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JUAN MANUEL SANCHEZ SANTANDER

LAS GARANTÍAS

CONSTITUCIONALES DEL PROCESO

PENAL Y LA NECESIDAD DE SU

APLICACIÓN EN EL

PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO .

FUndamentos sobre la necesidad de aplicación de estas garantías CONSTITUCIONALES DEL PROCESO PENAL en el procedimiento administrativo a la luz de la doctrina y jurisprudencia nacional,

internacional y comparada.

LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO PENAL Y LA NECESIDAD DE SU APLICACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1

“La ciencia que se aparte de la justicia más que ciencia debe llamarse astucia” Marco

Tulio Cicerón.1

1 En latín Marcus Tullius Cicero; fue un jurista, político, filósofo, escritor y orador romano durante el siglo I a.C. Es considerado uno de los más grandes retóricos y estilistas de la prosa en latín de la República romana.


2

a. Introducción.

La disputa doctrinaria y jurisprudencial respecto de la naturaleza jurídica de las

sanciones administrativas (entendidas como la potestad quetienen los órganos del

Estado en el ejercicio de la función administrativa, en miras a una finalidad

eminentemente retributiva, de privar de un bien jurídico a la persona que, luego de

sustanciado un procedimiento, se lo encuentra responsable de infringir una norma

abstracta y de carácter general que definía anticipadamente la conducta objeto de

reproche)adquiere gran trascendencia ante la ausencia de una regulación general

sobre el tema en cuestión.

El problema que se plantea en torno a este tópico es determinar hasta qué punto las

infracciones administrativas se independizan de las normas y principios del derecho

penal y en qué medida han adquirido una fisonomía peculiar y típica del derecho

administrativo. Es decir, se nos presenta un escenario de debate tendiente a

establecer si las relaciones jurídicas que se suscitan con motivo de las sanciones que

impone la Administración Pública, se encuentran o no alcanzadas por las normas y

principios del derecho penal.

A priori, parece que ningún estudio de las sanciones administrativas puede hacerse

evitando el contraste con la legislación penal. Cualquier intento de solución y, por

supuesto, su estudio, no puede llevarse a cabo sin tener en cuenta las fórmulas

penales.2

Las relaciones entre el derecho penal y el derecho administrativo evidentemente se

han vuelto problemáticas. “Una tendencia –autoritaria- pretende ampliar el campo del

2En este orden de ideas se advierte que hasta no hace mucho se encontraba, científicamente, el Derecho Administrativo Sancionador en una “zona de nadie”, entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, abandonada por los cultivadores de ambos con el pretexto de que era más propia de los del otro bando (NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, Segunda edición ampliada, Madrid, 1994, Tecnos, pág. 15)


3

derecho administrativo a expensas del penal; otra tendencia contraria penaliza

verdaderas cuestiones administrativas”3.

El presente apartado de este trabajo tiene por objeto arrojar una visión panorámica

de los distintos aspectos involucrados en el ejercicio de la potestad disciplinaria y

sancionadora de la Administración Pública, a partir de la doctrina de destacados

autores especializados en la materia, como así también, de la doctrina jurisprudencial

que a través de los distintos casos traídos a su conocimiento han ido forjando la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, el Máximo tribunal de la Provincia de Mendoza y la

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, como así

también algunos Tribunales Internacionales.

Además trataré de dar los argumentos, que a mi consideración, justifican la

inescindible unión existente entre las disciplinas jurídicas del Derecho penal y el

Derecho administrativo sancionador, y la consecuente necesidad de aplicación de los

principios esenciales de aquella en esta última, atendiendo a la necesidad de evitar los

desbordes autoritarios del poder estatal, o lo que es igual, equiparar la desigual

contienda entre poder orgánicamente estructurado e individuo.

b. Nociones generales acerca del Derecho administrativo sancionador.

El derecho administrativo sancionador es, ante todo, de índole administrativa,

siendo lo sancionador una rama especializada del derecho administrativo.Dentro de la

Administración Pública, el derecho sancionador tiene como finalidad mantener el

orden del sistema y reprimir, por medios coactivos, aquellas conductas contrarias a las

políticas del ente estatal. Un sector de la doctrina define el poder sancionador dado a

la Administración como aquel en virtud del cual “pueden imponerse sanciones a

quienes incurran en la inobservancia de las acciones u omisiones que le son impuestas

3Zaffaroni, Eugenio Raúl; Manual de Derecho Penal; Ed. Ediar 2001; pág. 107.


4

por el ordenamiento normativo administrativo o el que sea aplicable por la

Administración Pública en cada caso”4.

El procedimiento administrativo sancionador es por completo escrito, lo cual hace

necesario la conformación de un expediente donde se constaten todas las actuaciones

realizadas tanto por la Administración como por el sujeto investigado y mediante el

cual se pueda comprobar la existencia o no del hecho atribuido, a fin de determinar la

responsabilidad correspondiente.

Si bien con la terminología “Derecho administrativo sancionador”se referencia a la

rama del Derecho administrativo encargada de regular y limitar el ejercicio del poder

punitivo del que es acreedor la Administración, dentro de esta cabe hacer una

diferenciación entre dos ramas especializadas. Esta subdivisión a la que hago

referencia responde a un criterio basado en el sujeto activo (autor) de la infracción, el

cual permite distinguir entre:

Derecho administrativo disciplinario: es el que se ocupa de las normas que

prescriben sanciones para los integrantes de un cuerpo, administración u

organismo público o para-estatal, teniendo por objeto proveer al buen

funcionamiento de la administración o al buen desempeño de sus

componentes, para lo que se vale de sanciones que tienen carácter reparador y

no preventivo5 (exoneración, cesantía, suspensión, apercibimiento).

4 ESCOLA, Héctor; Compendio de Derecho Administrativo; Tomo I. Buenos Aires; Editorial Desalma;

1984; pág. 207. 5 “Las sanciones administrativas no pretenden prevenir, sino reparar el daño que con la inconducta ha

sufrido la imagen pública de la administración lesionada en la confianza de sus miembros y del público en general, mientras que algunas de ellas (exoneración, cesantía) quitan al sujeto la posibilidad de repetir similares conductas. Puesto que estas sanciones sólo reparan el daño sufrido por la administración, cuando un miembro ha lesionado el especial deber de fidelidad que le incumbe, la sanción disciplinaria solo puede imponerse al que pertenece a la administración, no pudiendo alcanzar a extraños.” (Zaffaroni, Eugenio Raúl; Manual de Derecho Penal; Ed. Ediar 2001;pág. 108). “Las medidas que ese derecho dispone no tienen por finalidad ni la prevención ni la represión de la delincuencia, sino la tutela de la disciplina de la función administrativa correspondiente.” (Soler, Sebastián; Derecho Penal Argentino; Tomo I; ed. TEA; BS. AS.; 1987; pág. 8)


5

En otras palabras, es el derecho que regula el régimen disciplinario de los

funcionarios y empleados públicos, destinado a imponer sanciones por las

faltas que puedan cometer los agentes públicos en sus servicios. Es decir, este

derecho sólo se aplica en el ámbito “interno” de la Administración.

Este derecho disciplinario al ser derecho administrativo, hace posible la

aplicación de una sanción disciplinaria en sede administrativa y una sanción

penal en sede judicial, lo que de otro modo sería inadmisible, pues violaría el

principio procesal del non bis in ídem.

Derecho Penal Administrativo: Cuando el autor de la infracción administrativa

es un individuo de la sociedad, que no es integrante del plantel de personal de

la Administración Pública, entra en juego esta rama del derecho. Este derecho,

al igual que el administrativo disciplinario, no es materia penal, sino una rama

paralela del mismo. La naturaleza de esta pena administrativa revela que la

misma tiene carácter reparador, pero también persigue un propósito

preventivo especial6. Cuando a un sujeto se le impone una multa por una mora

o incumplimiento impositivo, por dar un ejemplo, se persigue con ello el triple

objetivo de percibir lo adeudado, reparar el daño que la falta de pago oportuno

produjo a la administración, y, también, infligir una privación de bienes

jurídicos a efectos de motivar al sujeto en lo sucesivo para que no vuelva a caer

en similares incumplimientos (esto último constituye la prevención

mencionada).

Si bien tanto el derecho penal como el Derecho administrativo disciplinario y penal

administrativo, constituyen el ejercicio del poder sancionador del Estado (aunque

6 “Si bien la prevención especial no puede caer más que sobre individuos, este carácter mixto de la

sanción penal administrativa hace que pueda ser sujeto activo de la infracción administrativa una persona jurídica, lo cual no es admisible en el derecho penal, en el cual la persona jurídica no puede ser autora de delito”.(Zaffaroni, Eugenio Raúl; Manual de Derecho Penal; Ed. Ediar 2001;pág. 108) El principal objetivo de esta clase de prevención será evitar que aquel que ya haya cometido un acto ilícito vuelva a tener tal actitud en el futuro. Así, la prevención especial, a contrapartida de la general, no va dirigida al conjunto de la sociedad (para evitar la comisión de ilícitos por parte de los integrantes de la sociedad), sino a aquellos que ya hayan vulnerado el ordenamiento jurídico.


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como vimos, bajo supuestos y circunstancias diferentes), “el derecho penal es el único

cuya coerción procura la prevención especial (con la salvedad de la sanción mixta del

Derecho penal administrativo), en tanto que el resto del orden jurídico procura la

reparación (que incluye la reposición, en caso de ser posible). Mientras el resto del

orden jurídico provee a la seguridad jurídica mediante la sanción reparadora, y la

totalidad de las sanciones reparadoras configura la función de prevención general7, el

derecho penal acude con la pena sólo cuando se hace necesaria la prevención especial,

debido a que con la general no se satisface la seguridad jurídica de manera

suficiente.”8

Por último, creo que es necesario incluir dentro de estas consideraciones generales

sobre el tema en cuestión, en forma breve, algunas diferencias importantes que

existen entre el derecho penal y el administrativo sancionador, que deben

considerarse al momento de abordar su estudio y de aconsejar la traslación de

principios entre ambos. Estas diferencias, concebidas desde un ámbito formal y

material, radican en que el procedimiento base a seguir en el Derecho Penal, implica

un procedimiento judicial, a cargo de un juez competente y bajo la aplicación de

estrictas normas que rigen al proceso (Código Penal, leyes especiales y Códigos de

forma). Mientras que en el Derecho Administrativo, el procedimiento es sumarial9, a

cargo de un funcionario o letrado con carácter de instructor sumariante y bajo la

modalidad propia de ese procedimiento previsto en leyes y estatutos especiales,

siendo la actividad judicial, de carácter posterior y de revisión de lo actuado10.

7 La prevención general implica que el conjunto de normas jurídicas está respaldado por la coerción o amenaza de sanción que conllevaría el incumplimiento de tales normas. Esta coerción tiene como fin último el disuadir al individuo de que no ejecute el comportamiento legalmente prohibido, de manera que la persona, a sabiendas de las consecuencias negativas que supondría una determinada actitud, se abstiene de incumplir lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. 8Zaffaroni, Eugenio Raúl; Manual de Derecho Penal; Ed. Ediar 2001;pág. 109.

9 La aplicación de la sanción por parte de la Administración Pública es el resultado de un “procedimiento

sumario”, cuyo objeto es precisar todas las circunstancias y reunir todos los elementos de pruebas tendientes a esclarecer la comisión de irregularidades, e individualizar a los responsables y proponer sanciones. De naturaleza diferente es la denominada “información sumaria”, la que normalmente se realiza para comprobar la existencia de hechos que con posterioridad pueden dar lugar a la instrucción de un sumario, es decir que es de carácter anterior y puede o no realizarse, quedando a criterio del instructor iniciar la información sumaria. 10 En la provincia de Mendoza, el instrumento procesal para lograr la revisión judicial es la Acción Procesal Administrativa (APA) ante la Suprema Corte de Justicia de Mendoza (también puede interponerse una Acción de Amparo ante el juez civil, comercial y minas que salga sorteado, así como un


7

c. Derecho administrativo sancionador: un derecho en formación.

Son numerosos los autores que están convencidos de que el derecho administrativo

ha dejado de ser una disciplina en evolución, afirmando que esta ya cuenta con

principios e instituciones administrativas consolidadas. Pero, tal como enseña el

maestro administrativista Agustín Gordillo, dar por sentado que el derecho

administrativo, en Argentina, ha llegado a su máximo esplendor, es un verdadero

yerro.

Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho

administrativo no forman un verdadero sistema coherente, sino tan solo un conjunto

de normas jurídicas positivas, de principios de derecho público y de reglas

jurisprudenciales, frecuentemente asistemáticas. En ello también juega un papel

preponderante la doctrina de los autores.

A diferencia de otras ramas del derecho positivo, no se halla ésta completamente

legislada y por ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o

a principios constitucionales o de derecho supranacional para configurar una

institución de derecho administrativo: eso lo torna bastante impreciso, y muy librado a

contradicciones y oscuridades doctrinarias, arbitrariedades de los órganos

administrativos cuando los jueces no imponen en tiempo oportuno la protección de la

persona humana, y a evoluciones e involuciones.

Así como señala Gordillo11, en esta disciplina existen muchas teorías e

“instituciones” que no siempre tienen una base lógica o jurídica fuerte. Frente a ellas

es necesario adoptar un espíritu crítico de duda permanente. Hay que estar decidido a

Habeas Corpus, según corresponda). El conocimiento y resolución de la APA corresponderá a la Sala I si se interpone entre el día 1 y 15 de cada mes, y corresponderá a la Sala II si se interpone entre el día 16 y el último día del mes. En el orden nacional y en las Provincias cuando se recurren actos emanados de reparticiones nacionales, se prevé el Recurso de Apelación ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Y, luego, contra la sentencia de Cámara procede el Recurso Extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 11

Gordillo, Agustín; Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 8° edición, Ed. Fundación de Derecho Administrativo; Buenos Aires, 2003; Capítulo V, pág. 8.


