las garantías constitucionales del proceso penal el principio acusatorio (1)

Las garantías constitucionales del proceso penal: El principioacusatorio.BIB 2002\42

Miguel Ángel Montañés Pardo. De la Carrera Fiscal. Letrado del Tribunal Constitucional

Publicación: Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional num. 21/2001 (Estudio).Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2001.

- I.- Introducción

- II.- Configuración constitucional del principio acusatorio

- III.- Ámbito de aplicación del principio acusatorio

- 1.- El principio acusatorio en el ámbito procesal penal

- 2.- El principio acusatorio en el ámbito administrativo sancionador

- 3.- El principio acusatorio en el proceso de menores

- IV.- Exigencias derivadas del principio acusatorio

- 1.- No hay juicio sin una previa acusación.

- 1.1.- La calificación o acusación provisional.

- 1.2.- Contenido del escrito de acusación

- 1.3.- El escrito de conclusiones definitivas.

- 1.4.- Retirada de la acusación.

- 2.- La acusación debe ejercitarse por un órgano distinto del que ha de juzgar

- 2.1.- Imparcialidad judicial y principio acusatorio.

- 2.2.- Imparcialidad judicial y poderes de dirección del proceso: los límites de la aportación delmaterial probatorio.

- 3.- Vinculación del órgano judicial a la acusación

- 3.1.- Principio acusatorio, contradicción y derecho de defensa.

- 3.2.- Correlación entre la acusación y el fallo.

- 3.2.1.- La vinculación de la sentencia a los hechos de la acusación.

Las garantías constitucionales del proceso penal: El principio acusatorio.

24 de febrero de 2012 © Thomson Aranzadi 1

- 3.2.2.- La vinculación de la sentencia a la calificación jurídica de la acusación.

- 3.2.3.- Planteamiento de la tesis por el Tribunal: límites.

- 3.2.4.- La vinculación de la sentencia a la pena solicitada.

- 3.2.6.- La vinculación de la sentencia a la indemnización pedida.

- 4.- Principio acusatorio y prohibición de la «reformatio in peius»

- V.- Nota bibliográfica

IntroducciónEl presente trabajo tiene por objeto el estudio y análisis del principio acusatoriosegún la interpretación dada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) y de laSala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS). Conviene, no obstante, hacer algunaspuntualizaciones, pues bajo la denominación de principio acusatorio tanto la doctrinacientífica como la jurisprudencial se refieren a cosas no siempre homogéneas.En primerlugar, no hay un concepto perfilado de lo que sea el principio acusatorio. La noción másextendida hoy día, resultado de la interpretación jurisprudencial, ha supuesto una ampliacióndel significado y alcance del principio acusatorio, hasta convertirlo en uno de lospresupuestos básicos del proceso penal. Desde esta perspectiva, el contenido esencial delprincipio acusatorio se concreta en que no puede haber juicio sin una previa acusación, queésta se ejercite por un órgano distinto al que ha de juzgar y que entre la acusación y lacondena exista correlación, de tal forma que no se puede condenar por hechos distintos delos que han sido objeto de la acusación, ni por delito más grave ni por circunstanciasagravantes, grados de perfeccionamiento y grados de participación mas severos que los de laacusación.En segundo lugar, bajo la invocación del principio acusatorio se hace referencia enno pocas ocasiones, sin precisión alguna, al sistema acusatorio, entendido como la formaacusatoria y contradictoria del proceso penal. La razón puede estar en que los clásicossistemas procesales penales –sistemas inquisitivo, acusatorio y mixto– ya no sirven paraexplicar la configuración constitucional del proceso penal, de tal forma que lo importante sonlos principios y reglas que sirven para determinar cómo se configura el proceso. En estesentido, el principio acusatorio es, sin duda alguna, uno de esos principios básicos, junto conotros como los de contradicción, igualdad entre las partes, defensa y prohibición de laindefensión.Por último, el principio acusatorio no aparece proclamado expresamente en laConstitución, lo que ha permitido, como seguidamente se expondrá, que se considere comouna proyección de los distintos derechos consagrados en el artículo 24 CE ( RCL 1978, 2836y ApNDL 2875) , poniéndose el énfasis en uno u otro derecho fundamental según el aspectode que se trate. Sin embargo, esta estrecha relación entre el principio acusatorio y losderechos y principios constitucionales reconocidos en el artículo 24 CE no permite entenderloen un sentido tan omnicomprensivo hasta el punto de que absorba estos principios, derechosy garantías constitucionales, pues se corre así el riesgo de desdibujar lo que es un principioautónomo y de minimizar el alcance y significado de principios y derechos constitucionales deenorme importancia, considerándolos como una mera proyección del principio acusatoriocuando es justamente lo contrario.Configuración constitucional del principio acusatorioSegúnla doctrina del TC, la aplicación del principio acusatorio, aunque no está proclamado con taldenominación, viene impuesta por la necesidad de respetar los derechos consagrados en elartículo 24de la Constitución ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) (por todas, STC 57/1987 [ RTC1987, 57] ). No obstante, la jurisprudencia constitucional ha ampliado el campo de aplicaciónal señalar que «el principio acusatorio transciende al derecho contenido en el artículo 24.2 CEy comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que elpronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate talcomo han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, STC17/1988 [ RTC 1988, 17] ,F. 5), lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la

pretensión penal acusatoria compuesta, tanto por los hechos considerados punibles, comopor su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobrehechos no aportados al proceso –ni objeto por lo tanto de acusación–, ni puede calificar estoshechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación.En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre laacusación y el fallo ( SSTC 11/1992, de 27 de enero [ RTC 1992, 11] ,F. 3;95/1995, de 19 dejunio [ RTC 1995, 95] [F. 3];36/1996, de 11 de marzo [ RTC 1996, 36] [F. 4], y225/1997, de 15de diciembre [ RTC 1997, 225] [F. 4])».Su encaje constitucional, en cambio, varía según laperspectiva desde la que se analice. Con carácter general, el principio acusatorio se apoyaen «los derechos de tutela judicial sin resultado de indefensión, a ser informado de laacusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el artículo 24CE», de formaque «estos derechos conducen, en su consideración conjunta, a establecer que este preceptoconstitucional consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales» ( STC358/1993 [ RTC 1993, 358] ). El TEDH, por su parte, considera que el principio acusatorioforma parte del contenido del artículo 6.3 a) y b)delConvenio Europeo de Derechos Humanos( RCL 1979, 2421 y ApNDL 3627) , que reconoce a todo acusado los derechos «a serinformado en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de lanaturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él», así como «a disponer deltiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa» (vid. SSTEDH de24 de octubre de 1996 [ TEDH 1996, 1] , casoSalvador Torres contra España; 25 de marzo de1999 [ TEDH 1999, 10] , casoPelessier y Sassi contra Francia, entre otros).En cuanto a sucontenido, la doctrina del TC considera que «la aplicación del principio acusatorio supone,además, una contienda procesal entre dos partes netamente contrapuestas –acusador yacusado–, resuelta por un órgano que se coloca por encima de ambas, con una netadistinción de las tres funciones procesales fundamentales, la acusación, propuesta ysostenida por persona distinta a la del Juez, la defensa, con derechos y facultades iguales alacusador, y la decisión por un órgano judicial independiente e imparcial, que no actúa comoparte frente al acusado en el proceso contradictorio» ( STC 18/1989 [ RTC 1989, 18] ).Deforma más precisa, la STC 178/2001 ( RTC 2001, 178) señala que en el proceso penal «lanecesidad de contradicción y equilibrio entre las partes está reforzada por la vigencia delprincipio acusatorio que también forma parte de las garantías sustanciales del proceso elcual, entre otras consecuencias, impone la necesidad de que la función de la acusación seaacometida por un sujeto distinto al órgano decisor (“nemo iudex sine acusatore”) y de que elobjeto procesal sea resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial, para lo cual esimprescindible disponer de la posibilidad de conocer los argumentos de la otra parte ymanifestar ante el Juez los propios, así como poder acreditar los elementos fácticos yjurídicos que fundamentan las respectivas pretensiones ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo [ RTC1987, 53] ,F. 2;66/1989, de 17 de abril [ RTC 1989, 66] ,F. 12;186/1990, de 15 de noviembre [RTC 1990, 186] ,F. 5, por todas)».Por último, la infracción del principio acusatorio significa, deforma ineluctable, una doble vulneración constitucional, la del derecho a conocer de laacusación, pues ésta sería inexistente, y la del derecho a no sufrir indefensión (por todas,SSTC 18/1989 [ RTC 1989, 18] y125/1993 [ RTC 1993, 125] ).Ámbito de aplicación delprincipio acusatorioEl principio acusatorio en el ámbito procesal penalEl proceso penal es elcampo natural de aplicación del principio acusatorio y en él rige con toda su extensión y sinlímite alguno. Como en este trabajo el análisis y estudio del principio acusatorio se hacedesde la perspectiva del proceso penal, sólo cabe hacer una consideración general y algunasprecisiones.El principio acusatorio, como recuerda la STC 19/2000 ( RTC 2000, 19) , formaparte de las garantías sustanciales del proceso penal, incluidas asimismo como derechofundamental en el artículo 24.2 CE ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) y rige en todos losprocesos penales ( SSTC 11/1992 [ RTC 1992, 11] ;83/1992 [ RTC 1992, 83] ;277/1994 [ RTC1994, 277] ), y en cada una de las instancias de los mismos (SSTC 83/1992 y 277/1994).Noes aplicable, en cambio, al procedimiento de extradición, pues el propio carácter del procesohace difícil pensar en eventuales vulneraciones del principio acusatorio. Como señala la STC102/1997 ( RTC 1997, 102) , «la finalidad del mismo, no dirigido a la sanción penal deconducta alguna, sino sólo a hacer posible el proceso penal propiamente dicho, hace quealgunas garantías específicas de este proceso tengan difícil encaje y aplicación en el



procedimiento extraditorio».Tampoco rige respecto de los pronunciamientos sobre laresponsabilidad civil aunque se hagan en el proceso penal, pues el principio acusatorio «noes sin más trasvasable al campo de la responsabilidad civil derivada del ilícito penal» ( SSTC125/1993 [ RTC 1993, 125] y227/2000 [ RTC 2000, 227] ;ATC 186/1994 [ RTC 1994, 186AUTO] ).

1 En la STC 227/2000 ( RTC 2000, 227) se razona que, aunque los recurrentes residencian su denuncia deindefensión indistintamente en la vulneración tanto del principio acusatorio como del derecho a la congruencia de lasresoluciones judiciales, «al limitarse la condena que les ha sido impuesta al ámbito de la responsabilidad civil, elderecho más directamente implicado es este segundo».

El principio acusatorio en el ámbito administrativo sancionador

2 Vid. GARBERI/BUITRÓN: El procedimiento administrativo sancionador. Ed. Tirant lo Blanch, 2001, en el que sehace un completo y detallado estudio de la aplicación del principio acusatorio al ámbito administrativo sancionador.

Las garantías procesales establecidas en el artículo 24.2 CE ( RCL 1978, 2836 y ApNDL2875) son aplicables, con las matizaciones que resultan de su propia naturaleza, a losprocedimientos administrativos sancionadores, en los que también actúa el «ius puniendi» delEstado. Así lo ha afirmado la doctrina del TC desde STC 18/1981 ( RTC 1981, 18) , que haprecisado el alcance de esta regla general concretando que las garantías aplicables a losprocedimientos administrativos sancionadores son las relativas a los derechos de defensa, ala presunción de inocencia y a la actividad probatoria.

3 Vid. SSTC 2/1987 ( RTC 1987, 2) , 212/1990 ( RTC 1990, 212) , 145/1993 ( RTC 1993, 145) , 297/1993 ( RTC1993, 297) , 89/1995 ( RTC 1995, 89) y 45/1997 ( RTC 1997, 45) entre otras. El mismo criterio sigue el TEDH en lasSentencias de 8 de junio de 1976 ( TEDH 1976, 3) , asunto Engel y otros ; 28 de junio de 1984 ( TEDH 1984, 9) ,asunto Cambell y Fell ; 22 de mayo de 1990 ( TEDH 1990, 13) , asunto Weber ; 27 de agosto de 1991 ( TEDH 1991,38) , asunto Demicoli ; y 24 de febrero de 1994 ( TEDH 1994, 12) , asunto Bendenoum ).

La vigencia del principio acusatorio al ámbito administrativo sancionador se predica, segúnseñala la STC 160/1994 ( RTC 1994, 160) , «como manifestación que es del ejercicio del “iuspuniendi” del Estado en la que deben ejercerse sin trabas las garantías de defensa quealcanzan relieve constitucional, y sin que el ulterior proceso judicial alcance a subsanar ladisminución de esas garantías en el procedimiento administrativo».Algunas de las garantíascomprendidas en el principio acusatorio están expresamente previstas en la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , de Régimen Jurídico y ProcedimientoAdministrativo Común [LRJ-PAC)] y en el RD 1398/1993, de 20 de diciembre ( RCL 1993,2402) por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestadsancionadora [RP]. En concreto, se reconoce el derecho del presunto infractor a «sernotificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos puedanconstituir y de las sanciones que, en su caso, se les pudieran imponer» ( art. 135LRJ-PAC) yse contempla la vinculación de la autoridad sancionadora a términos de la acusación, pues«en la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso delprocedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica» ( art. 138LRJ-PAC), asícomo la obligación de someter al presunto infractor la nueva calificación jurídica que elórgano de decisión pretenda utilizar cuando considere «que la infracción reviste mayorgravedad que la determinada en la propuesta de resolución» ( art. 20.3 del Reglamento).Elprincipio acusatorio en el proceso de menores

4 Vid. DOLZ LAGO, Manuel Jesús: La nueva responsabilidad penal del menor: comentarios a la ley orgánica 5/2000.Ed. Revista General del Derecho, 2000; ORNOSA FERNÁNDEZ, María Rosario: Derecho Penal de Menores. Ed.Bosch, 2001; VENTURA/PELÁEZ: Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal demenores: comentarios y jurisprudencia. Ed. Colex, 2000; POLO RODRÍGUEZ, Javier: La nueva ley penal del menor.Ed. Colex, 2001.

El principio acusatorio rige, con algunas especialidades, en los procesos de menores. Así loentendió el TC en la STC 36/1991 ( RTC 1991, 36) , aunque también ha resaltado laparticularidad derivada de la posición del Ministerio Fiscal como garante de la defensa delmenor ( STC 233/1993 [ RTC 1993, 233] ).La vigencia del principio acusatorio estáreconocida, aunque de forma incompleta, en el artículo 8de la LO 5/2000, de 12 de enero (RCL 2000, 90) , reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que dispone: «El

Juez de Menores no podrá imponer una medida que suponga una mayor restricción dederechos ni por un tiempo superior a la medida solicitada por el Ministerio Fiscal». En cambio,a pesar de la titulación del artículo, nada tiene que ver con el principio acusatorio la previsióncontenida en el párrafo segundo del precepto, según el cual la duración de las medidasprivativas de libertad no podrá exceder en ningún caso del tiempo que hubiera durado la penaprivativa de libertad que se le hubiere impuesto de haberse aplicado.En consecuencia, elartículo 8de la LO 5/2000 contempla sólo una de las manifestaciones del principio acusatorio(la exigencia de correlación entre la acusación y la sentencia). No obstante, siendo deaplicación supletoria la LECrim , en particular los trámites del procedimiento abreviado ( disp.final primera de la LO 5/2000), es indudable la aplicación a este tipo de procesos de lodispuesto en los artículos 733y794.3 de la LECrim, con las consecuencias que luego seexpondrán en los correspondientes apartados.Exigencias derivadas del principio acusatorioLavigencia del principio acusatorio en el proceso penal comporta tres exigencias básicas:1. Nohay juicio sin una previa acusación.2. La acusación debe ejercerse por un órgano o personadistinto del que ha de juzgar.3. El órgano enjuiciador está vinculado a los elementosidentificadores de la acusación (hecho punible objeto de la misma y persona del acusado), deforma que no puede condenar por hechos diferentes ni a persona distinta.ComoseñalaCORDÓN MORENO, estas consecuencias, aunque formalmente semejantes a las quese derivan del principio dispositivo que informa el proceso civil, tienen un fundamento muydiferente, pues no se trata de que el acusador sea titular de un derecho sustancial del quepueda disponer libremente, vinculando al Juez con su petición, sino de asegurar en su gradomáximo la posición de imparcialidad del Juez.

