dilatara más de lo debido, es que la Entidad decide transportar el intercambiador a los talleres del Contratista. Que, por este motivo, la fecha de inicio del servicio se debe contabilizar a partir del día siguiente a la fecha de entrega del intercambiador, es decir a partir del 23 de enero, fecha a partir de la cual se computa el plazo de ejecución de sesenta (60) días calendario; fecha que asimismo, fue reconocida expresamente por el Contratista en su escrito del 12 de marzo de 2007, como “Fecha de Inicio del Servicio.”

B. Ampliaciones del plazo contractual:

b.1. Primera Ampliación de plazo:

Que, en este punto se examinarán las causales que dieron lugar a la primera solicitud de ampliación del plazo contractual. Que, en primer término es necesario establecer los antecedentes en orden cronológico: Que, el Contratista mediante e-mail de fecha 07 de febrero de 2007, comunica al Ingeniero Nilo Munaylla, ingeniero supervisor de la Entidad, entre otras cosas, que se ha realizado la compra de una Plancha de ¼” de Acero Naval, y que se ha trazado, habilitado y maquinado esta plancha para los bafles en paquetes de 10, estando listos para proceder al trazado para la respectiva perforación. Asimismo señala en el referido e-mail lo siguiente: “…teniendo en cuenta que las bases mencionan que la calidad de los materiales pueden ser superior estamos trabajando con plancha de acero naval. Como es acostumbrado en nuestra Cía estamos analizando el material para brindarles los certificados de calidad superior tanto química como físicamente por los laboratorios de la Universidad Nacional de Ingeniería UNI, certificados que están aprobados a conformidad el día lunes 22 del presente y estaré enviando el mismo día. No obstante seguimos trabajando en el servicio. (…) Estando listo los 4 paquetes de 10 bafles cada uno para el trazado y perforación solicito a uds. encarecidamente me confirmen formalmente la distribución de las perforaciones de 1” para agilizar mi servicio. (…)” (Subrayado nuestro) (Ver Anexo 08 del escrito de demanda). Que, mediante e-mail de fecha 13 de febrero de 2007, el inspector del servicio, ingeniero Raúl Hermoza Suero, de la empresa ROMAR Contratistas EIRL, señala al Contratista lo siguiente: “…tenemos a bien dirigirnos a Ud. para hacerle presente, que los materiales que Uds. deben proporcionar para la fabricación de placas portatubos, bafles, tubos separadores, templadores, bridas de las tapas etc. deben ser de los aceros especificados en las BASES DEL CONCURSO y no de lo que Uds. están proponiendo y diciendo a priori que son superiores. Nosotros preguntamos, como saben, que son superiores? La UNI como toda entidad seria clasificará los aceros de acuerdo a normas ASTM, allí, realmente se sabrá la verdad. Uds. dicen que van a entregar los certificados de los materiales que han comprado. Cuando? Si dicen que ya están fabricando los bafles, porqué

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no nos avisan? Nosotros solicitamos a Uds. con carácter de urgencia nos presenten las facturas de compras. Allí estará especificado la clase de acero que están comprando. Cuidado, de ninguna manera aceptaremos aceros de segunda condición, escudándose en la UNI certificará.” (Subrayado nuestro) (Ver Anexo 18 del escrito de demanda). Que, el Contratista mediante e-mail de fecha 16 de febrero de 2007, dirigido al ingeniero inspector Raúl Hermoza Suero, señala que ha maquinado al diámetro solicitado 41 bafles, sin perforar, utilizando planchas de acero naval, cuyas características físicas y composición química deben ser consideradas por la Entidad por cuanto es un material superior al especificado en las Bases, adjuntando para tal efecto los certificados de calidad correspondientes. Asimismo señala que dicho trabajo representaría el treinta por ciento (30% ) de avance en el servicio. Por otro lado indica en el referido e-mail que su proveedor es YOHERSA, empresa que no tiene ningún problema en mostrar los certificados de calidad de los materiales adquiridos por el Contratista. (Ver Anexo 11 del escrito de demanda). Que mediante e-mail de fecha 16 de febrero de 2007, el ingeniero inspector Hermoza Suero señala al Contratista que han recibido el certificado de calidad del acero naval, por lo tanto van a proceder a su estudio, según lo cual se determinará si es de calidad superior como lo afirma el Contratista, pero mientras tanto no puede hacerse nada en relación a la fabricación de los bafles, mientras no se tenga un respuesta positiva en relación al uso de la plancha de acero naval. (Ver Anexo 20 del escrito de demanda). Que, mediante e-mail de fecha 26 de febrero de 2007, el Contratista envía una carta dirigida a la Entidad con atención al ingeniero Nilo Munaylla, con la finalidad de remitirle la información técnica, química y mecánica de los materiales de calidad superior con los cuales el Contratista está realizando los trabajos. Asimismo adjunta los manuales donde se especifica la calidad y característica de las diferentes planchas. Por otro lado el Contratista le señala en este e-mail lo siguiente: “…estamos adjuntando un cuadro comparativo, donde se demuestra que la plancha naval A-131 es de CALIDAD Superior, vale recalcar que este cuadro se hizo con datos de las normas internacionales. Esta información y dicho cuadro le remitimos para su análisis, ya que no es de nuestra voluntad cambiar dichos materiales sino que las bases del concurso nos permiten ESTA OPCIÓN A FIN DE MEJORAR EL TIPO DE SERVICIO QUE BRINDAMOS. Así mismo la variación visual en cuadro entre plancha y plancha sería en el % DE ELONGACIÓN EN 2 MIN, PORCENTAJE QUE VA EN RELACIÓN CON EL LÍMITE DE ELÁSTICO DE LA CUAL LA PLANCHA NAVAL ES SUPERIOR. (…)” (Ver Anexo 09 del escrito de demanda). Que, mediante e-mail de fecha 26 de febrero de 2007, emitido por el ingeniero Raúl Hermoza Suero, se le solicita al Contratista que proporcione las copias de las facturas de la adquisición de los materiales, ya que así lo exigen las bases de concurso. Por otra parte, el ingeniero Hermoza señala que a la fecha el Contratista no está trabajando, atrasándose cada día más, lo cual preocupa a la supervisión. (Ver Anexo 21 del escrito de demanda). Que, mediante e-mail de fecha 01 de marzo de 2007, recibido a las 2:33 AM, el ingeniero Nilo Munaylla supervisor de la Entidad, comunica al Contratista que luego de la conversación efectuada con el ing. Ciro Martínez, quien inspeccionó visualmente la plancha naval A-131 objeto de la consulta, y quien considera que cumple con los requerimientos, procede a dar el consentimiento para su utilización, no obstante que por problemas en el sistema no ha podido descargar la información que le envió el Contratista; pero a fin de

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evitar demoras, recalca al Contratista que puede utilizar dicho material. (Ver Anexo 35 del escrito de demanda). Que, mediante e-mail con fecha 01 de marzo de 2007, recibido a las 4:13 PM, el ing. Minaylla comunica al Contratista que recién puede descargar toda la información que envió sobre los materiales que propone como alternativa, por tal motivo rectifica lo indicado en el e-mail anterior señalando lo siguiente: “…en vista que no recibí la confirmación del e-mail anterior y al efectuar el análisis de la información proporcionada solicitamos dejar sin efecto lo indicado en el e-mail enviado el día de ayer a las 21:30 p.m. (…), nuestros comentarios son: 1. El material propuesto por Uds. la plancha naval A-131 no es superior a la ASTM 285 Gr C ya que en propiedades de composición química presenta menos porcentaje de carbono y magnesio, por lo tanto no es superior ni similar a lo que se especificó. 2. El material que especifican como acero naval ASTM-131 no especifican que grado es, tampoco adjuntan el análisis de laboratorio de una entidad que garantice con neutralidad tales propiedades ya que el acero naval ASTM-131 tiene 4 grados. En tanto no solucionen este impase NO UTLIZAR EL MATERIAL ACERO NAVAL ASTM-131. Agradeceremos se sirvan alcanzarnos a la brevedad los resultados de los análisis de laboratorio y la especificación del grado de las planchas naval ASTM-131. (…)” (Subrayado nuestro). (Ver Anexo 36 del escrito de demanda). Que, con fecha 01 de marzo de 2007, la Entidad presenta la Carta OMEP-005-2007, dirigida al Contratista por medio de la cual comunica que con respecto a los materiales alternativos propuestos, la plancha de Acero Naval A-131 no es superior al Acero ASTM 285 Gr C, ya que en propiedades de composición química presenta menos porcentaje de carbono y manganeso, por lo tanto no es superior ni similar a lo que se requiere para la rehabilitación del intercambiador; por lo tanto, reitera al Contratista que debe utilizar el Acero ASTM 285 Gr C como está especificado en las Bases y no utilizar el Acero Naval A-131 propuesto, por no ser equivalente. (Vera Anexo 1-K del escrito de contestación de demanda). Que, con fecha 12 de marzo de 2007, el Contratista dirige una carta a la Entidad, con atención al ing. Nilo Munaylla y/o Ciro Martínez, para informarles que se encuentran retrasados en la ejecución del servicio debido a que el acero naval de calidad superior que habían comprado no ha sido aceptado por la Entidad, por lo cual tendrán que adquirir los materiales según especificaciones de las Bases y de acuerdo con las observaciones del inspector. En ese sentido, el Contratista solicita la primera ampliación del plazo contractual en los términos siguientes: “Por lo tanto, teniendo en cuenta que ya han transcurrido 49 días desde el 23 de Enero de 2007 (Fecha de Inicio del Servicio), solicitamos se amplíe el Plazo Contractual de Ejecución del Servicio en igual cantidad de días…” (Ver Anexo 10 del escrito de demanda). Que, con fecha 15 de marzo de 2007, la Entidad remite al Contratista la Carta OMEP-008-2007, mediante la cual da respuesta a la solicitud de ampliación de plazo contractual efectuada por el Contratista con fecha 12 de marzo del mismo año, comunicándole que solamente procederá la ampliación por cuarenta (40) días calendario de los cuarenta y nueve (49) solicitados. Asimismo le solicita al Contratista que efectúe las acciones necesarias para superar los atrasos en el servicio, de manera que éste se cumpla dentro del nuevo plazo contractual, el mismo que termina el 02 de mayo de 2007, incluida la presente ampliación. (Ver Anexo 37 del escrito de demanda)

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Que, cabe señalar en este punto del análisis que las Bases Técnicas del proceso establecen en el numeral 4, “Actividades del Proceso”, en relación a las acciones que comprende el servicio, en el punto 2. sobre la “Fabricación de 39 bafles parciales y bafle soporte” lo siguiente:

“ El material a utilizar es el acero A-283 de ¼” o de calidad superior, y el trabajo consistirá en trazado, corte, perforado de agujeros de una plancha soporte y de 39 placas parciales (Ver detalles Nº 4 y 5 en el plano adjunto).” (Subrayado nuestro).

Que, como se puede observar, las Bases Técnicas del proceso especifican que el material a ser usado en al fabricación de los bafles deberá ser el acero A-283 DE ¼”; pero asimismo, deja abierta la posibilidad al Contratista de poder emplear otro material si es que éste fuera de calidad superior al señalado por las Bases. Que, asimismo, de las comunicaciones emitidas por el Contratista se desprende que este último pretendía utilizar las planchas de acero naval A-131 no sólo en la fabricación de los bafles, sino también en la fabricación de las placas portatubos, por considerarlas de calidad superior. Que, las Bases Técnicas establecen en el numeral 4, “Actividades del Proceso”, en relación a las acciones que comprende el servicio, en el punto 1. sobre la “Fabricación de dos placas portatubos” lo siguiente:

“ Que consistirá en el corte, maquinado y efectuar los canales para los empaques, trazado y perforado de 328 agujeros de 1.007” de diámetro y el acanalado interior: una placa portatubos fija y otra placa portubos flotante ver detalles Nº 2 y 3 en el plano adjunto, el material a utilizar será acero ASTM-285 Gr. C”.