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terminar con aquellas teorías y doctrinas que no tengan un fundamento evidente y

que en la experiencia sirvan para posibilitar el autoritarismo y no para la libertad.

Por último, también como fundamento de la constante evolución de la que sigue

siendo víctima el Derecho administrativo, hay que hacer referencia a la

internacionalización a la que fue sometida el ordenamiento jurídico argentino a través

de la reforma constitucional del año 1994. Sobre la base del art. 75 inc. 22 y 24 se

hadado lugar a una transformación que gravita de manera general en todo el

ordenamiento jurídico, y de maneraparticular dentro del derecho administrativo,

gravitando en la aplicación del derecho y precedentes por parte de tribunales

nacionales e internacionales, y en todo el sistema de interpretación. Ello entonces

exige compatibilizar todo el sistema jurídico argentino, en particular al derecho

administrativo con los tratados internacionales, conla producción de derecho y

precedentes de creación u origen supranacional; en definitiva exige armonizar el

plexonormativo local con los principios normativos del plexo normativo supranacional.

d. Tesis que identifica las sanciones administrativas con las sanciones penales, y la

necesidad de aplicación de principios del proceso penal.

Un importante sector de la doctrina jurídica considera que el ejercicio de la potestad

sancionadora de la Administración Pública no participa de las notas distintivas de las

potestades administrativas12 y que, atenta su naturaleza jurídica, debería quedar

reservada y subordinada a las normas y principios del derecho penal13. Siguiendo esta

12

Izu Belloso, M., Las garantías del procedimiento administrativo sancionador: reflexiones sobre los órganos instructores, en la Protección jurídica del ciudadano (Procedimiento administrativo y garantía jurisdiccional), Madrid, Estudios en Homenaje al Profesor JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ, t. I, Civitas, pág. 869 y ss. 13AFTALIÓN, E. R., Derecho Penal Administrativo, con colaboración de LANDABURU L., CUETO RÚA y JÁUREGUI. C., Buenos Aires, 1971, La Ley;CLARIÁ OLMEDO, J., Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1969, Ediar, t. I, 1969, t.II, 1962, t. VI, 1967; CASSAGNE, JUAN C. En torno de las sanciones administrativas y la aplicación de los principios del derecho penal, Buenos Aires, 1995, Estudio de Derecho Público, pág. 76;Conf. BACIGALUPO. E., Sanciones Administrativas (Derecho español y comunitario), Colex, Madrid, 1991, pág. 9.


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línea de pensamiento se ha considerado que la potestad sancionadora de la

administración se encuentra sustraída del régimen del derecho administrativo; sobre

todo, porque no concurre a su formación el interés público que actúa como

presupuesto legitimante de la intervención administrativa. En este orden de ideas, se

afirma que la administración pública cuando impone una sanción por la infracción de

una regla del ordenamiento jurídico, no lo hace en resguardo de interés público

alguno; sino que solo aplica el Derecho positivo con el objeto de restablecer la paz

jurídica quebrantada previamente por el infractor14.

Es necesario tener presente que el maestro Marienhoff ha señalado que si bien las

sanciones disciplinarias que aplica la Administración Pública no son las penas que

aplican los jueces del fuero penal, la sanción disciplinaria tiene obvia sustancia penal15.

La sanción administrativa guarda una similitud fundamental con las penas, por el

hecho de ser ambas una reacción estatal frente a lo antijurídico.

Las sanciones administrativas comparten la naturaleza punitiva de los delitos cuando

no tiene carácter estrictamente retributivo16, es decir, cuando también persiguen un

propósito de prevención especial. La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la

Procuración han declarado, de manera uniforme, que deben estimarse de naturaleza

penal las multas aplicables a los infractores, cuando ellas, en vez de poseer carácter

retributivo del posible daño causado, tienden a prevenir y reprimir la violación de las

pertinentes disposiciones legales17.

Al resultar idéntica la naturaleza punitiva de las infracciones penales y

administrativas, tal como venimos señalando, deviene ineludiblemente que la

14

SUAY RINCÓN, JOSÉ, El derecho administrativo sancionador: perspectivas de reforma., cit., pág. 184 y sgtes.; IZU BELLOSO, M., Ob. Cit., pág. 869 y sgtes. 15MARIENHOFF, M. S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III B, Buenos Aires, 1965-1990, Abeledo-Perrot., pág. 437. 16Carácter retributivo implica que “el castigo tiene un carácter retrospectivo, acorde con la conducta criminal del pasado que se castiga, y estrictamente destinado a sancionar de acuerdo con la gravedad de dicha conducta”. (Cavadino, M & Dignan, J.; The Penal System: An Introduction; 2° ed.; Ed. Sage; London; 1997; pág. 39.) 17 “Colección de Dictámenes”, Tomo 200, página 1.


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Administración, en el ejercicio de su potestad sancionadora, debe actuar con análoga

prudencia enjuiciadora que la empleada por los Tribunales Penales de Justicia; por lo

que las normas administrativas deben conceder las mismas garantías que las leyes

procesales atribuyen al presunto infractor.No existe nada más eficaz para regularizar y

juridizar la potestad sancionadora del Estado que exigirle la observancia de los

principios informadores del Derecho Penal 18.

Enseña Marienhoff 19 que “el procedimiento administrativo disciplinario ha de

desarrollarse con absoluto respeto de los principios inherentes al debido proceso legal.

Los derechos esenciales del agente público (como así los administrados sancionados

por la Administración, que no son agentes públicos) están también garantizados por la

Constitución Nacional. La violación de tal temperamento es susceptible de invalidar lo

actuado. El honesto respeto a todos esos principios contribuirá a la juridicidad de la

actividad administrativa, como así a eliminar para siempre, en materia de sanciones

administrativas, ese régimen intolerable de arbitrariedad y de capricho que rigió hasta

hace pocos años, en casi todos los países…” y además señala que “En todos los casos,

haya o no sumario, el imputado debe ser previamente oído … Esta garantía esencial,

emergente del art 18 de la Constitución Nacional, no sólo debe observarse en el

proceso penal judicial, sino también en la aplicación de sanciones disciplinarias

administrativas.”

Sería una burla (la burla en que tradicionalmente se ha venido basando la supuesta

autonomía del Derecho Administrativo sancionatorio) pretender que ese ámbito de

libertad tan cuidadosamente diseñado por la norma constitucional en sus arts. 18 y 19,

que ocupa un lugar central en la posición jurídica del ciudadano (puesto que define su

ámbito general de actuación lícita, el que está protegido frente a las actuaciones

represivas del Estado, lo que suele llamarse la libertad fisíca de obrar) dejase de ser

operante frente a la Administración Pública 20.

18 Conf. GONZÁLEZ GRIMALDO, M.C., Potestad sancionadora y carga de la prueba, RAP (española) n° 53, pág. 303 y sgtes. 19Marienhoff, Miguel S.; Tratado de Derecho Administrativo; Tomo III B; pág. 437. 20

GARCÍA DE ENTERRIA, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1994, Civitas, pág. 251.


11

En este sentido, solución idéntica brinda la doctrina española (a la cual es necesario

referirnos por la influencia cultural que ejerce en nuestro derecho debido la talla de

sus autores), al no postular una desaparición de la potestad sancionadora de la

administración, sino más bien, una equiparación en garantías a las existentes para

imponer sanciones formalmente penales.

Coincido con la línea de argumentos trazada por Zaffaroni 21, quien señala que

nuestra Constitución Nacional al decir “Nadie puede ser penado…” (art. 18), obliga a

que toda ley que “pena”, por espúrea o adulterada que resulte la pena, siempre que

presente el carácter preventivo especial, debe observar el citado precepto. Para dar

claridad a este argumento, Zaffaroni continúa su fundamento dando un ejemplo para

explicar que por más que la sanción establecida sea gradualmente menor a la

impuesta por los jueces penales, estamos ante el ejercicio del poder punitivo del

Estado: “Cuando tenemos alcohol en un recipiente, sabemos que por su volatilidad

debemos tapar el recipiente para evitar la evaporación. Cuando lo mezclamos con otro

líquido menos volátil, no tendremos ya alcohol, sino una mezcla de alcohol con otro

líquido. No obstante, tendremos que tratar de la misma manera al recipiente que

contiene la mezcla si queremos seguir evitando la evaporación del alcohol.”

En este mismo sentido, tal como lo indica Zaffaroni, es necesario afirmar que la

legislación que impone penas, participando parcialmente de la función preventiva

especial, debe respetar las garantías que rigen para la legislación penal. Dichas

garantías deben ser respetadas por toda ley que participe (aunque fuere parcialmente)

de la naturaleza penal y aunque no sea, propiamente hablando, una ley penal.

Para concluir, en expresión de la doctrina más destacada en la materia, conforme

los fundamentos antes mencionados, podemos decir indubitablemente que la unidad

del derecho represivo y las garantías inherentes al Estado de Derecho, conducen a la

21Zaffaroni, Eugenio Raúl; Manual de Derecho Penal; Ed. Ediar 2001;pág. 109.


12

aplicabilidad al Derecho administrativo disciplinario y penal administrativo, de los

principios propios del derecho penal sustantivo y adjetivo.

e. Tesis que distingue entre sanciones administrativas y sanciones penales, negando

la aplicación de principios del proceso penal en aquellas.

Si bien el objeto de este estudio, como ya se ha dicho, es fomentar y justificar la

aplicación de los principios rectores del proceso penal en el ámbito administrativo, me

resulta ineludible reconocer que este tema no es de pacífica aceptación, tanto

doctrinaria como jurisprudencialmente. Es por ello que en los párrafos siguientes

trataré de dar solo las ideas bases en torno de las cuales se propicia, por parte de

algunos actores del derecho, la autonomía científica del derecho administrativo

sancionador, eximiéndome de la obligación de realizar un análisis pormenorizado de

las mismas.

Se ha sostenido que la ciencia del derecho, cuando analiza cualquiera de sus objetos,

debe investigar previamente por su esencia22. De conformidad con ello, para un

importante sector de la doctrina, el punto de partida para determinar el régimen

jurídico correspondiente a este campo de la actividad administrativa, se afinca en la

búsqueda de un concepto que permita identificar la sustancia de esta institución. La

individualización de este concepto, excede la pura recreación especulativa, en tanto el

debate apunta a determinar, con el mayor grado de verosimilitud, el ámbito de

vigencia de un ordenamiento jurídico concreto23. Como ya he resaltado con

anterioridad, ante la falta de una referencia normativa general resulta prácticamente

inevitable vincular la cuestión de la legitimidad del ejercicio de la potestad

22Conf. FIORINI. B., Teoría del Acto Administrativo, Buenos Aires, 1969, Abeledo-Perrot, pág. 11. 23

Conf. GRECCO, C.M., Impugnación judicial contra actos administrativos en el Poder Judicial, LL, 1984-D-142.


13

sancionatoria con la naturaleza de la cosa24, lo que implica adoptar una concepción

sustancialista.

En resumidas cuentas, y para simplificar lo dicho en el párrafo precedente, se trata

de explicar que de acuerdo a una concepción material u objetiva, la determinación del

régimen jurídico está signada por la naturaleza jurídica de la actividad. Este enfoque

doctrinario se caracteriza por independizar de sus consideraciones el órgano de donde

emana la actividad. Pero respecto de este enfoque, los autores no se han puesto de

acuerdo sobre cuáles son esas características o notas esenciales que permiten

identificar como administrativa una función. Mientras que para un sector destacado de

la doctrina, tales notas o elementos, son materiales u objetivos (como si la sanción es

impuesta por resolución administrativa; o que se trate de una sanción que recae sobre

una actividad que la ley coloca bajo contralor de la Administración; entre otros); para

otro sector, lo que permite individualizar la función es el fin que ella persigue.

René Goane en su libro "El poder disciplinario de la administración pública - Algunos

aspectos controvertidos en la doctrina nacional" sigue esta concepción sustancialista u

objetiva, al afirmar que “la naturaleza jurídica del poder disciplinario, es

administrativa, porque tal es la naturaleza del deber cuyo incumplimiento determina

su ejercicio….por ende la sanción imputada a su incumplimiento no es de carácter

penal, sino administrativa.”25

Siguiendo esta línea de negar la aplicación de los principios del derecho penal en el

proceso administrativo, también encontramos al reconocido autor y profesor Quintero

Olivares26, quien ha reparado en que el derecho administrativo sancionador no cuenta

con los instrumentos necesarios para hacer realidad los principios garantistas del

derecho penal, puesto que la normativa sancionadora administrativa, especialmente la

que corresponde a relaciones de supremacía general, se encuentra dispersa en 24Conf. BACIGALUPO. E., Sanciones Administrativas (Derecho español y comunitario), Colex, Madrid, 1991, pág. 9. 25

Goane, René; "El poder disciplinario de la administración pública - Algunos aspectos controvertidos en la doctrina nacional"; Ed. Abeledo Perrot, pág. 1026. 26

Quintero Olivares, Gonzalo; La autotutela, los límites al poder sancionador de la administración pública y los principios inspiradores del derecho penal; RAP (española). Núm. 126; pág. 253 y sgtes.)


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diferentes Leyes o Reglamentos, y no es fácil elaborar dogmáticamente unos principios

rectores, aunque fuera integrando reglas específicas para formar categorías generales

comunes, pues esas Leyes y Reglamentos son básicamente casuísticos.

f. Confluencia de sanciones administrativas y penales: Non bis in ídem e

independencia relativa.

La confusión de límites entre Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador,

así como, la de sanción penal y sanción administrativa, se agrava por la posibilidad,

que algunas leyes prevén expresamente de una doble responsabilidad (penal y

administrativa) por un mismo hecho, lo cual encontraría fundamento en que éste

puede lesionar a la vez un doble orden de intereses y deberes (el mismo hecho lesiona

un bien jurídico protegido penalmente, y el deber que, como funcionario, por ejemplo,

vincula a su autor a la Administración). Esta acumulación de responsabilidad penal y

administrativa no es objetable en principio, pero se hace intolerable en ocasiones,

precisamente a causa del empleo por la Administración de sanciones análogas en

naturaleza y gravedad a las penales.