5 CORDÓN MORENO, Faustino: Las garantías constitucionales del proceso penal. Ed. Aranzadi, Pamplona 1999,pg. 113 y ss.

El principio acusatorio, en la medida en que es de plena aplicación en la segunda instancia,hay que ponerlo en relación con la prohibición de «reformatio in peius», pues impide que, sinformularse acusación en la segunda instancia, sea condenado quien no lo fue en la primera,así como que el Tribunal superior agrave la Sentencia sin que alguna de las partespersonadas lo solicite ( STC 283/1993 [ RTC 1993, 283] ).No hay juicio sin una previaacusación.La calificación o acusación provisional.La acción penal consiste en acusar aalguien de la comisión de un delito solicitando la puesta en marcha del «ius puniendi» delEstado. La existencia de acusación es la premisa principal, pues «nadie puede sercondenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidadde defenderse, pues ello es necesario para poder ejercer el derecho de defensa en elproceso penal» ( STC 181/1998 [ RTC 1998, 181] ).La forma en que haya de hacerse laacusación dependerá de la regulación legal del tipo de proceso penal de que se trate. Así, enlos procesos por delito, la acusación debe formularse antes del juicio oral en elcorrespondiente escrito de calificación provisional ( art. 650 LECrim para el procedimientoordinario) o de acusación ( art. 790.5 LECrim para el procedimiento abreviado). En los juiciosde faltas, en los que no existe escrito de acusación provisional, la acusación deberá hacerseen el juicio oral y constar expresamente en el acta.

6 Art. 969 LECrim : «El juicio será público, dando principio por la lectura de la querella o de la denuncia, si lashubiere, siguiendo a esto el examen de los testigos convocados, y practicándose las demás pruebas que proponganel querellante, el denunciante y el Fiscal, si asistiere, siempre que el Juez las considere admisibles (...)Seguidamente se oirá al acusado, se examinarán los testigos que presente en su descargo y se practicarán lasdemás pruebas que ofrezca y fueran pertinentes, observándose las previsiones de esta Ley en cuanto seanaplicables. Acto continuo expondrán de palabra las partes lo que crean conveniente en apoyo de sus pretensiones,hablando primero el Fiscal, si asistiere; después el querellante particular o el denunciante y, por último, el acusado».

La acusación, en todo caso, deberá ser explícita, sin que sea posible admitir una acusaciónimplícita. Como ha dicho el TC, «puesto que sin acusación no se puede condenar, esnecesario que, como garantía de tal derecho fundamental, la acusación conste, única forma,por lo demás, de comprobar, en su caso, si se han respetado o no en una Sentenciacondenatoria tanto el principio de no condenar más allá de la acusación, como, en apelación,el de no incurrir en “reformatio in peius” ( STC 100/1992 [ RTC 1992, 100] ; en el mismosentido, SSTC 163/1986 [ RTC 1986, 163] ,17/1989 [ RTC 1989, 17] ,168/1990 [ RTC 1990,



168] ,47/1991 [ RTC 1991, 47] y11/1992 [ RTC 1992, 11] )».En los juicios de faltas, laflexibilidad en la formulación y en el modo de conocer la acusación tampoco admite laacusación implícita, o a presumir que ha habido acusación porque haya habido condena,pues «no puede considerarse compatible ni respetuosa con (el principio acusatorio) unaSentencia en la que no conste de alguna forma la existencia de una acusación formulada enalgún momento contra quien en aquélla resulte condenado» (STC 163/1986).Contenido delescrito de acusaciónAl contenido del escrito de acusación se refiere el artículo 650 LECrim ,según el cual la acusación consistirá en conclusiones precisas y numeradas en las que sedeterminen los hechos punibles, la calificación legal de los mismos, la participación que enellos hubiera tenido el acusado, los hechos que constituyan circunstancias atenuantes oagravantes del delito o eximentes de responsabilidad criminal y las penas que se soliciten.Por su parte, el acusador privado y el Ministerio Fiscal cuando sostenga la acción civilexpresarán además la cantidad en que aprecien los daños y perjuicios causados por el delito,o la cosa que haya de ser restituida, así como la persona que aparezca como responsable delos daños y perjuicios o de la restitución de la cosa.El contenido de la acusación esfundamentalmente fáctico y la información sobre la acusación debe abarcar necesariamenteel hecho punible que constituye el objeto del proceso ( SSTC 12/1981 [ RTC 1981, 12] ,195/1983 [ RTC 1983, 195] y134/1986 [ RTC 1986, 134] , entre otras muchas). Aunque ensentido estricto la calificación jurídica del hecho no forma parte del objeto del proceso, en lamedida en que puede ser variada dentro de ciertos límites, el derecho a ser informado de laacusación, en relación con el derecho de defensa, exige que la contradicción también alcancea la calificación jurídica de los hechos.

7 En el mismo sentido, DÍEZ PICAZO, Ignacio, al comentar el art. 24 de la Constitución ( RCL 1978, 2836 y ApNDL2875) , en Comentarios a la Constitución Española de 1978. (AA. VV.), Editoriales de Derecho Reunidas, 1996,Tomo III, pg. 104.

La LECrim permite la posibilidad de realizar calificaciones alternativas tanto en el escrito decalificación provisional ( art. 653 ) como en el definitivo ( art. 732.3 ), sin que padezca por ello elprincipio acusatorio siempre y cuando queden perfectamente delimitados todos los elementosque constituyan el asiento fáctico de los tipos penales ( STS de 17 abril 2001 [ RJ 2001, 2984]).La importancia del escrito de acusación, y la necesidad de poner un cuidado extremo ennotificar la acusación al interesado, ha sido resaltada por el TEDH, al señalar que «a partir desu notificación, la persona encausada está oficialmente informada por escrito de la basejurídica y de hecho de las imputaciones que se formulan contra ella» ( Sentencia Kamasinskicontra Austria de 19 diciembre 1989 ( TEDH 1989, 24) , serie A núm. 168, pgs. 36-37, ap.79). El artículo 6.3 a) ( RCL 1979, 2421 y ApNDL 3627) del Convenio reconoce al acusado elderecho a ser informado de manera detallada no sólo del motivo de la acusación, es decir, delos hechos materiales de los que se les acusa y sobre los que se basa la acusación, sinotambién de la calificación jurídica dada a estos hechos. A juicio del TEDH, elderecho a serinformado sobre la naturaleza y el motivo de la acusación debe contemplarse a la luz delderecho del acusado a preparar su defensay sobre todo a la luz del derecho más general aun proceso justo que garantiza el apartado 1 del artículo 6 del Convenio, pues «en materiapenal, una información precisa y completa de los cargos que pesan contra un acusado y, porlo tanto la calificación jurídica que los tribunales pudieran presentar en su contra, es unacondición esencial de la equidad del procedimiento» ( Sentencia Pelissier y Sassi contraFrancia de 25 de marzo de 1999 [ TEDH 1999, 10] ).La acusación no siempre coincide con elcontenido del auto de procesamiento o del auto de apertura del juicio oral, sin que ellosuponga infracción alguna del principio acusatorio, pues «lo que debe tenerse en cuenta parala calificación jurídica de la acusación, no es el auto de apertura del juicio oral, sino el escritode calificación provisional (y su elevación a definitiva) efectuado por las partes acusadoras» (STS 23 octubre 2000 [ RJ 2000, 10656) . Al respecto, es preciso recordar que la fase deinvestigación ha de servir tanto para preparar el juicio oral como para evitar la apertura dejuicios innecesarios y ése es el cometido del auto de procesamiento en el procedimientoordinario o del auto de apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado, pero en modoalguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de acusación y enjuiciamiento.Comoha señalado la doctrina del TS, el derecho a ser informado de la acusación, junto con la

interdicción de la indefensión, suponen, de un lado, que el acusado ha de tener plenoconocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico comojurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella; de otro lado,el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate,tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de laacusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vezfinalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que,naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas poraquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que hanconstituido el objeto del proceso ( STS de 20 de marzo de 2000 [ RJ 2000, 1200] ).El apartadofáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (incluir todos los elementos queintegran el tipo delictivo objeto de acusación y las circunstancias que influyan sobre laresponsabilidad del acusado) y específico (permitir conocer con precisión cuáles son lasacciones que se consideran delictivas). Pero no tiene necesariamente que ser exhaustivo,pues «no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo pormenorizado, ni laincorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligenciassumariales, y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad» ( STS de13 de julio de 2000 [ RJ 2000, 6579] ).En el aspecto que ahora interesa, el principioacusatorio exige que el acusado conozca los hechos ilícitos que se le imputan y consuficiente antelación para poder desarrollar una adecuada defensa contra dicha imputaciónque le permita alegar, proponer prueba y participar en su práctica, siendo necesario para queel principio acusatorio no resulte quebrantado, que la acusación sea precisa y clara respectoal hecho imputado y al delito que se atribuye ( STS de 22 diciembre 2000 [ RJ 2000, 10468]).La cuestión principal que se plantea está referida a las exigencias que debe cumplir elescrito acusatorio en su aspecto fáctico y a las posibilidades de modificarlo en atención alresultado de las pruebas practicadas en el juicio sin producir indefensión al acusado. Sinperjuicio de que la problemática se analice más adelante, cabe indicar ahora que laacusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, peroesto no quiere decir que todos los detalles del hecho delictivo en que se concreta laacusación «vengan ya definitivamente establecidos en la calificación provisional, pues ellosupondría un atentado directo a la exigencia de que las pruebas que el Tribunal ha de valorarsean precisamente las practicadas a su presencia en el acto del juicio oral, cuyo resultado,aunque puede ser previsible, no puede ser adelantado por las acusaciones hasta el extremode hacer inamovible la relación de hechos en todos sus detalles» ( STS de 30 octubre 2000 [RJ 2000, 9517] ; en el mismo sentido, entre otras, SSTS de 12 de enero y 20 de febrero y 17de diciembre de 1998 [ RJ 1998, 46, RJ 1998, 1182 y RJ 1998, 10321] ).El escrito deconclusiones definitivas.El escrito de calificación o acusación provisional, basado en elresultado de la fase de instrucción, puede ser modificado o elevado a definitivo en el juicio,después de practicadas las pruebas. Así lo disponen los artículos 732 LECrim (para elprocedimiento ordinario) y 793.6 LECrim(para el procedimiento abreviado).

8 Art. 732 LECrim : «Practicadas las diligencias de prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de losescritos de calificación. En este caso formularán por escrito nuevas conclusiones y las entregarán al Presidente delTribunal. Las conclusiones podrán formularse en forma alternativa, según lo dispuesto en el art. 653».

9 Art. 793.6 LECrim : «Terminada la práctica de la prueba, el Juez o Presidente del Tribunal requerirá a la acusacióny a la defensa para que manifiesten si ratifican o modifican las conclusiones de los escritos inicialmente presentadosy para que expongan oralmente cuanto estimen procedente sobre la valoración de la prueba y la calificación jurídicade los hechos».

Pues bien, el escrito de conclusiones definitivas es el que fija los términos del debate, segúnconstante y reiterada doctrina de Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Como buenexponente, la Sentencia de 12 de enero de 1998 ( RJ 1998, 46) recuerda que «es doctrinaconsolidada que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito deconclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre lasprovisionales».

10 En el mismo sentido, entre otras muchas, se pronuncian las SSTS de 19 de junio de 1990 ( RJ 1990, 5567) ; 18de noviembre de 1991 ( RJ 1991, 9448) ; 11 de noviembre de 1992 ( RJ 1992, 9267) ; 9 de junio de 1993 ( RJ 1993,



4950) ; y 13 de julio de 2000 ( RJ 2000, 6579) .

También el TC tiene declarado que el escrito de conclusiones definitivas es el instrumentoprocesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en elproceso ( SSTC 141/1986 [ RTC 1986, 141] ,20/1987 [ RTC 1987, 20] ,91/1989 [ RTC 1989,91] ;ATC 17/1992 [ RTC 1992, 17 AUTO] ). En otras palabras, «el momento de la fijacióndefinitiva del objeto del proceso penal sucede en el escrito de conclusiones definitivas»siendo éstas, por lo tanto, las que determinan los límites de la congruencia penal ( SSTC20/1987 [ RTC 1987, 20] y62/1998 [ RTC 1998, 62] ).La cuestión más controvertida enrelación con la modificación de calificación es si la definitiva puede incorporar hechos ydelitos no incluidos en la provisional. Aunque una de las garantías del principio acusatorioconsiste en que el hecho objeto de acusación y fallo permanezca inalterable, resulta posiblela modificación no esencial de los hechos imputados desde que comienza la instrucción hastaque se fija definitivamente la acusación en los escritos de calificación o acusación definitivas (STC 302/2000 [ RTC 2000, 302] ). En definitiva, siempre que se mantenga la identidadesencial del hecho objeto de la acusación, podrán introducirse las modificaciones fácticasprecisas que resulten de la actividad probatoria del juicio oral ( STS de 20 de marzo de 2000 [RJ 2000, 1200] , antes citada). También pueden variarse, sin infringir el principio acusatorio,«las modalidades del sujeto, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo dedelito cometido y grados de ejecución, pues ningún sentido tendría el trámite de modificaciónde conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate» ( STSde 7 de junio de 1985 [ RJ 1985, 2969] ).Cuando las conclusiones definitivas varíansustancialmente –tanto en el plano fáctico como jurídico– respecto de las provisionales puedesuceder que las defensas no se consideren preparadas para responder y oponerse coneficacia a los nuevos temas. En tales circunstancias, lo procedente es solicitar del Tribunal unaplazamiento de la continuación de la vista, lo que se contempla expresamente en el artículo793.7 LECrimpara el procedimiento abreviado, pero que tiene, sin duda, vocación degeneralidad porque responde al principio constitucional de proscripción de toda indefensión (SSTS de 27 de abril de 1993 [ RJ 1993, 3227] , y de 13 julio 2000 [ RJ 2000, 6579] ). Es más,siendo el Tribunal garante de los derechos fundamentales del acusado, y debiendo decidir deoficio lo preciso para evitar su vulneración, una correcta aplicación de esta norma exige queel Presidente del Tribunal pregunte al Letrado del acusado si se considera suficientementeinstruido del cambio de conclusiones por parte de la acusación y en condiciones de articularsu defensa frente a las nuevas conclusiones mantenidas como definitivas ( STS de 13 julio2000 [ RJ 2000, 6579] , antes citada, y STS de 17 abril 2001 [ RJ 2001, 2984] ).

11 El art. 793.7 LECrim dispone: «Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penalde los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de lapena, el Juez o Tribunal podrá conceder una aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de ladefensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras lapráctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar susconclusiones definitivas».