Que, como se puede observar, las Bases Técnicas del proceso especifican que el material a ser usado en la fabricación de las placas portatubos deberá ser el acero ASTM-285 GR C; sin dejar abierta la posibilidad al Contratista de poder emplear otro material. Que, el Contratista afirma en su escrito de demanda que el descartarse la elaboración de los 41 bafles con acero naval (que representaría el 33% del servicio ejecutado), es volver a fojas cero; y que todo este episodio se ha debido básicamente a un error de la supervisión del Contrato, y es por ello, que en busca de repararlo, la Entidad accede a otorgar una ampliación del plazo contractual de cuarenta (40) días calendario.

Que, asimismo, el Contratista señala que la Entidad a través del ing. Nilo Munaylla,

mediante e-mail de fecha 01 de marzo de 2007, lo autorizó para el uso del acero naval,

que a su vez había sido inspeccionado por el ing. Ciro Martínez, quien aprobó y

corroboró la fabricación de los 40 bafles, así como la perforación de los 164 huecos

conforme a los planos brindados.

Que, el Contratista señala en su escrito Nº 04, de fecha de 20 de noviembre de 2007, que

la Entidad realizó la confirmación del uso del acero naval convalidando el empleo del

material antes señalado que fue adquirido oportunamente el 10 de enero de 2007,

conforme la Orden de Compra a Terceros O/C 0013-07, mediante la cual el Contratista

solicita a la compañía TEMOCHE HNOS. S.A.C. efectuar la compra de 04 planchas de

acero naval. (Ver Anexo 07 de la demanda).

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Que, en ese sentido, el Contratista señala que posteriormente a esta convalidación del

uso y fabricación de los 40 bafles y 164 huecos, la Entidad no quiso reconocer ni los

bafles ni el material empleado en su fabricación, argumentando que el material

empleado no estaba de acuerdo con las bases.

Que, efectivamente, el ingeniero Munaylla supervisor de la Entidad, mediante e-mail de

fecha 01 de marzo de 2007, comunica al Contratista que luego de la conversación efectuada con el ing. Ciro Martínez, quien inspeccionó visualmente la plancha naval A-131 objeto de la consulta, procede a dar el consentimiento para su utilización, haciendo la salvedad que debido a problemas en el sistema, no ha podido descargar la información que le ha enviado el Contratista

Que, también es cierto que el ingeniero Munaylla mediante e-mail enviado unas horas

después, con fecha 01 de marzo de 2007, se rectifica en su comunicación anterior luego

de tener acceso a la información alcanzada por el Contratista, llegando a la conclusión

que el acero naval propuesto no es similar ni superior a lo especificado, tal como lo

certifica la Carta OMEP-005-2007, de fecha 01 de marzo de 2007, dirigida al Contratista por medio de la cual comunica que con respecto a los materiales alternativos propuestos, la plancha de Acero Naval A-131 no es superior al Acero ASTM 285 Gr C, ya que en propiedades de composición química presenta menos porcentaje de carbono y manganeso, por lo tanto no es superior ni similar a lo que se requiere para la rehabilitación del intercambiador; por lo tanto, reitera al Contratista que debe utilizar el Acero ASTM 285 Gr C como está especificado en las Bases y no utilizar el Acero Naval A-131 propuesto, por no ser equivalente. Que, como puede observarse de todo lo analizado, el Contratista previamente a hacer cualquier tipo de consulta a la Entidad sobre la posibilidad de utilizar un material distinto al especificado en las Bases Técnicas, adquiere supuestamente una plancha de acero naval con el argumento de ser este material de calidad superior y procede a elaborar los 41 bafles. Es con posterioridad a la fabricación de los 41 bafles con acero naval, que el Contratista comunica a la Entidad sus avances, comprometiéndose a enviarle los respectivos certificados de calidad, los cuales demostrarían la calidad superior del material empleado. Que, efectivamente, el Contratista mediante e-mail de fecha 07 de febrero, tal como lo afirma en su escrito de demanda, comunica al ingeniero Munaylla sus avances de adquisición de materiales y trabajos; dónde le da a conocer que ha adquirido una plancha de acero naval de ¼” ASTM A-131 que ha sido trazada, habilitada y maquinada para los bafles, en paquetes de 10, los cuales están listos para su perforación; por lo tanto solicita se le confirme la distribución de las perforaciones de 1” a ser realizadas, con miras de agilizar el servicio, señalando en ese sentido, que ha procedido a usar el acero naval debido a que éste es de calidad superior al acero especificado en las Bases Técnicas, para lo cual brindará a la Entidad los correspondientes certificados de calidad superior emitidos por los laboratorios de la UNI. Que, es innegable que las Bases Técnicas del proceso permiten la posibilidad al Contratista de emplear un material que sea de calidad superior comprobada al especificado por las mismas Bases, pero de procederse de esta manera, el Contratista previamente a la elaboración de los bafles debió realizar las consultas pertinentes del caso a la

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Entidad, y asimismo, demostrar por todos los medios la superioridad de este nuevo acero a ser empleado, es decir, del acero naval ASTM A-131. Que, en ese sentido, la Entidad no estaba obligada a aceptar el nuevo material propuesto por el Contratista para la fabricación de los bafles, más aun en el presente caso, cuando se comprobó que el acero naval ASTM A-131 no era de calidad superior ni similar, sino por el contrario, era de calidad inferior al especificado en las Bases, por cuanto no cumplía a cabalidad con la función requerida para el servicio. Que, de todo lo señalado se puede concluir que el Contratista usó un material distinto al especificado en las Bases Técnicas para la fabricación de los bafles, sosteniendo a priori que el acero naval era de calidad superior sin haber procedido a hacer las consultas previas del caso a la Entidad o al supervisor del servicio, corriéndose el riesgo de que tal material no fuese a final de cuentas superior, y que por lo tanto no fuese aceptado por la Entidad por no ser el material adecuado para el servicio, tal como sucedió en los hechos. Que, en ese orden de ideas, la Entidad ha señalado que el acero naval A-131 es un acero estructural utilizado para la fabricación de barcos y no está especificado para la fabricación de intercambiadores de calor como lo asegura el Contratista, tal como lo establecen los respectivos certificados de calidad. (Vera Anexo 1-O de la contestación de la demanda). Que, por lo tanto, el responsable de las supuestas pérdidas económicas sufridas en la elaboración de los bafles con un material distinto al señalado en las Bases, es el propio Contratista, por cuanto no hay prueba alguna que demuestre que con anterioridad a la fabricación de los bafles requirió al inspector del servicio o al supervisor de la Entidad una aprobación para el uso del acero naval por ser supuestamente de calidad superior, posibilidad contemplada por las Bases. Que, en ese sentido, el Contratista estaba en la obligación de alcanzar a la Entidad la factura respectiva de compra, así como todos los certificados de calidad refrendados por el ingeniero encargado de la rehabilitación, que confirmaran indefectiblemente que el acero naval A-131 era de calidad superior al acero detallado en las Bases, procedimiento que el Contratista no siguió. Que, el Contratista, una vez comprada la plancha naval, debió proporcionar a la Entidad la respectiva factura de compra en la que se especifica la calidad del acero que se está adquiriendo del proveedor, en este caso YOHERSA, según lo señalado por el Contratista. Que, al respecto, el numeral 5, de las Bases Técnicas, sobre “Obligaciones del Contratista”, es claro al señalar que éste debe:

“Proporcionar a PETROPERÚ la copia de un documento o factura de adquisición de los materiales donde se especifique las características técnicas de los mismos y de los certificados de calidad de los materiales usados refrendado por el Ingº encargado de la rehabilitación del intercambiador (profesional responsable del servicio). (Subrayado nuestro).

Que, con relación a la compra de la plancha naval, existe contradicción entre lo señalado por el Contratista en su e-mail de fecha 16 de febrero de 2007, donde señala que su proveedor de materiales es YOHERSA (Ver Anexo 11 de la demanda), y luego cuando

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afirma que adquirió las planchas navales mediante Orden de Compra de fecha 10 de enero de 2007, por la cual solicita a la compañía TEMOCHE HNOS S.A.C. efectuar la compra de 04 planchas de acero naval. (Ver Anexo 7 de la demanda). Que, de acuerdo a lo manifestado por la Entidad, esta supuesta orden de compra de fecha 10 de enero de 2007, que el Contratista presenta con su demanda, nunca antes había sido presentada. Que, al respecto, la Entidad señala que mediante Carta Nº UMEE-353-2007, se solicitó por escrito a la Compañía TEMOCHE HNOS. S.A.C. informar si aceptó la solicitud del Contratista de comprar 04 planchas de acero naval ¼” de espesor 1600 x 2004 ya que en la supuesta Orden de Servicio del 10 de enero de 2007, no figura la firma de aceptación del representante de la compañía TEMOCHE de efectuar la transacción. Que, asimismo, la Entidad ha solicitado al Contratista que presente la factura de compra de las planchas de acero naval A-131, pero hasta el momento no se ha recibido respuesta alguna. Que, es necesario también señalar en este punto, que en el Inventario de Materiales de fecha 19 de junio de 2007, no figura ningún tipo de plancha de acero naval; es decir, no figura en el referido inventario ningún tipo de material a ser usado para la fabricación de los bafles (Ver Anexo 1-M del escrito de contestación de la demanda).

Que, por otro lado, de acuerdo a lo señalado por el Contratista, el verdadero motivo de la

Entidad para rechazar la elaboración de los 41 bafles, era justificar la modificación

radical de los planos originales, con lo cual, todo el esquema técnico de las bases

quedaba modificado, desconociendo el trabajo ejecutado y aprobado por el Contratista.

Por consiguiente, su trabajo habría sido descartado bajo la premisa que el material usado

no era de las características solicitadas, cuando en la realidad, éste habría sido

descartado porque se trabajó bajo las medidas del plano original que la Entidad habría

hecho llegar al Contratista, y que luego habría sido modificado.

Que, al respecto, el Contratista mediante e-mail de fecha 07 de febrero de 2007,

comunica al ingeniero Munaylla lo siguiente: “…en conversación con el sr. Hermoza

Suero nos manifestó que hay modificaciones en el servicio, como en las salidas de

tubería de 6”, así como en la distribución de las perforaciones de los bafles y placas

portatubos…” (Ver Anexo 8, folio 58, de la demanda).

Que, en respuesta, mediante e-mail de fecha 07 de febrero de 2007, el ingeniero

Munaylla señala al Contratista lo siguiente “…respecto a la modificación que propone el

sr. Raúl Hermoza es posible que la propuesta obedezca a lo que las normas TEMA

apliquen para este caso, el plano desarrollado por MILEMAR EIRL consideró las

normas vigentes a los años 40 en las que se fabricó el intercambiador, en el curso del

día de hoy definimos este asunto.” (Ver Anexo 34 de la demanda).

Que, sobre las supuestas modificaciones del servicio, el ingeniero Raúl Hermoza

mediante e-mail de fecha 13 de febrero de 2007, comunica al Contratista lo siguiente:

“… NO HAY NINGUNA MODIFICACIÓN DE LOS PLANOS, Uds. Deben desarrollar

los trabajos ciñéndose a los planos que Petroperú les hizo entrega en su oportunidad”.

(Ver folio 81 de la demanda)

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Que, por consiguiente, de acuerdo a lo analizado, el uso de la plancha de acero naval fue

rechazado por la Entidad básicamente porque no cumplía con las características

necesarias para el servicio. El uso de las planchas navales en la fabricación de Placas

Portatubos y bafles, no fue aceptado por la Entidad debido a que el Contratista no

pudo demostrar que eran de calidad superior a los aceros ASTM A-285 Y ASTM

A-283, especificados en las Bases. Además, no presentó las facturas de compra

respectivas, ni los certificados de calidad, de acuerdo a las especificaciones técnicas de

las Bases del Contrato, es decir, refrendados por el ingeniero responsable del servicio.

Que, asimismo, el propio Contratista en su carta de fecha 12 de marzo de 2007, mediante

la cual solicita la primera ampliación de plazo contractual, establece que debido a que la

Entidad no aceptó el acero naval como material de calidad superior, procederá a adquirir

el material especificado en las Bases, y de acuerdo con las observaciones del inspector.