Se apunta así, a deslindar las diferentes responsabilidades que puede tener el

agente público derivadas de un mismo hecho, cuando puede constituir éste una falta

administrativa y, a la vez, un delito.

El principio del Non bis in idem, de celosa aplicación en materia penal, al

entrelazarse con las normas del Derecho Administrativo, adquiere un particular

tratamiento. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han remarcado que esta

garantía, no resulta de aplicación cuando se trata de órdenes jurídicos diversos, como

serían el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador.


15

El más Alto tribunal de la Provincia de Mendoza ha señalado que: “En materia penal,

la responsabilidad pura y exclusiva es la del juez competente y no puede ser ejercida

por la autoridad administrativa en virtud del art. 109 de la CN y el art. 170 de la

Constitución Provincial. Sin embargo, la autoridad administrativa puede decidir las

cuestiones referidas a las responsabilidades disciplinarias, previa instrucción del

sumario correspondiente que asegure un verdadero y eficaz derecho de defensa.”27

Si bien se sostiene la posibilidad de coexistencia de ambas sanciones, la

Jurisprudencia tiene dicho que: “la doctrina de la independencia de las sanciones

penales y disciplinarias no llega a ser absoluta, toda vez que no sería posible que en

dichas sedes se negara la existencia del hecho, mientras que en la otra se la afirmara,

de donde se seguiría una situación jurídicamente escandalosa. Distinto sería en

cambio, que una misma conducta pudiera recibir dos enfoques particulares; así es

perfectamente posible que mientras, desde el punto de vista penal, la conducta no

merezca reproche, pero disciplinariamente analizada, la misma acción pueda ser

sancionada.”28 En este sentido también se ha expedido Suprema Corte de Justicia de

Mendoza, la cual ha dicho que “el sobreseimiento en sede penal no es impedimento

para la aplicación de la sanción de cesantía en un procedimiento sumarial, por la

independencia del sumario respecto del proceso penal seguido por el mismo

hecho…”29

No obstante sostener la independencia30 de las actuaciones, las cuales tramitan por

separado, en un punto la acción administrativa se encuentra sujeta al resultado de lo

acaecido en sede penal, sobre todo en lo relativo a la existencia de los hechos y del

autor del mismo. Al existir preferencia y prioridad (PREJUDICIALIDAD) de las

actuaciones penales, como consecuencia necesaria de ello, resulta la paralización del

27

Suprema Corte de Justicia de Mendoza; “Lacognata, José M./Municipalidad de San Martín”; Expte. 63.785; Expte. N°95.749; 17/11/2000. 28 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal; “Sánchez Marta C/ Consejo Federal de Inversiones”; Sala1°; 17/07/97. 29 S.C.J. Mza.; “AlanizMendez, José Valentin c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ Acción procesal Administrativo”; 28/04/2011. 30”Existe independencia entre las actuaciones administrativas y las judiciales, de manera tal que ciertas diligencias pueden tener valor probatorio en la instancia administrativa y no tenerlo en la judicial.” (S.C.J. Mza, “LE DONNE, Arnaldo/ Gobierno de la Pcia. De MZA”, Expte. N° 66.865; FECHA: 04/10/02)


16

procedimiento administrativo durante la sustanciación del proceso penal (si bien

pueden ejecutarse las instancias previas a la resolución administrativa), hasta la

sentencia penal.

Asimismo, nuestro Máximo Tribunal de la Provincia, en un caso en el cual un

empleado público estaba sujeto a sumario expresó: “La unidad del ordenamiento

jurídico exige que cuando un juez penal ha declarado que un hecho ha sido cometido

por el imputado, no puede afirmarse lo contrario sin nueva prueba en sede

administrativa. El principio no se aplica si los hechos sólo coinciden parcialmente con

los investigados en sede administrativa, con más motivo si no existe absolución lisa y

llana que declare que el agente no cometió los hechos pues, en este caso, el proceso

concluyó por sobreseimiento al vencer la prórroga extraordinaria”31.

A manera de resumir lo expresado en los párrafos precedentes, cabe afirmar que en

aquellos casos que legalmente sea posible una duplicidad de procesos (penal y

administrativo) con distinta calificación del hecho y enjuiciamiento, esa dualidad no

puede traducirse a los hechos en cuestión, sino que la apreciación de los mismos ha de

ser única. Es decir, tal como se indicó anteriormente, los hechos juzgados no pueden

existir para un órgano y dejar de existir para otro; en este orden la Administración con

una actuación posterior (dado a la exigencia de prejudicialidad) debe respetar los

hechos que han sido probados en sede penal.

En conclusión, podemos afirmar, siguiendo lo establecido por la doctrina que emana

de nuestro Máximo Tribunal, que la coexistencia de un proceso penal con uno de

índole administrativa, al igual que la aplicación conjunta de sanciones penales y

administrativas por un mismo hecho, no configuran los supuestos para incurrir en

violación al non bis in ídem, sosteniéndose así la independencia entre ambos, pero

siendo esta una independencia relativa, ya que encuentra ciertos límites que son

infranqueables.

31

S.C.J. Mza; “Martínez Walter Hugo Y Otro C/ Municipalidad de Maipú”; Expte. N° 63.281; Fecha: 24/07/2000.


17

f. Análisis del tema en discusión a la luz del Derecho Comparado.

Es sabido que el estudio del Derecho comparado nos permite obtener una idea

satisfactoria de la institución que se desea conocer. Resulta muy difícil apreciar el

derecho nacional sin considerar el derecho vigente en otros países. Permite ampliar los

horizontes culturales, comprender el alcance de los problemas jurídicos y obtener

mayor sensibilidad para resolverlos, y perfeccionar los instrumentos que se le han

proporcionado al utilizar las experiencias y conocimientos derivados de otros sistemas

jurídicos. Sólo aplicando el derecho comparado podremos entender en qué grado de

desarrollo se encuentra nuestro derecho nacional.

En este sentido, y con este propósito, me resulta ineludible analizar la recepción

normativa, doctrinaria y jurisprudencial que otros países hacen del tema que en este

trabajo nos convoca. Específicamente, en este apartado, se estudiará el tratamiento

que el Derecho Español le ha dado al tópico en cuestión. Esto es, no sólo por la talla y

prestigio de sus autores en la materia Administrativa y la influencia que históricamente

este Derecho ha tenido sobre el nuestro, sino también porque a simple vista puede

verse que España es poseedor de una normativa y análisis doctrinario y jurisprudencial

avanzado sobre el conflicto que se plantea en torno al tema que venimos estudiando.

Sobre la traslación de la totalidad de los principios, características y garantías del

derecho penal al ámbito administrativo sancionador, se ha pronunciado la

jurisprudencia32 y la doctrina constitucional española, señalando que esa traslación ha

de hacerse con matices, pues si se trasladaran en su totalidad, el derecho

administrativo sancionador se integraría sin más dentro del marco penal, y a ello se

oponen razones esenciales, pues aunque se afirme que ambos son manifestación del 32 Recordemos a estos efectos que la extensión por el Tribunal Constitucional de España de los principios inspiradores del orden penal al ámbito administrativo sancionador tiene gran importancia, porque este Tribunal es el intérprete supremo de la Constitución Española y su doctrina tiene eficacia vinculante para los órganos jurisdiccionales. No hay que confundirlo con el Tribunal Supremo de España, el cual es la máxima jerarquía del Poder judicial. Si bien el Tribunal Constitucional se encuentra fuera de la jerarquía judicial, puede anular fallos del Tribunal Supremo.


18

ius puniendi del Estado, lo cierto es que como señala Quintero Olivares33 la política

criminal y la auto-tutela (posibilidad de la Administración de imponer sanciones

disciplinarias a sus agentes) son cosas diferentes.

Los legisladores Españoles de 1992 optaron por regular el procedimiento

administrativo sancionador estableciendo para ello una serie de principios generales

que han de respetarse por cualquier Administración Pública que ostente competencia

para el ejercicio del ius puniendi en una materia concreta. La doctrina fue muy crítica

con la introducción de este sistema. Esta técnica legislativa permite adaptar el

procedimiento a las particularidades de auto-organización de las Administraciones

Públicas, pero no constituye una aportación significativa en el sistema de derechos y

garantías del presunto responsable, que quedan escuetamente recogidos en unos

pocos preceptos dentro de esta normativa.

No obstante, en el Ordenamiento Jurídico Español, al igual que el nuestro, el cierre

del sistema y la garantía última de la legalidad de la actuación administrativa se

encuentra en los Tribunales de Justicia. Como ya sabemos, en el orden jurisdiccional

contencioso-administrativo se realiza el control de legalidad de la actuación

administrativa34 y, por ende, del ejercicio de la potestad sancionadora. Desde la

perspectiva del respeto a los derechos fundamentales, no podemos olvidar el control

de los tribunales judiciales en todos aquellos supuestos en que el administrado

considere que los poderes públicos han vulnerado un derecho o libertad fundamental,

que en el caso del procedimiento sancionador, gira en torno a la vulneración del

derecho de defensa y derecho a la tutela judicial, precepto inicialmente pensado para

el ámbito penal pero que la doctrina de los Tribunales trasladó con ciertos matices al

derecho administrativo sancionador, en sus aspectos sustantivo y procedimental.

33QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, La autotulela. Los límites al poder sancionador de la Administración pública, Revista de Administración Pública, nº 126, septiembre-diciembre 1991, pág. 253 y siguientes. 34 Al igual que en el sistema Argentino, en sede judicial el control sólo es de legitimidad, y se limita a anular el acto y a obligar a la Administración a dictar el acto debido. Las acciones procesales administrativas otorgan competencia a los tribunales para revisar la legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos, pero no su oportunidad o conveniencia. Los criterios de oportunidad y conveniencia corresponden a la Administración Pública.


19

En este sentido, es necesario citar lo dispuesto por el Tribunal Constitucional de

España, en el fundamento de Derecho Tercero de la sentencia 54/2003, del 24 de

marzo de 2003 (STC 54/2003), al señalar que:“… la reiterada doctrina de este Tribunal,

desde la STC3518/1981, del 8 de junio, que ha declarado, no sólo la aplicabilidad a las

sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del art. 25.1

Constitución Española36, considerando que los principios inspiradores del orden penal

son de aplicación con ciertos matices al derecho administrativo sancionador, dado que

ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, sino que también

ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras

de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24.2 CE37, no

mediante su aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores

esenciales que se encuentran en la base del precepto, y en tanto se hagan con suma

cautela, resulten compatibles y no sea el resultado de una aplicación automática. Ello,

como se ha afirmado en la STC 120/1996, del 8 de julio, constituye una antigua y

arraigada doctrina jurisprudencial de este Tribunal y postulado básico de la actividad

sancionadora de la Administración en el Estado social y democrático de Derecho". Es

decir, el Alto Tribunal de España, guardián de la Constitución Nacional Española,

considera aplicables, sin perjuicio de las oportunas modulaciones que puedan hacerse,

los principios del Derecho Penal en el Derecho Administrativo Sancionador.

En el mismo sentido, la Constitución de la República de Venezuela de 1999, receptó

en su articulado, de forma expresa, el principio de legalidad en el ámbito

administrativo al establecer: “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u

omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes

preexistentes”. Convalidando la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo de

Venezuela, que este principio de preexistencia hacía referencia tanto a las sanciones

35

Abreviación utilizada para referir a sentencias del Tribunal Constitucional. 36Art. 25.1 C.E: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.” 37

Art. 24.2 C.E: “Todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.”


20

como a las infracciones, extendiendo así la garantía que exige una ley preexistente a

las infracciones administrativas.

Al respecto, cabe recordar el avance de la doctrina alemana y la jurisprudencia de

ese país, que el 14 de Marzo 1972 en sentencia dictada por el Tribunal Federal

Constitucional Alemán, advirtió sobre la vigencia del principio de legalidad y de los

derechos fundamentales de los ciudadanos, aún en las relaciones de sujeción

especial38.

Para concluir, podemos afirmar que, a juzgar por las legislaciones y jurisprudencia

antes mencionadas, en el ámbito del Derecho Comparado, se ha declarado la

imperante necesidad de aplicar los principios rectores del Proceso Penal en el

procedimiento por el cual se materializa en el Derecho Administrativo Sancionador,

dado que ambos procesos son manifestaciones del poder punitivo del Estado.

g. Recepción en la jurisprudencia de los Tribunales Nacionales e Internacionales.

h.1. Jurisprudencia Internacional.

38 Relación de sujeción especial es una categorización jurídica específica y propia del Derecho Administrativo; como rama del Derecho de naturaleza estatutaria regula las relaciones singulares y especiales de los sujetos que conforman la organización conocida como Administración Pública; en virtud y para efectos de estas relaciones estos sujetos se sustraen del derecho común. En las relaciones de sujeción especial, uno de los sujetos, es siempre la Administración Pública. (GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo, Edit. Civitas, Madrid. Reimpresión 2001. Tomo I, pág. 42.) Las relaciones especiales de sujeción, se entienden como un mecanismo que dota a la administración de poderes extraordinarios para ejercer potestades; como toda sujeción supone la eventualidad de soportar los efectos de una potestad de otro sobre el propio ámbito jurídico.(GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, Edit. Civitas, Madrid. Reimpresión 2001. Tomo II, pág. 23.) También están sometidos a esta relación de sujeción especial respecto de la Administración, los reclusos alojados en las penitenciarías en donde cumplen sus penas. Por otra parte, se entiende por “relaciones generales de sujeción” aquellas relaciones que cualquier ciudadano mantiene –o puede mantener- con una o varias administraciones públicas por el simple hecho de ser un individuo que vive en sociedad, esto es, por el simple hecho de ser un ciudadano que en uno u otro momento se relaciona o se relacionará con una instancia administrativa.