Por último, señalar que el hecho de que la modificación de la calificación jurídica se realicedespués del momento procesal de la posible conformidad del acusado no supone vulneracióndel principio acusatorio ni indefensión para el acusado. En efecto, si el Ministerio Fiscal estálegitimado para cambiar en el trámite de las conclusiones definitivas la tipificación penal delos hechos o apreciar un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias deagravación, es decir, efectuar una modificación más gravosa para el imputado, ningunaindefensión puede derivársele a éste del hecho de que se haga la modificación una vezrebasado el momento de la posible conformidad con sus conclusiones provisionales ( STS de5 diciembre 2000 [ RJ 2000, 10179] ).Retirada de la acusación.La LECrim no hace referenciaalguna a la retirada de la acusación, pero es indudable que la misma puede producirse en lasconclusiones definitivas. En estos casos, en los que ya no existe ninguna acción penal enejercicio, procede dictar sentencia absolutoria, pues no existiendo acusación no puede habersentencia condenatoria y el principio acusatorio impide que el Juez o Tribunal se convierta enacusador manteniendo por sí la acción penal.Algún sector doctrinal mantiene que permitir quela retirada de la acusación por parte del acusador vincule al juzgador equivale a otorgarle

plena disponibilidad sobre la persecución penal, atribuyéndole funciones jurisdiccionales devaloración de prueba y calificación jurídica de los hechos. También se ha razonado que elproblema planteado no afecta al principio acusatorio sino al de necesidad o indisponibilidaddel «ius puniendi» que rige en el proceso penal. En todo caso, dejando a un lado la mayor omenor solidez de estos planteamientos, me parece del todo indudable que sin acusación nopuede haber condena y que la retirada de la acusación supone, lisa y llanamente, lainexistencia de la misma, lo que obliga al Juez o Tribunal a dictar sentencia absolutoria. Así lodispone expresamente para los juicios de jurado el artículo 51 LOTJ ( RCL 1995, 1515) y asíse deduce de lo dispuesto en el artículo 742LECrim.

12 Vid. ARMENTA DEU, Teresa: Principio acusatorio: realidad y utilización (lo que es y lo que no). en La reforma dela justicia penal (estudios en homenaje al Profesor Klaus Tiedemann).-Castelló de la Plana: Col-lecció «Estudisjurídics», pgs. 326 y 327.

13 Vid, al respecto, VERGER GRAU, Joan: La defensa del imputado y el principio acusatorio. J. M. Bosch Editor,1994, pgs. 136 y ss.

14 No alcanzo a comprender que se ponga en duda la posibilidad de retirar la acusación, diciendo que con ello sedeja en manos de los acusadores funciones jurisdiccionales de valoración de prueba y calificación jurídica de loshechos, por el mero hecho de que la retirada se haga en el acto del juicio oral en el trámite de conclusionesdefinitivas; además, si al Fiscal le corresponde la decisión de formular la acusación provisional, a él también debecorresponder, y no al Juez, la decisión de formular la acusación definitiva.

15 El art. 51 de la LOTJ ( RCL 1995, 1515) dispone que «Cuando el Ministerio Fiscal y demás partes acusadoras, ensus conclusiones definitivas, o en cualquier momento anterior del juicio, manifestasen que desisten de la petición decondena del acusado, el Magistrado-Presidente disolverá el Jurado y dictará sentencia absolutoria».

16 El art. 740 LECrim dispone que «después de hablar los defensores de las partes y los procesados en su caso, elPresidente declarará concluso el juicio para sentencia»; y el art. 742 LECrim., por su parte, dispone que «en lasentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio».

Conviene precisar que no es posible aplicar analógicamente los mecanismos previstos en laLECrim para buscar otros posibles acusadores cuando el Ministerio Fiscal pide elsobreseimiento de la causa y no se hubiere personado en la causa acusación particular ( arts.642a644en el procedimiento ordinario y artículo 790.4 en el procedimiento abreviado), ya quese trata de previsiones pensadas para otro momento procesal, antes de que haya formalizadoacusación alguna y antes de la apertura del juicio oral.Tampoco es posible plantear latesisdelartículo 733LECrim, pues, aparte de que la acusación no es una calificación absolutoria ni elplanteamiento de latesisimplica formular acusación, la facultad concedida a los tribunalessupone siempre la existencia de una imputación de delito y de responsabilidad exigible.Como señalóAGUILERA DE PAZ, para que tenga alguna finalidad el planteamiento de latesis es preciso que en virtud de ella pueda el tribunal dictar sentencia condenatoria, y comoen el caso de retirarse la acusación no hay contienda alguna que decidir, no puede seraplicable la calificación propuesta por el tribunal sentenciador ni la consignada en lasconclusiones provisionales. Por lo demás, la cuestión ha sido resuelta en sentido negativo porla jurisprudencia del Tribunal Supremo desde la sentencia de 28 de marzo de 1894. Comoseñala la STS de 20 de abril de 1976 ( RJ 1976, 1668) , «el criterio de la Jurisprudencia sigueimperturbable en el sentido de que, retirada la acusación, no le es posible al Tribunaldesembocar en una sentencia de condena».

17 AGUILERA DE PAZ, Enrique.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ed. Reus, 1924, Tomo V, pgs.539 y ss.

18 La citada sentencia declaró haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma contra la sentenciadictada por una Audiencia que, ejercitando la facultad atribuida en el art. 733 LECrim , se creyó autorizada paracondenar a un procesado cuya exención de responsabilidad criminal había pedido el Ministerio Fiscal, únicoacusador en la causa, al modificar las conclusiones provisionales en el acto del juicio (Vid. AGUILERA DE PAZ: op.cit., pgs. 540 y 541).

La acusación debe ejercitarse por un órgano distinto del que ha de juzgarImparcialidad



judicial y principio acusatorio.El principio acusatorio, como antes se expuso, requiere enesencia que en el proceso penal exista una acusación formal contra una personadeterminada, pues no puede haber condena sin acusación. Su infracción significa, de formaineluctable, una doble vulneración constitucional, la del derecho a conocer de la acusación,pues ésta sería inexistente, y la del derecho a no sufrir indefensión (por todas, STC 18/1989 [RTC 1989, 18] ).Pero la aplicación del principio acusatorio supone también una contiendaprocesal entre dos partes netamente contrapuestas –acusador y acusado–, resuelta por unórgano que se coloca por encima de ambas, con una neta distinción de las tres funcionesprocesales fundamentales, la acusación, propuesta y sostenida por persona distinta a la delJuez, la defensa, con derechos y facultades iguales al acusador, y la decisión por un órganojudicial independiente e imparcial, que no actúa como parte frente al acusado en el procesocontradictorio.En definitiva, el principio acusatorio, además de satisfacer los derechos a latutela judicial efectiva y al de defensa ante imputaciones conocidas, permite situar al Juez enla posición de imparcialidad desde la que debe ejercer su función de administrar justicia. Elartículo 24de la Constitución ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) no permite que ningún Juezpenal juzgue «ex officio», esto es, sin previa acusación formulada por quien tengalegitimación para ello, exigencia que tiene también plena vigencia en los juicios de faltas (STC 225/1988 [ RTC 1988, 225] ).Imparcialidad judicial y poderes de dirección del proceso:los límites de la aportación del material probatorio.Una de las consecuencias de la atribuciónde la carga de la prueba a la acusación es que el órgano judicial de enjuiciamiento no puedeefectuar actividad investigadora alguna, pues el Juez tiene que juzgar y decidir «secundumallegata et probata». Como regla general, el Tribunal no debe abandonar su posición deárbitro procesal y actuar de oficio en contra del acusado para corregir o subsanar lasomisiones de la parte acusadora.Como excepción, nuestro ordenamiento procesal permiteque el Tribunal de oficio ordene la practica de determinadas pruebas cuando así lo considerenecesario para la comprobación de los hechos que hayan sido objeto de la acusación. Enefecto, aunque el artículo 728 LECrim dispone que no podrán practicarse otras diligencias deprueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que loscomprendidos en las listas presentadas, el artículo 729LECrim exceptúa los dos siguientessupuestos:«1º Los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre éstos, que elPresidente acuerde de oficio, o a propuesta de las partes.2º Las diligencias de prueba nopropuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para lacomprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos deacusación».De otra parte, el artículo 746.6 LECrim también permite que el Tribunal –de oficio oa petición de parte– acuerde la suspensión del juicio oral para la práctica de lo que denomina«sumaria instrucción suplementaria», cuando «revelaciones o retractaciones inesperadasproduzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos deprueba».Es claro, por tanto, que la LECrim autoriza que el Tribunal acuerde de oficio lapráctica de pruebas no propuestas por las partes. Menos claros son, en cambio, los límites deesta posibilidad legal, en especial los referidos a la aportación de prueba de cargo por partedel Tribunal, que se derivan del principio acusatorio y de los derechos al juez imparcial y a lapresunción de inocencia, en su vertiente de carga de la prueba.

19 Pone de manifiesto MONTERO AROCA: Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón. Tirantlo Blanch. Valencia 1997, pgs. 158-161 la contradicción que –a su juicio– existe en sostener «que deben aumentarselos poderes del juez civil, terminando con el “juez espectador” para convertirlo en el “juez director” del proceso, hastareconocerle la facultad de que ordene pruebas de oficio y, al mismo tiempo y por otro lado, se dice que hay quelimitar los poderes del juez penal, hasta el extremo de que no pueda ordenar pruebas de oficio, con lo que se leconvierte en un juez pasivo. Se está incurriendo en el absurdo de afirmar y negar una misma cosa, con lo quealgunas personas pueden estar muy próximas a la esquizofrenia».

En relación con la cuestión que ahora nos ocupa, la iniciativa probatoria de oficio, se hapronunciado por primera vez la STC 188/2000, de 10 de julio de 2000 ( RTC 2000, 188) . Enla misma, el TC afirma que la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, quecon su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta, pero que «estono significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulsoprobatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o comocomplemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos

por las partes. En efecto, la excepcional facultad judicial de proponer la práctica de pruebas,prevista legalmente en el artículo 729.2 LECrim, no puede considerarse “per se” lesiva de losderechos constitucionales alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar lacerteza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidasgarantías, el criterio preciso para dictar Sentencia ( art. 741LECrim), en el ejercicio de lafunción jurisdiccional que le es propia ( art. 117.3 CE). Y ello sin perjuicio, claro está, de que noquepa descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria “ex officiojudicis” prevista en el artículo 729.2 LECrim, que pudiera llevar a desconocer las exigenciasdel principio acusatorio. De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de laantedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principioacusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa,es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto».A juicio del TC,ninguna quiebra de la imparcialidad judicial cabe imputarle al juzgador y ninguna vulneracióndel principio acusatorio puede entenderse producida cuando –como era el caso enjuiciado enel recurso de amparo– se adopta «una iniciativa probatoria “ex officio judicis”, no de formainopinada o sorpresiva, ni como parte de un plan preconcebido por el juzgador, sino comopropuesta asumida por las partes acusadoras y en virtud de una decisión razonablementefundada a partir de la emergencia en el acto del juicio de una fuente adicional de prueba de laque, en buena lógica, cabía esperar una cierta corroboración de los hechos enjuiciados con elobjetivo, no de condenar o de exculpar, sino de alcanzar el grado preciso de convicción paraadoptar una decisión resolutoria del conflicto (...) Con otras palabras: no se puede temerlegítimamente la pérdida de la imparcialidad objetiva de un Juez que acuerda una diligenciaprobatoria, en el seno del juicio oral –por tanto, con plena garantía de contradicción– con elfin de esclarecer un hecho reconocido por las acusaciones y por el mismo acusado».

20 En el caso, la propuesta probatoria de oficio que se denunciaba arranca de la información obtenida en el acto deljuicio oral, en donde se advierte –en lo sustancial, a partir del informe policial y del testimonio del perjudicado–, lareferencia, no ocasional sino reiterada, a una persona que había permanecido al margen del proceso. Ello lleva a laJuez de lo Penal, apelando a la facultad prevista en el citado art. 729.2 LECrim , a proponer la citación de la referidapersona para oír su testimonio en el juicio sobre un hecho admitido por las acusaciones y reconocido por el acusado.Tras la declaración del testigo así citado, el Ministerio Fiscal modificó su conclusión inicial y calificación del delito deestafa por la alternativa de estafa o apropiación indebida, en tanto que la acusación particular calificó los hechoscomo delito de estafa y otro de apropiación indebida. La Sentencia del Juzgado absolvió al acusado del delito deestafa y le condenó como autor de un delito de apropiación indebida.

La doctrina del TS aparece recogida y resumida en la STS de 6 marzo 2001 ( RJ 2001, 1989), que explica la evolución de la jurisprudencia sobre el alcance y significado del artículo 729LECrim. En esta sentencia se reconoce que la propia Sala Segunda del Tribunal Supremodictó dos sentencias (de fecha 1 de diciembre de 1993 [ RJ 1993, 9225] ) que marcaron unainflexión en la interpretación y alcance de la norma del número 2º del artículo 729 LECrim. Larazón de ello es entender que el precepto atenta contra el sistema acusatorio, convirtiendo alTribunal en acusador o defensor, según los casos, de posibilitar la subsanación de errores yomisiones de las partes mediante la introducción de medios de prueba no propuestos entiempo y forma por las mismas, afectando, por ello, a la imparcialidad e independencia delTribunal.La propia jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha vuelto areconocer el juego del artículo 729.2 LECrim con posterioridad a las restrictivas SSTS de 1 dediciembre de 1993 ( RJ 1993, 9225) . Al respecto, puede citarse la de 28 de junio de 2000 ( RJ2000, 6600) , con cita de otras anteriores, que sienta la distinción entre carga de la prueba eimpulso probatorio, afirmando que la iniciativa que al Tribunal atribuye el artículo 729.2LECrim puede ser considerada como «prueba sobre la prueba», que no tiene por finalidadprobar hechos favorables o desfavorables sino verificar su existencia en el proceso, «por loque puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la cargade la prueba a la acusación». Por ello, y en aplicación de esta doctrina, el TS ha consideradoen cambio que traspasa los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidadsubjetiva y objetiva del juzgador, la decisión de ordenar por ordenar de oficio, con base en elartículo 729.2 LECrim, la reproducción en el juicio de la declaración autoinculpatoria delacusado en sede policial acordada de oficio ( STS de 7 de abril de 1999 [ RJ 1999, 2304] ).

21 En concreto, las de 21 de marzo de 1994 ( RJ 1994, 2387) , 23 de septiembre de 1995 ( RJ 1995, 6756) , 4 de



noviembre de 1996 ( RJ 1996, 8045) , 27 de abril ( RJ 1998, 3793) y 11 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4357) , 7 deabril ( RJ 1999, 2304) y 11 de mayo de 1999 ( RJ 1999, 4973) . Con posterioridad, sigue el mismo criterio la STS de28 de marzo de 2001 ( RJ 2001, 751) .

22 A juicio del TS, «la decisión de hacer leer la declaración en sede policial de un acusado, cuya petición con finesprobatorios había sido omitida por la acusación al formular sus conclusiones, y aunque viniera determinada por eldeseo de dar publicidad en el juicio a su contenido, descubre una posición del juzgador aparentemente tendente acooperar al éxito de la pretensión condenatoria de la parte acusadora ayudándola para suplir la omisión de unaprueba cuya carga le correspondía frente al acusado, que fue luego interrogado sobre el contenido de la declaraciónleída sin que gozara de la posibilidad de instrumentar una meditada y bien preparada defensa ante la inesperadaprueba que se realizó tras pronunciar su defensa el informe correspondiente».