Que, por lo tanto, el Contratista no hace mención alguna en la referida carta de fecha 12

de marzo de 2007, en el sentido de que el retraso en la ejecución del servicio se haya

debido al rechazo por parte de la Entidad de los 41 bafles por haber sido elaborados bajo

las medidas del plano original; es decir, el Contratista no hace mención alguna sobre

el supuesto cambio en los planos entregados inicialmente por la Entidad como

motivo de rechazo del trabajo realizado. Que, en cuanto a las ampliaciones del plazo contractual, el numeral 10.1, del artículo 10º sobre “Ejecución Contractual” del Reglamento, establece lo siguiente: “ 10.1 (…)

El contrato podrá ser materia de ampliaciones o reducciones por acuerdo entre las partes. Por PETROPERU la aprobación de tales ampliaciones o reducciones se realizará según el Cuadro de Niveles de Aprobación vigente.” (Subrayado nuestro).

Que, en el presente caso, queda claro que la Entidad reconoce una primera ampliación del plazo contractual debido, básicamente, al hecho de que se vio en la necesidad de efectuar los análisis respectivos en relación al acero naval, material propuesto por el Contratista como de calidad superior al especificado en las Bases Técnicas. Que luego de estudiar la información proporcionada por el Contratista, la Entidad llega a la conclusión de que el acero naval no es de calidad superior y por tanto no cumple con las características necesarias para la ejecución del servicio. Que, en consecuencia, no se puede afirmar que el Contratista se haya visto obligado a solicitar esta primera ampliación de plazo contractual por responsabilidad de la Entidad, por cuanto, es el Contratista quien generó de una u otra manera este retraso en el servicio, al proponer un material distinto al especificado en las Bases, supuestamente superior, cuya análisis requirió de un tiempo adicional por parte de la Entidad para su posible aprobación.

b.2. Segunda Ampliación de plazo:

Que, en este punto se examinarán las causales que dieron lugar a la segunda solicitud de ampliación del plazo contractual.

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Que, en primer término es necesario establecer los antecedentes en orden cronológico: Que, con carta s/n de fecha 12 de abril de 2007, el Contratista se dirige a la Entidad para informarle que el servicio está sufriendo nuevamente retraso, señalando lo siguiente: “…todavía no nos han suministrado, los Planos de los Anillos de Prueba, que hemos solicitado el 09 de abril de 2007.” Por consiguiente, el Contratista solicita una nueva ampliación de plazo, por los días transcurridos entre el 09 de abril de 2007 en que solicitó la entrega de los planos mencionados, hasta la fecha en que sean recibidos. (Ver Anexo 1-S de la contestación de demanda). Que, mediante e-mail de fecha 13 de abril de 2007, el Contratista se dirige al ingeniero Ciro Martínez de la Entidad, con la finalidad de solicitarle el diseño y planos de bridas de prueba. (Ver Anexo 14 de la demanda). Que, la Entidad con fecha 15 de abril de 2007, mediante Carta OMEP-044-2007, comunica al Contratista que luego de efectuar el análisis de las causales de ampliación indicadas en la carta de fecha 12 de abril de 2007, y de confirmar con la compañía que elabora dichos planos, que serán éstos entregados el día 23 de mayo de 2007, y además teniendo en cuenta que están supeditados a la entrega de dichos planos, los trabajos de confección de los Anillos, el montaje y desmontaje del equipo y la prueba hidrostática, la Entidad otorga una nueva ampliación de cincuenta (50) días en el plazo de ejecución, el mismo que terminará el 21 de junio del 2007. (Ver Anexo 1-H de la contestación de demanda). Que, mediante e-mail de fecha 15 de mayo de 2007, el Contratista se dirige al ingeniero Raúl Hermoza, para solicitarle el diseño de las bridas de pruebas para poder presentar su nuevo cronograma, a fin de cumplir con la Entidad. Asimismo señala que dicho diseño fue solicitado con más de un mes de anticipación. (Ver Anexo 32 de la demanda) Que, mediante e-mail de fecha 15 de mayo de 2007, el ingeniero Luis Villayzán de la empresa ROMAR, se dirige al Contratista para comunicarle lo siguiente: “…el diseño del Anillo de Prueba, ya lo hemos hecho llegar vía correo electrónico al Ing. Ciro Martínez, debido a la ausencia de Uds. ya que en múltiples oportunidades, se trató de establecer comunicación con Ud. vía teléfono celular lo que no fue posible. Sin embargo, en el ánimo de colaborar con Uds. sírvanse acercarse a nuestras oficinas para hacerles entrega del plano del Anillo de prueba, cuando uds. lo estimen conveniente, de lo que informaremos a Petróleos del Perú.” (Subrayado nuestro) (Ver Anexo 32 de la demanda). Que, mediante Carta de fecha 21 de agosto de 2007, el ingeniero Luis Villayzán representante de la empresa ROMAR, comunica a la Entidad lo siguiente: “Los Planos de las Bridas de Prueba, no había a quien entregar, puesto que en el taller, ubicado en Néstor Gambetta Nº 400 Callao, no se encontraba nadie, por tanto, los trabajos estuvieron paralizados por 40 días aproximadamente, posteriormente nos enteramos que el Contratista se encontraba en Iquitos, a su llegada, se le hizo entrega de los Planos.(…)” (Subrayado nuestro) (Ver Anexo 1-P de la contestación de la demanda). Que, de acuerdo a las declaraciones de la propia Entidad, la entrega de los diseños y planos de las bridas (anillos) de prueba, fue realizada el 23 de mayo de 2007, de acuerdo a lo señalado en la carta OMEP-044-2007 (Ver Anexo 1-H de la contestación de la demanda). Que, en ese sentido, la Entidad otorgó al Contratista cincuenta (50) días adicionales, contabilizados desde el 02 de mayo de 2007 (fecha término del servicio luego de la primera ampliación de plazo), dentro de los cuales estaban incluidos veinte (20) días para la

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fabricación propiamente dicha de las bridas de prueba y para la culminación del servicio. Por lo tanto, el nuevo plazo para terminar el servicio vencía el 21 de junio de 2007. Que, de acuerdo a lo señalado por el Contratista en su escrito de demanda, recién en la primera semana de junio de 2007, se le hace entrega del plano de Anillo y Bridas de Prueba, por medio del ingeniero Raúl Hermoza. Que, es necesario indicar en este punto, que no existe documento que determine en forma fehaciente la fecha exacta en la cual el Contratista recibe los planos correspondientes a las bridas de prueba. Que, por otro lado, la Entidad señala, sobre el retraso en la entrega de los planos, que debido a que el Contratista no acudió inicialmente con su ingeniero encargado del servicio a tomar las mediciones y calibraciones del casco y cabezales del intercambiador, tal como se le solicitaba mediante Carta CME-003-2006 Nº 003 del 13 de diciembre de 2006, no se pudo definir oportunamente todas las acciones referentes a las bridas de prueba antes de iniciar el servicio, lo cual trajo retraso en la elaboración de los diseños y planos correspondientes. Que, según las Bases Técnicas, en el numeral 4, sobre “Actividades del Servicio”, punto 12, el Contratista está obligado a lo siguiente:

“Fabricación de un juego de bridas para pruebas.- El material son dos (2) planchas de acero A-36 de 3” x 33 ½” x 33 ½”. (Subrayado nuestro).

Que, asimismo, el punto 13 señala que el Contratista está obligado a la:

“Fabricación de kit de empaquetaduras para la prueba a 300 PSI. Que, de acuerdo al numeral 3, de las referidas Bases Técnicas, sobre “Materiales y servicios que proporcionará el PETROPERÚ”, la Entidad debe suministrar el siguiente material:

1. 164 tubos de 1” x 6m. ASTM A-216 2. 02 Planchas de 3” x 331/2” x 331/2” A-36

Que, las dos (2) planchas de 3” x 331/2” x 331/2” A-36 que la Entidad debía entregar al Contratista, estaban destinadas a la fabricación del juego de bridas para pruebas, que servirían para ejecutar las pruebas hidrostáticas. Que, queda comprobado que la Entidad proporcionó al Contratista las dos (2) planchas de 3” x 331/2” x 331/2” A-36 para la fabricación del juego de bridas, tal como se aprecia del Inventario de Materiales de fecha 19 de junio de 2007 (Ver Anexo 1-M de la contestación de demanda); inventario que fue firmado por el propio Contratista, y en el que se indica que dichos materiales se encuentran en su poder. Que, de acuerdo a lo señalado por el Contratista, los planos para la elaboración de las bridas de pruebas, elaborado por la empresa ROMAR, y diseñado por el ingeniero Raúl Hermoza, contemplarían tres (3) piezas:

a) -Brida delantera de prueba; espesor de 45 mm con 28 agujeros de 22.5 diámetro. b) -Anillo de prueba; de un espesor de 139.80 mm casi 6” pulgadas de espesor. c) -Brida de anillo de prueba; propiamente dicho gland del anillo.

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Que, según lo señalado por el Contratista, las dos (2) planchas de 3” x 331/2” x 331/2” A-36, entregadas por la Entidad debían ser empleadas para la confección de 02 bridas de pruebas, sin embargo, la Entidad habría modificado su requerimiento y ordenado la fabricación de un anillo de prueba que no estaría considerado originalmente en las Bases, debiendo por lo tanto utilizar el Contratista este mismo material (las dos planchas de 3” x 331/2” x 331/2” A-36) para la fabricación de aquel anillo, dando lugar a un faltante de 02 piezas más de plancha de las mismas dimensiones para poder fabricar las bridas del requerimiento. Que, en ese sentido, el Contratista manifiesta que según el plano proporcionado por la empresa ROMAR, el juego de bridas y anillos constaría de tres (3) piezas, por lo que se requeriría utilizar dos retazos más de plancha, ya que las planchas entregadas originalmente por la Entidad habrían sido utilizadas únicamente para la fabricación del anillo de prueba. Que, por lo tanto, el Contratista considera que la Entidad debería reconocerle como trabajo adicional la fabricación del anillo, por estar fuera del requerimiento de las Bases, debiendo asimismo la Entidad proporcionar las dos planchas faltantes para hacer posible la elaboración del juego de bridas de prueba. Que, de acuerdo a lo señalado por el Contratista, el costo por este anillo fuera de contrato sería de S/. 7,000.00 nuevos soles; lo cual habría sido aceptado por el supervisor de la Entidad, el ingeniero Nilo Munaylla. Que, asimismo, el Contratista afirma que la brida del anillo de prueba requeriría de un empaque de Neoprene, el cual no estaría contemplado en las Bases, pero que a pesar de ello, el Contratista lo ha adquirido bajo su costo. Que, de acuerdo a lo señalado por la Entidad, el numeral 4 de las Bases Técnicas, punto 12, habla de la fabricación de un juego de bridas para prueba, y no precisa si se tratan de dos o de tres piezas. Habla de un juego o kit, esto quiere decir, que se trata de la fabricación de todas las bridas de prueba que sean necesarias para llevar a cabo el servicio. Asimismo el punto 13 habla de la fabricación de un kit de empaquetaduras de prueba, con lo cual se estaría también refiriendo a todas las empaquetaduras necesarias para hacer las pruebas, y no a unas cuantas. Que, la Entidad señala que es falso que las bridas de prueba consten de tres piezas, ya que dichas bridas estarían conformadas sólo por 02 piezas, tal como se aprecia en el plano correspondiente proporcionado por la empresa ROMAR. (Ver Anexo 41 de la demanda). Que, en ese sentido, la Entidad afirma que el kit de bridas o anillos de prueba constaría de dos (02) elementos: uno de ellos son las 02 bridas soldadas preparadas con el material que la Entidad proporcionó de acuerdo a las bases (las dos (2) planchas de 3” x 331/2” x 331/2” A-36), mientras que el otro elemento se habilitó con la brida de la tapa canal del intercambiador antiguo. Que, en este punto del análisis debe precisarse que la Entidad autorizó el corte del antiguo casco dellado estacionario para la utilización de las bridas como bridas delanteras de prueba, idea que el Contratista se negó a compartir por considerarlo material de segunda. Pero queda claro, que las dos (2) planchas proporcionadas por la Entidad de 3” x 331/2” x 331/2” A-36 (no retazos como afirma el Contratista) debieron ser empleadas en la