21

Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas39

como la Convención Americana de Derechos Humanos40 ponen especial cuidado en

resaltar un reconocimiento de nuestros derechos, así como mecanismos que permiten

tutelar los derechos que nos son reconocidos. Consecuente con esta línea de

pensamiento, en el tema de las garantías constitucionales, ambos tratados recogen

algunas relevantes precisiones sobre los derechos que lo integran, así como sobre los

mecanismos a los que podemos acudir para protegerlos.

Frente a estos derechos41 (a los cuales la CADH equivocadamente denomina

“Garantías Judiciales”), cabe anotar como progresivamente ellos, ya no solamente

fueron reconocidos en los procesos penales, sino también en todos los otros procesos

judiciales, e incluso fuera de esos escenarios (como el procedimiento Administrativo).

Como antecedente precursor sobre este progresivo reconocimiento de derechos fuera

del proceso judicial, encontramos la decisión tomada por el Comité de Derechos

Humanos (institución que asegura el cumplimiento del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos) en el caso “Y. L. c/ Canadá”42 del 7 de Diciembre de 1981.

En este caso se dijo que las garantías establecidas en el artículo 14.1 del PIDCP43 no se

limitan a procesos de carácter civil en sentido estricto, añadiendo que el alcance de

dicha cláusula no depende de la naturaleza jurídica del órgano cuya decisión se

39 Pacto adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200A (XXI), del 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976. 40 CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS , conocida también como "PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA"(Adoptado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos). Fue celebrado por los Estados integrantes de la OEA en 1969. Entró en vigor el 18 de Julio de 1978. Recepta las líneas marcadas por la Declaración Universal de Derechos Humanos y pactos de la ONU. Argentina lo firma el 02/02/1984, lo ratifica el 08/04/1984 por medio de la ley 23.054 y acepta la competencia de la Corte el 09/05/1984. 41

Estos derechos son entendidos por la Corte Interamericana de D.D.H.H. como garantías mínimas, pues siempre queda abierta la posibilidad de dar mayor y mejor protección (CIDH; Opinión Consultiva N° 11; 10/08/1990; párrafo n° 24). 42

El Comité de Derechos Humanos, decide la aplicación de las garantías del art. 14.1 del Pacto a los tribunales administrativos -ajenos al Poder Judicial-, en denuncia planteada por un militar pensionado, cuyo derecho a una pensión por incapacidad había sido negado cuatro veces en la instancia de la seguridad social. 43 Artículo 14.1 PIDCP: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil...”


22

impugna ni del carácter del procedimiento previsto en el ordenamiento jurídico

interno de cada país. Es decir, estas pautas son aplicables a todos los procesos

judiciales, como así también a los procesos que no tengan carácter judicial, como los

son las instancias administrativas.

Sin embargo, los avances más contundentes al respecto, los encontramos en la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es por ello que

creemos necesario recordar, que la Corte en el caso “Baena, Ricardo y otros vs.

Panamá”44, sentencia del 2 de febrero de 2001, equiparó las sanciones administrativas

a las penales, al analizar -en el Considerando 106- “...Conviene analizar si el artículo 9

de la Convención45 es aplicable a la materia sancionatoria administrativa, además de

serlo, evidentemente, a la penal. Los términos utilizados en dicho precepto parecen

referirse exclusivamente a esta última. Sin embargo, es preciso tomar en cuenta que

las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del poder punitivo

del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas. Unas y otras

implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como

consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto, en un sistema democrático, es

preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto

44 En el año 1998 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió ante la Corte una demanda contra la República de Panamá que se originó en una denuncia recibida por aquella. La Comisión sometió este caso con el fin de que la Corte decidiera si hubo violación, por parte de Panamá, de algunos artículos de la CADH, como resultado de los hechos ocurridos a partir del 6 de diciembre de 1990 y especialmente a partir del 14 de diciembre de dicho año, fecha en que se aprobó la Ley N° 25, con base en la cual fueron arbitrariamente destituidos de sus cargos 270 empleados públicos que habían participado en una manifestación por reclamos laborales, a quienes se acusó de complicidad con una revuelta militar. Posteriormente al despido arbitrario de los trabajadores, en el procedimiento de sus quejas y demandas, se cometieron en su contra una sucesión de actos violatorios de sus derechos al debido proceso y a la protección judicial. La Comisión solicitó a la Corte que declarara que la Ley 25 es contraria a la Convención, por permitir la retroactividad de las leyes y que, en consecuencia, debe ser modificada o derogada conforme al artículo 2 de dicha Convención. La Comisión elabora un informe estableciendo que el Estado de Panamá ha dejado de cumplir con sus obligaciones en relación con las siguientes normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: artículo 8, derecho a las garantías judiciales; artículo 9, principio de legalidad y de irretroactividad; artículo 10, derecho a indemnización; artículo 15, derecho de reunión; artículo 16, derecho a la libertad de asociación; entre otros. Además recomienda al Estado Panameño reincorporar a los trabajadores despedidos y modificar o derogar la Ley 25. Pero Panamá rechazó el informe, por lo que la comisión decidió presentar el caso ante la Corte. 45

Art. 9 CAHD: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.


23

respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de

la efectiva existencia de la conducta ilícita. Asimismo, en aras de la seguridad jurídica

es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte

conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la

contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la

fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que

se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su

comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan

el reproche social y las consecuencias de éste. Estos son los fundamentos de los

principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva.” En

materia de garantías judiciales, sostuvo en el considerando 124 del mismo caso que “Si

bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula 'Garantías Judiciales', su

aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de

requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las

personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante

cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u

omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo

sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. La Corte observa

que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la

Convención46 se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo,

46 Art. 8 CADH: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable;


24

o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden 'civil, laboral, fiscal o de

cualquier otro carácter'. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo

tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2,

tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes.” Asimismo, agregó que “es

un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones

justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías

mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro

procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas”. A la luz de

este antecedente, podemos observar claramente como el Tribunal Internacional

equiparó las sanciones administrativas a las penales, igualando entre ambas las

garantías judiciales.

Pero la Corte no se quedó allí, pues realizó también otras importantes precisiones

relativas a algunos derechos que integran el tema en cuestión. A modo de ejemplo,

pocos días después de la sentencia del caso “Baena”, podemos citar el precedente

“Baruch Ivcher Bronstein”47 (con sentencia del 06/02/2001), donde la Corte

h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 47 Baruch Ivcher nació en Israel. En 1970, se trasladó a Lima, Perú. En 1996, la estación de televisión de Ivcher, Canal 2, comenzó a transmitir los informes de investigación acerca de Vladimiro Montesinos (militar peruano), acusándolo de tener vínculos con escuadrones de la muerte y los traficantes de drogas. Después de los intentos de sobornar a Ivcher, su ciudadanía fue revocada y se vio obligado a exiliarse. El 31 de marzo de 1999, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a la Corte una demanda contra la República del Perú. La Comisión presentó esta demanda con el propósito de que la Corte decidiera si el Estado violó, en perjuicio del señor Baruch Ivcher Bronstein, los artículos 8 (Garantías Judiciales), 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión), 20 (Derecho a la Nacionalidad), 21 (Derecho a la Propiedad Privada) y 25 (Protección Judicial). De conformidad con la exposición hecha por la Comisión, el Estado privó arbitrariamente del título de nacionalidad al señor Ivcher Bronstein, ciudadano peruano por naturalización, accionista mayoritario, Director y Presidente del Directorio del Canal 2 de la televisión peruana, con el objeto de desplazarlo del control editorial de dicho Canal y de coartar su libertad de expresión, la cual se manifestaba a través de denuncias de graves violaciones a derechos humanos y de actos de corrupción. Asimismo, la Comisión solicitó que la Corte ordenara a Perú que dispusiera el restablecimiento del título de nacionalidad peruana del señor Ivcher Bronstein y el reconocimiento en forma plena e incondicional de su nacionalidad peruana, con todos los derechos y atributos correspondientes y el restablecimiento de la situación jurídica en el goce y ejercicio del derecho de propiedad del señor Ivcher Bronstein sobre sus acciones de la Compañía de Radiodifusión. La comisión elaboró un informe sobre los hechos a través de los cuales el Estado peruano privó arbitrariamente al señor Ivcher de su nacionalidad peruana como un medio de suprimirle la libertad de expresión y vulneró también su derecho de propiedad, y sus derechos al debido proceso ante un juez competente. Además recomendó a Perú reestablecer la nacionalidad peruana al denunciante, y cesar con el hostigamiento y persecución del cual este era víctima. Ante el incumplimiento de estas recomendaciones por parte del Estado Peruano, la comisión sometió el caso a la Corte. Luego, la Corte encuentra culpable a Perú de violar la normativa de la CADH, y lo obliga a indemnizar a la víctima y permitirle recuperar su empresa de radiodifusión.


25

Interamericana de D.D.H.H. afirmó con total precisión que: “…pese a que el artículo 8.1

de la CADH se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal

competente para la determinación de sus derechos, esta expresión se refiere a

cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de

sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas”48.

Como acabamos de apreciar, la Jurisprudencia de los Tribunales Internacionales

establece parámetros de cumplimiento obligatorio que incluso pueden invocarse en

procedimientos administrativos de carácter sancionatorio, escenario en el cual ya se

habían aceptado este tipo de consideraciones, ya que era una constante de los

tribunales europeos (sobre todo en los Españoles) la asimilación del proceso judicial

penal con el procedimiento administrativo sancionador, como ya vimos en el apartado

precedente de este trabajo.

A juzgar por los antecedentes antes citados, a título de opinión personal, podemos

afirmar que nos encontramos ante una línea jurisprudencial tendiente a exigir el

respeto de las garantías del proceso penal en los procedimientos de carácter

sancionador de la Administración Pública, trazada por los Órganos Jurisdiccionales

Supranacionales, cuya consolidación parece ser irreversible.

h.2. Jurisprudencia Nacional.

La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al igual que la Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, de antiguo, no ha

sido ajena a la problemática que nos convoca. Podría afirmarse, sin margen de error,

que la Corte y la Cámara se manejan con un criterio similar al utilizado por la

Jurisprudencia Española. Es decir, se consideran aplicableslos principios del Derecho

48

Corte Interamericana de Derechos Humanos; caso “Baruch IvcherBronstein”; sentencia del 06/02/2001; párrafo 104.


26

Penal en el Derecho Administrativo Sancionador, sin perjuicio de las oportunas

modulaciones.

Así, se advierte que, nuestro Máximo Tribunal asume que son aplicables los principios

del derecho penal a las sanciones del Régimen Disciplinario.Sin embargo, ha puesto de

relieve que “las sanciones disciplinarias, no importan el ejercicio de una potestad de

naturaleza jurisdiccional” y tuvo en cuenta para ello, que “el fenómeno en tela de

juicio no importaba el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha, ni del

poder ordinario de imponer penas”(CSJN; caso “Pereiro de Buodo, María Mercedes c/

Resolución 948 MAS”49 ; Sentencia del 17/02/87). Tratándose de sanciones aplicadas

en ese ámbito, se sostuvo en el mismo precedente, que “los principios vigentes en

materia penal no son de ineludible aplicación al procedimiento disciplinario

administrativo en atención a las diferencias de naturaleza, finalidad y esencia

existentes entre las sanciones disciplinarias y las penas del derecho penal”.

Para ser gráfico nos adentraremos en el análisis detallado de algunos fallos donde

puede verse esta línea de pensamiento de la Corte.

Primero, elegí traer a colación el caso “Comisión Nacional de Valores

c/Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. s/transferencia paquete accionario a

49 En este caso, la Corte se expide tras el recurso extraordinario interpuesto por la Sra. María Mercedes Pereiro de Buodo, contra la sentencia de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, que confirmó la resolución 948/85 de la Secretaría de Salud del Ministerio de Salud y Acción Social, por la cual fue exonerada. La recurrente sostiene que el a quo ha incurrido en arbitrariedad al desestimar la excepción de prescripción por considerar que no resultaba aplicable el art. 38 de la ley 22.140, disposición más benigna y vigente durante el trámite del sumario, sino la reglamentación respectiva que prevé la suspensión del plazo de tres años de que dispone la Administración para aplicar la sanción, cuando se trata de actos que lesionan el patrimonio del Estado, y remite al término fijado en la ley de Contabilidad. Para excluir la aplicación al caso de la ley más benigna, la Cámara consideró que “los principios vigentes en materia penal no son de ineludible aplicación al procedimiento disciplinario atendiendo a las diferencias que existen entre las sanciones administrativas y penales…” y que “la subordinación jerárquica lleva al reconocimiento de la legitimidad de aquellos institutos por medio de los cuales se pueda arribar a la verdad sustancial de las imputaciones que se formulen a los agentes, limitando las circunstancias que determinan la conclusión de los sumarios por meras cuestiones formales.” La Corte rechaza el recurso, confirmando la sentencia de la Cámara, cuyos fundamentos son coincidentes con los de la misma.


27

Nabisco”50, debido a que es un fallo reciente que nos permite apreciar el criterio actual

del tribunal en el tópico que nos convoca. En este caso, por una Resolución de la

Comisión Nacional de Valores (CNV) se instruyó sumario administrativo a directores de

Terrabusi S.A. por presunta infracción al artículo 21 de la Resolución General N°227

que prohíbe a directores la utilización de información privilegiada para obtener

ventajas para sí o para otros, derivada de la operatoria con títulos valores de

sociedades que se encuentren en el régimen de la oferta pública. Se imputó a los

sumariados haber operado a través de un agente de bolsa, con conocimiento de

información relevante no pública, relativa al precio de venta del capital accionario

mayoritario de esa sociedad a “Nabisco International Inc.” entre los meses de Enero y

Marzo de 1994, período durante el cual se llevó a cabo la negociación. Los sancionados

reconocen las operaciones que se les atribuyen, pero no conforme al criterio indicado

por la CNV, sino al utilizado por años de vender al alza de las cotizaciones y comprar a

la baja. Alegaron que la CNV con el dictado de la Resolución N°227, ejerció el poder de

policía reservado al Congreso, creando un gravoso régimen punitivo de carácter

abierto y exclusiva base reglamentaria, estructurado a partir de normas penales en

blanco, en violación al principio de nullum crimen, nullapoena sine legepenalepraevia.