El mismo criterio sigue el TS respecto de los careos a los que se refiere el apartado 1º delartículo 729LECrim, en la medida en que la Ley regula el careo como un acto conexo entrelas declaraciones de los testigos y de los imputados y la concibe como un medio subsidiariode prueba ( SSTS de 8 de abril de 1991 [ RJ 1991, 2578] ;26 de mayo de 1992 [ RJ 1992,4492] ;19 de enero de 1993 [ RJ 1993, 396] ; y13 de diciembre de 1994 [ RJ 1994, 10147] ,entre otras) y es considerado por la doctrina del TS, no un medio de prueba autónomo eindependiente, sino un medio de contrastar, depurar y matizar las declaraciones de lostestigos o, en su caso, entre estos y los imputados, de ahí que le otorgue carácterexcepcional a su práctica en juicio y condicione su admisión a las facultades discrecionalesdel Tribunal.En definitiva, a juicio del TS, el artículo 729LECrim «constituye una excepción a laregla general y por ello de siempre se ha estimado que no puede ser objeto de interpretaciónextensiva por los Tribunales, hablándose de pruebas complementarias que se justifican por lapropia naturaleza de los valores presentes en el proceso penal que no se compatibilizan converdades formales». De acuerdo con el sistema acusatorio, hay una acotación previa delobjeto de la prueba autorizada en el número 2º del artículo 729 LECrim, la de referirse a«cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación», siendo estadelimitación objetiva sumamente trascendente «por cuanto presupone una manifestacióncorrectísima del alcance y contenido del principio acusatorio, es decir, se refiere a los hechosy su imputación a una persona, delimitándose así el objeto del proceso, sin que el Tribunaltenga potestad alguna en materia de aportación fáctica» ( STS de 6 marzo 2001 [ RJ 2001,1989] , antes citada).Vinculación del órgano judicial a la acusaciónPrincipio acusatorio,contradicción y derecho de defensa.La necesidad de contradicción y equilibrio entre laspartes está reforzada por la vigencia del principio acusatorio, que impone que la función de laacusación sea acometida por un sujeto distinto al órgano decisor («nemo iudex sineacusatore») y que el objeto procesal sea resuelto por un órgano judicial independiente eimparcial, para lo cual es imprescindible disponer de la posibilidad de conocer los argumentosde la otra parte y manifestar ante el Juez los propios, así como poder acreditar los elementosfácticos y jurídicos que fundamentan las respectivas pretensiones ( SSTC 53/1987 [ RTC1987, 53] ;66/1989 [ RTC 1989, 66] ; y186/1990 [ RTC 1990, 186] , entre otras).En efecto,según reiterada doctrina del TC, el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en elartículo 24.2 CE ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) y comprende un haz de garantíasadicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial seefectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en laspretensiones de la acusación y la defensa, lo que implica que el juzgador penal estávinculado por la pretensión penal acusatoria compuesta, tanto por los hechos consideradospunibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puedepronunciarse sobre hechos no aportados al proceso –ni objeto por lo tanto de acusación–, nipuede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que eldefinido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige laadecuada correlación entre la acusación y el fallo ( SSTC 11/1992 [ RTC 1992, 11] ;95/1995 [RTC 1995, 95] ;36/1996 [ RTC 1996, 36] ;225/1997 [ RTC 1997, 225] ;19/2000 [ RTC 2000,19] ; y278/2000 [ RTC 2000, 278] ).Como resume la STC 178/2001 ( RTC 2001, 178) , elartículo 24CE, en cuanto reconoce los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción deindefensión, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, ha consagrado, entre otros,los principios de contradicción e igualdad, garantizando el libre acceso de las partes alproceso en defensa de sus derechos e intereses legítimos. Ello impone, entre otras

exigencias, la necesidad de que todo proceso penal esté presidido por la posibilidad de unaefectiva y equilibrada contradicción entre las partes a fin de que puedan defender susderechos así como la obligación de que los órganos judiciales promuevan el debate procesalen condiciones que respeten la contradicción e igualdad entre acusación y defensa.Ahorabien, lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio no es lafalta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir elajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechosdeclarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que huboelementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, loque exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poderdeterminar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenidooportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con laacusación (STC 225/1997, ya citada, y ATC 36/1996 [ RTC 1996, 36 AUTO] ).Correlaciónentre la acusación y el fallo.El principio acusatorio exige que exista correlación entreacusación y sentencia, puesto que en caso contrario se produciría una condena sinacusación previa. La exigencia de correlación es subjetiva (sólo puede ser condenada lapersona acusada) y objetiva (sólo se puede condenar por el hecho punible que haya sidoobjeto de acusación).Por lo que se refiere a la correlación objetiva, ninguna duda cabe de quela sentencia no puede condenar por hechos distintos de los que fueron objeto de laacusación. Más difícil resulta determinar en qué medida la correlación abarca la calificaciónjurídica, pues ésta en realidad no integra la acusación en sentido estricto y su determinacióncorresponde, en definitiva, al órgano judicial. Ello no obstante, como a continuación seexpondrá con mayor detalle, la jurisprudencia constitucional, desde la STC 134/1986 ( RTC1986, 134) , viene afirmando que el artículo 24.2 CE ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875)impone limitaciones a la alteración de la calificación jurídica, en el sentido de que entre lacalificación de la acusación y la de la sentencia debe existir homogeneidad, entendida comoidentidad de bien jurídico protegido en los tipos delictivos, y que el cambio de calificacióndebe ser discutida por las partes ( STC 153/1990 [ RTC 1990, 153] ).Idéntico criterio sigue lajurisprudencia del TS. Como recuerda la STS de 16 mayo 2001 ( RJ 2001, 5596) , el objetodel proceso queda definitivamente enmarcado con los escritos de calificación de las partesacusadoras y «sólo excepcionalmente puede el tribunal condenar por delito distinto siempre ycuando entre el delito objeto de la acusación y el de la sentencia se observa una semejanzaen su estructura típica encuadrable en la homogeneidad delictiva».La exigencia decorrelación entre la condena y la calificación jurídica de la acusación hay que ponerla enrelación con el artículo 733 LECrim , que permite al Tribunal plantear la tesis sobre otrascalificaciones jurídicas alternativas. Sin embargo, como luego se expondrá, esta posibilidadlegal ha sido interpretada restrictivamente por la última jurisprudencia –tanto del TC como delTS–, que ha ampliado los supuestos en los que es necesario plantear la tesis (por ejemplo, alas circunstancias agravantes no pedidas) y exige, para poder condenar, que la calificaciónpropuesta por el órgano judicial sea aceptada por las acusaciones.Por último, también existevinculación entre la sentencia y la calificación jurídica en los extremos referidos a la penasolicitada y a la petición de indemnización. Esta vinculación, no obstante, es menos intensaque las anteriores en la medida en que, aunque con límites, la determinación de la pena y lafijación del «quantum indemnizatorio» corresponden al Tribunal sentenciador.La vinculaciónde la sentencia a los hechos de la acusación.El principio acusatorio exige que exista ladebida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputadotenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates,habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que lasentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó yrespecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley engarantía de la posición procesal del imputado. En definitiva, la acusación ha de ser precisa yclara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de sercongruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubieraexistido antes posibilidad de defenderse.La exigencia de esta identidad fáctica entre laacusación y la condena ha sido resaltada por la doctrina del TC. Como dice la STC 225/1997 (RTC 1997, 225) , la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para



impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbitode los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, pero siempre«que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógicodesconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso».La vinculacióna los hechos se extiende a todos los elementos fácticos del delito, el grado de perfección delmismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricaso constitutivas del tipo, y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha dedepender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de laacusación vincula al tribunal, que no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo enperjuicio del acusado que antes no figurase en la acusación y que pudiera tenertrascendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la agravación de la responsabilidadpenal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad dedefenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestaraquello que se le imputa (por todas, STS de 9 abril 2001 [ RJ 2001, 2969] , yATS de 21 julio2000 [ RJ 2000, 7514] ). Todo ello, claro está, sin perjuicio de que el órgano judicial puedaampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en eljuicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido (SSTS de 13 de diciembre de 1986 [ RJ 1986, 6948] ;4 de noviembre de 1987 [ RJ 1987,8445] ;6 de junio de 1990 [ RJ 1990, 5144] ;20 de septiembre de 1991 [ RJ 1991, 6502] ;14de febrero de 1995 [ RJ 1995, 759] ; y15 de marzo de 1997 [ RJ 1997, 2329] , entre otrasmuchas).Por lo que se refiere a los hechos, que es el aspecto del principio acusatorio queaquí nos interesa, lo relevante para el proceso penal no es el mero hecho natural o relato deun acaecimiento realmente producido, sino sus aspectos trascendentes para la subsunción,esto es, aquellos hechos naturales fijados normativamente y que integran el tipo penal aaplicar. Como razona la STS de 28 de enero de 2000 ( RJ 2000, 724) , «han de tomarse encuenta y ser fijados en el momento de la acusación aquellos extremos fácticos que integran elsustrato de los distintos elementos típicos que componen el precepto penal cuya aplicaciónse solicita y las circunstancias influyentes en la responsabilidad del acusado, así como laidentificación de las personas a quienes se imputan tales hechos ( Sentencias de 14 y 23 deenero de 1993 [ RJ 1993, 491] ). Son éstos los elementos sustanciales que no deberán seralterados por el Juez que puede, sin embargo, matizarlos o completarlos incluyendo otrosdatos colaterales o esclarecedores siempre que no impliquen cambio de calificaciónresultando por ello neutrales para el fallo» ( Sentencia de 22 de diciembre de 1993 [ RJ 1993,9694] ).

23 En el caso, el TS apreció la vulneración del principio acusatorio porque la acusación describía como hecho de laacusación el uso de vehículo una vez sustraído y la condena lo fue por la sustracción con fuerza en las cosas devehículo. En concreto, razona que «En efecto, aquello de que se acusaba –la utilización o uso del vehículo ajeno yasubstraído por otros– no era conducta típica, en tanto que lo que se declara probado –el apoderamiento del vehículocerrado por su propietario– y era relevante para la apreciación del delito por la Sala, no había sido imputado a losacusados sino a otras personas no identificadas».

También es necesario que exista la debida correlación entre acusación y sentencia parapoder aplicar los subtipos agravados. Como recuerda la STS de 26 diciembre 2000 ( RJ 2000,10668) , con cita de jurisprudencia anterior, «cualquier subtipo agravado aunque proceda,como su nombre indica, del tipo delictivo matriz en cuanto éste es definidor genérico deldelito, la realidad es que tiene vida independiente por sus especiales características y sumayor sanción, de ahí que para poder ser apreciado por la Sala sentenciadora se necesitacomo requisito previo e imprescindible que haya sido objeto de calificación específica por laparte o partes acusadoras y que se incorporen sus características fácticas, de forma que si suexistencia no se alegó en el trámite procesal adecuado y, sin embargo, el tribunal lo acepta ycondena en base a él, estamos en presencia de una evidente causa de indefensión delimputado al quebrar un principio tan esencial dentro del proceso penal como es el acusatorio,pues entender lo contrario sería, de una parte, dejar inerme al encausado frente a unasalegaciones que no han sido formuladas, y, de otra, conceder a los Tribunales unacompetencia (la acusadora) que de forma alguna le corresponde. De igual modo, el Tribunalsentenciador no puede extender los elementos fácticos en que el Ministerio Fiscal basa suacusación, para incorporar en el relato histórico de la Sentencia construida por aquél

cualquier configuración que extendiendo los hechos en perjuicio del acusado, trate derectificar o de acomodar el subtipo agravado a las pretensiones acusatorias si en éstas noquedan reflejados los aspectos fácticos en donde se asiente tal conclusión condenatoria».

24 El TS apreció la vulneración del principio acusatorio porque el recurrente fue condenado por delito de tráfico dedrogas, con la agravante específica de venta de drogas en local abierto al público, cuando la acusación no relató ensu escrito nada sobre el lugar de venta de la droga.

La vinculación de la sentencia a la calificación jurídica de la acusación.Además de loshechos, otro elemento vinculante para el tribunal es la calificación jurídica hecha por laacusación. La clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación delacusado y las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estarrecogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse másgravemente que lo que legalmente corresponda conforme a todos esos elementosconcretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puedeapreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar unacircunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitadopor las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida laposibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos alhaber sido contenidos en la acusación.Estos dos componentes de la acusación, el conjuntode elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye elobjeto del proceso penal que sirve para delimitar las facultades del tribunal en orden a ladeterminación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque si se excediera de loslímites así marcados se ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenidooportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusadoy luego resulta condenado.La calificación jurídica engloba las pretensiones del Fiscalrespecto a la clase de delito, el nivel de perfeccionamiento de éste, el grado de participacióndel acusado y las circunstancias agravantes en cuanto que de ellos depende la específicaresponsabilidad penal que se imputa y todos ellos emanan de los hechos de los que seacusa. También forma parte de la calificación jurídica, a efectos de la necesaria correlaciónentre acusación y sentencia, las figuras del delito continuado ( art. 74 CP/1995 [ RCL 1995,3170 y RCL 1996, 777] ) y del concurso medial de delitos ( art. 77CP/1995) por tratarse enambos casos de conclusiones de naturaleza inequívocamente jurídica, con base en loshechos imputados y que tienen directa repercusión en la pena a imponer ( STS de 8 deoctubre de 1999 ( RJ 1999, 8118) ).En las normas penales en blanco, la falta de invocaciónpor la parte acusadora de la disposición administrativa vulnerada no quebranta el principioacusatorio ni el derecho de defensa del acusado –derivado de una imputación desconocida–,toda vez que «nuestro sistema procesal penal se funda, como todos los europeos de nuestraárea cultural, en el principio de la acusación penal por el hecho, reservando al órgano judicialla aplicación normativa o del derecho» ( STS de 1 de febrero de 1997 [ RJ 1997, 687] ). Escierto que la contravención de «las leyes u otras disposiciones de carácter generalprotectoras del medio ambiente» constituye el elemento normativo del tipo penal y que, encualquier caso resulta deseable la concreción por parte de la acusación de la normavulnerada, pero, a los efectos de la integración del hecho en el tipo delictivo, lo que serequiere es la constatación de la existencia de la disposición protectora del medio ambientevulnerada por la conducta del acusado, y esta función corresponde al juzgador comoencargado de la aplicación del derecho, según ha quedado dicho, en aplicación de losprincipios «da mihi factum», «dato tibi ius» y «iura novit curia» ( STS de 13 marzo 2000 [ RJ2000, 3315] .La jurisprudencia del TC, desde la STC 12/1981 ( RTC 1981, 12) , señala que,aunque la calificación jurídica de los hechos corresponde en principio al Tribunal que losjuzga, la calificación no es ajena al debate contradictorio en el proceso penal, debate querecae así «no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica». Por ello,para condenar por delito distinto del acusado se requiere el cumplimiento de dos condiciones:Una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por laacusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentenciade instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación. La segunda condición esque ambos delitos sean "homogéneos", es decir, tengan la misma naturaleza, porque el



hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo ( SSTC105/1983 [ RTC 1983, 105] ;17/1988 [ RTC 1988, 17] ;95/1995 [ RTC 1995, 95] ; y36/1996 [RTC 1996, 36] , entre otras).

25 En algún caso, el TC ha afirmado que «el principio acusatorio no exige la vinculación estricta del juzgador a lascalificaciones jurídicas y al “petitum” de las partes, sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquel sobre elque se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un “crimen”, sino un “factum”. Enconsecuencia, el derecho a la información de la acusación, para permitir la defensa adecuada, debe referirsefundamentalmente al objeto del proceso, que no se identifica tanto con una calificación jurídica, como con un hechoindividualizado como delito» ( STC 134/1986 [ RTC 1986, 134] ). No obstante esta afirmación, la lectura de lasentencia pone de manifiesto que en la misma se sigue la misma doctrina anterior (luego reiterada), pues se tratabade una denuncia de «reformatio in peius» en la apelación de un juicio de faltas, y el TC también razona que elcambio de calificación jurídica de la sentencia de apelación era inocuo por existir la necesaria homogeneidad entrelas faltas.