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fabricación de dos piezas, mientras que la brida delantera fue una adaptación de la brida de la tapa canal del intercambiador, con la correspondiente autorización de la Entidad. Que, la Entidad señala que es falsa la afirmación del Contratista en el sentido que ha fabricado un anillo de prueba como una tercera pieza no contemplada en el Contrato, y por lo tanto, un sinsentido el tratar de valorizarla en S/. 7,000.00 nuevos soles. Que, asimismo, en cuanto al costo que pretende cobrar el Contratista por el anillo, la Entidad afirma que el este último en el ítem 12 de su oferta económica, señaló como costo para la fabricación de un juego de bridas de prueba la cantidad de S/. 1,000.00 nuevos soles, sin incluir el material proporcionado por la Entidad. Que, por otro lado, la Entidad señala que es falsa la afirmación del Contratista respecto a que la brida del anillo de prueba requiere de un empaque de Neoprene el cual no estaría contemplado en el Contrato, toda vez que en el punto 13, de la Oferta Económica del Contratista, se ha considerado que el kit de empaquetaduras de prueba tiene un costo de S/. 300.00 nuevos soles. Que, por consiguiente, de la lectura de la información técnica proporcionada, se puede arribar a la conclusión que al hablarse de un juego de bridas de prueba, se está contemplando la elaboración tanto de bridas como de anillos, por cuanto la uso de bridas implica necesariamente el uso de anillos para poder efectuarse el armado final y total del bulto (o paquete) de tubos, y ejecutarse las pruebas hidrostáticas del intercambiador una vez concluidos todos los trabajos del servicio de rehabilitación. Que, por lo tanto, no es procedente que el Contratista pretenda cobrarse por un trabajo alegando ser un adicional, cuando en la realidad este mismo ya está contemplado en el Contrato, como es el caso de la elaboración del kit de bridas (anillo) de prueba, y menos aun, el pretender cobrar por la fabricación de un anillo el monto de S/. 7,000.00 nuevos soles, cuando en los hechos el Contratista ha empleado para la elaboración de esta pieza ni más ni menos que las planchas proporcionadas por la Entidad. Que, sin perjuicio de lo ya señalado, el Contratista estaría pretendiendo cobrar un monto exagerado por la elaboración del anillo, si lo comparamos con los S/. 8,000.00 nuevos soles que ha cobrado por un trabajo mucho más complejo, como es la fabricación de las placas portatubos (incluyendo el material). Que, por otro lado, no se entiende cómo es que el Contratista ha podido emplear, sólo en la fabricación del anillo, las dos planchas de 3” x 331/2” x 331/2” A-36 proporcionadas por la Entidad, cuando en los hechos, estas dos planchas debieron de ser utilizadas en la fabricación de la brida y de su anillo de prueba. En cuanto a la brida delantera, como ya se ha señalado anteriormente, ésta debía ser habilitada con las bridas de la tapa canal del intercambiador antiguo. Que, a pesar que el Contratista no estaba de acuerdo con el empleo de las bridas de la tapa canal antigua por considerarlo un material de segunda, al ser esta adaptación una iniciativa de la Entidad, el Contratista quedaba liberado de cualquier responsabilidad. Por lo tanto, no es procedente el requerimiento que realiza el Contratista a la Entidad de dos planchas adicionales de 3” x 331/2” x 331/2” A-36 para poner término a la

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elaboración del juego de bridas de prueba, alegando que no cuenta con el material necesario. Que, en cuanto a un empaque de Neoprene adquirido por el Contratista y no contemplado supuestamente por el Contrato, podemos afirmar, que esto no obedece a la realidad por cuanto el Contratista en su oferta económica ha cubierto este ítem cobrando por un kit de empaquetaduras la cantidad de S/. 300.00 nuevos soles. Es también necesario resaltar el hecho de que cuando se habla de kit, no se está hablando definitivamente de una cantidad determinada, sino por el contrario, se está hablando del conjunto de empaquetaduras que serán necesarias para ejecutar las pruebas requeridas. Que, a pesar que la Entidad concedió un plazo adicional de cincuenta (50) días calendario al Contratista, debido a una supuesta demora en la entrega de los planos de las bridas (anillo) de prueba por parte de la empresa ROMAR encargada de la elaboración del mismo, es también cierto, que el Contratista no pudo finalizar con la fabricación de las bridas de prueba, aun contando con el plazo adicional a su favor y con el material necesario proporcionado por la Entidad. Que, que cabe señalar en este punto, que se desconoce la fecha exacta en la que el Contratista recibe los planos de elaboración del juego de bridas de prueba, debido a un aparente retraso por parte de la empresa ROMAR en la entrega del mismo; pero sin perjuicio de ello, debe también tomarse en cuenta lo señalado por la empresa ROMAR en su escrito de fecha 21 de agosto de 2007 (Ver Anexo 1-P de la contestación de demanda) dirigido a la Entidad, en el cual da a conocer el hecho de que no se pudo localizar al Contratista para entregarle el plano de las bridas de prueba por cuanto su taller se encontraba cerrado, toda vez que este último se encontraba en Iquitos, paralizando el trabajo por cuarenta (40) días aproximadamente. Que, en conclusión, esta segunda ampliación del plazo contractual es concedida por la Entidad, basándose en una supuesta demora en la entrega de los planos de las bridas de prueba por parte de la empresa ROMAR; pero aun así, el Contratista no aprovecha este plazo adicional que se le concede para proceder con la fabricación de las bridas de prueba, muy por el contrario, el Contratista no continúa con el servicio alegando que la Entidad no ha cumplido con entregarle el material faltante para confeccionar las 02 bridas, afirmación esta última que no se ajusta a los hechos, por cuanto la Entidad sí ha cumplido con entregar las dos planchas requeridas por la Bases para la elaboración del juego de bridas de prueba, tal como se ha demostrado durante el presente análisis.

b. 3. Tercera Ampliación de plazo:

Que, en este punto se examinarán las causales que dieron lugar a la tercera solicitud de ampliación del plazo contractual. Que, en primer término es necesario establecer los antecedentes en orden cronológico: Que, con fecha 10 de junio de 2007, mediante Carta Nº OMEP-050-2007 dirigida al Contratista, y estando próximo a culminar con el plazo del servicio (21 de junio de 2007), se le comunica que la Entidad estaría procediendo a resolver unilateralmente el Contrato por

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incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, de acuerdo al acápite a) del numeral 10.5 del Reglamento. (Ver Anexo 1-E de la contestación de la demanda). Que, mediante Carta s/n de fecha 15 de junio de 2007, el Contratista solicita a la Entidad una tercera ampliación por un plazo de quince (15) días calendario, debido a la renuncia de su ingeniero responsable, recalcando asimismo en su escrito, que esta ampliación del plazo contractual no generará ningún pago adicional por gastos generales u cualquier otro concepto por parte de la Entidad a favor del Contratista. (Ver Anexo 1-Z del escrito de contestación de demanda). Que, mediante carta OMEP-053-2007, de fecha 19 de junio de 2007, la Entidad concede al Contratista una tercera ampliación en el plazo de ejecución por diez (10) días calendario. Asimismo, le señala al Contratista que agilice las acciones necesarias para culminar el servicio a más tardar el 01 de julio de 2007, fecha en que concluye el plazo de ejecución del servicio, incluyendo esta tercera ampliación. Por otro lado, la Entidad señala en esta carta que la tercera ampliación del plazo por diez (10) días, al igual que las dos ampliaciones anteriores, no generará pago alguno por gastos generales u cualquier otro concepto por parte de la Entidad a favor del Contratista. (Ver Anexo 2-A de la contestación de demanda). Que, efectivamente, la tercera ampliación del plazo contractual fue concedida por diez (10) días calendario, acumulando un total de cien (100) días calendario adicionales para la ejecución del servicio. Que, según lo señalado por el Contratista, la Entidad es la responsable de los mayores gastos generados, y de la negligencia en el atraso del inicio del servicio, que ha obligado al Contratista a contratar ingenieros por plazos mayores a los que inicialmente fueron contratados. Que, en ese sentido, el Contratista señala que ante las continuas necesidades de prolongar el Contrato, éste se ha visto obligado a contratar a un nuevo ingeniero residente, suscribiendo con él un nuevo contrato de locación de servicios desde el 15 de junio hasta el 15 de agosto de 2007. Que, de la lectura de la carta s/n emitida por el Contratista, con fecha 15 de junio de 2007, solicitando la tercera ampliación del plazo contractual, se puede advertir que el Contratista asume que la causal que genera la nueva solicitud de ampliación no es imputable a la Entidad, muy por el contrario, señala en dicha carta que la ampliación no generará ningún pago adicional por gastos generales u cualquier otro concepto por parte de la Entidad a favor del Contratista. Esto quiere decir, que el Contratista está asumiendo la responsabilidad de tal solicitud de ampliación, y que reconoce que la Entidad no ha generado tal situación. Que, cabe señalar, que el Contratista luego con sus declaraciones posteriores, contradice lo señalado en su carta de fecha 15 de junio de 2007, por cuanto afirma que son de exclusiva responsabilidad de la Entidad los atrasos o demoras en la ejecución del Contrato, todo lo cual habría obligado al Contratista a modificar reiteradamente su programación de contratación de profesionales. Que, de acuerdo a lo analizado, se puede concluir que la causal que ha generado esta tercera ampliación del plazo contractual no es imputable a la Entidad, ya que

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esta última ha concedido la ampliación con la sola finalidad de que el Contratista resuelve un problema surgido en relación a la contratación de personal, tema que es de entera responsabilidad del Contratista. Que, por otro lado, de la Carta Nº OMEP-050-2007, de fecha 10 de junio, se evidencia que el Contratista se encontraba atrasado en la ejecución del servicio (antes de solicitarse la tercera ampliación de plazo), razón por la cual se le advertía que de seguir con esa situación, la Entidad se vería obligada a resolver el Contrato en forma unilateral por incumplimiento injustificado; por lo tanto, este tercer plazo concedido de diez (10) días, iba definitivamente a contribuir a que el Contratista contara con un tiempo adicional a su favor para superar el atraso en el que se encontraba, pero a pesar de ello, el Contratista no pudo nivelarse.

C. Sobre el avance real del servicio:

Que, mediante el siguiente análisis se tratará de establecer el avance real que se ha dado en la ejecución del servicio por parte del Contratista. Que, en ese sentido se analizarán las posiciones tanto del Contratista como de la Entidad:

c.1. El Contratista: Que, de acuerdo a lo señalado por el propio Contratista sobre el avance del servicio,

éste habría alcanzado el 80%, con lo cual se tendrían todas las piezas terminadas, incluyendo los bafles. Que, al respecto, el Contratista ha manifestado que en la actualidad cuenta con el 100% de los materiales, y que ha finalizado los siguientes ítems:

- Fabricación de 2 placas portatubos, incluye acanalado interior 100%

- Fabricación de 41 bafles con plancha ASTM A-283 GR C 100%

- Fabricación de tubos separadores, 100%

- Armado del bastidor, 100%

- Insertado de tubos, 100%

- Fabricación del extremo estacionario, 100%

- Fabricación de tapa de transferencia, 100%

- Fabricación de un juego de bridas partidas 100%

- Fabricación del anillo de prueba (fuera del contrato) 100%

- Empaquetadura de prueba 100%

- Empaquetadura de trabajo 100%

- Pernos de ¼”6” grado 8 (90) 100% Que, asimismo, el Contratista señala que faltaría mencionar el trabajo adicional que ha realizado por el doble canal de la placa portatubo flotante. Que, el Contratista afirma que los trabajos se han retrasado por constantes modificaciones, rectificaciones y adaptaciones que el supervisor Hermoza ha realizado en el camino, lo cual ha obligado a que los tiempos del Contratista se dilaten, por lo tanto sus costos se han

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incrementado con la finalidad de ofrecer sus propios servicios de tercerización, ofreciendo sus herramientas y buenos oficios. Que, el Contratista señala que como el avance en los trabajos es del 80%, sólo se ha solicitado un total de quince (15) días adicionales para poder concluir con el 20% restante.

c.2. La Entidad:

Que, sería falso lo señalado por el Contratista en el sentido de que el avance de la ejecución del servicio es del 80%, ya que el supervisor de la Entidad, el ingeniero Nilo Munaylla, al momento de resolverse el Contrato verifica en situ el avance, constatando que éste es de tan sólo 46,53%. Que, en ese sentido, la Entidad manifiesta que el incumplimiento del Contratista respecto a sus prestaciones contractuales se comprueba con el e-mail de fecha 21 de agosto de 2007, remitido por el propio Contratista al ingeniero Luis Suárez Carlo, Jefe del departamento de Mantenimiento de Operaciones Oleoducto, mediante el cual le informa sobre los trabajos realizados, sin mencionar ningún avance respecto de:

- Fabricación de 41 bafles.