Asimismo, sostuvieron que la infracción resulta carente de fundamento legal, en tanto

es tipificada ilícitamente como un delito por la exorbitancia de la pena, y que las

disposiciones del Código Procesal Penal rigen para las infracciones penal-

administrativas. Agregaron que el principio de inocencia también fue violado al

condenar en base a presunciones, y no en pruebas concretas y concluyentes.

Solicitaron, en consecuencia, la nulidad de la Resolución que establecía la sanción de

multa.

La Sala D de la Cámara nacional de Apelaciones en lo Comercial51, revocó la Resolución

que imponía la sanción, al considerar que se había impuesto una sanción penal-

50 CSJN; caso “Comisión Nacional de Valores c/Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. s/transferencia paquete accionario a Nabisco”; Sentencia del 24/04/2007; T. 330, P. 1855. (Mayoría: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi y Maqueda. Abstención: Argibay, Fayt, Zaffaroni) 51

Previo a esta sentencia, la Sala A de la Cámara ya había resuelto confirmando la Resolución, pero ante el recurso extraordinario interpuesto por los sumariados, la Corte deja sin efecto el pronunciamiento y ordena dictar un nuevo fallo a la Sala D. La Corte sustentó esta decisión, por mayoría, en la doctrina de la arbitrariedad, concluyendo que el a quo no se había hecho cargo de los agravios expresados por los


28

administrativa sobre la base de presunciones que generaban una situación de

insuperable duda, insuficiente para fundar una sanción. Contra esta sentencia, la CNV

interpuso recurso extraordinario, que fue concedido.

El Procurador General, en su dictamen, aconseja declarar admisible el recurso y

confirmar la resolución, al considerar que la CNV es competente (por delegación

expresa del Congreso) para dictar las normas necesarias para afianzar el correcto

funcionamiento del mercado de capitales52. Además señala todas las cuestiones

fácticas que dan fundamento a la procedencia del recurso incoado, las cuales escapan

al interés de este trabajo. Continúa diciendo que, las violaciones a reglamentaciones

dictadas por la CNV constituyen infracciones administrativas, y al respecto cita a la

CSJN, quien no ha convalidado la aplicación indiscriminada de los principios que rigen

en materia penal respecto de aquellas, teniendo en cuenta las particularidades del

bien jurídico protegido por la ley específica(Fallos 321: 824 53), lo cual se ve reafirmado

sumariados, prima facie conducentes para resolver en definitiva sobre la responsabilidad imputada por la comisión de la infracción. Señaló que no se realizó en concreto un análisis crítico sobre los agravios relativos a la valoración de algunas pruebas. 52Asimismo, el Alto Tribunal ha reconocido que puede atribuirse competencia a ciertos órganos para establecer hechos y aplicar sanciones atendiendo a su función social, con la condición de que preserve la revisión judicial de las decisiones adoptadas en el ámbito administrativo (CSJN; en Fallos 303:1776) 53 En este caso, el Banco Central de la República Argentina instruyó sumario –entre otros- a Diego Luis Ayerza, por violación al régimen penal cambiario (Decreto 2581/64 que establecía en su art. 1 el deber del exportador de ingresar al país y negociar en el mercado único de cambios las divisas obtenidas en operaciones de exportación de productos nacionales, dentro de los plazos que se fijaren en su reglamentación), consistente en la realización de un giro indebido de divisas al exterior mediante falsas declaraciones, lo cual motivó la intervención de la justicia de primera instancia en lo penal económico, porque en caso de condena, como Ayerza tenía antecedentes por infracciones cambiarias, debía ser declarado reincidente. Luego de ser declarado culpable, se le impuso una pena de multa. La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico consideró que con la sanción de los decretos 529/91 y 530/91 ( que derogaron el ingreso obligatorio y la negociación en el mercado de cambios de las divisas provenientes de: a) la exportación de productos; b) de toda suma ganada en moneda extranjera en favor de un residente en la República Argentina; c) del cobro de conceptos tales como fletes, pasajes, comisiones, seguros y otros similares), habían desaparecido las distintas obligaciones impuestas por el art. 1 del decreto 2581/64, motivo por el cual, la conducta investigada había dejado de ser delictiva. Sostuvo que en el caso, correspondía aplicar el principio de retroactividad de la ley penal más benigna de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Código Penal, pues al haber adquirido jerarquía constitucional los arts. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aquel principio debía prevalecer sobre el contenido en la norma del art. 20, inc. a, de la ley 19.359, que vedaba la operatividad de este principio en materia cambiaria, en los casos de imposición de penas de multa. Ante el recurso deducido por el fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, la Corte señala que las cuestiones debatidas en este caso sonsustancialmente análogas a las tratadas por este Tribunalen la causa A.270.XXVII "Argenflora Sociedad en Comanditapor Acciones - Argenflora Sociedad de Hecho s/ infracción al Régimen Cambiario", sentencia del 6 de mayo de 1997, a cuyasconsideraciones y fundamentos cabe


29

por la naturaleza preventiva del derecho administrativo sancionador, por

contraposición con la represiva del derecho penal.En este caso, la Corte hace lugar al

recurso extraordinario incoado por la CNV, remitiendo a los fundamentos del dictamen

del Procurador.

Entonces, podemos decir que nuestra Máximo Tribunal, al seguir esta línea de

pensamiento, entiende que la traslación de principios penales al Derecho

administrativo sancionador debe hacerse en la medida necesaria para preservar los

valores que contienen estos preceptos, con suma cautela, y no de manera

remitirse por razones debrevedad.Por ello, se declara procedente el recursoextraordinario deducido y se revoca la sentencia apelada (CSJN; “Ayerza, Diego Luis s/ infracción al régimen cambiario” ; Sentencia del 16/04/1998; en Fallos 321:824). En el caso “Ayerza, Diego Luis”, también cabe destacar el voto en disidencia de los Dres. FAYT, BOGGIANO Y BOSSERT, quienes afirman la jerarquía constitucional que adquiere el principio de retroactividad de ley más benigna (art. 75 inc 22 CN), coincidiendo con los fundamentos esgrimidos por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico. Por ello,consideran improcedente el recurso extraordinario, confirmando la sentencia apelada. Analizando el caso “Argenflora”, al cual nos remite la Corte,encontramos que la plataforma fáctica era idéntica a la del caso “Ayerza”, con la sola diferencia que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, confirma la sentencia deprimera instancia (negando la aplicación del Principio de Retroactividad). Contra esta sentencia, los condenados interponen recurso extraordinario. La Corte declara procedente el recurso y confirma la sentencia recurrida, diciendo que “las variaciones de la ley extrapenal que complementa la ley penal en blanco no dan lugar a la aplicación dela regla de la ley más benigna, cuando ese complemento de lanorma penal es un acto administrativo concebido ya por ellamisma como de naturaleza eminentemente variable. En tal sentido, las variantes reflejan circunstancias de hecho, cuyadesaparición luego de cometido el delito, en nada influyesobre la punibilidad de éste...Si se aplicara indiscriminadamente el principio de la retroactividadbenigna del art. 2° del Código Penal importaría, respecto deestas leyes especiales, despojarlas a priori de toda eficacia, pues el ritmo vertiginoso con que se desenvuelve el proceso económico desactualizaría rápidamente las disposicionesanteriores que intentaban protegerlo.…Las conclusiones expuestas armonizan con lanaturaleza de la materia referida por la ley 19.359 (Reg. Cambiario), puesesta Corte ha destacado desde tiempo atrás la trascendenciaque reviste el régimen de control de cambios en la economía,en tanto tiene como objeto proteger la moneda y regular lasimportaciones, de modo que su infracción causa un ‘daño consistente en la perturbación u obstaculización de la políticaeconómica y financiera del Estado’ (CSJN, en Fallos 205:531)...Lo expuesto ratifica la necesidad de que se otorgueigual tratamiento a quienes se encontraban en la mismasituación cuando resultaba exigible determinada conducta, demodo que la eventual aplicación de la pena no se vea condicionada a la subsistencia de aquellas circunstancias, ni a laderogación de la pertinente reglamentación… En orden a las consideraciones precedentemente expuestas, cabe concluir que no se configura en autosel supuesto alegado por los recurrentes en virtud del cualsolicitan la aplicación de la ley más benigna, por lo que lainvocación de los tratados internacionales que imponen talprincipio, no guarda relación directa e inmediata con la controversia aquí examinada.” La principal crítica que cabe hacer a los fundamentos esgrimidos por la Corte, radica en dar una justificación fáctica (trascendencia del Reg. de control de cambios, etc.) para violentar la jerarquía superior de que gozan ciertos principios, y a su vez, viola el art. 27 de la Convención de Viena, el cual exige una compatibilización del ordenamiento jurídico local con las normas internacionales, al establecer expresamente que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.


30

automática.Es decir, que existen ciertos matices en la aplicación de los principios

penales en el derecho administrativo sancionador.

Siguiendo el estudio de la doctrina de la Corte,se pueden ir encontrandocasos que

avalan la necesidad de traslación plena de principios entre ambas ramas del derecho,

como así también de la modulación en la aplicación de los mismos:

A modo de ejemplo del primer supuesto (aplicación plena de principios),

podemos citar la doctrina de la Corte Suprema de la Nación en el caso

"Destilerías y Viñedos El Globo". Allí esta empresa había sido sometida a

proceso por la Administración Pública ante una presunta violación a una ley

recientemente promulgada, que imponía restricciones a la venta del vino.

Durante la tramitación de la causa, la empresa alegó que las ventas en cuestión

habían ocurrido previo al dictado de la ley, de manera que la misma no podía

ser aplicada. El tribunal de la causa desestimó esta defensa, manifestando que

correspondía a la infractora demostrar la veracidad de su alegación, y que ante

la falta de prueba respecto de la fecha de las ventas cuestionadas, éstas debían

presumirse como hechas en violación a la ley. La Corte revocó la sentencia del

tribunal, y luego de reseñar los antecedentes de la causa, manifestó que: “...en

tales condiciones, lo resuelto en el fallo importa violación a la garantía del art.

18 de la Constitución Nacional pues invierte la carga de la prueba y le exige al

imputado, sin fundamento legal que autorice tal criterio.”54 Como vemos, en

este caso, el Máximo Tribunal reconoce esta derivación procesal (exclusión de

la carga probatoria) del principio de Inocencia, aún cuando los hechos traídos a

la luz se habían producido en el ámbito sancionador de la Administración

Pública.

Otro antecedente que sostiene la aplicación plena de principios penales, lo

encontramos en un caso donde la Corte entendió como lesiva del debido

proceso adjetivo, por importar una reformatio in peius que implica un exceso

54 CSJN; "Destilerías Bodegas y Viñedos El Globo Ltda. s/apelación", 10/3/65; "Fallos" 261:101.


31

de jurisdicción de la alzada, la agravación de la penalidad impuesta habiendo

mediado sólo recurso tendiente a obtener que la resolución que imponía la

sanción fuese revocada55.

Como ejemplo de modulación, podemos citarun caso de interpretación

restrictiva en materia de prescripción en el ámbito disciplinario, donde la Corte

dijo que "La falta de interés social para perseguir el esclarecimiento de un

delito, después del transcurso del términoque la ley prefija, fundada en la

presunción de haber desaparecido los motivos de la reacción social defensiva,

no rige en el ámbito disciplinario, en el que prima lo atinente a la aptitud para

la correcta prestación del servicio público que conviene con el adecuado

mantenimiento de la disciplina… La doctrina que condujo a la Jurisprudencia de

esta Corte a proscribir la prescripción de la acción en materia sancionatoria

disciplinaria, lleva por las mismas razones a la interpretación estricta de los

preceptos que la admiten.”56Es decir, en aclaración a lo citado, la Corte niega la

prescripción de la acción para aplicar la sanción administrativa (no permitiendo

la traslación de la prescripción penal al ámbito administrativo para suplir el

silencio de la legislación administrativa), y en caso de haber normas que

admitan expresamente la prescripción de la acción en materia sancionatoria

disciplinaria, estas son de interpretación estricta, yno le son aplicables los

principios que informan la prescripción del derecho penal.57

Antes de pasar a examinar los antecedentes de la Cámara Nacional de Apelaciones,

es necesario destacar la existencia de una doctrina que surge de los fallos del Alto

tribunal, que se ha denominado “Teoría de la Subsanación”. La Corte Suprema de

Justicia de la Nación la ha sostenido en diversasoportunidades,y se traduce en la

siguiente fórmula: "Los defectos en la tramitación administrativa puedenser

55

CSJN; caso “Pedro Wlodawski y otros s/ ley 19.359”; Sentencia del 09/3/1977. 56CSJN; caso “Pereiro de Buodo, María Mercedes c/ Resolución 948 MAS” ; Sentencia del 17/02/87. 57 En contraposición a lo dicho por la Corte, sobre el instituto de la Prescripción, aplicable como defensa en el proceso en el que se aplican sanciones de naturaleza administrativa y por la Administración, en opinión de algunos juristas,“Dada la naturaleza preventiva y represiva que poseen las sanciones penales - administrativas, que castigan la comisión de ilícitos de esa naturaleza, rigen todas las normas y principios que sobre prescripción contiene el Código Penal.” (Cassagne, Juan Carlos, “La Intervención Administrativa, Ed. AbeledoPerrot, año 1992. Pág. 194).