Ahora bien, es preciso advertir, como hace la STC 225/1997 ( RTC 1997, 225) , quecorresponde a la jurisdicción penal, no al TC, establecer las relaciones de homogeneidadentre los tipos penales. En efecto, el análisis de la jurisdicción constitucional «es un análisisexterno relativo a la razonabilidad del juicio de homogeneidad realizado por los órganosjudiciales, razonabilidad que toma como punto de partida la configuración de cada uno de lostipos que, en el plano de la legalidad ordinaria, ha llevado a cabo el órgano judicial y tienecomo perspectiva el derecho fundamental a la defensa» ( F. 4).En definitiva, desde laperspectiva constitucional, lo decisivo para enjuiciar la posible vulneración del principioacusatorio no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto decondena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensiónpenal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia deque hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por ladefensa lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso parapoder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenidooportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con laacusación (STC 225/1997, ya citada, y ATC 36/1996 [ RTC 1996, 36 AUTO] ).En palabras delATC 244/1995 ( RTC 1995, 244) , son delitos o faltas «generalmente homogéneos» los que«constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerteque, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de laacusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podidodefenderse». En parecidos términos se expresa la doctrina del TS: «la homogeneidad de losdelitos implica la identidad de los bienes jurídicos que se protegen en cada uno de ellos yexige que todos los elementos que conforman el que es objeto de la sentencia condenatoriaestén también comprendidos en el que determinó la acusación» ( STS de 29 de noviembre de1995 [ RJ 1995, 8833] ).Debe advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos nocomprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, lasformas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podría nobastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena estégenéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal queno posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, es preciso queambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado por la acusación,«tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes seasustancialmente el mismo» ( STC 12/1981 [ RTC 1981, 12] ;95/1995 [ RTC 1995, 95] ; y225/1997 [ RTC 1997, 225] ).Sobre la vinculación de la sentencia a la calificación jurídica dela acusación, en especial en el punto relativo a si existe o no homogeneidad de los delitos,existe una variada casuística jurisprudencial del TS (también algunas resoluciones del TC),que ha ido precisando en cada caso el significado de la homogeneidad, según los delitos ylas circunstancias del caso.En los apartados que siguen, se expone, sin ánimo deexhaustividad alguna, un resumen de dicha doctrina.1º) Existe vulneración del principioacusatorio por falta de correlación entre la acusación y la condena en los siguientessupuestos:•Petición de agravante genérica de abuso de confianza y condena por subtipoagravado de delito de estafa de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador (STS de 27 marzo 2000 [ RJ 2000, 3480] ).

26 La sentencia razona que se vulnera el principio acusatorio, al haberse condenado por una circunstancia agravanteespecífica, en realidad el subtipo agravado definido en el art. 250.7ª del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996,777) , que no había sido propuesto formalmente por ninguna de las acusaciones, ni por el Ministerio fiscal (enmanera alguna), ni por la acusación particular (aunque ésta sí lo introdujo como agravante genérica, concretamentela del número sexto del art. 22: obrar con abuso de confianza).

•Acusado de robo con fuerza en casa habitada es condenado por delito de allanamiento demorada ( STS de 23 marzo 2000 [ RJ 2000, 1482] ).•Acusado de estafa es condenado porapropiación indebida, siendo estos delitos heterogéneos ( STS de 3 de mayo de 2000 [ RJ2000, 3448] ).

27 Es indudable, razona el TS, que se ha conculcado ese principio acusatorio si tenemos en cuenta que «el delito deestafa y el de apropiación indebida tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras el primero tiene sedeprincipal el requisito del “engaño”, el segundo tiene su raíz en el concepto de “abuso de confianza”. Además, y en elpresente caso, la descripción de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal en su calificación difiere de modoevidente de la narración fáctica contenida en la sentencia, con lo que se agrava aún más la indefensión causada alinculpado, indefensión que es precisamente lo que trata de salvaguardarse con la aplicación del principio acusatorio,principio que debe observarse escrupulosamente en todo procedimiento penal».

•Acusado de delito doloso de obstrucción a la justicia, es condenado por delito imprudentetambién de obstrucción a la justicia ( STS de 12 de abril de 1999 [ RJ 1999, 3113] ).•Acusadosde delitos de malversación de caudales públicos y condenados por estafa ( STS de 30 deoctubre de 1998 [ RJ 1998, 8566] ).•Acusado de delito de hurto es condenado por delito deapropiación indebida ( STS de 14 de marzo de 1998 [ RJ 1998, 2354] ).•Acusación porinducción de asesinato frustrado y condena por amenazas e imprudencia temeraria conresultado de lesiones ( STS de 23 de octubre de 1995 [ RJ 1995, 7730] ).•Heterogeneidadentre el delito de falsificación de documento oficial doloso y el cometido por imprudencia ( STSde 1 de julio de 1993 [ RJ 1993, 5605] ).•Son delitos heterogéneos el parricidio y el abandonode niños ( STS de 3 de febrero de 1993 [ RJ 1993, 652] ).•Heterogeneidad entre el delito derobo y el delito de receptación ( SSTS de 25 de mayo de 1990 [ RJ 1990, 4439] ;20 de julio de1990 [ RJ 1990, 6792] );11 de diciembre de 1991 [ RJ 1991, 9136] ); y9 de enero de 1992 [RJ 1992, 10019] ). La falta de homogeneidad entre ambos delitos también ha sido afirmadapor la STC 95/1995 ( RTC 1995, 95) .

28 El TC razona que «no existiendo homogeneidad entre los delitos de robo y receptación, la Sentencia impugnadano podía entrar a modificar los hechos y su calificación ni a condenar por el delito de receptación sin quepreviamente hubiera existido un debate contradictorio entre las partes, lo que no tuvo lugar en este caso. Por lo quenecesariamente ha de llegarse a la conclusión, en aplicación de la doctrina constitucional que antes se ha expuesto,de que la Sentencia dictada ha lesionado el principio acusatorio que la Constitución garantiza, tanto en lo querespecta al derecho del recurrente a ser informado de la acusación como en su derecho a la defensa».

•Acusación por estafa y condena por alzamiento de bienes ( SSTS de 7 de febrero de 1990 [RJ 1990, 1179] y13 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 8320] ).•Acusación por estafa y condenapor apropiación indebida ( STS de 28 de febrero de 1990 [ RJ 1990, 2101] y4 de diciembre de1991 [ RJ 1991, 8978] ).•Acusación por receptación y condena por apropiación indebida ( STSde 15 de junio de 1992 [ RJ 1992, 5494] ).•Cambio de calificación por el Tribunal y condenapor mayor número de delitos de los acusados ( STS de 10 de noviembre de 1994 [ RJ 1994,8898] ).

29 El TS declaró la vulneración del principio acusatorio respecto de uno de los recurrentes, porque la acusación erapor cinco delitos de corrupción de menores y la condena lo fue por un delito de agresión violenta, siete de agresionesestuprosas y cinco de provocación sexual; el TS razona que los pronunciamientos condenatorios no podían excederde cinco. En cambio, la sentencia consideró que no vulneraba el principio acusatorio por el cambio de calificaciónjurídica (acusación por corrupción de menores y condena por agresión sexual) por estimar que se trataba de delitoshomogéneos. Este punto concreto de la sentencia se comenta en el siguiente apartado.

•Acusación por trafico de drogas y contrabando y condena por reaceptación de gananciasprocedentes de tráfico de drogas ( STS de 4 de septiembre de 1991 [ RJ 1991, 6022]).•Apreciación de agravante no pedida por la acusación ( SSTS de 9 de marzo de 2000 [ RJ2000, 1184] y de 5 marzo de 2001 [ RJ 2001, 1293] ).•No aplicación de atenuante solicitadapor el Fiscal, única parte acusadora ( STS de 22 de junio de 2001 [ RJ 2001, 5666] ).

30 El TS razona que para la efectividad del principio acusatorio se requiere mantener una estricta correlación entre el



contenido de la acusación y el contenido del fallo de la sentencia y, a tal fin, es preciso que el tribunal no exceda enperjuicio del reo la calificación formulada por las partes acusadoras, convirtiéndose así indebidamente en acusador ydesbordando sus funciones juzgadoras. En el caso, la apreciación de una atenuante de reparación del daño causadofue auspiciada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones y por tanto preciso era no traspasar en perjuicio delacusado tal petición. Con lo cual también se dejó de apreciar en el caso lo dispuesto en el número 4º del art. 66 delCódigo Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) que establece la disminución a la pena inferior, al menos en ungrado a la correspondiente al delito que se aprecie, cuando concurran dos atenuantes o una sola muy cualificada.

•Solicitud por el Fiscal de eximente incompleta y aplicación de atenuante ordinaria por elTribunal ( STS de 28 diciembre 2000 [ RJ 2001, 257] ).

31 La STS, con cita de jurisprudencia anterior, señala que el Juez o Tribunal sentenciador no puede tampoco agravarla pena solicitada por las acusaciones, más allá de lo que legalmente permita la individualización judicial de laspenas, al rechazar circunstancias modificativas alegadas por la acusación, asumiendo otras distintas que conduzcana la aplicación de penas superiores en grado a las solicitadas (vid. SSTS de 26 de febrero de 1994 [ RJ 1994, 1127] ,de 20 de abril de 1995 y de 18 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1174] , entre otras).

•Acusado de robo intentado es condenado por robo consumado ( STS de 15 diciembre 2000 [RJ 2001, 763] ).•Acusado de varios delitos en concurso ideal, es condenado por esos delitospero en concurso real ( STS de 8 de octubre de 1999 [ RJ 1999, 8118] ).

32 La sentencia razona que «la conceptuación efectuada por el Fiscal de la instancia de que los delitos imputadosestán relacionados entre sí por el vínculo instrumental y, por eso, constituyen una figura de concurso medial previstay regulada en el art. 77 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ) (...) se trata de una conclusión de naturalezainequívocamente jurídica, que tiene su fundamento en los hechos imputados (según los cuales las lesiones causadasfueron medio necesario para la perpetración del posterior delito de detención ilegal) y tiene, como aquéllos, unarelevante y directa repercusión en la pena a imponer; razones por las cuales entiende esta Sala que el tratamiento yefectos que debe atribuirse a esa conclusión jurídica plasmada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas, no debediferir de aquellos otros factores –grado de perfeccionamiento del delito, de participación en el ilícito, concurrencia decircunstancias...– que forman parte de la calificación».

•Acusación en casación por encubrimiento cuando en instancia se imputó autoría en tráficode drogas ( STS de 11 octubre 2000 [ RJ 2000, 8766] ).

33 A juicio del TS, «no cabe acusar por encubrimiento ahora en casación sin haberlo hecho antes en la instanciapretendiendo desgajarlo de la acusación única por autoría realizada ante la Audiencia. Tendrían que haberseformulado acusaciones alternativas en la instancia, como lo permite el art. 653 LECrim , porque si ahoracondenáramos en casación por encubrimiento, dado que no hubo acusación en la instancia, por esta clase deinfracción y, en consecuencia, el tema no fue allí debatido, al no haber recurso alguno contra esta sentencia delTribunal Supremo, el así condenado quedaría privado del derecho a la doble instancia reconocido por el art. 14.5 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 ( RCL 1977, 893 y ApNDL 3630) ».

•Acusación por falsedad en documento privado y condena por estafa ( STS de 21 de junio de1991 [ RJ 1991, 4774] ).2º) No existe vulneración del principio acusatorio, por apreciarcorrelación entre la acusación y la condena:•Condena por delito de robo apreciando menorentidad en la violencia ejercida ( STS de 24 de noviembre de 1999 [ RJ 1999, 8886] ).

34 La sentencia acogió la calificación del Ministerio Fiscal y condena por delito de robo con intimidación sinaplicación del párrafo 3º del art. 242 CP/1995 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , en atención a las circunstanciasconcurrentes y las dificultades de deambulación de la víctima.

•Acusación por apropiación indebida y condena por delito societario de administración desleal(STS de 29 mayo 2001 [ RJ 2001, 4577] ).•Acusación de asesinato con alevosía y condenapor homicidio con abuso de superioridad ( SSTS de 9 de julio de 1997 [ RJ 1997, 5749] y de 24de noviembre de 1999 [ RJ 1999, 8719] ). En el mismo sentido cuando se acusa de actuarcon alevosía y el Tribunal condena apreciando la agravante de abuso de superioridad ( STSde 17 de noviembre de 2000 [ RJ 2000, 9295] ).•Acusación por malversación de caudalespúblicos y condena por apropiación indebida ( ATS de 8 junio 2001 [ RJ 2001, 4390]).•Acusación por delito de abuso sexual con acceso carnal y condena por abuso sexual sinacceso carnal ( STS de 13 de noviembre de 1999 [ RJ 1999, 8710] ).•Acusación por cincodelitos de corrupción de menores y condena por un delito de agresión sexual violenta y cuatrode agresión sexual estuprosa ( STS de 10 de noviembre de 1994 [ RJ 1994, 1998] ). Ladeclaración de homogeneidad fue considera razonable por la STC 225/1997 ( RTC 1997, 225).

35 En la STS citada, el TS razonó, con cita de jurisprudencia anterior, que el salto cualitativo de la condena respecto

de la acusación no vulneró el principio acusatorio porque en los delitos de corrupción de menores también implicanun abuso ajeno a la libertad sexual de los ofendidos. La STC 225/1997 ( RTC 1997, 225) , luego de recordar quecompete a los órganos de la jurisdicción penal interpretar las normas penales y establecer las relaciones dehomogeneidad entre los delitos, razona que, en el caso enjuiciado, ninguna tacha cabe oponer a la razonabilidad dela afirmada afinidad entre los tipos delictivos comparados, no tanto porque el interés protegido en los tipos deagresión sexual esté razonablemente comprendido en el de la corrupción de menores, como señalaba el TS, sinoporque no se apreciaba una «desviación esencial entre las modalidades comisivas cotejadas» y, además, seconstataba que «buena parte del debate procesal se centró de hecho plena y frontalmente en las relaciones quetenía el acusado con sus víctimas y en el modo que tenía de influir en la voluntad de las mismas».

•Acusado de robo con fuerza en casa habitada es condenado por delito de allanamiento demorada ( STS de 23 de marzo de 2000 [ RJ 2000, 1482] ).•Acusación por delito de homicidiodoloso y condena por delito de lesiones en concurso ideal con otro de homicidio imprudente (ATS de 28 abril 2000 [ RJ 2000, 7702] ).•Acusado de estafa de doble venta de bienesinmuebles, es condenado por estafa genérica ( STS de 20 de julio de 2000 [ RJ 2000, 6765]).•Apreciación por el Tribunal de un grado de participación inferior al de la acusación ( SSTSde 10 de noviembre de 1995 [ RJ 1995, 8321] y de 19 febrero 2001 [ RJ 2001, 2306] ). En elmismo sentido se pronuncia la STC 36/1996 ( RTC 1996, 36) .