- Fabricación de tubos separadores.

- Armado del bastidor.

- Insertado de tubos.

- Fabricación de extremo estacionario.

- Fabricación de tapa de transferencia. Que, la Entidad señala que con fecha 22 y 23 de agosto de 2007, el ingeniero Luis Suárez Carlo responde al e-mail de fecha 21 de agosto de 2007 del Contratista (Ver Anexos 1-W y 1-X de la contestación de la demanda), señalando que el avance físico en la ejecución del servicio es del 46.53%, ya que falta ejecutar los siguientes trabajos:

a. Doble acanalado de precisión en cada uno de los 328 agujeros de las placas portatubos lo que representa el 30% del trabajo de fabricación de estas placas.

b. Fabricación de 40 bafles, para este trabajo el contratista aún no habría comprado la plancha de acero especificada en las bases.

c. Fabricación de templadores, tubos espaciadores, tapas de los extremos de transferencia y estacionario.

d. Armado del bastidor, previa preparación de facilidades requeridas. e. Insertado de tubos. f. Expandado a presión de los 328 extremos de los 164 tubos, para este trabajo el

contratista ofreció comprar el equipo especial que se requiere pero hasta la fecha no habría mostrado la factura de compra correspondiente.

g. Compra de kit de empaquetaduras de prueba y de instalación definitiva. h. Terminar la confección del juego de las Bridas (anillos) de prueba. i. Radiografiar todas las uniones soldadas. j. Adquirir 90 pernos y tuercas. k. Prueba hidrostática de tubos y casco Limpieza. l. Pintado exterior con Zinc Inorgánico para lata temperatura.

Que, la Entidad señala que habría quedado demostrada la inejecución por parte del demandante de los trabajos indicados en los puntos b), c), g), j) y l) precedentes, dado que

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hasta la fecha el Contratista no habría presentado las facturas de compra de los materiales requeridos para la ejecución de estos trabajos según las especificaciones señaladas en las Bases Técnicas del Contrato. Que, por otro lado, la Entidad ha señalado que el Contratista no cumplió con la ejecución del servicio hasta la resolución del contrato por no completar una serie de trabajos previos que impidieron el montaje de los 166 tubos. Que, asimismo, la Entidad señala que las planchas de 3” de acero A-36 eran para la fabricación de las bridas (anillos) de prueba que servirían para ejecutar las pruebas hidrostáticas cuando se tuviera armado el haz o paquete de tubos, el mismo que hasta la fecha de resolución del contrato no ha sido ejecutado por el Contratista. Que, la Entidad ha señalado que a la fecha de la resolución del contrato, sólo se habría cumplido con un 46.53% del servicio, situación que habría quedado demostrada al no haber presentado el Contratista las facturas de compras de los materiales requeridos para la ejecución de los trabajos, para lo cual estaba obligado según las especificaciones señaladas en las bases; y que en ese sentido, faltaría por ejecutar más de la mitad del servicio, el cual sería imposible que se culmine en tan sólo quince (15) días calendario. Que, en ese sentido, la Entidad afirma que en el inventario de los materiales entregados, hecho por el propio Contratista, no figuran los materiales que tendrían que haber sido proporcionados por el este último para la fabricación de 41 bafles, de tubos separadores, del armado de bastidor, del insertado de tubos, de la fabricación del extremo estacionario, de la fabricación de la tapa de transferencia, entre otros. Que, por otro lado la Entidad establece que la calidad de los acabados efectuados por el Contratista presentaría imperfecciones, y además, este último no contaría con herramientas ni equipos apropiados para culminar el servicio de manera satisfactoria, tal como se demostraría en las placas portatubos (cabezales). Que, habiendo otorgado tres ampliaciones de plazo al Contratista, por un total de cien (100) días, tiempo superior al plazo original de ejecución del servicio de sesenta (60) días, la Entidad señala que no podrá continuar otorgando más ampliaciones, a lo cual se suma que el Contratista ha acumulado ya el 10% de la penalidad por retraso.

c.3. El avance real: Que, es evidente que a pesar de las constantes cartas dirigidas al Contratista,

solicitándole la ejecución y el avance del servicio, éste no logró concluir con el trabajo dentro del plazo contractual. Que, mediante Carta Nº OMEP-0050-2007 del 10 de junio de 2007 (Ver Anexo 1-E de la contestación de la demanda), se comunica al Contratista que la Entidad procederá a resolver unilateralmente el Contrato por incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, de acuerdo al acápite a) del numeral 10.5 del Reglamento, de no nivelarse el contratista en el avance del servicio. Que, mediante Carta Nº UMEE-MP-0056-2007 del 20 de junio de 2007 (Ver Anexo 1-F de la contestación de demanda), el ingeniero Munaylla comunica al Contratista que tiene un atraso significativo por lo que es necesario que efectúe el máximo esfuerzo y acelere los

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trabajos a fin de culminar el servicio el 01 de julio de 2007, fecha en que vence el plazo contractual incluida la tercera ampliación del plazo que se ha otorgado; y que en caso no se culminen los trabajos en esa fecha , se le aplicará la penalidad establecida en el Reglamento, que es el 3 por mil del monto del servicio, por cada día de atraso, a partir del 02 de julio de 2007. Que, mediante Carta Notarial Nº MNOL-0336-2007 del 04 de julio de 2007 (Ver Anexo 1-G del escrito de contestación de demanda), el ingeniero Suárez Carlo le informa al Contratista que el avance real del servicio es de sólo el 50%, por lo que es necesario que efectúe el máximo esfuerzo y aceleren los trabajos teniendo en cuenta que la fecha contractual de finalización del servicio fue el 01 de julio de 2007, y que a partir del 02 de julio de 2007, se le aplicará la penalidad establecida en el Reglamento. Por otro lado, se le comunica al Contratista que de no revertir el atraso significativo en la ejecución del servicio, la Entidad se verá obligada a resolver el contrato por incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales de acuerdo al acápite a) del numeral 10.5 del Reglamento. Que, mediante carta de fecha 15 de agosto de 2007, el Contratista recién da respuesta a la Carta Notarial MNOL-0336-2007 del 04 de julio de 2007, haciendo los descargos correspondientes, y señalando que necesitarían los materiales pendientes, así como la regularización de la orden de servicio por el anillo de prueba que no se encuentra estipulado en las bases, con el fin de realizar una reprogramación final para la culminación del servicio, ya que el material que habría invertido hasta la fecha sería del 80%, quedando a la espera de los ajustes mencionados en la carta para terminar con el servicio. Que mediante e-mail de fecha 21 de agosto de 2007, más de cincuenta días después de vencido el plazo de ejecución contractual, el Contratista hace llegar al ingeniero Luis Suárez Carlo las fotos de los trabajos realizados por su empresa, los cuales son:

1. Fotos de las 2 piezas listas para soldar del anillo de prueba, hechas con los dos (02) retazos de planchas de A-36 de 3” espesor de 33” x 33” (material entregado por la Entidad). Asimismo, solicita las medidas exactas para proceder a soldar.

2. Fotos del casco del intercambiador, listo para soldar a su brida, brida con su respectivo rebaje para el empaque y las perforaciones ya hechas. Asimismo señala que no ha podido cumplir con el servicio puesto que la Entidad no ha confirmado por escrito la variación de medidas de las líneas de salidas (de 6” a 4”), y la modificación de dichas línea.

3. Foto del cover plate antiguo, donde se ve que la brida tiene 4” de espesor. El señor Hermoza ordena modificar soldando una extensión de plancha rolada soldada a la brida de 2” de espesor, que compense la medida del cover plate original. La brida del cover plate fue hecha, y está con las perforaciones y con rebaja, lista para la soldadura.

4. Fotos de la brida partida, lista con las perforaciones hechas, rebaje para placa portatubos flotante.

5. Fotos de las placas portatubos estacionario y flotante. Se observa las placas portatubos flotante con doble canal de empaque según las indicaciones del señor Hermoza. La variación de los tubos ha variado en su totalidad a los planos brindados por la Entidad y a las Ordenes por escrito de la compañía ROMAR de ceñirse al plano brindado por la Entidad. Se observa el trabajo de rebaje en la placa portatubos para las bridas partidas.

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6. Fotos de la placa portatubos estacionario con las perforaciones listas y los canales para empaque listo (canales modificados a petición del señor Hemoza y aprobado por el Ingeniero Minaylla).

Que, el Contratista señala en el referido e-mail de fecha 21 de agosto de 2007, que los trabajos están realizados y las modificaciones también, pero que requiere de las modificaciones por escrito y las medidas exactas para culminar el servicio. Por otro lado, solicita las planchas para terminar de fabricar las bridas de pruebas que según las bases del proceso la Entidad tiene que proporcionarlas, de lo contrario deberá autorizar la Entidad la fabricación de dichas bridas con plancha ASTM-285 gr C de 2” que tiene el Contratista en stock. Asimismo solicita que se regularice la Orden de Fabricación del Anillo de Prueba, el cual no estaría contemplado en las Bases, así como las modificaciones del cover plate. Que, el Contratista no hace referencia en su e-mail de fecha 21 de agosto de 2007 sobre los siguientes trabajos estipulados en el numeral 4, de las Bases Técnicas, lo que lleva a suponer que no habrían sido elaborados por el Contratista:

La fabricación de los tubos separadores. No se ha presentado la factura de compra del material requerido.

La fabricación de los templadores. No se ha presentado la factura de compra del material requerido.

Armado del bastidor

Insertado de los tubos (164 tubos de 1” diámetro x 20´ ASTM A-216 proporcionados por la Entidad)

Expandado a presión de los 328 extremos de los 164 tubos, con equipos y accesorios adecuados. Para este trabajo, de acuerdo a lo señalado por la Entidad, el contratista ofreció comprar el equipo especial que se requería, pero hasta la fecha no habría mostrado la factura de compra correspondiente

La fabricación de 39 bafles parciales y bafle soporte, puesto que hasta la fecha el contratista no ha adquirido la plancha de acero especificada en las bases para su elaboración, Acero A-283 de ¼”, por cuanto no ha presentado la factura de compra del material respectivo.

La fabricación del extremo estacionario. No se ha presentado la factura de compra del material requerido.

La fabricación de tapa de transferencia. No se ha presentado la factura de compra del material requerido.

La fabricación de kit de empaquetaduras para la prueba. No se ha presentado la factura de compra del material requerido.

La fabricación de kit de empaquetaduras enchaquetadas de acero inoxidable para trabajo. No se ha presentado la factura de compra del material requerido.

Suministro de elementos de unión: 90 pernos y tuercas. No se ha presentado la factura de compra del material requerido.

Prueba hidrostática de tubos y casco

Limpieza mecánica

Pintado exterior de intercambiador y aplicación de zinc inorgánico para alta temperatura. No se ha presentado la factura de compra de los materiales requeridos.

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Radiografiar todas las uniones soldadas.