32

subsanados en la instancia judicial a la que el apelante ha acudido", doctrina que ha

servido para justificarel desconocimiento del derecho al debido proceso en sede

administrativa, argumentando que el mismo quedapurgado si el particular halla

adecuado resguardo y amplitud probatoria en sede judicial, lo cual ha sido criticadopor

un sector de la doctrina, y reconoce pronunciamientos jurisprudenciales adversos, no

obstante que tanto laProcuración del Tesoro58, así como el Alto Tribunal de la

Nación59, lasiguen sosteniendo. Esta doctrina, al liberar al procedimiento

administrativo de la aplicación de una garantía esencial (como lo es el debido proceso),

no hace más que crear otra excepción a la regla general de la traslación de principios

entre ambas ramas del derecho.

Esta línea de pensamiento de la Jurisprudencia Española, seguida por la Corte

Argentina, que establece un sistema de Regla general con excepciones, también fue

receptada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo

Federal y así en sentencias de fecha 14/11/85, 10/11/86 y 10/01/87 afirmó: “ Es la

doctrina ya consolidada, que los principios inspiradores del derecho penal, son

aplicables con ciertas matizaciones al derecho administrativo sancionador ... de esta

forma, son de común aplicación los principios capitales de la ciencia penal: legalidad,

tipicidad, imputabilidad y culpabilidad, proporcionalidad, non bis in idem, etc. A los

que deben añadirse las garantías adjetivas: no indefensión, carga de la prueba,

interdicción de la reformatio in peius, etc”. Asimismo, en sentencia de fecha 19/02/98,

sostuvo que: “los principios vigentes en materia penal no son de ineludible aplicación

al derecho administrativo disciplinario en atención a las diferencias de naturaleza,

58

“Si-como ocurre en el caso- medió sumario previo aun cuando viciado en algunos aspectos concernientes al ejercicio del derecho de defensa, resulta aplicable la doctrina sustentada por la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que es factible considerar subsanados los vicios del sumario si, con posterioridad y dentro del trámite impreso al recurso jerárquico, se concedió al sumariado la oportunidad de ejercer con amplitud su derecho de defensa (Dictamen de Procuración del Tesoro de la Nación; Expediente N° 3009/99; “Licenciada X c/ CONICET p/ Recurso Alzada contra resolución que aplica sanción de cesantía”). 59 “Si bien es cierto que no medió sumario previo a la medida de cesantía que se impugna, el actor tuvo amplia oportunidad para producir sus defensas, según se desprende de los escritos en que pide primero reconsideración y luego interpone recurso jerárquico. Si a ello se agrega que ha podido aducir todos los argumentos a su favor en los presentes autos, no cabe duda que los propósitos de asegurar la defensa de los afectados, razón del sumario previo, se cumplieron ampliamente en el caso. (CSJN; caso “Kusnir, Juan E. c/Universidad Nacional de Buenos Aires”; Sentencia del 10/10/1969).


33

finalidad y substancia existentes entre ambas ramas del derecho60, expresando al

respecto que “ el ejercicio de la potestad sancionadora es administración y el de la

potestad criminal es justicia...debiendo puntualizarse que aquella no tiene el rigor ni la

inflexibilidad de las normas del derecho penal sustantivo”.

Siguiendo también este modo de entender la traslación de principios, encontramos

un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la

Provincia de Buenos Aires, que señaló “…el derecho administrativo sancionador se

nutre de conceptos y principios penales del ámbito administrativo y si bien la

aplicación de la totalidad de los principios penales no es un tema pacífico en la

doctrina, no puede negarse que algunos de ellos son comunes. Así, sostiene Adolfo

Carretero Pérez que los principios penales sustantivos deben aplicarse a las sanciones

administrativas. Una de las características del derecho es su eficacia, por lo que la

infracción de normas administrativas requiere una reacción, pero aplicando los

principios generales del ordenamiento jurídico, que es único; en este caso, los del

derecho penal, puesto que la adecuación al derecho de un acto es la de la teoría

general del derecho penal. El hecho ilícito pertenece a la rama del derecho

administrativo: el derecho administrativo sancionador, que supone un traspaso de

conceptos del derecho penal al administrativo. De ahí se deduce la existencia de

principios comunes, derivados del principio de legalidad contenidos en el derecho

penal. La potestad sancionadora de la Administración se mueve en el ámbito de la

potestad punitiva del Estado y sujeta a unos mismos principios en garantía del interés

público y las libertades ciudadanos (Derecho administrativo sancionador, ed. de

Derecho Reunidas, Madrid, 1995, p. 112/13).”61

Si bien con los antecedentes expuestos precedentemente estimo concluido el análisis

jurisprudencial, a nivel nacional, del tema que en este trabajo nos convoca, creo que es

necesario detallar algunos ítems que estos tribunales señalan acerca de la potestad

60 Al igual que lo establecido por la CSJN, en el caso “Pereira de Buodo, María Mercedes c/ Resolución 948 MAS” de sentencia del 17/02/87. 61Del voto de Dra. Elizabeth Marum con adhesión de Dr. Marcelo P. Vázquez ; Cámara de Apelaciones Penal, Contravencional y de Faltas de la Provincia de Bs. As.; Sala 1°; “GCBA c/ Transporte Automotor Varela SA s/ Ejecución de multa- Apelación”; 10-08-2004. Causa Nro.: 184-00-CC-2004.


34

disciplinaria de la Administración, ya que nos darán un conocimiento accesorio para

poder entender la problemática en cuestión. Dentro de los temas comprendidos en el

ejercicio del poder disciplinario de la Administración, solamente he escogido

lossiguientes, los que por razones de extensión, amén de enumerarlos, incluiré algún

criterio jurisprudencial:

a) Fundamento, origen y finalidad del acto sancionatorio: En tal sentido, se ha

expresado que “... las sanciones disciplinarias nacen delpoder de supremacía especial

que posee la Administración en la relación de empleo público, instituida con la

finalidadde mantener la continuidad del servicio a su cargo y, en general, de proteger

su estructura organizativa, tanto personalcomo patrimonial..."62

Para un sector importante de la doctrina y la Jurisprudencia, resulta suficiente

motivación de un acto administrativo, la invocación de “razones de servicio”. En este

sentido, se ha sostenido que: “... No impide la razonabilidad de los actos públicos la

mención de "razones de servicio" como todo fundamento para el rechazo de una

petición de la índole de la de autos. Es reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema

de Justicia que ello no importa contradecir la necesidad de fundamentación que

impone la ley 19549, ya que ese recaudo esencial del acto administrativo no puede

desvincularse de la amplitud de facultades ejercidas por la administración para

remover a sus agentes.Vale decir, que al serle conferidas al funcionario atribuciones

que normativamente le dejan un amplio espectro de alternativas para resolver, la

motivación del acto por el que decide se satisface con la alegación de razones que

hacen al buen servicio administrativo”.63

b) Facultades de la Administración. Alcance del control judicial: Se ha remarcado que

constituye un presupuesto derevisión la existencia de sanción propiamente dicha, en

los siguientes términos: “... Para poder cuestionarjudicialmente la legalidad de una

62

Del voto del juez Grecco, considerando VI; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5ª;“Marcos Norma Gladys c/ Estado Nacional /Ministerio de Educación y Justicia s/ Empleo Público”; 13/04/1998; Causa nº 17981/97. 63

C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª;“VIZCARRA, Julio Antonio v. Dirección Nacional de Fabricantes Militares s/ empleo público”; 23/02/1995,.


35

sanción disciplinaria es preciso, ante todo, que ésta exista.”64 Ello es así, a efectos de

diferenciar las sanciones de las medidas precautorias que se pueden aplicar durante el

curso delprocedimiento, a cuyo respecto, se ha señalado que no procede el control

judicial, en los siguientes términos: “... Ni lasuspensión preventiva ni el traslado

transitorio pueden ser considerados sanciones. Se trata de simples

medidasprovisionales que sólo tienen por objeto facilitar la investigación.”65

c)Necesidad de procedimiento previo (sumario previo): En ciertos casos, se ha resuelto

la innecesariedad de tal recaudo, sobre todo ala hora de merituar la configuración de

la causal de cesantía por incurrir el agente en el límite de

inasistenciasinjustificadas.66En sentido concordante, ha dicho la jurisprudencia: “...

Que hayan existido ausencias injustificadas que de acuerdo a los términos del estatuto

del ente, fueran causal de cesantía, y que, además, en virtud del cuerpo estatutario, se

pudiera dictar el acto separativo sin necesidad de instruir un sumario, no significa en

modo alguno que no se diera al administrado la posibilidad de ejercer su derecho de

defensa.”67

Emparentado con este criterio descripto, se halla la denominada "teoría de la

subsanación" antes mencionada.

Por la dispensa del sumario en caso de faltas leves, no así en supuestos de faltas

graves, se ha declarado que: “... Ladispensa de instrucción de sumario resulta

razonable en el caso de sanciones disciplinarias menores, más no ensupuestos como el

64

C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª; “Califano Mario c/. CONICET /Resol. 715/97 s/ amparo ley 16986”; 22/06/1998; Causa: 2321/98. 65C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª; “Califano Mario c/ CONICET /Resol. 715/97 s/ amparo ley 16986; 22/06/1998; Causa: 2321/98. 66 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª; “CASTRO, Manuel c/ EMPRESA NACIONAL DE Telecomunicaciones s/ AMPARO”; 18/06/1992. 67 Del voto del Dr. Coviello, consid. IV.C.1; C. Nac. Cont. Adm. Fed.; "Dima Juan Carlos c/ Comisión Nac. de Energía Atómica s/empleo público";Causa 9.882/96. 31/03/00 - C.NAC.CONT.ADM.FED. SALA I).


36

de autos donde se investiga la imposición de una medida de extrema gravedad como

la analizada en elpresente (cesantía)...” 68

d) Información sumaria y sumario: Sobre la distinción entre ambas, se ha pronunciado

la jurisprudencia del siguientemodo: “... La información sumaria constituye una forma

de investigación menos estricta y formal que un sumario, quese instruye para colectar

elementos de juicio que permitan deslindar los hechos en forma breve, en orden a

constituirlos componentes liminares de un sumario, reunir los antecedentes

necesarios para la adopción de una medidadeterminada o recepcionar una

denuncia.”69

i) Posibilidad de aplicación de sanciones al agente que ya no forma parte de la

administración: Los tribunales lo han regulado diciendo que: "... El agente se hace

acreedor a la sanción disciplinaria desde elmomento mismo en que comete la falta –

cuando todavía reviste el carácter de empleado o funcionario–, y por ende

laAdministración debe conservar su potestad disciplinaria hasta que, y luego de la

sustanciación del sumario respectivo,aplique la medida que estime pertinente. Por lo

tanto si el sumariado cesa en sus funciones antes del dictado de aquelacto,

corresponde la anotación de la falta cometida y de la respectiva sanción, en el legajo

personal –tal como haocurrido en autos–. Ello es así en tanto las consecuencias de la

sanción de cesantía no se agotan con la exclusión delagente de los cuadros de la

Administración., pues sus efectos se extienden al impedimento de su nuevo

ingresomientras no medie una autorización de la autoridad competente".70

j) Exceso de punición: Cuando la sanción aplicada no guarda proporción con la falta

cometida, se configura lo que ladoctrina denomina el vicio de "exceso de punición".En

tal sentido, se sostuvo que: “... El exceso de punición es producto, antes que de una

falta de proporcionalidad entrela causa y objeto del acto (entre la conducta y la 68 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª;“Sotelo, Teresa c/ Instituto de Servicios Sociales Bancarios”; 24/02/1998; Causa nº 35114/98. 69

Del voto del Dr. Coviello, consid. IV.4; C. Nac. Cont.Adm. Fed., sala 1ª;“Valotta María Concepción c/ Hospital de Pediatría SAMIC-Garraham- s/empleo público”; 01/06/2000; Causa: 20.118/97. 70

C.Nac. Cont.Adm. Federal, Sala II; "MUSA JOSÉ OSVALDO c/Resolución 215/99 - SMC Presid. de la Nación".


37

sanción a ella imputada), de una ausencia de proporcionalidad entreel objeto y la

finalidad de éste, por lo que aquélla importaría "una violación del principio recogido en

la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (art. 7 inc. F), que expresamente

establece que las medidas queel acto involucre deben ser proporcionalmente

adecuadas a las finalidades que resulten de las normas que asignan lasfacultades

pertinentes al órgano emisor del acto”.71

h.3. Jurisprudencia de la Provincia de Mendoza.

Con relación a la Jurisprudencia Provincial,nos encontramos con los

pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, la cual es el tribunal

competente para resolver los conflictos que suscitan en materia relativa a la

Administración Pública, una vez agotada la vía administrativa. Engeneral, la posición

que aquella ha seguido en este tema ha sido la de plegarse a la doctrinay

jurisprudencia española centrada en eliuspuniendiúnico del Estado que se proyecta en

el ámbito penal, mediante el delito y la pena, y en el ámbitoadministrativo por medio

de las infracciones y sanciones administrativas.

En nuestra provincia, existen antecedentes recientes con la orientación antes

descripta, en el cual la Suprema Corte de Justicia deja en claro su postura respecto del

tema en cuestión.A modo de ejemplo, analizaremos en detalle solo algunos de estos

antecedentes, mientras que solo haremos una breve referencia de los demás (por

razones de brevedad), para ilustrar la línea de pensamiento de la misma.

En el estudio de la Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, encontramos

antecedentes donde el mismo establece expresamente la necesidad de traslación de

principios entre ambas ramas del derecho. Así, encontramos un precedente en donde

la Corte (en pleno) señaló que “las mismas garantías constitucionales que existen en

71

Del voto del juez Coviello, considerando IV.3; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª; “Sandez Marta Susana c/ Consejo Federal de Inversiones s/ empleo público”; 17/08/1997; Causa: 2273/92.