36 El TC razona que «en nada se opone al principio acusatorio el que el órgano judicial, en aplicación del Derechoobjetivo y a la vista de la prueba practicada, condenara a uno de los recurrentes no como autor sino como inductordel delito de usurpación de funciones; y lo mismo debe afirmarse del silencio que el escrito de calificación provisionaldel Ministerio Fiscal guardó acerca de la concurrencia en el caso de la indicación terapéutica contemplada en el art.417 bis.1.1 CP ( RCL 1973, 2255 y NDL 5670) , pues ésta, como es bien sabido, constituye una causa dejustificación cuya concurrencia y prueba, en contra de lo sostenido por los demandantes, no corresponde a laacusación sino a la defensa, que es quien la alega».

•Acusación por delito de homicidio intentado y condena por delito de lesiones ( STS de 2 dejulio de 1999 [ RJ 1999, 5807] ). En el mismo sentido, acusado de homicidio frustrado escondenado por delito de lesiones: escritos de acusación suficientemente explícitos ( STS de11 de noviembre de 1998 [ RJ 1998, 8957] ).•Homogeneidad entre el delito de violación por elque se acusa y el de estupro por el que se condena ( SSTS de 20 de julio de 1994 [ RJ 1994,6616] );15 de septiembre de 1994 [ RJ 1994, 6947] ;17 de julio de 1997 [ RJ 1997, 5773] ; y15de enero de 1999 [ RJ 1999, 941] ). También existe homogeneidad entre la acusación porviolación y la condena por abusos sexuales con intimidación ( STS de 9 de febrero de 1990 [RJ 1990, 1360] ).•Acusación por delito de atentado y condena por delito de resistencia ( SSTSde 2 de octubre de 1995 [ RJ 1995, 6961] y de 12 de mayo de 2000 [ RJ 2000, 2681]).•Homogeneidad entre realización arbitraria del propio derecho y robo con intimidación,calificándose definitivamente los hechos, de forma alternativa, por ambos delitos ( STS de 19de diciembre de 1997 [ RJ 1997, 8749] ).•Acusación por falsedad de funcionario público ycondena por falsedad cometida por particular en documento oficial: delitos homogéneos ( STSde 13 de junio de 1997 [ RJ 1997, 4896] ).•Acusado de rapto y condenado por detenciónilegal ( ATS de 5 de febrero de 1997 [ RJ 1997, 916] ).•Acusación por delito de propagaciónmaliciosa de una enfermedad transmisible a las personas del artículo 348 bisbis del CP/1973 (RCL 1973, 2255 y NDL 5670) y condena por delito de lesiones del artículo 420del mismoCP/1973 ( STS de 28 de enero de 1997 [ RJ 1997, 110] ).•Acusado de atribuirse públicamentela cualidad de abogado, es condenado por uso público e indebido de título académico ( STSde 21 de diciembre de 1996 [ RJ 1996, 9040] ).•Cuando la sentencia aprecia la concurrenciade un error vencible sobre un elemento del tipo y condena, conforme previene el artículo 14.1ºCP, la misma infracción objeto de la acusación como imprudente ( STS de 20 marzo 2001 [ RJ2001, 1356] ).

37 En concreto, el Ministerio Fiscal había acusado por delito doloso de falsedad documental y la sentencia condenópor delito culposo de falsedad documental.

•Homogeneidad entre delito de malversación de caudales públicos y receptación ( STS de 22de abril de 1996 [ RJ 1996, 2893] ). Entre la malversación de caudales públicos y laapropiación indebida ( STS de 23 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 10318] ).•Homogeneidadentre el delito de imprudencia temeraria y el de conducción temeraria con desprecio a la vidahumana ( STS de 19 de febrero de 1996 [ RJ 1996, 1050] ).•Son delitos homogéneos laomisión de poner delitos en conocimiento de la Autoridad y prevaricación por dejar de



promover la acción de la justicia ( STS de 5 de junio de 1995 [ RJ 1995, 4519] ).•Lapertenencia a banda armada y la colaboración con banda armada son delitos homogéneos (STS de 16 de mayo de 1995 [ RJ 1995, 4484] ).•Homogeneidad entre desórdenes públicos ydelito de daños ( STS de 29 de noviembre de 1994 [ RJ 1994, 9152] ).•Homogeneidad entreagravante específica de casa habitada en robo y genérica de morada del ofendido ( STS de10 de febrero de 1995 [ RJ 1995, 806] ).•Homogeneidad entre robo con rehenes y detenciónilegal ( STS de 7 de abril de 1994 [ RJ 1994, 2894] ).•Acusados de sedición y condenados pordesórdenes públicos ( STS de 11 de marzo de 1994 [ RJ 1994, 2128] ).•Homogeneidad entredistintas figuras relativas a la prostitución ( STS de 17 de marzo de 1994 [ RJ 1994, 2331]).•Son delitos homogéneos el rapto y la detención ilegal ( STS de 2 de noviembre de 1992 [ RJ1992, 8865] ).•Acusado de homicidios intentados es condenado por delitos de amenazas (STS de 22 de diciembre de 2000 [ RJ 2001, 501] ).

38 Se trataba de un caso en el que el Tribunal sentenciador no había hecho uso de la tesis del art. 733 LECrim paraproceder al cambio de calificación jurídica. El TS razona «que plantear la tesis de acuerdo con el art. 733 LECrimhubiese sido procesalmente más aconsejable que no hacerlo, pero no cabe reprochar a la Sentencia recurrida queen ella se haya infringido el principio acusatorio por no haber sido informado el sentenciado de la acusaciónformulada contra él. Hay que afirmar, por el contrario, que entre el hecho relatado en la Sentencia y el imputado porlas acusaciones en sus respectivos escritos de conclusiones, existe una identidad sustancial sólo quebrada por lainsistencia de las acusaciones en el propósito de matar que, a su entender, animaba al acusado el día de autos, porlo que éste estuvo perfectamente informado de la base fáctica de la acusación, sin que el cambio de calificaciónjurídica operado en la sentencia, a que enseguida nos referiremos, estuviera determinado por la adición de un solohecho que no se hubiera incluido en el relato de las acusaciones».

•Acusación por delito de intentar que un denunciante, perito o testigo se retracte, desista odeje de prestar declaración y condena por delito de amenazas ( STS de 26 de junio de 1991 [RJ 1991, 4818] ).Planteamiento de la tesis por el Tribunal: límites.El artículo 733 LECrimdispone:«Si juzgando por el resultado de las pruebas, el Tribunal entendiere que el hechojusticiable ha sido calificado con manifiesto error, podrá el Presidente emplear la siguientefórmula: “Sin que sea visto prejuzgar el fallo definitivo sobre las conclusiones de la acusacióny defensa, el Tribunal desea que el Fiscal y los defensores del procesado (o lo defensores delas partes cuando fuesen varias) le ilustren acerca de si el hecho justiciable constituye eldelito de...o si existe la circunstancia eximente de responsabilidad a la que se refiere elnúm...del artículo....del Código Penal”.Esta facultad excepcional, de que el Tribunal usará conmoderación, no se extiende a las causas por delitos que sólo pueden perseguirse a instanciade parte, ni tampoco es aplicable a los errores que hayan podido cometerse en los escritosde calificación, así respecto a la apreciación de las circunstancias atenuantes y agravantes,como en cuanto a la participación de cada uno de los procesados en la ejecución del delitopúblico que sea materia de juicio».El citado precepto hay que ponerlo en relación con elartículo 851.4 LECrim, que autoriza el recurso de casación por quebrantamiento de forma«cuando se pene por un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, y elTribunal no hubiere procedido previamente como determina el artículo 733». También hay querelacionarlo con el artículo 794.3 LECrim que dispone, para el procedimiento abreviado, que«la sentencia no podrá imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones, nicondenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico o mutaciónsustancial del hecho enjuiciado».Conviene aclarar que en el procedimiento abreviado elplanteamiento de la tesis debe hacerse con base en el artículo 733LECrim (que es aplicable alprocedimiento abreviado según dispone el artículo 780.1 LECrim), pues las previsiones delartículo 793.6 LECrimno guardan relación con la tesis del artículo 733 LECrim, ya que se tratasólo de la posibilidad de aclarar y precisar concretos aspectos de la prueba y de lacalificación jurídica, no de plantear posibles calificaciones alternativas por parte del Tribunal.

39 En el mismo sentido, DEL MORAL, Antonio: El juicio oral en el proceso penal (con especial referencia alprocedimiento abreviado). AAVV, edit. Comares, 1995, pgs. 450 y 451

40 El art. 793.6 LECrim dispone que, terminada la prueba, el Juez o Presidente del Tribunal requerirá a la acusacióny a la defensa para que manifiesten si ratifican o modifican las conclusiones de los escritos inicialmente presentados.El requerimiento podrá extender a solicitar «un mayor esclarecimiento de aspectos concretos de la prueba y lavaloración jurídica de los hechos, sometiéndoles a debate una o varias preguntas sobre puntos determinados».

41 En un principio, por algunos se defendió incluso que el art. 733 LECrim no era aplicable al procedimientoabreviado. Así, por ejemplo, PORTERO/REIG/MARCHENA: Comentarios a la reforma procesal penal de la LeyOrgánica 7/1988. Ed. La Casa del Abogado, 1989.

LaExposición de Motivos de la LECrim considera que el mecanismo previsto en el artículo 733supone una excepción al principio acusatorio, razonando al respecto que «este principioaplicado en absoluto adolece, sin embargo, de un vicio, que han puesto de relieve ilustresMagistrados encanecidos en la Administración de Justicia. Proscrita para siempre laabsolución de la instancia y rigiendo sin excepción la máxima «non bis in idem», evidente esque el error del Fiscal en la calificación jurídica del hecho justiciable produce la impunidad deldelincuente (...) Por eso, el Gobierno propone a V. M. la solución contenida en el artículo 733 ,que no altera en rigor la virtualidad del principio acusatorio».Sin embargo, gran parte de ladoctrina científicaentiende que tal procedimiento en nada afecta al contenido y alcance delprincipio acusatorio, pues lo que pretende es garantizar la contradicción procesal y el derechode defensa de las partes. Desde este planteamiento, sería correcta la condena por delitodistinto o más grave si el Tribunal plantea correctamente la tesis, con independencia de quesea o no asumida por la acusación, pues no podría apreciarse vulneración del principio decontradicción ni indefensión alguna para el acusado.

42 Vid. ASENSIO MELLADO, José María: El principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. Ed.Trivium. Madrid, 1991; ARMENTA DEU, Teresa: Principio acusatorio y derecho penal. Ed. José María Bosch.Barcelona, 1995; MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés: La nueva concepción jurisprudencial del principio acusatorio. Ed.Comares 1994; y ORTELLS RAMOS, Manuel: Principio acusatorio, poderes oficiales del juzgador y principio decontradicción. Una crítica de cambio jurisprudencial sobre correlación entre acusación y sentencia. Justicia 91 núm.IV (1991), pgs. 775-798.

43 Vid. MORENO CATENA, Victor: Algunos problemas del derecho de defensa. en II Congreso de Derecho Procesalen Castilla y León, Ministerio de Justicia, pgs. 450 y ss.

La jurisprudencia del TC y del TS, en cambio, sí conectan –en la forma que a continuación seexpondrá– el precepto con el principio acusatorio, que consideran violado cuando el Tribunalmodifica los términos de la acusación en perjuicio del acusado sin hacer uso de la tesis delartículo 733LECrim.Como recuerda la STS de 28 de diciembre de 2000 ( RJ 2001, 257) , elordenamiento jurídico debe ser interpretado a la luz de los principios constitucionales ( art. 5.1LOPJ [ RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375] ), y entre ellos el «principio acusatorio»proclamado en el artículo 24de la Constitución ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) , en el que seestablece un complejo sistema de garantías del proceso penal, con expresa interdicción detoda posible indefensión para el acusado que debe conocer oportunamente la acusaciónformulada contra él para poder utilizar todos los medios de prueba pertinentes para sudefensa. Como consecuencia de estas exigencias, nadie puede ser condenado por delitomás grave que el que haya sido objeto de acusación, ni con circunstancias agravantes osubtipos agravados que no hayan sido invocados oportunamente por la acusación; sin que,por lo demás, el órgano jurisdiccional pueda asumir sorpresivamente cuestiones jurídicas nodebatidas en el juicio ni planteadas por las partes, lo que implica –desde la perspectiva de laimpugnación formulada en el presente motivo– que el Juez o Tribunal sentenciador no puedetampoco agravar la pena solicitada por las acusaciones, más allá de lo que legalmentepermita la individualización judicial de las penas, al rechazar circunstancias modificativasalegadas por la acusación, asumiendo otras distintas que conduzcan a la aplicación de penassuperiores en grado a las solicitadas (vid. SSTS de 26 de febrero de 1994 [ RJ 1994, 1127] ,de 20 de abril de 1995 y de 18 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 1174] , entre otras).Sin entrar enla polémica sobre si era o no posible otro entendimiento del artículo 733LECrim, lo cierto esque la jurisprudencia más reciente del TS entiende que la aplicación del artículo 733 LECrimtrasciende del supuesto tradicional en que el Tribunal consideraba que debía condenar por undelito más grave que el que había sido objeto de la acusación y obliga al planteamiento de latesis para la apreciación de prácticamente cualquier modificación que suponga una alteraciónde las calificaciones de la acusación y de la defensa, exigiendo, además, que las partesacusadoras asuman la tesis como propia y propugnen su estimación.Esta nueva líneajurisprudencial del TS, ya consolidada, ensancha desde luego el ámbito de aplicación literal



delartículo 733LECrim, imponiendo límites a la facultad del órgano judicial de cambiar lacalificación jurídica de la acusación, con base en las garantías del proceso penal derivadasdelartículo 24CE, en especial de los derechos a no sufrir indefensión, a la defensa y a laimparcialidad judicial.Los puntos esenciales de la doctrina jurisprudencial sobre el alcance ysignificado del planteamiento de la tesis por el órgano judicial son, resumidamente expuestos,los siguientes:1º) Sin el planteamiento de la tesis, el Tribunal no puede condenar porinfracciones que no hayan sido objeto de acusación ni por delito más grave del acusado.Setrata de la interpretación tradicional, recogida en innumerables sentencias del TS (A título deejemplo, y por citar algunas recientes: SSTS de 11 de enero de 2000 [ RJ 2000, 188] ;19 dejunio de 2000 [ RJ 2000, 6825] ;24 de julio de 2000 [ RJ 2000, 6920] ;6 de abril de 2001 [ RJ2001, 2020] ;26 de abril de 2001 [ RJ 2001, 3575] ; y16 de mayo de 2001 [ RJ 2001, 3626]).Esta doctrina clásica también tiene su reflejo en la jurisprudencia del TC. Como señala laSTC 17/1988 ( RTC 1988, 17) , «la acusación, y el debate procesal, ha de versar sobre loshechos considerados punibles que se imputan al acusado, que se configuran así como elobjeto del proceso penal. De la misma forma, el debate contradictorio debe recaer asimismosobre la calificación jurídica de esos hechos ( STC 12/1981 [ RTC 1981, 12] ). Si el Juez oTribunal entendiere que la calificación acusatoria se ha efectuado con manifiesto error, podráutilizar la vía que prevé el artículo 733de la LECrim de forma que la acusación y la defensapuedan pronunciarse sobre otras calificaciones jurídicas alternativas. Salvo este supuesto, nopodrá el Juez penal calificar los hechos de manera que integren un delito penado másgravemente, ni condenar por delito distinto, excepto que en este último supuesto se respetela identidad del hecho y se trate de tipos penales homogéneos».2º) El planteamiento de latesis también es necesario para cambiar la calificación del delito, aunque no sea más grave,cuando no se aprecie homogeneidad entre el delito acusado y el delito penado.Se trata, sinduda, de un salto cualitativo respecto de la interpretación tradicional (que exigía la tesis sólocuando el delito era más grave que el acusado), con fundamento en garantizar el derecho dedefensa. La doctrina está expuesta con claridad en la STS de 22 diciembre 2000 ( RJ 2001,501) , con cita de sentencias anteriores, y que se justifica en que nadie puede ser condenadosi no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad dedefenderse de manera contradictoria, pues el derecho a ser informado de la acusación esindispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal.