Que, por consiguiente, puede afirmarse que el Contratista no ha llegado a finalizar el servicio por cuanto no habría elaborado los ítems precedentes contemplados en el numeral 4, “Actividades del Servicio” de las Bases Técnicas, al no haber sido mencionados por el propio Contratista dentro de la relación de trabajos efectuados, y por no haberse alcanzado las facturas de adquisición de los materiales respectivos. Que, debe también resaltarse el hecho de que el Contratista no ha llegado a fabricar los 41 bafles utilizando el material establecido por las bases, luego que la Entidad no autorizara el uso de las planchas de acero naval para tal efecto. No existe factura alguna que confirme la adquisición del material requerido para este trabajo. Que, por otro lado, la Entidad ha señalado que faltaría en relación a las placas portatubos, el doble acanalado de precisión en cada uno de los 328 agujeros, lo que representaría el 30% del trabajo de fabricación de estas placas. Que, asimismo, estaría faltando terminar la confección del juego de bridas (anillos) de prueba, puesto que el Contratista ha afirmado que la Entidad no le ha entregado todo el material requerido, y que además no cuenta con la Orden de Fabricación del anillo como trabajo adicional. Que, ha quedado igualmente demostrado que el Contratista no ha presentado la totalidad de las facturas de compra de los materiales requeridos para la ejecución de los trabajos, según las especificaciones señaladas en las Bases Técnicas del Contrato. Que, hasta la fecha el Contratista sólo ha presentado las facturas de compra de los siguientes materiales:

01 plancha de acero ASTM A-285 Gr 2” x 5” x 10 pies (Ver Anexo 1-T del escrito de contestación de demanda)

02 piezas tubo SCH 80 de ½” x 6.08 m (Ver Anexo 1-U del escrito de contestación de demanda).

Que, al respecto, las Bases Técnicas, en su numeral 5, sobre “Obligaciones del Contratista” señalan que el Contratista deberá:

“Proporcionar a PETROPERÚ la copia de un documento o factura de adquisición de los materiales donde se especifique las características técnicas de los mismos y de los certificados de calidad de los materiales usados refrendado por el Ingº encargado de la rehabilitación del intercambiador (profesional responsable del servicio).” (Subrayado nuestro).

Que, en ese sentido, mediante e-mail de fecha 26 de febrero de 2007, el ingeniero Luis Villayzan Cisneros de ROMAR, se dirige al Contratista para comunicarle lo siguiente: “ para continuar con los trabajos, que Ud, viene haciendo en el intercambiador E-331, es necesario nos proporcione las copias de las facturas de la Adquisición de los materiales, ya que así lo exigen las bases del concurso, y así también lo están solicitando mediante el correo electrónico, de los señores de Petroperú que obra en vuestro poder. (…)” (Ver Anexo 21 de la demanda) (Subrayado nuestro).

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Que, a pesar de las comunicaciones recibidas, el Contratista no llega a presentar a la Entidad las respectivas facturas de compra de los materiales requeridos por las Bases para la fabricación de las distintas piezas. Que, podría concluirse que la falta de capacidad económica del Contratista habría impedido la adquisición de los materiales requeridos por las Bases para la ejecución del servicio. Que, por otro lado, mediante carta de fecha 21 de agosto de 2007 (Ver Anexo 1-P de la contestación de demanda), dirigida a la Entidad, la empresa ROMAR manifiesta que de acuerdo al Cronograma de Avance de Obra elaborado por el propio Contratista, el servicio debió haberse terminado en 33 días calendario; sin embargo, han transcurrido ya más de 8 meses, al 21 de agosto, es decir, más de 240 días, y a pesar de ello no hay probabilidad de que el Contratista lo termine, lo cual demostraría su incapacidad y su desconocimiento para afrontar este tipo de trabajo. Que, luego de todo lo analizado, se concluye que el Contratista no ha llegado a ejecutar el 80% del servicio, tal como se afirma en la demanda, y que por el contrario, los trabajos han sido concluidos en menos de un 50%; por lo tanto, es materialmente imposible que el Contratista pueda terminar el servicio en tan sólo quince (15) días calendario.

D. Sobre la supervisión del contrato y sobre el ingeniero responsable del servicio:

d.1. Sobre la supervisión del contrato:

Que, en este punto se analizará si es que la inspección del servicio encomendada a la

empresa ROMAR, fue llevada a cabo adecuadamente. Que, con carta de fecha 23 de enero de 2007, la empresa ROMAR se dirige al Contratista, en referencia al Servicio de Inspección de la rehabilitación del Intercambiador de Calor E-331 de la Refinería “El Milagro” del Oleoducto Nor Peruano, para comunicarle que toda documentación del trabajo de la referencia, debe ser canalizada a través de esa empresa, ya que ha sido contratada por Petróleos del Perú-Petroperú, Refinería “El Milagro” para tal efecto. Por otro lado, solicita al Contratista que dé todas las facilidades al Ing. Raúl Hermoza Suero, quien tendrá a su cargo inspeccionar el desarrollo del servicio. (Ver Anexo 17 de la demanda). Que, mediante e-mail de fecha 30 de enero de 2007, el Contratista se comunica con el ingeniero Ciro Martínez de la Entidad, señalándole lo siguiente “…el día 22 de enero se presentó el Sr. RAUL HERMOZA SUERO en representación de Cía ROMAR CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. quien está a cargo de la supervisión del mencionado SERVICIO, cabe mencionar que estamos en pleno contacto con el SR. HERMOZA Y TAMBIEN SE LE HA HECHO LLEGAR NUESTRO CRONOGRAMA, COMO TODAS LAS AMPLIAS FACILIDADES EN NUESROS TALLERES.” (Ver Anexo 07 de la demanda) Que, al respecto, el punto 2 del numeral 7, sobre “Consideraciones Generales”, de las Bases Técnicas del Contrato, señala lo siguiente:

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“PETROPERÚ mediante supervisores propios o contratados podrá efectuar las inspecciones que estime necesarias realizar a fin de verificar la correcta ejecución del servicio”. (Subrayado nuestro).

Que, en ese sentido, las Bases estipulan que la Entidad tendría la facultad de contratar a los supervisores que estime conveniente, para verificar la correcta ejecución de los trabajos por parte del Contratista. Las Bases no realizan mayores especificaciones al respecto. Que, el Contratista en su escrito de demanda señala que la Entidad para la ejecución del contrato, presentó como supervisor al señor Raúl Hermoza Suero; sin embargo, afirma, que durante la ejecución del mismo, la empresa ROMAR Contratistas Generales E.I.R.L., cuyo titular es el ingeniero Luis Villavizán Cisneros, comenzó a intervenir ocasionando contratiempos e induciendo a error y confusión, ya que según el Contratista este empresa sin tener la autorización de la Entidad, asumió el rol de supervisor del Contrato. De acuerdo a lo señalado por el Contratista, la Entidad habría aceptado a la empresa ROMAR, sin haber formalizado su intervención ante el Contratista, todo lo cual habría significado retraso. Que, asimismo, el Contratista señala que la empresa ROMAR tenía poco interés en supervisar los avances y asistir al taller donde se ejecutaban los trabajos, puesto que no asistía a supervisar el Contrato. En ese sentido, de acuerdo a lo señalado por el Contratista, habría existido negligencia en la supervisión, debido a que la supervisión o inspección no puede quedar a criterio del Contratista, sino de la propia Entidad que tiene la potestad de nombrar y realizar las inspecciones en cualquier momento y durante toda la ejecución del servicio. Que, en primer término debemos señalar, que luego de la lectura de la carta de fecha 23 de enero y del e-mail de fecha 30 de enero, ambos de 2007, queda claro que la Entidad contrató a la empresa ROMAR Contratistas Generales E.I.R.L. para que supervise la ejecución del servicio. Para tal efecto, ROMAR designó al señor Raúl Hermoza Suero para que se encargue personalmente de la supervisión de los trabajos. Que, asimismo se desprende que el Contratista sí tenía pleno conocimiento del hecho de que la Entidad había contratado a la empresa ROMAR para que supervise los trabajos, y que el señor Hermoza Suero era la persona designada por esa empresa para brindar el servicio de supervisor o inspector del Contrato. En ese sentido, no entendemos porque el Contratista afirma todo lo contrario, ya que en realidad, este último sabía perfectamente que detrás del señor Hemoza Suero estaba la empresa ROMAR, empresa contratada por la Entidad para la inspección del servicio. Que, en ese sentido, el ingeniero Luis Villayzán, siendo el titular de la empresa ROMAR, intervino en la inspección del servicio al haberse retirado el señor Hermoza, no debiendo haber creado tal situación un retraso en la ejecución de los trabajos, tal como afirma el Contratista que sucedió, porque tanto el ingeniero Villayzán como el señor Hermoza, actuaban en representación de la empresa ROMAR encargada de la inspección. Que, por otro lado, en cuanto al tema de si la supervisión se llevó a cabo adecuadamente debemos señalar: Que, mediante e-mail de fecha 26 de febrero de 2007, el señor Hermoza de la empresa ROMAR comunica al Contratista lo siguiente: “ (…) Por otra parte, no están trabajando, eso nos

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preocupa, porque cada día se atrasan más. (…)” (Ver Anexo 21 de la demanda) (Subrayado nuestro). Que, mediante e-mail de fecha 28 de febrero de 2007, el señor Hermoza se dirige nuevamente al Contratista señalándole lo siguiente: “Sr. Francisco Aniceto. Estamos bastante preocupados, no tenemos noticias de Uds. desde la semana pasada, sírvase comunicarse con nosotros por este mismo medio, de lo contrario, informaremos a Petroperú que Uds. no están haciendo nada. (…)”· (Vera Anexo 22 de la demanda) (Subrayado nuestro). Que, mediante e-mail de fecha 05 de marzo de 2007, el ingeniero Luis Villayzán de ROMAR se comunica al Contratista señalándole lo siguiente: “Sr. Francisco Aniceto Quiliano, no tenemos noticias suyas, con respecto al intercambiador de calor E-331 de Refinería el Milagro. Sírvase comunicarse con nosotros por este mismo medio de lo contrario informaremos a Petróleos del Perú-Refinería el Milagro, que Uds. han abandonado los trabajos. (…)” (Vera Anexo 23 de la demanda) (Subrayado nuestro). Que, mediante e-mail de fecha 07 de marzo de 2007, el ingeniero Luis Villayzán de ROMAR se comunica al Contratista señalándole lo siguiente: “Sr. Francisco Aniceto Quiliano, sírvase comunicarse conmigo por este mismo medio, de lo contrario llame a mi celular 96910629, Ud. Tiene que conversar conmigo, para ver en que estado se encuentran los trabajos de intercambiador, hace más de 15 días que no sabemos nada de Uds. Por otra parte el Ing. Waldo Mariscal procederá a inspeccionar los trabajos, en cuanto realice las coordinaciones del caso con el suscrito. (…)”. (Ver Anexo 24 de la demanda) (Subrayado nuestro). Que, mediante e-mail de fecha 12 de marzo de 2007, el ingeniero Luis Villayzán de ROMAR se comunica al Contratista señalándole lo siguiente: “Sr. Francisco Aniceto Quiliano, le recuerdo a Ud. que nosotros hemos sido contratados por Petróleos del Perú-Refinería “El Milagro” para inspeccionar los trabajos referentes al intercambiador de calor E-331, Ud. no sé porque razones no se comunica con nosotros, de lo que estamos informando a Refinería “El Milagro” para que tome las acciones del caso(…)”. (Ver Anexo 25 de la demanda) (Subrayado nuestro). Que, mediante e-mail de fecha 12 de marzo de 2007, el Contratista se comunica con ROMAR manifestando lo siguiente: “…estamos sorprendidos con sus e-mails que no hacen más que faltar a la verdad, el día jueves 8 de marzo mantuvimos una comunicación telefónica con Ud. para la coordinación de los materiales y sus características, después que me envió su número telefónico por mail la semana pasada. Ya que en la carta membretada de su empresa con la presentación del Ing. Raúl Hermoza NO HABÍA NI UN NÚMERO DONDE COMUNICARSE CON UDS. PORQUE SÓLO HABÍA UN NÚMERO DE FAX, después de 2 meses me envía su número telefónico por mail. Ese es el motivo que solo había comunicación por mail, por eso me sorprende esas manifestaciones de Ud. Como le manifesté no puedo ubicar al Ing. Hermoza. Cabe resaltar que está en Bagua. Le comunico que estamos en coordinaciones con nuestros proveedores porque ya hemos encontrado el material que solicita en las bases PETRÓLEOS DEL PERÚ. Sin otro particular me despido de Ud.” (Ver Anexo 26 de la demanda). Que, mediante e-mail de fecha 13 de marzo de 2007, el ingeniero Luis Villayzán de ROMAR se comunica al Contratista manifestando lo siguiente: “Sr. Francisco Aniceto Quiliano. Romar Contratistas y Representaciones Generales E.I.R.L., no está para entablar discusiones que no vienen al caso. Ud. como contratista limítese a indicarnos, por este mismo medio, los avances que tiene, nosotros nos limitaremos a verificar e informar a los señores de Petróleos del Perú Refinería el Milagro para, que tomen las acciones del caso.