38

materia penal, deben aplicarse en materia de faltas o contravenciones”72. Justifica esta

traslación de principios diciendo que “Entre delito y contravención no existe una

diferencia cualitativa sino meramente cuantitativa”. Si bien el antecedente citado

hace referencia a la materia contravencional, la doctrina jurisprudencial de este fallo

debe hacerse extensiva a las infracciones administrativas, ya que entre los delitos y

estas, también solo existe una diferencia estrictamente cuantitativa, siendo ambas

integrantes del poder punitivo único del Estado.73

Hace sólo algunos años, la Sala 1° de la Excma. Suprema Corte de Justicia, se

pronunció sobre el tema en cuestión, al dictar sentencia en la causa N°85.863,

caratulada: “CantalejosTissoni, Manuel Alberto C/ Gobierno de Mendoza S/A.P.A.",

con fecha 05 de Agosto del 2009.Antes de analizar lo pronunciado por los Ministros de

la Corte en el fallo, es necesario hacer una relación suscinta de las cuestiones

planteadas. La actora solicita se declare la nulidad de la resolución dictada por la Sala

III de la Suprema Corte, de fecha 29/09/05, que desestima el recurso de apelación

interpuesto contra la resolución de Presidencia que confirma la sanción de suspensión

de dos días impuesta al actor. La actora relata que se desempeñaba como empleado

en el Departamento de Mantenimiento del Poder Judicial. Los días 14/09/04 y

15/09/04, el Dr. Gutiérrez del Barrio en su carácter de Secretario Administrativo

remitió tres e-mails solicitando que el actor tomara una serie de medidas y recaudos

en cuanto a sus tareas. Al día siguiente responde los e-mails por la misma vía,

respuesta que según criterio del Dr. Gutiérrez del Barrio rozaba la insolencia y la ironía

72En este caso, la Corte consideró que el Tribunal a-quo al ordenar la suspensión del servicio telefónico por el término dos años impone una pena extra legal ya que la misma no está contenida en el art. 66 del Código de Faltas que tipifica y sanciona el hecho por el cual es condenado el impugnante. (S.C.J.Mza; “Campanello José y Giménez Carlos s/ Infracción arts. 66 y 67 Código de Faltas- Inconstitucionalidad; Expte. N° 34077; fecha21/10/74. Libro A 137:167). 73

También sobre la aplicación en materia contravencional de los principios medulares del ordenamiento jurídico penal, ha hecho especial referencia la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al señalar que “El principio de legalidad (art. 18 Constitución Nacional, art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15:1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) nace de la necesidad de que haya una ley que mande o prohiba una conducta, para que una persona pueda incurrir en una falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido, y que además se establezcan las penas a aplicar. Por ende, de tal norma constitucional se desprende que la ley no puede aplicarse retroactivamente. Ello, en función del art. 3 del Código Civil y del principio de benignidad consagrado en los arts. 2 del Código Penal, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15: 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aplicable prima facie, al ordenamiento contravencional” (C.S.J.N; “Berkley International A.R.T S.A C/ E.N (M° E. Y O.S.P) dto. 863/98 s amparo ley n° 16.986”; 21/11/2000; T. 323, P.3770.)


39

y que no se condecía con el respeto que se le debe a un superior. Relata que con

motivo de este e-mail, la resolución de Presidencia del día 23/09/04 le impuso una

sanción de dos días de suspensión por haber demostrado negligencia en el

cumplimiento de sus deberes, sin sumario administrativo previo. Contra dicha

resolución interpuso recurso de reconsideración y asimismo ofreció disculpas, aun

cuando no reconoció la imputación ni la sanción impuesta. Para fundar jurídicamente

su queja, desarrolla la ilegitimidad del acto impugnado sobre la base de los siguientes

argumentos:

1- La sanción no guarda proporcionalidad con la falta cometida, y además carece

de sustento fáctico y legal alguno, pues enfatiza que la correspondencia

epistolar intercambiada con el Dr. Gutiérrez del Barrio no puede ser calificada

como falta,

2- La administración tiene obligación de probar las supuestas faltas cometidas por

un agente y no el agente probar que no las cometió,

3- El acto lesiona los derechos reconocidos por los art. 18 de la Const. Nacional, ya

que la sanción fue aplicada sin darle la posibilidad de efectuar descargo alguno.

El Presidente de la Suprema Corte de Justicia, y por ende, presidente de la Sala 3°

(en ese momento, Jorge Nanclares), tras el traslado de la demanda para su descargo,

defiende la validez de las resoluciones impugnadas.Analiza los hechos que dieron

motivo a la sanción, y entiende que la misma no se ha basado en una interpretación

personal, subjetiva, tergiversada conforme lo expone el actor; sino que por el

contrario, encuentra su sustento fáctico en el trato irrespetuoso con que el actor se

dirigió al Secretario Administrativo, Dr. Gutiérrez del Barrio, quien investía

superioridad jerárquica. Entiende que se configura en la especie un supuesto

contemplado en el art. 13 inc c) del Decreto ley 560/73.Asimismo resalta que la

conducta del actor fue juzgada en cuanto a las tareas incumplidas como consecuencia

de la violación de las órdenes de servicios impartidas conforme lo dispuesto en el art.

13 inc d) del Decreto ley 560/73. En cuanto a la violación del derecho de defensa,

resalta que el actor ha ejercido el mismo a través de los recursos de reconsideración y

jerárquico.Respecto a los vicios que la actora le atribuye a las decisiones atacadas,


40

sostiene que no se violó la garantía de defensa, y que la sanción no ha sido arbitraria,

ni irrazonable pues el acto ha perseguido la finalidad prevista por la ley, es decir,

corregir la conducta indebida de un funcionario.

Por su lado, el Procurador Subrogante, en su dictamen, propone que se haga lugar a la

demanda y declare la ilegitimidad de la decisión impugnada. Entiende que de la

decisión que aplica la sanción no surge una imputación concreta de incumplimiento de

funciones y la atribución de responsabilidad se reduce a las presunciones. Por lo que

considera que la decisión atributiva de responsabilidad carece de fundamento

suficiente y contundente que permita encuadrar la conducta del actor en la normativa

que se aplica.

Al resolver este caso, el Dr. Fernando ROMANO, en su calidad de ministro de la

Corte, en su voto (al cual adhierenlos Dres. KEMELMAJER DE CARLUCCI y BÖHM)

señaló los precedente del Tribunal: “Esta Sala, receptando la doctrina de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, tiene establecida desde larga data una precisa

doctrina respecto a los límites del control jurisdiccional sobre la facultad sancionadora

del Poder Administrador (LS 292-1; LS 296-134;LS 296-162:,LS 298-209; LS304-66; LS

342-66; LS 347-178, entre otros) señalándose distintos principios que me permito

sintetizar:

1. Límites del control jurisdiccional: Los jueces, en principio, no pueden, sin

correr el riesgo de interferir inconstitucionalmente, controlar cualquier sanción

disciplinaria impuesta a los agentes estatales, y la magnitud de las sanciones

disciplinarias está, en principio, reservada al razonable criterio de la autoridad

administrativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta, por lo que cabe

apartarse de las sanciones impuestas por un tribunal administrativo si del

examen de los hechos concretos surge que las mismas no guardan proporción

con la falta imputada.

2. La proporcionalidad de la sanción. La graduación de la sanción debe realizarse

mediante la aplicación de criterios de proporcionalidad valorados en relación con

el caso concreto, resultando razonable que la sanción se gradúe, entre otras

pautas, en función de:


41

a) La perturbación del servicio (ver González Rivas, J.J., “Las sanciones

administrativas en la doctrina jurisprudencial del tribunal constitucional, del

Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de

Justicia”, Madrid, Actualidad ed. 1994, p. 57).

b) La reiteración de los hechos (ver Carretero Pérez, Adolfo y otro,

“Derecho administrativo sancionador”, Madrid, Edersa, 1992, pág. 153).

c) La jerarquía alcanzada y el posible abuso de autoridad en el ejercicio del

cargo (ver Castillo Blanco, Federico, “Función pública y poder disciplinario del

Estado”, Madrid, Civitas, 1992, p. 290).

3. El derecho de defensa: Este tribunal tiene dicho que ‘Las garantías

constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable

observación en todo tipo de actuaciones inclusive en los procedimientos

administrativos de naturaleza disciplinaria(conforme a CSJN, en Fallos 308:191;

316:2043; 324:3593) y las mismas demandan la posibilidad de que el requerido

haya tenido conocimiento de la acusación en su contra, de ser oído y de que se le

dé ocasión de hacer valer sus medios de defensa’74. Este Tribunal también ha

dicho que ‘Para que la defensa se lesione se debe impedir el derecho de ser oído,

de ofrecer pruebas pertinentes y el de interponer los recursos procedentes’75.”

El Dr. Romano, luego de citar los precedentes jurisprudenciales que guían la decisión

de la Sala 1°, hace un análisis de los argumentos esgrimidos por la actora para

cuestionar la decisión sancionatoria, y no advierte razones que permitan descalificar la

suspensión dispuesta. Para dar fundamento a su conclusión, respecto de la violación

74

Este criterio también lo ha seguido la S.C.J. Mza en numerosos casos, entre los más recientes podemos citar a“Stefanelli SusanaClaudiac/ Provincia de Mendoza (P. Judicial) s/ A.P.A.”;Expte. N° 79607; Fecha: 30/10/2009; y “Asatt, Elizabethc/ Municipalidad de General Alvear s/ A.P.A.”; Expte. N° 92653; Fecha: 30/10/2009. 75

S.C.J. Mza.; SALA N° 2; “Miranda, Miguel Ángel c/ Municipalidad de Maipú s/A.P.A.”; Expte. N° 63803; Fecha: 03/03/2000. En este fallo, también se dijo: “En cuanto al rendimiento de pruebas in audita parte, la estructura del procedimiento administrativo es de naturaleza netamente inquisitiva. Consiste en un periodo de investigación por parte del instructor sumarial, en la que realizan investigaciones, cita testigos y reúne la prueba de carga. Formulada la acusación, se le corre vista a la sumariada para que ejerza el derecho de defensa. El sistema inquisitivo en modo alguno significa negación del derecho de defensa, sino su ordenamiento, en el sentido de que se acumula la prueba de cargo y luego se le permite a la defensa ejercer con plenitud su derecho. En suma, la prueba rendida in audita parte, supone que la defensa no ha hecho uso pleno de sus facultades.


42

del debido proceso y garantía de defensa aducida por el accionante, dice:

“corresponde destacar que cualquier deficiencia que se pudieren detectar carece de

fuerza nulificatoria ya que para que se lesione el derecho de defensa se debe impedir

el derecho a ser oído, el de ofrecer pruebas y el de interponer los recursos

procedentes, no incide el hecho de la oportunidad del ejercicio, se valora la posibilidad

o no de ejercerlo (conforme S.C.J. Mza; Fallo“Miranda,Miguel Ángel c/Municipalidad

de Maipú s/APA”). En la especie, la actora tuvo participación en la instancia

administrativa inicial por vía de los recursos de reconsideración y jerárquico

interpuestos, dándosele así la ocasión de ejercer su defensa.” Como se puede ver, en

este considerando, la Corte recurre a la Teoría de la Subsanación (teoría acogida por

gran parte de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación), para afirmar que las deficiencias ocurridas en el comienzo de las actuaciones

administrativas pueden ser subsanadas con posterioridad (ya sea en los medios de

impugnación dentro de la vía administrativa o en la instancia judicial), evitando de esta

manera la nulidad de lo actuado.

Respecto de la desproporción de la sanción y falta de sustento fáctico y legal alegada

por el actor, el Magistrado continúa diciendo: “La consideración de las circunstancias

de hecho y de derecho como la graduación de la sanción es del exclusivo ámbito de la

autoridad de aplicación. De las constancias de la causa, no surge la existencia de

arbitrariedad ni irrazonabilidad en el análisis y en la conclusión de la administración,

ya que la sanción impuesta resulta debidamente fundada en las circunstancias

investigadas y probadas y en razón de las responsabilidades que tenía a su cargo la

actora.” Avanzando en el análisis de este considerando, nos encontramos con una nota

que pareciera confirmar una modulación en la aplicación de principios penales en el

procedimiento administrativo (confirmando el carácter imperialista del Derecho

Administrativo Sancionador en algunos aspectos, actuando libre de garantías

constitucionales que limiten su ejercicio), al decir:“Es de destacar que este proceso

abre la posibilidad de ingresar al conocimiento pleno de las cuestiones discutidas, no

obstante ello, el actor no produjo prueba alguna que ponga en duda, varíe o

contradiga las circunstancias apuntadas y la valoración administrativa cuestionada…La

insuficiencia de la prueba aportada por el actor impone rechazar la demanda en


43

cuanto a este punto, por lo que se confirma la sanción de suspensión dispuesta ya que

no resulta sostenible que se haya producido un apartamiento evidente de los hechos

que han servido de causa a la sanción y que se haya presentado alguno de los vicios

que afecten la legitimidad del acto administrativo atacado.” Es decir, pareciera que el

Tribunal invierte la carga de la prueba, pesando esta sobre el imputado, quien debe

probar su inocencia. Se establece que es el imputado quien debe romper, mediante

elementos probatorios, una presunción de culpabilidad que pesa en su contra. Es

indudable que este fundamento, al cual acude la Corte, es notoriamente violatorio del

principio de Inocencia, el cual se desprende del art. 18 de nuestra Constitución

Nacional.

Por lo expuesto precedentemente, la Corte resuelve rechazar la acción procesal

administrativa entablada por el Sr. Manuel Roberto Cantalejos.