44 Vid. SSTS de 29 de enero de 1996 ( RJ 1996, 8925) ; 2 de abril de 1998 ( RJ 1998, 2965) ; 7 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8050) ; y 23 de marzo de 2000 ( RJ 2000, 1482) .

En concreto, a los efectos ahora planteados, la citada sentencia razona que para laefectividad del principio acusatorio «a la identidad del hecho ha incorporado la doctrina deesta Sala la identidad del crimen objeto de acusación y condena, por lo que, adaptando lanorma contenida en el artículo 733 LECrim a las exigencias derivadas del principio acusatorio,ha establecido – SSTS de 21 ( RJ 1988, 6809) y30 de septiembre de 1988 ( RJ 1988, 7181) –que el planteamiento de la tesis previsto en aquella norma procesal no sólo es indispensablecuando el Tribunal entiende que procede calificar los hechos de una manera más grave decomo lo han hecho las acusaciones, sino también cuando entiende que los hechos no hansido acertadamente calificados y que procede calificarlos como delito distinto, aunque éste sehalle igual e incluso más levemente sancionado que el delito imputado por las acusaciones,no exceptuándose de esta regla sino los casos en que, entre el delito sostenido por laacusación y el que se proponga apreciar en su sentencia el Tribunal, exista una patentehomogeneidad que haga previsible para el acusado el cambio de calificación jurídica pues, ental caso, no puede el mismo alegar ni desconocimiento de la acusación ni consiguientementeindefensión».3º) El Tribunal tampoco puede, sin plantear la tesis, apreciar la concurrencia deagravantes, subtipos agravados, grados de participación o de ejecución más agravadosdistintos de los propuestos por las acusaciones.En relación con las circunstancias deagravación, es doctrina constante y reiterada del TS que no se puede apreciar unacircunstancia de agravación no pedida ( SSTS de 23 de mayo de 1985 [ RJ 1985, 2527] ;4 denoviembre de 1986 [ RJ 1986, 6241] ;6 de junio de 1988 [ RJ 1988, 4473] ,16 noviembre y 14diciembre 1989 [ RJ 1989, 8651 y RJ 1989, 9578] ;12 de enero de 1990 [ RJ 1990, 300] ;28febrero y 27 noviembre 1991 [ RJ 1991, 1569 y RJ 1991, 8695] ;26 de octubre de 1992 [ RJ

1992, 8529] ;9 de marzo de 2000 [ RJ 2000, 1184] ; y de 5 marzo 2001 [ RJ 2001, 1293] ).Elmismo criterio se sigue respecto de los grados de participación, excepto que se aprecie por elTribunal un grado de participación inferior ( STS de 19 de febrero de 2001 [ RJ 2001, 2306] ),y de los grados de ejecución ( STS de 15 diciembre 2000 [ RJ 2001, 763] ).También el TC haafirmado que sin la tesis previa del artículo 733 LECrim «el Tribunal sentenciador no puedeapreciar agravantes que no hayan sido objeto de la acusación», pues ello supondría lainfracción de los principios acusatorio y de contradicción y defensa y, en último término, en laprohibición de indefensión ( STC 205/1989 [ RTC 1989, 205] ).Esta interpretación, en realidad,supone la derogación por inconstitucionalidad sobrevenida del párrafo tercero del artículo 733LECrim. Así lo razona expresamente la STS de 11 de diciembre de 1992 ( RJ 1992, 10168) :«La regulación ofrecida por el artículo 733 de dicha Ley Procesal, en orden a lascircunstancias agravantes de responsabilidad, permitiendo su apreciación “ex novo”, sinnecesidad de acudir con precedencia al expediente de la tesis, supone un arrollamiento yvulneración del principio de contradicción y del derecho de defensa; la imposición dedeterminadas agravantes, atendiendo a la regla 2ª del artículo 61, puede reportar unamutación de la calificación jurídica de mayor importancia y trascendencia que la simplevariación del «titulus condemnationis», y ello sin brindarle al interesado oportunidad algunade adución de alegato exculpatorio que contrarreste las argumentaciones de contrario quetan directamente le afectan. El derecho a la tutela judicial efectiva comporta, entre otrosefectos, el derecho a ser informado de la acusación como primer elemento del derecho dedefensa, consumándose la indefensión cuando una parte se ve impedida de ejercitar suposibilidad de alegar o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en ejercicioefectivo del principio de contradicción (...) La jurisprudencia ha optado, en supuestos deinductibilidad y rigor de un precepto, incapaz de acomodarse al nuevo orden constitucional,por su inaplicación, no tanto por la inconstitucionalidad sobrevenida como por el efectoabrogador dimanante de la disposición derogatoria tercera de la Constitución ( RCL 1978, 2836y ApNDL 2875) . (...) La sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 1986 ( RJ 1986, 6241) ,en razón a las consideraciones que preceden, llegó al dictado de actual pérdida de vigenciade la referencia contenida en el penúltimo párrafo del artículo 733 de la LECrim a lascircunstancias agravantes».

45 Hasta el año 1983, la jurisprudencia del TS aceptaba, con base en el párrafo tercero del art. 733 LECrim , laintroducción de circunstancias agravantes o atenuantes y formas más graves de participación sin necesidad deutilizar la tesis. Vid. SSTS de 4 de diciembre de 1934 ( RJ 1934, 2244) ; 30 de mayo de 1949 ( RJ 1949, 832) ; 25 deabril de 1955 ( RJ 1955, 1249) ; 5 de octubre de 1957 ( RJ 1957, 2638) ; 23 de enero de 1969 ( RJ 1969, 305) ; 25 deenero de 1971 ( RJ 1971, 264) ; 10 de noviembre de 1973 ( RJ 1973, 4295) ; y 29 de enero de 1983 ( RJ 1983, 702) .

4º)Para que pueda prosperar la tesis es indispensable que cualquiera de las acusaciones lahagan suya y propugne su estimación.Esta interpretación jurisprudencial, que se inicia amediados de los años ochenta, da un paso más y limita la facultad prevista en el artículo 733de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considerando que el planteamiento de la tesis nopermite al Tribunal sentenciador traspasar sin más los límites de la acusación.La STS de 4marzo 1994 ( RJ 1994, 1692) explica con claridad la nueva doctrina: «la tesis no pasa de seruna simple invitación o propuesta de modificar los términos de la acusación, que si no esasumida por el Ministerio Fiscal o, en su caso, por la acusación particular, pierde todavirtualidad. Como ha expresado esta Sala, en reiteradas resoluciones, si se desbordara ellímite de la acusación so pretexto de uso de una tesis que no fue asumida, “el órganojurisdiccional perdería su condición de independencia e imparcialidad convirtiéndose en parteacusadora por un cambio o trastrueque de funciones que afectaría a las garantíasfundamentales del juicio y con patente violación del derecho de defensa que no consienteuna conducta que desbordaría, con signo peyorativo el ámbito de la acusación”. Así seexpresa, entre otras, la Sentencia de esta Sala de 10 octubre 1991 ( RJ 1991, 7053) ».Es undato irrelevante, al respecto, la corrección o incorrección de la tesis planteada, pues «locorrecto de su apreciación no justifica que mantuviese dicha calificación cuando no habíasido asumida por el Ministerio Fiscal que era la única parte acusadora» ( STS de 4 de marzode 1994 [ RJ 1994, 1692] , antes citada).Las consecuencias de esta doctrina han sidodenunciadas por sectores de la doctrina, por entender que significa una importante limitacióna la soberanía del Tribunal sentenciador en la aplicación del Derecho.



46 CORDÓN MORENO, Faustino: Las garantías constitucionales .... op. cit, pg. 119, transcribe las críticas deANDRÉS DE LA OLIVA DE LA OLIVA, para quien la adopción de esta postura, aparte de significar una importantelimitación de la soberanía del Tribunal sentenciador, abre la puerta a que, por la negativa de la acusación a asumir latesis, en la justicia penal queden marginadas circunstancias fácticas y normas jurídicas en sí mismas relevantes y,por tanto, dignas de consideración y de producir efectos jurídicos. Más aún: si la acusación no se hace eco de latesis e insiste en una calificación jurídica que al Tribunal le parece inaceptable, el resultado habrá de ser, según estadoctrina, una sentencia absolutoria, aunque se declaren probados unos hechos innegablemente constitutivos dedelito (pero no del tipo asumido por la acusación).

5º) No es posible plantear la tesis en los casos de retirada de la acusación.Como ya seexpuso en otro apartado, no es posible plantear latesisdel artículo 733 LECrim cuando se retirala acusación, pues, aparte de que la acusación no es una calificación absolutoria ni elplanteamiento de latesisimplica formular acusación, la facultad concedida a los tribunalessupone siempre la existencia de una imputación de delito y de responsabilidad exigible. Lacuestión, además, ha sido resuelta en sentido negativo por la jurisprudencia del TribunalSupremo desde la sentencia de 28 de marzo de 1894 y esta línea jurisprudencial «sigueimperturbable en el sentido de que, retirada la acusación, no le es posible al Tribunaldesembocar en una sentencia de condena» ( STS de 20 de abril de 1976 [ RJ 1976, 1668] ).

47 En el Apartado 1.4. (Retirada de la acusación).

La vinculación de la sentencia a la pena solicitada.También forma parte de la calificación delas partes acusadoras la pena en que haya incurrido el inculpado por razón de su respectivaparticipación en el delito, conforme dispone el artículo 650.5 LECrim , pues una de lasconclusiones precisas del escrito es la referida a «las penas en que hayan incurrido elprocesado o procesados, si fueren varios, por razón de su respectiva participación en eldelito».Las únicas previsiones legales que –directa o indirectamente– se refieren a lavinculación del Tribunal a la pena solicitada son, de un lado, el artículo 851.4º LECrim (para elprocedimiento ordinario), que autoriza el recurso de casación por quebrantamiento de forma«cuando se pene por un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, y elTribunal no hubiere procedido previamente como determina el artículo 733»; y, de otro, elartículo 794.3 LECrim (para el procedimiento abreviado) que dispone que «la sentencia nopodrá imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones».Pero aunque lasacusaciones tengan que concretar la pena que piden, tal fijación no vincula al juzgador yaque en este punto impera el principio de legalidad. En efecto, la concreción de la pena nosirve como elemento delimitador del objeto del proceso penal, el cual queda precisado por loshechos y su calificación jurídica, sencillamente porque la pena es sólo una consecuenciaestablecida por la ley sin que la petición de una mayor o menor suponga la introducción dehechos o elementos de juicio que deban ser conocidos de antemano por los acusados paraque éstos puedan defenderse. Es la ley la que fija la pena aplicable una vez que se hanprecisado los distintos elementos que la determinan. Esas normas legales que fijan la penaconforme a las circunstancias concurrentes, grado de perfección y de participación de losimputados, están en el Código Penal y son conocidas por las partes.Así lo ha afirmado lajurisprudencia del TC, según la cual «la vinculación del juzgador por el principio acusatorio, sibien impide que la resolución judicial imponga una pena mayor que la correspondiente aldelito efectivamente imputado en el proceso, no impide que, dentro de los límites de laseñalada por la Ley al tipo penal incriminado, el juzgador remedie errores de la acusación (siésta ha omitido pedir penas forzosamente vinculadas al tipo en cuestión, o ha pedido penasinferiores a las realmente correspondientes) e imponga penas superiores a la solicitada por elFiscal cuando ello no suponga alterar los hechos aducidos en el proceso y se lleve a cabodentro de los márgenes de la pena correspondiente al tipo penal que resulte de la calificaciónjurídica de los hechos, formulada en la acusación y debatida en el proceso» ( STC 17/1988 [RTC 1988, 17] ; en el mismo sentido, entre otras, SSTC 43/1997 [ RTC 1997, 43] y161/1994 [RTC 1994, 161] ).El mismo criterio sigue, desde siempre, la doctrina del TS. Como recuerdalaSTS de 3 de enero de 2000 ( RJ 2000, 186) , «el principio acusatorio nada tiene que vercon la cuantía de la pena impuesta (...) La cuantía concreta de la pena, aunque aparececomo uno de los elementos que forman parte de los escritos de acusación o de calificaciónprovisional ( art. 650.5ª LECrim), no viene determinada por la petición de las acusaciones, sino

por la ley, pues el Juzgado o Tribunal puede recorrer toda la escala de la pena dentro de loslímites señalados por el legislador, con la debida motivación como antes se ha dicho, sin quetenga como límite la petición de las partes. Es el principio de legalidad, y no el acusatorio, elque rige a los Jueces para la fijación concreta de las cuantías de las penas» (en el mismosentido, entre otras muchas, STS de 1 de diciembre de 1999 [ RJ 1999, 8567] ;29 septiembre2000 [ RJ 2000, 8266] ;26 marzo 2001 [ RJ 2001, 3564] ; y21 mayo 2001 [ RJ 2001, 5660] ).

48 La sentencia impuso una pena de dos años de prisión menor cuando el Ministerio Fiscal, única parte acusadora,había pedido un año.

49 El Tribunal impuso la pena privativa del permiso de conducir superior a la pedida por el Ministerio Fiscal.

50 La sentencia impuso una pena de multa (de 1.304.976 ptas.) superior a la pedida por el Fiscal (de 400.000 ptas.)

La anterior doctrina es aplicable tanto al procedimiento ordinario como al procedimientoabreviado. Aunque por algunos se interpretó –incluso por la Fiscalía General del Estado enconsultas y circulares– que el artículo 794.3 LECrim, al disponer que «la sentencia no podráimponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones», establecía un régimen devinculación distinto al previsto en el artículo 851.4 LECrim, la cuestión, una vez superadas lasprimeras vacilaciones, está resuelta de forma terminante por la Sala de lo Penal del TS, queha señalado que vigencia del principio acusatorio con respecto al procedimiento abreviado ysu regulación en el artículo 794.3 de la LECrim, «no es obstáculo que el juzgador puedaimponer la pena en medida distinta a la solicitada por el Ministerio Fiscal siempre que lo hagadentro de los límites fijados en la Ley para el delito objeto de la acusación, al estar reservadaal Tribunal sentenciador la función individualizadora de la pena» ( STS 18 abril 1994 [ RJ1994, 3342] ), puesto que es el principio de legalidad, y no el acusatorio, el que rige a losJueces para la fijación concreta de las cuantías de las penas. Así se deduce del texto delartículo 851.4º LECrim que considera quebrantamiento de forma recurrible en casación«cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación...». Y asíha de entenderse también el artículo 794.3 cuando nos dice que «la Sentencia no podráimponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones...» ( STS de 3 de enero de2000 [ RJ 2000, 186) .

51 Vid. Circular 1/1989, de 8 de marzo ( RCL 1989, 965) , y Consulta de la Fiscalía General del Estado núm. 3/1990,de 15 de octubre ( RCL 1991, 533) .