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Comunico a Ud. que la ausencia del Ing. Raúl Hermoza no justifica vuestra actitud, porque Ud. bien sabe, que el Ing. Waldo Mariscal a solicitud mía puede inspeccionar lo que uds. están haciendo, en el momento, la hora y el día que Uds. solicitan.(…)” (Ver Anexo 26 de la demanda) (Subrayado nuestro). Que, mediante la lectura de los e-mails precedentes, y de otros medios probatorios ya analizados con anterioridad en el presente Laudo, podemos tener una idea de cómo se llevó a cabo la inspección del servicio por parte de la empresa ROMAR a través de sus representantes, y del proceder del Contratista en la ejecución del mismo. Que, existió un seguimiento por parte de la empresa ROMAR de los avances del Contratista a través del correo electrónico, mediante el cual se solicitaba información sobre todos los trabajos efectuados, y se realizaban las coordinaciones para las inspecciones respectivas en el taller tanto del material empleado, como también de los avances, pero muchas veces no se hallaba una pronta respuesta del Contratista. Que, en ese sentido, queda claro que no existió la suficiente coordinación entre el Contratista y los inspectores de ROMAR, por cuanto se puede apreciar que la comunicación entre ellos no era lo suficientemente fluida, existiendo lapsos de tiempo en los cuales el Contratista no respondía a los requerimientos del inspector; e incluso, no se podía ubicar al Contratista en sus talleres, los cuales aparecían cerrados, básicamente por motivos de viaje al interior del país.

d.2. Sobre el ingeniero responsable del servicio:

Que, en relación al ingeniero responsable del servicio, el punto 1, sobre “Personal”, del

numeral 6, sobre “Personal, Equipos y Herramientas”, de las Bases Técnicas, señala lo siguiente:

“El personal del contratista que ejecutará el servicio como mínimo estará integrado por: 1. Un (01) Ingeniero, con experiencia en reparación de intercambiadores de calor,

quien será el responsable de la ejecución del servicio.”

Que, el Contratista afirma que contrató los servicios de un ingeniero especialista en intercambiadores de calor, el ing. William Alexander Valeriano, con fecha 08 de diciembre de 2006, para que se encargara del servicio; pero debido a que el servicio comenzó tardíamente a finales del mes de enero de 2007, el Contratista no pudo renovar el contrato con este ingeniero, y se vio obligado a contratar a un segundo, al ing. Félix Arias Melo, ocasionándole un perjuicio económico. Que, de acuerdo a lo señalado por el Contratista, con fecha 07 de febrero de 2007, comunicaría a la Entidad el nombramiento de un nuevo ingeniero residente encargado del servicio (presentación de currículo), con el cual habría suscrito un contrato de locación de servicios, desde el 28 de enero al 10 de abril de 2007, y el cual habría sido renovado hasta el 5 de junio de 2007. Que, en otro momento el Contratista afirma que al ingeniero Arias Melo se le contrató desde el 26 de enero hasta el 10 de abril de 2007, presentándolo a le Entidad con fecha 30 de enero de 2007.

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Que, asimismo, el Contratista afirma que la exigencia realizada por la empresa ROMAR de designar un ingeniero residente, era un exceso por cuanto se trataba tan sólo de un contrato de servicios y no de obra; pero que a pesar de ello, el Contratista cumplió con esa exigencia. (Ver Anexo 19 de la demanda). Que, por otro lado, el Contratista afirma que las Bases no exigen presentar los documentos o currículos de los profesionales a cargo del servicio, pero que igualmente se presentaron al requerimiento de la Entidad. Que, en ese sentido, el Contratista señala que la Entidad es la responsable de los mayores gastos generados y de la negligencia en el atraso del inicio del servicio, que habría obligado al Contratista a contratar ingenieros por plazos mayores a los que inicialmente fueron contratados. Que, al respecto, la Entidad afirma que el Contratista nunca presentó al primer ingeniero, al Ing. William Valeriano como encargado de la ejecución del servicio, ni tampoco presentó ninguna prueba que indicara lo contrario; que asimismo, a pesar de las numerosas visitas al lugar de ejecución del servicio por personal de la Entidad, el ing. Nilo Munaylla Guerra, quien estuvo 60 días continuos en el lugar de los trabajos, tampoco vio al ing. Arias Melo. Que, por lo tanto, la Entidad afirma que no tiene ninguna responsabilidad en las contrataciones de personal efectuadas por el Contratista para la ejecución del servicio, por lo cual resulta contradictorio que el Contratista alegue perjuicio económico por haberse iniciado tardíamente el servicio el 23 de enero de 2007, toda vez que recién con fecha 30 de enero de 2007, el Contratista presenta a su ingeniero residente Félix Arias Melo, con evidente retraso, y enviando recién con fecha 07 de febrero de 2007 su currículo. Que, según las Bases, el Contratista estaba obligado a contar como mínimo con un ingeniero con experiencia en reparación de intercambiadores de calor, quien sería el responsable de la ejecución de los trabajos. Que, a pesar que las Bases no estipulan sobre la obligación de presentar el currículo del ingeniero responsable del servicio, una manera de demostrar que el Contratista contaba con este profesional, era presentando oportunamente a la Entidad el respectivo documento. Que, es verdad que el Contratista al momento de firmar el Contrato no acudió acompañado de su ingeniero especialista, en este caso del ing. Valeriano, tal como se le solicitó inicialmente, para que tomara las medidas al intercambiador de calor antes de iniciar el servicio. Que, es verdad que el Contratista presenta a su ingeniero residente responsable del servicio el día 30 de enero de 2007, y su respectivo currículo recién el día 07 de febrero de 2007, es decir, 14 días después de iniciado el servicio (23 de enero de 2007). Que, también es verdad que el ingeniero residente responsable de los trabajos, ing. Arias Melo nunca se hizo presente en los talleres, por cuanto nunca fue visto por los inspectores de ROMAR, ni por el supervisor de la Entidad, el Ing. Munaylla. Asimismo, no se conoce comunicación, ni coordinación alguna realizada a lo largo de la ejecución del Contrato, entre el ingeniero responsable Félix Arias Melo y la

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supervisión o inspección, todo lo cual nos lleva a pensar que el Contratista no contó realmente con un ingeniero experto para la ejecución del servicio, siendo quizás ésta la razón por la cual el Contratista no pudo cumplir en forma oportuna con las prestaciones contractuales a su cargo. Que, el hecho de contar con un ingeniero residente responsable del servicio no constituía un exceso, muy por el contrario, es una obligación del Contratista el contar por lo menos con un (1) ingeniero experto en el tema de intercambiadores de calor, por cuanto ésta es una exigencia mínima indispensable para una correcta ejecución de los trabajos.

CONCLUSIÓN:

Que, en base al numeral 10.5, del artículo 10º del Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones de PETROPERÚ S.A., sobre “Ejecución Contractual”, cualquiera de las partes puede poner fin al Contrato por el incumplimiento de la otra. Que, de acuerdo al literal a) del referido numeral 10.5, del artículo 10º del Reglamento, la Entidad podrá resolver el Contrato cuando el Contratista: “10.5 (…)

a) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para corregir tal situación.”

Que, en el presente caso, se ha comprobado que el Contratista ha incumplido con sus respectivas prestaciones contractuales al no haber concluido con la ejecución del servicio, a pesar de habérsele concedido tres ampliaciones del plazo contractual, haciendo un total de cien (100) días calendario adicionales, tiempo muy superior al plazo de ejecución del servicio que inicialmente fue de sesenta (60) días. Que, con las tres ampliaciones de plazo por un total de 100 días, el plazo contractual de ejecución del servicio venció el 01 de julio de 2007, y han transcurrido desde esa fecha cincuenta y tres (53) días adicionales hasta el 23 de agosto de 2007, fecha en la que la Entidad procede a resolver el Contrato, pero que sin embargo el avance de los trabajos por parte del Contratista es de tan sólo el 46.53%, de acuerdo a lo demostrado por la Entidad a lo largo del presente proceso. Que, en ese sentido, el Contratista no ha cumplido con el ochenta por ciento (80%) de avance en la ejecución del servicio, tal como lo habría afirmado reiteradamente a lo largo del proceso. Que, en ese orden de ideas, el Contratista tampoco proporcionó a la Entidad la totalidad de las facturas de compra de los materiales especificados en las Bases Técnicas del Contrato para la elaboración del servicio. Tan sólo ha presentado las facturas de compra de: (i) 01 plancha de acero ASTM-A 285 Gr 2”x5”x 10 pies y (ii) 02 piezas de tubo SCH 80 de ½” x 6.08 m. Que, la Entidad mediante Cartas OMEP-0050-2007 de fecha 10 de junio de 2007, UMEE-MP-0056-2007 de fecha 20 de junio de 2007 y la Carta Notarial MNOL-0336-2007 del 04 de julio de 2007, comunicó al Contratista que de no revertir el retraso en los trabajos, se

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vería obligada a resolver el Contrato por incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales. Que es importante señalar que la carta OMEP-0050-2007 de fecha 10 de junio de 2007, fue recibida por el propio señor Francisco Aniceto Quiliano con fecha 14 de junio de 2007, tal como consta en el cargo que adjunta la Entidad a su escrito de contestación de demanda, donde aparece la firma del Contratista. (Ver al anexo 1-E). Que asimismo, la carta UMEE-MP-0056-2007 de fecha 20 de junio de 2007, fue recibida por el propio señor Francisco Aniceto Quiliano, tal como consta en el cargo que adjunta la Entidad a su escrito de contestación de demanda, donde aparece la firma del Contratista. (Ver al anexo 1-F ). Que en relación a la carta notarial MNOL-0336-2007 del 04 de julio de 2007, ésta fue recibida por el propio señor Francisco Aniceto Quiliano, con fecha 09 de julio de 2007, tal como consta en el cargo que adjunta la Entidad a su escrito de contestación de demanda, donde aparece la firma del Contratista. (Ver al anexo 1-G). Que, en ese sentido, a pesar que la Entidad en reiteradas oportunidades solicitó al Contratista superar el atraso en el que se encontraba, este último no pudo finalizar el trabajo, incumpliendo con sus obligaciones contractuales. Que, asimismo, es importante concluir que a pesar que la resolución del Contrato se notificó inicialmente a las oficinas del Contratista en Lima -dirección señalada expresamente por el Contratista en su Solicitud de Registro de Participantes, y que por lo tanto sigue siendo su dirección-, y a su correo electrónico, la carta notarial MNOL-428-2007/ MNOL-UMEE-287-2007 de fecha 23 de agosto de 2007, llega a producir todos sus efectos jurídicos, por cuanto el Contratista a quien va dirigida, toma pleno conocimiento de su existencia y de sus alcances, tal como se observa de su escrito de demanda. Que, por otro lado, el Contratista al no haber concluido el Contrato en forma oportuna, ha acumulado el 10% de la penalidad, monto máximo, por retraso en la ejecución contractual.

Que, por consiguiente, luego del análisis realizado en los párrafos precedentes, en relación a la primera pretensión de la demanda, el Árbitro Único concluye en el sentido de declararla INFUNDADA, y por lo tanto, la Resolución contractual realizada por la Entidad con fecha de notificación 26 de agosto de 2007, sobre el Contrato de Orden de Trabajo a Terceros Nº UMEE-303-2006, es declarada válida y eficaz, surtiendo todos sus efectos jurídicos por cuanto se encuentra arreglada a ley.

3.2. SI CORRESPONDE QUE LA ENTIDAD RECONOZCA LA AMPLIACIÓN

DEL CONTRATO DE ORDEN DE TRABAJO A TERCEROS N° UMEE-303-2006 POR HECHOS SUPUESTAMENTE AJENOS A LA VOLUNTAD DEL CONTRATISTA Y QUE SERÍAN DE RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD


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Que, al respecto, la posición del Contratista se desarrolla en el numeral 3.1.1. del presente Laudo.


Que, al respecto, la posición de la Entidad se desarrolla en el numeral 3.1.2. del presente Laudo.