Siguiendo esta línea de protección del derecho de defensa durante la tramitación del

procedimiento administrativo, para que el sumariado pueda conocer con exactitud y

precisión los hechos que se le imputan, defenderse de los mismos, hacer un descargo

en mérito a las conductas que se le atribuyen y reunir los elementos probatorios que

aseguren una legítima defensa,nuestra Jurisprudencia estableció: “En el procedimiento

sancionatorio municipal los pasos imprescindibles son: que el sumariante determine

que los hechos denunciados configuran una falta grave y que al sumariado se le

informe adecuadamente esos hechos. Estos son los actos procesales necesarios y

suficientes, aun cuando la calificación jurídica de los hechos sea errónea pues el

sumariado se defiende de los hechos y no de la calificación legal que de esos hechos se

haga”.... “Si los sumariados pudieron defenderse de todos los hechos que se le

atribuyen, más allá de su correcta o errónea calificación, no existe una clara violación

del derecho de defensa que justifique el gravísimo efecto que implica la declaración de

nulidad de todo lo actuado”76.

Además de referirse en general al tema objeto de este trabajo, la Corte ha ido

expidiéndose sobre diferentes aspectos accesorios al mismo, que son necesarios para

76

S.C.J.Mza; “Martínez, Walter Hugo Y Otro c/ Municipalidad de Maipú s/A.P.A.”;Expte. N° 63.281; 24/07/2000.


44

lograr un análisis integral. En este sentido, se expresó sobre la extensión que adquiere

la revisión judicial de los actos administrativos, estableciendo que “La potestad del

Poder Judicial de revisar los actos administrativos, comprende - en principio - el control

de legitimidad, el que supone el control de la debida aplicación de las normas

estatutarias, de manera que los hechos se clarifiquen adecuadamente y lo decidido se

ajuste al texto legal”77. Es decir, los jueces pueden ejercer control de las decisiones

administrativas siempre que se acredite arbitrariedad manifiesta. También dijo, en el

mismo precedente, que “cabe apartarse de las sanciones impuestas por un tribunal

administrativo si del examen de los hechos concretos surge que las mismas no guardan

proporción con la falta cometida, o si los hechos no han sido debidamente probados,

llegando a sostenerse que es improcedente y arbitraria la sanción disciplinaria

impuesta si lo hechos imputados carecen de sustento probatorio al fundarse sólo en la

palabra de quienes suscriben la denuncia.”

Siguiendo lo establecido en los párrafos precedentes, en el caso “Dasmi, Noelia

Celeste c/Provincia de Mendoza (PODER JUDICIAL) s/A.P.A” con sentencia del

30/12/2011 78, la Corte vuelve a remarcarlos límites al control jurisdiccional sobre la

facultad sancionatoria del Poder de la Administración.En este caso, la parte actora, por

intermedio de apoderado, promueve acción procesal administrativa contra la Provincia

de Mendoza y pretende la anulación de la Resolución dictada el 26-2-2011 por la Sala

Administrativa de la Suprema Corte de Justicia, en cuanto la misma le impuso la

sanción disciplinaria de diez (10) días de suspensión por infracción a los deberes y

prohibiciones prescriptos en el Decreto Ley 560/73; Acordada N° 17.868 y artículo 8 de

la Ley 22.117 (“habría utilizado el correo electrónico dentro del Juzgado donde presta

servicio para requerir e informar sobre el prontuario policial de algunas personas del

juzgado y profesionales que allí litigan”). En subsidio solicitó la reducción de la

sanción.La parte actora imputa a la resolución atacada que padece de vicios en la

voluntad previa a la emisión del acto porque se habría dictado violando la garantía del

debido proceso ya que la prueba de cargo (correos electrónicos) se ha obtenido de

manera ilegítima y así fue declarado por la Décima Séptima Fiscalía de Instrucción de la

77 S.C.J. Mza; “Videla Juan N. c/Municipalidad de Rivadavias/A. P. A.;Expte.: 87245; 07/10/2010. 78

(S.C.J. Mza;“Dasmi, Noelia Celeste c/Provincia de Mendoza (PODER JUDICIAL) s/A.P.A.; Expte. N° 99077; 30/12/2011).


45

Unidad Especial N° 6 de Delitos Especiales en el Expte. N° P-13.751/09, caratulado: “F.

c/ NN P/ Violación de secreto”, adonde se declaró la nulidad de tal prueba

documental79.Asimismo censura al acto contra el cual acciona por padecer de vicios de

la voluntad en la emisión del acto por cuanto del material probatorio incorporado al

procedimiento sumarial no surge que haya sido la actora quien realmente envió los

correos electrónicos que fundan la sanción. Asimismo, cuestiona a la resolución de

arbitraria porque habría omitido el tratamiento de la declaración de nulidad en sede

penal antes referida, y porque habría interpretado en forma errónea la cuestión

prejudicial en contradicción con lo normado en los arts. 1101 a 1103 del Código Civil.

Al resolver este caso, el Dr. Jorge Nanclares en su voto (al cual adhiere el Dr.

Romano), al igual que lo señalado en el caso “Cantalejos”, sintetiza los límites a la

revisión judicial de la potestad sancionadora de la Administración en tres principios: a)

Los jueces, en principio, no pueden, sin correr el riesgo de interferir

inconstitucionalmente, controlar cualquier sanción disciplinaria impuesta a los agentes

estatales y la magnitud de las sanciones disciplinarias está, en principio, reservada al

razonable criterio de la autoridad administrativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad

manifiesta; b) Debe existir proporcionalidad en las sanciones impuestas respecto del

caso concreto; c) El derecho de defensa - garantías constitucionales del debido proceso

y defensa en juicio.

En cuanto al vicio de la voluntad por violación de debido proceso aducido por la actora,

el Dr. Nanclares señaló que “no se advierte configurada la violación al debido proceso

ni la afectación al derecho de defensa, pues la actora pudo ejercer su derecho de

defensa al extraer copia de las actuaciones cuando fue notificada de la iniciación del

sumario, al presentar su descargo y ofrecer prueba, controlar su producción y

acudiendo a esta instancia, donde a través de un proceso de conocimiento pleno pudo

79 Si bien se reconoce que la titularidad del correo electrónico provisto por el empleador al trabajador en función de una relación laboral corresponde al empleador, y aun cuando pueda considerarse una herramienta de trabajo, no se puede arribar a la conclusión de que el empleador se encuentra facultado para acceder y controlar toda la información que circule por el correo utilizado por el empleado. Tal inferencia no es válida porque una cosa es la titularidad del correo electrónico, en cabeza del empleador; y otra el contenido de los mensajes que pertenecen al empleado (constituyendo el Derecho de Privacidad del trabajador).


46

aportar todas las pruebas que estimó como más conveniente para la defensa de su

derecho, lo que evidencia el pleno ejercicio de sus derechos constitucionales.

En cuanto a la problemática de la nulidad declarada en sede penal y a que en el

reglamento dispuesto por la Administración no se han fijado reglas claras sobre el

modo, la oportunidad, ni la extensión de las facultades para poder examinar el

contenido de las comunicaciones remitidas por los empleados del Poder Judicial en uso

del correo electrónico institucional, el Magistrado torna aceptable la defensa

esgrimida por la actora en cuanto a que no debió merituarse como prueba directa la

copia del e-mail remitido desde su dirección, para sustentar la imputación referida al

contenido del correo electrónico. No obstante, el acto administrativo impugnado se

sostiene a sí mismo y debe reputarse válido. Ello así porque aún sin necesidad de hacer

referencia al contenido de los correos electrónicos que dieron lugar a la denuncia, de

la prueba producida e incorporada en el sumario disciplinario surge claro que, como lo

expusieron los testigos directos, la agente Lillo reconoció haber enviado un correo

electrónico por intermedio de su casilla de usuario en el sistema informático del Poder

Judicial, a la agente y actora Dasmi, solicitando se le informe sobre el prontuario de

tres personas con fines totalmente extraños o ajenos a una causa penal. Si bien tal

autoría del mensaje no conlleva al reconocimiento de la autoría de quien elaboró la

respuesta, sí al menos constituye cuanto menos un indicio sobre tal identidad, más

teniendo en cuenta que la testigo Chaler Sanhueza expuso que la agente Lillo le dijo

telefónicamente que –frente al pedido- la agente Dasmi (actora) “contestó el mail

mandándole lo datos de las personas allí mencionadas porque conocía que… no había

logrado entablar una relación con sus compañeros…”.

Por lo expuesto precedentemente, el Dr. Nanclares resuelve desestimar la acción

procesal administrativa deducida por Noelia Dasmi.

Como se pudo ver en este antecedente, la Corte exige el respeto de las garantías del

proceso penal en el ámbito administrativo. Pero, a mi criterio, en el considerando

relativo a la nulidad de la prueba de cargo, el Magistrado flexibiliza la aplicación del

Principio de Inocencia, ya que le basta para condenar al imputado la existencia de

“indicios” sobre su autoría. Es decir, dada la nulidad de la prueba documental esencial


47

que acredita la infracción atribuida,se basa en elementos probatorios de escaso valor

para condenar, sin que se haya demostrado con certeza su participación, ni haya sido

posible llegar al grado de convicción necesaria que un magistrado debe poseer para

declarar la culpabilidad.

Para concluir con este apartado relativo al análisis de la doctrina del Máximo

Tribunal de la Provincia de Mendoza, sólo resta decir que, a juzgar por los fallos traídos

a la luz en este apartado, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza ha

seguido la línea trazada por la Corte de la Nación, entendiendo también la necesidad

de aplicación de los principios rectores del proceso penal en el derecho administrativo

sancionador, sin perjuicio de las matizaciones o modulaciones que esta aplicación

pueda sufrir en el caso concreto, atendiendo a algunas diferencias que pueden existir

entre sanciones penales y administrativas.

CONCLUSIONES.

El análisis de la cuestión nos lleva a sostener que no existe una diferencia ontológica

entre las sanciones penales y las sanciones administrativas. Ambos son instrumentos

con los cuales cuenta el Estado en su función de conformación social en el marco de

protección y resguardo de determinados valores y bienes constitucionales. En este

caso, se debe entender que estamos frente a mecanismos represivos que nuestro

ordenamiento pone a disposición del Estado para cumplir su función constitucional al

servicio de la persona humana y de promoción del bien común.Ni el Derecho penal ni

el Derecho administrativo sancionador son estancos separados, sino que son espacios

de actuación coordinada en el marco de una política represiva que el Estado puede

implementar para cumplir su función constitucional.

Se puede apreciar que, de los aspectos escogidos, la jurisprudencia de los tribunales

nacionales y provinciales, así como la de los internacionales, resulta vastísima, y han

sido quienes, con apoyo en las doctrinas de los grandes maestros de la disciplina, han

establecido los lineamientos que sirven hoy al quehacer de la Administración Pública,


48

en el ejercicio de su poder disciplinario y sancionador, en aras a lograr con el

mantenimiento del buen orden, el efectivo logro del bien común.

En definitiva, la última palabra la tienen los tribunales, de manera que a través de la

jurisprudencia y de la doctrina del tribunal se delimitan claramente el alcance de estas

garantías, especialmente en la determinación de la presunción de inocencia y los

derechos instrumentales del derecho de defensa, y es lo que asegura la justiciabilidad

de toda la actuación administrativa, y sobre todo de aquella que es especialmente

gravosa para los administrados, constituyendo el cierre del sistema sobre el que se

asienta el resto de garantías.

Si bien resulta evidente la tendencia de la jurisprudencia dirigida al reconocimiento

de las garantías del proceso penal en el ámbito administrativo, todavía no resulta

suficiente el avance logrado en la materia. Se necesita la adopción de una postura más

radical y contundente, libre de modulaciones y matizaciones, ya que, en definitiva,

tanto las sanciones penales como las administrativas son manifestaciones del poder

que tiene el Estado para reprimir determinadas conductas (iuspuniendi), sujeto a

determinados límites constitucionales.Es por intermedio de estas garantías que se

pone un límite a la actuación de la Administración Pública, evitando que esta incurra

en decisiones teñidas de arbitrariedad en desmedro de los derechos de los

particulares.La traslación absoluta de los principios penales al Procedimiento

Administrativo sería dar un paso de gran relevancia en pos de mejorar la calidad de

nuestras Instituciones en su ámbito de interacción con los administrados.

Solo resta decir que, como propuesta genérica de mejora normativa, sigo apostando

a un sistema codificado de los derechos y garantías del presunto responsable de una

infracción administrativa, dentro de un marco general regulador de la potestad

sancionadora de la Administración Pública, en que se recojan de forma clara y

sistemática todas las garantías y se incorpore la doctrina constitucional consolidada

sobre la materia, y ello, porque no sólo beneficiaría al administrado, sino también a la

Administración, al amparar su actuación dentro de la legalidad, dando efectividad al


49

principio de seguridad jurídica sin merma en la eficacia administrativa. El derecho

administrativo sancionador debe rodearse de las garantías necesarias para que ningún

individuo de la sociedad sea privado de los derechos esenciales que nuestro

ordenamiento jurídico les confiere. No hay fundamento ni “vericueto legal” que pueda

justificar el avasallamiento de estos. Porque, así como lo consagra la frase citada para

dar comienzo a este trabajo, “La ciencia que se aparte de la justicia más que ciencia

debe llamarse astucia”. Nuestros operadores jurídicos no deben permitir la creación de

“ramas del derecho” que solo responden a intereses políticos autoritarios, y son

funcionales a las ansias de supremacía de la Administración.

Se necesitan “reglas claras de juego”, hay una necesidad imperante de imponer

expresamente límites a la Administración. Ella no puede moverse al margen de las

garantías que las leyes supremas han reconocido a los ciudadanos. La confianza del

administrado en que al final de la cadena de hitos que constituye el procedimiento

administrativo sancionador se encuentran órganos independientes capaces de valorar

la conformidad de dicha actuación al ordenamiento jurídico y, en su caso, dejarlas sin

efecto y adoptar las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación

jurídica del interesado, es el pilar sobre el que se sustenta un Estado de Derecho.

las garantÍas constitucionales del proceso … · juan manuel sanchez santander las garantÍas...

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