3.2.3. Posición del Árbitro Único sobre si la Entidad debe reconocer la ampliación del Contrato de Orden de Trabajo a Terceros Nº UMEE-303-2006 por hechos supuestamente ajenos a la voluntad del Contratista y que serían de responsabilidad de la Entidad.

Que, al ser declarada infundada la primera pretensión, de acuerdo a lo determinado en el numeral 3.1.3. del presente Laudo, no corresponde al Árbitro Único pronunciarse sobre esta segunda pretensión al tener un carácter accesorio, debiendo por lo tanto ser declarada igualmente INFUNDADA.

3.3. SI CORRESPONDE QUE LA ENTIDAD OTORGUE AL CONTRATISTA UN

PLAZO RAZONABLE NO MENOR DE QUINCE (15) DÍAS HÁBILES A FIN QUE PUEDA CONCLUIR CON LAS PRESTACIONES DEL CONTRATO DE ORDEN TRABAJO N° UMEE-303-2006.


Que, al respecto, la posición del Contratista se desarrolla en el numeral 3.1.1. del presente Laudo.


Que, al respecto, la posición de la Entidad se desarrolla en el numeral 3.1.2. del presente Laudo.

3.3.3. Posición del Árbitro Único sobre si la Entidad debe otorgar al Contratista un plazo no menor de quince (15) días hábiles a fin de que concluya con las prestaciones contractuales.

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Que, al ser declarada infundada la primera pretensión, de acuerdo a lo establecido

en el numeral 3.1.3. del presente Laudo, no corresponde al Árbitro Único pronunciarse

sobre esta tercera pretensión al tener un carácter accesorio, debiendo por lo tanto ser

declarada igualmente INFUNDADA.

3.4 SI CORRESPONDE OTORGAR AL CONTRATISTA EL RECONOCIMIENTO

DE LOS GASTOS GENERALES Y LA UTILIDAD CORRESPONDIENTE


Que, el Contratista solicita se declare nula la resolución del Contrato y se disponga que la demandada cumpla con reconocer la ampliación del plazo contractual, por hechos ajenos a la voluntad del Contratista, por un plazo razonable de no menos de quince (15) días naturales para concluir el Contrato, debiendo reconocer la demandada, además, los derechos que emanan de éste, como son los gastos generales y la utilidad, de acuerdo a lo demostrado y a lo previsto en la Ley.


Que, las ampliaciones otorgadas por la Entidad al Contratista no han generado

pago alguno por Gastos Generales ni por ningún otro concepto, tal como se demuestra

en el Acta de Acuerdo del 15 de abril de 2007.

Que, el Contratista ha dejado constancia en dicha Acta que las ampliaciones otorgadas

no están causando ni causarán ningún perjuicio a su compañía.

Que, además, el Contratista informa a la Entidad, mediante carta de fecha 15 de junio de

2007 y Carta OMEP-053-2007 del 19 de junio de 2007, que las ampliaciones del plazo

contractual no irrogarían pago adicional alguno. Que, el Contratista no puede pretender que se le pague un adicional por su propio retardo y negligencia en la ejecución de sus prestaciones.

Que, respecto a la pérdida o daño de equipos y materiales alegados por el Contratista,

son de su total responsabilidad, dado que al momento de la entrega por parte de la

Entidad, los materiales y equipos estaban en perfectas condiciones; y de haber ocurrido

algún daño o deterioro de éstos por descuido o negligencia del Contratista, son de su

responsabilidad, y en tal sentido, deberá asumir los gastos que demanden su reposición o

reparación según corresponda.

Que, la Entidad no tiene responsabilidad en las contrataciones de personal efectuadas

por el Contratista para la ejecución del servicio, por lo tanto resulta sin fundamento las

pretensiones de este último en el sentido que ha sufrido un perjuicio económico por

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haberse iniciado el servicio tardíamente, toda vez que recién el 30 de enero de 2007, el

Contratista presentó con 14 días de retraso al señor Félix Arias Melo, como su ingeniero

residente; que asimismo, nunca presentó al ingeniero William Alexander Valeriano

Ávila, como su primer ingeniero residente encargado de ejecutar el servicio tal como

alega el Contratista en su demanda.

3.4.3. Posición del Árbitro Único sobre si se debe otorgar al Contratista el reconocimiento de los gastos generales y la utilidad correspondientes.

Que, al ser declarada infundada la primera pretensión, de acuerdo a lo establecido en el numeral 3.1.3. del presente Laudo, no corresponde al Árbitro Único pronunciarse sobre esta cuarta pretensión al tener un carácter accesorio, debiendo por lo tanto ser declarada igualmente INFUNDADA.

3.5. SI CORRESPONDE COBRAR AL CONTRATISTA EL 10% DE PENALIDAD

POR MORA EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE ORDEN DE TRABAJO A TERCEROS Nº UMEE-303-2006.


Que, el Contratista señala que es la propia Entidad la culpable de los atrasos, por los motivos ya expuestos en relación a la entrega tardía de la coraza del intercambiador, entre otros incumplimientos. Por lo tanto, no se puede convalidar una penalidad cuando el incumplimiento de las formas y de las mismas obligaciones penalizadas, son por culpa de la Entidad.


Que, vencido el plazo de ejecución del servicio el 01 de julio de 2007, tomando en cuenta las 03 ampliaciones de plazo concedidas por la Entidad, con carta notarial MNOL-0336-2007 del 04 de julio de 2007, se comunica al Contratista que a partir del 02 de julio de 2007, se le aplicará la penalidad establecida en el Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones de Petróleos del Perú S.A. que es el 3 por mil del monto del servicio ascendente a S/. 62,714.39 nuevos soles, por cada día de atraso en la ejecución del contrato. Que, el importe máximo de la penalidad es el 10% del monto total del servicio, es decir, S/. 6,271.44 nuevos soles, teniendo en cuenta que la penalidad es del 3 por mil, en este caso el importe máximo se alcanza luego de 33.33 días o sea el 03 de agosto de 2007. Que, el 06 de agosto de 2007, el Contratista no concluyó los trabajos requeridos en el Contrato y sus bases técnicas.

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Que, el 23 de agosto de 2007 mediante carta notarial MNOL-428-2007/MNOL-UMEE-287-2007, y notificada con fecha 26 de agosto de 2007, la Entidad resuelve el Contrato por incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte del Contratista. Que, el Contratista ha demostrado incapacidad técnica y negligencia en la ejecución de las prestaciones a su cargo, por cuanto la Entidad, le cursó tres cartas de advertencia para que revierta el significativo atraso y pese a ello no lo hizo, llegando a acumular el 10% de la penalidad por retraso. Que, la Entidad en cumplimiento del numeral 10.4 del artículo 10º del Reglamento, procedió a aplicar la penalidad ante el retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones contractuales por parte del Contratista.

3.5.3. Posición del Árbitro Único sobre el cobro del 10% de penalidad por mora

Que, el numeral 10.4, del artículo 10º del Reglamento, sobre “Ejecución Contractual”, señala lo siguiente:

“En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, PETROPERÚ aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso por un equivalente al 3/1000 del monto contractual que debió ejecutarse, hasta un máximo del 10% del monto contractual. Esta penalidad será deducida de los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final.

En todos los casos la penalidad se aplicará automáticamente.(…)”

Que, asimismo, el literal b), del numeral 10.5, del artículo 10º del Reglamento, señala que la Entidad puede resolver el Contrato cuando el Contratista:

“b) Haya acumulado el monto máximo de la penalidad”

Que, en el presente caso, el importe máximo de penalidad sería equivalente al 10% del monto total del Contrato, es decir a S/. 6,271.44 nuevos soles. Que, según el referido Reglamento, la Entidad aplicará en forma automática al Contratista una penalidad por cada día de atraso equivalente al 3/1000 del monto contractual, hasta un máximo del 10% del mismo monto, por lo tanto el importe máximo de la penalidad se alcanzaría luego de 33.33 días. Que en el presente caso, al vencerse el plazo contractual el 01 de julio de 2007, es a partir del día 02 de julio de 2007, que la Entidad puede aplicar al Contratista la penalidad establecida en el numeral 10.4, del artículo 10º del Reglamento, alcanzándose el importe máximo el día 03 de agosto de 2007. Que, mediante Carta Notarial MNOL-0336-2007 de fecha 04 de julio de 2007, la Entidad comunica al Contratista que la fecha contractual de finalización del servicio ha sido el 01 de julio de 2007, y que a partir del 02 de julio de 2007, se le aplicará la penalidad establecida en el Reglamento de de Adquisiciones y Contrataciones de PETROPERÚ S.A.

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Que en relación a la carta notarial MNOL-0336-2007 del 04 de julio de 2007, ésta fue recibida por el mismo señor Francisco Aniceto Quiliano con fecha 09 de julio de 2007, tal como consta del cargo que adjunta la Entidad, donde aparece la firma del Contratista. (Ver al anexo 1-G del escrito de contestación de demanda). Que es claro que el Contratista al día 03 de agosto de 2007, no había concluido con el servicio, fecha en la cual se alcanzaba el importe máximo de penalidad, es decir el 10%. Que, por lo tanto, la Entidad se encuentra facultada de cobrar al Contratista la máxima penalidad por retraso en la ejecución del servicio, es decir el monto equivalente a S/.6,271.44 nuevos soles. Que, asimismo, la Entidad se encuentra en la facultad de resolver el Contrato al haber acumulado el Contratista el máximo de la penalidad por retraso en la ejecución contractual. Que, en relación a este punto, sobre si corresponde cobrar al Contratista el 10% de penalidad por mora en la ejecución del Contrato, el Árbitro Único, declara que sí es PROCEDENTE tal cobro, debido a que el Contratista no cumplió con el plazo de finalización del servicio, y ha tenido un retraso en la ejecución del mismo, acumulando el máximo de la penalidad. 3.6. SOBRE COSTAS Y COSTOS

Que en relación a las costas y costos, el artículo 52º de la Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572, dispone que los árbitros se deberán pronunciar en el Laudo sobre los gastos del arbitraje, teniendo presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio; y de no contener el convenio pacto alguno al respecto, los árbitros se pronunciarán en el Laudo sobre su condena o exoneración, teniendo en cuenta el resultado o sentido del mismo. Que teniendo en cuenta la Ley, los alegatos formulados por escrito, así como lo fundamentado tanto en las audiencias convocadas, las pruebas ofrecidas y las respectivas exposiciones, se determina que ambas partes han actuado basadas en la existencia de razones para litigar que resultan atendibles; por consiguiente, se considera que no corresponde condenar a ninguna de las partes al pago exclusivo de los costos del proceso arbitral. Que, por consiguiente, con relación a las costas y costos, el Árbitro Único resuelve que los gastos arbitrales deberán ser asumidos por cada una de las partes en la proporción que les corresponde. En consecuencia, y conforme al estado del proceso, el Árbitro Único LAUDA

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PRIMERO: Declarar INFUNDADA la pretensión que solicita dejar sin efecto la resolución contractual realizada por la Entidad, con fecha de notificación 26 de agosto de 2007, sobre el Contrato de Orden de Trabajo a Terceros N° UMEE-303-2006. SEGUNDO: Declarar INFUNDADA la pretensión que solicita se reconozca la ampliación del Contrato de Orden de Trabajo a Terceros N° UMEE-303-2006 por hechos supuestamente ajenos a la voluntad del Contratista y que serían de responsabilidad de la Entidad. TERCERO: Declarar INFUNDADA la pretensión que solicita se otorgue al Contratista un plazo razonable no menor de quince (15) días hábiles a fin que pueda concluir con las prestaciones del Contrato de Orden Trabajo N° UMEE-303-2006. CUARTO: Declarar INFUNDADA la pretensión que solicita se otorgue al Contratista el reconocimiento de los gastos generales y la utilidad.

QUINTO: Declarar PROCEDENTE el cobro al Contratista del 10% de penalidad por mora en la ejecución del Contrato de Orden de Trabajo a Terceros Nº UMEE-303-2006. SEXTO: Declarar que los gastos arbitrales deberán ser asumidos por cada una de las partes en la proporción que les corresponde.

Gregorio Martín Oré Guerrero Árbitro Único

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