52 Vid. STS de 7 de junio de 1993 ( RJ 1993, 5154) .

53 También el TC rechazó la interpretación pretendida. En concreto, en el ATC 321/1992 ( RTC 1992, 321 AUTO) sedice: «Esta innovación legislativa, contra lo que afirma la demanda de amparo, no altera en nada el alcance de lasgarantías que se desprenden del art. 24 CE ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) , en punto a la necesaria correlaciónentre la pena impuesta por el Juez v la acusación formulada contra el reo, en los términos que declara la líneajurisprudencial antes mencionada. En un primer plano, es fácil constatar que el art. 794.3 LECrim no enuncia unanorma tan inequívoca como afirma la demanda de amparo: la intelección del precepto sostenida por los Tribunalespenales no es en modo alguno arbitraria, sin que a este Tribunal le corresponda entrar a dilucidar, desde la óptica delart. 24 CE, cuál es la interpretación más adecuada o preferible de las leyes procesales. Y, por añadidura. en un planomás profundo toda la polémica acerca del grado de vinculación del Juez penal a la concreta pena solicitada por elFiscal, según los preceptos reguladores del proceso penal abreviado, resulta ajena a la Constitución: tanto lasolución seguida por los Tribunales, en este caso, como la propugnada por los recurrentes de amparo, es compatiblecon los derechos a ser informado de la acusación y a una tutela judicial sin indefensión, declarados por el art. 24 dela Constitución. En conclusión, la reforma del proceso penal efectuada en 1988 resulta inane respecto de lasconclusiones alcanzadas por la jurisprudencia de este Tribunal en la STC 17/1988 ( RTC 1988, 17), aceptando lalicitud constitucional de que el Juez condene a una multa de cuantía superior a la pedida por los acusadores, siempreque se respete la identidad del hecho y se mantenga dentro de los márgenes previstos por la ley para el delitodebatido en el proceso».

Sin embargo, es preciso aclarar que los Tribunales no están vinculados «cuantitativamente»a la pena solicitada por la acusación pero sí que lo están desde un punto de vista«cualitativo» ( STS de 18 mayo 2001 [ RJ 2001, 5517] ). Así, existe vulneración del principioacusatorio cuando la sentencia impone la pena de comiso no solicitada por el Fiscal ( SSTSde 26 junio 2000 [ RJ 2000, 6598] y de 12 marzo 2001 [ RJ 2001, 2686] ) y cuando impone



como medida de seguridad la de internamiento en centro sin haber sido solicitada por laacusación ( STS de 27 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 9965] ).

54 Razona el TS que, «en lo que concierne a las joyas ocupadas primero y decomisadas luego en el fallo de lasentencia, es evidente que la consecuencia accesoria no fue solicitada en el escrito de acusación (...) ante laausencia de una pretensión expresa de la Acusación el Tribunal “a quo” no podía, sin vulnerar el principio acusatorio,sustituir tal petición por su propia iniciativa, dado que el principio acusatorio no sólo se basa en el derecho dedefensa, sino que –con independencia de éste– establece que la pretensión de la Acusación es el presupuesto quecondiciona la facultad de decisión del Tribunal de la causa».

55 El TS distingue entre el decomiso de la droga y el comiso de otros efectos: «Cierto también que el comiso deldinero y efectos que hayan podido ocuparse a los acusados constituye una consecuencia accesoria de la pena (...)que debe instarse por la acusación y que puede debatirse en el proceso, cosa que no es posible si falta la primerapremisa, como es el caso. Ello no obstante, lo que no admite discusión es el decomiso de la droga –que procede entodo caso– por tratarse de un bien de tráfico ilícito y cuyo destino legal no puede ser otro que el decretado por elTribunal sentenciador. De ahí que la vulneración del principio acusatorio deba reconocerse únicamente en cuantoafecta al decomiso del dinero y de los efectos intervenidos a los acusados».

56 La sentencia de instancia impuso al condenado, como medida de seguridad, el internamiento en centro dedeshabituación por período máximo de siete años sin haberse debatido en el plenario ni solicitado en susconclusiones por el Fiscal, única parte acusadora. El TS considera que ello vulnera el principio acusatorio y razonaque en el CP/1995 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , las medidas de seguridad no son, desde luego, pena ensentido estricto ni principal ( art. 33), ni accesoria ( arts. 54 a 57) ni tampoco su consecuencia accesoria ( arts. 127 ,125 y 129 ) y su fundamento no es un delito sino la peligrosidad criminal, aunque ésta se exterioriza por la comisiónde aquél. En consecuencia, «sólo pueden imponerse en sentencia firme tras el correspondiente proceso con todaslas garantías».

Por último, en algunos casos, el TC ha exigido que el órgano judicial motive la imposición deuna pena superior a la pedida por la acusación, por entender que, en estos casos, «laobligación de motivar cobra sin duda un especial relieve» y que la ausencia de motivacióninfringe el derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 59/2000 [ RTC 2000, 59] ).

57 Se trataba de la imposición en casación de una pena superior a la pedida por el Ministerio Fiscal. Vid. el Votoparticular que firman los Magistrados señores De Mendizábal Allende, Jiménez de Parga y Jiménez Sánchez, en elque consideran que, en virtud del principio acusatorio, el juzgador se encuentra limitado por la pretensión de laacusación, uno de cuyos elementos es la pena concreta que se solicite. En el mismo sentido, SSTC 75/2000 ( RTC2000, 75) , 76/2000 ( RTC 2000, 76) ; 92/2000 ( RTC 2000, 92) y 122/2000 ( RTC 2000, 122) , para recursos deamparo dimanante de la misma causa penal que la STC 59/2000 ( RTC 2000, 59) .

La vinculación de la sentencia a la indemnización pedida.La cantidad en que se aprecien losdaños y perjuicios causados por el delito, o la cosa que haya de ser restituida, forma parte delcontenido de los escritos de conclusiones provisionales y definitivas, tal y como dispone elartículo 650 LECrim .Pues bien, según la doctrina del TS, la indemnización por el delitocometido no puede sobrepasar las cantidades pedidas por las partes. La doctrina estáexpuesta con toda claridad en la STS de 23 abril 2001 ( RJ 2001, 3567) : «Es cierto que estaSala tiene declarado (...) que los Tribunales de instancia son soberanos para fijar el“quantum” de las indemnizaciones correspondientes a los daños y perjuicios causados por lainfracción criminal sin más limitación que la de no sobrepasar las cantidades máximaspedidas por las acusaciones ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1991 [ RJ1991, 3738] ). En efecto, lo verdaderamente importante en esta materia es que la Sentenciano puede conceder más de lo pedido, en aras del respeto a los principios acusatorios y decongruencia, ya que la acción civil “ex delicto” no pierde su especial naturaleza por el hechode ser deducida en el proceso penal, por lo cual la misma debe quedar sometida a losprincipios de rogación y de congruencia, lo cual implica la necesidad de determinar su cuantíay la exigencia de no condenar por mayor responsabilidad de la pedida ( Sentencias de 25 deenero de 1990 [ RJ 1990, 504] y5 de junio de 1998 [ RJ 1998, 5152] )».Principio acusatorio yprohibición de la «reformatio in peius»La jurisprudencia constitucional ha establecido deforma terminante y reiterada que el principio acusatorio es aplicable en todas y cada una delas instancias o grados de jurisdicción (por todas, STC 53/1987 [ RTC 1987, 53] ). Estaexigencia hay que ponerla en relación con la prohibición de la «reformatio in peius», reducidaen la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por razones obvias, al supuesto de la casación, peroque por razones no menos obvias ha de entenderse válida también en el de la apelación, y

que está en función de la necesidad de preservar el principio acusatorio ( SSTC 134/1986 [RTC 1986, 134] ;15/1987 [ RTC 1987, 15] ;19/1992 [ RTC 1992, 19] ;200/2000 [ RTC 2000,200] ; y232/2001 [ RTC 2001, 232] , entre otras).Como dice la STC 242/1988 ( RTC 1988,242) , «la dimensión constitucional de la “reformatio in peius” deriva del derecho a la tutelajudicial efectiva a través de las garantías implícitas en el régimen de los recursos y de lanecesaria congruencia de la Sentencia, que impide extender su pronunciamiento «extrapetita», a lo que viene a añadirse, en el ámbito del proceso penal, el necesario conocimientode la acusación formulada, como premisa para el adecuado ejercicio de la defensa, y laprevia separación entre la acusación y la función de enjuiciamiento imparcial inherente alprincipio acusatorio».La plena aplicación del principio acusatorio en la segunda instancia loque impide es que, sin formular en ella acusación, sea condenado quien no lo fue en laprimera, así como que el Tribunal superior agrave la Sentencia sin que alguna de las partespersonadas lo solicite ( STC 283/1993 [ RTC 1993, 283] ). Este efecto debe prevalecerrespecto incluso del de estricta sumisión del Juez a la Ley para corregir de oficio en la alzadaerrores evidentes en la aplicación hecha de la misma en la Sentencia; lo cual agrega alprincipio de la no reforma peyorativa el nuevo matiz de la seguridad jurídica del condenadosobre la inmutabilidad de la Sentencia en su perjuicio si no media recurso de parte contraria (STC 153/1990 [ RTC 1990, 153] ).Sin embargo, el principio acusatorio no puede entendersevulnerado por el hecho de que el Tribunal de apelación o el de casación, según los casos,desestime el recurso del condenado aunque se haya adherido al mismo el Ministerio Fiscal (olas demás partes acusadoras). En efecto, cuando ya existe una previa Sentenciacondenatoria dentro del mismo proceso, ello delimita de modo diferente el objeto del debateprocesal que se articula, en primer término, sobre la validez o invalidez de lospronunciamientos efectuados en la Sentencia dictada por el Juez «a quo», cuya revisiónconstituye el objeto de la pretensión ejercitada por el recurrente ante el Juez «ad quem», ysolamente como consecuencia de la revisión del anterior pronunciamiento se procede aconfirmar o rectificar las conclusiones obtenidas en la fase anterior en orden a la absolución ocondena del inculpado y el propio contenido de la condena impuesta, en su caso ( ATC327/1993 [ RTC 1993, 327 AUTO] )Como razona el ATC 146/1998 ( RTC 1998, 146 AUTO) ,en relación con el recurso de casación, «no hay infracción del principio acusatorio cuando sedesestima el recurso del condenado –con la adhesión de la Acusación Pública– y se confirmaplenamente la Sentencia de instancia. De prevalecer el criterio contrario (...) se desconoceríael significado del recurso de casación, pues quedaría en manos del Ministerio Fiscal y no enlas de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la estimación o desestimación de los motivosde casación concernientes a la calificación de los hechos y a la subsunción de los mismos enel precepto penal que en la instancia se haya estimado aplicable y que, entonces sí, hayansido objeto de acusación» (en el mismo sentido, AATC 327/1993 [ RTC 1993, 327 AUTO] y250/1994 [ RTC 1994, 250 AUTO] ).

58 En el ATC 250/1994, el TC ( RTC 1994, 250 AUTO) razona que la adhesión del Fiscal a los motivos del recursode casación del condenado no supone una retirada de la acusación, pues «los límites que la naturaleza del recursode casación impone excluyen la posibilidad de retirar la acusación, lo que significa que el Ministerio Fiscal no estáfacultado para adoptar tal postura procesal que ni ha ejercitado ni puede equipararse, como sostiene el recurrente, ala adhesión al recurso».

En relación con el recurso de apelación, el TC ha señalado que el Tribunal o Juez deapelación, que evidentemente no podrá agravar la condena por falta de acusación, «nopuede quedar privado de la facultad de desestimar el recurso si la Sentencia, pese a loalegado en segunda instancia, se ajusta a Derecho, porque evidentemente ello no excede delos términos del debate ni significa una extensión de los poderes de actuación de oficio delJuez en favor de una parte, ni priva al recurrente del conocimiento de los términos de laacusación» ( STC 283/1993 [ RTC 1993, 283] ).

59 A juicio del TC, «una apreciación contraria impondría a la parte no recurrente la carga de personarseobligatoriamente en la segunda instancia para evitar que la simple apelación del condenado implicaseautomáticamente la revocación de la Sentencia. Interpretación absolutamente formalista del principio acusatorio queno puede ser admitida sin violentar la propia naturaleza de la apelación en el juicio sobre faltas. A esta conclusión(...) no puede oponerse el hecho de que el Fiscal pidiese en la segunda instancia la nulidad de la Sentencia porqueesa pretensión, poco clara en cuanto a su fundamentación y efectos, no significa una implícita retirada de la



acusación pública efectuada en primera instancia, sino, en sus propios términos, una invalidación (no revocación) dela Sentencia que no se opone a cuanto antes venimos argumentando y, en cuanto recurso contra la Sentencia,quedó desestimado al confirmarla».

Por último, respecto de la acción civil derivada del ilícito penal, también rige la imposibilidadde alterar en perjuicio del apelante las indemnizaciones concedidas en la instancia poraplicación del principio «tantum devolutum quantum appellatum», salvo que existan otrosrecursos de apelación autónomos o adherentes al recurso del apelante, pues en este caso seincrementa el alcance devolutivo del recurso y, por ello, los poderes del órgano de apelación (SSTC 53/1987 [ RTC 1987, 53] ;91/1987 [ RTC 1987, 91] ;116/1988 [ RTC 1988, 116] ;202/1988 [ RTC 1988, 202] ;242/1988 [ RTC 1988, 242] ;40/1990 [ RTC 1990, 40] ; y59/1997 [RTC 1997, 59] ). En definitiva, desde el punto de vista de la acción civil vinculada a la acciónpenal, se producirá la «reformatio in peius» cuando la modificación operada en fase deapelación no sea consecuencia de una petición deducida ante el Tribunal, bien a través de laformulación de un recurso de apelación, bien por medio de la adhesión a cualquiera de losrecursos admitidos por el órgano judicial ( SSTC 56/1999 [ RTC 1999, 56] y200/2000 [ RTC2000, 200] ).Nota bibliográfica•AGUILERA MORALES, Marien: La iniciativa probatoria “ex”artículo 729.2 LECrim. No tiene por qué contrariar la exposición de imparcialidad del juzgadorni vulnerar el principio acusatorio. Tribunales de Justicia núm. 3 (2001), pgs.102-106.•ARMENTA DEU, Teresa: Principio acusatorio y derecho penal. Ed. José MaríaBosch. Barcelona 1995; también Revista de Derecho Procesal. «Principio acusatorio: realidady utilización (lo que es y lo que no)» núm. 2 (1996), pgs. 265-291.•ASENCIO MELLADO, JoséMaría: Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. Ed. Trivium. Madrid1991.•CARMONA RUANO, Miguel: El principio acusatorio y el derecho de defensa en el juiciode faltas. Cuadernos de Derecho Judicial, Cuestiones de Derecho Procesal Penal, ConsejoGeneral del Poder Judicial (1994), pgs. 285-336.•DÍAZ CABIALE, José Antonio: Principios deaportación de parte y acusatorio: imparcialidad del juez. Ed. Comares. Granada 1996.•DeDIEGO DÍEZ, Luis Alfredo: Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. «La lectura constitucionaldel artículo 733 LECrim» núm. 7 (1989), pgs. 271-296.•GONZÁLEZ-CUELLAR GARCÍA,Antonio: El artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, garantía del principio decontradicción. Revista Jurídica de Castilla-La Mancha núm. 7 (1989), pgs.323-333.•MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés: La nueva concepción jurisprudencial del principioacusatorio. Ed. Comares. Granada 1994; también las obras Justicia 1992. «El principioacusatorio: teoría general y desarrollo jurisprudencial» núm. 3-4 (1992), pgs. 833-79, yPrincipio acusatorio: teoría general y aplicación práctica. Cuadernos de derecho judicial: losprincipios del proceso penal y la presunción constitucional de inocencia, Consejo General delPoder Judicial (1992), pgs. 51-102.•MONTERO AROCA, Juan: Revista La Ley. «La garantíaprocesal penal y el principio acusatorio» T. 1 (1994), pgs. 973-984; y El principio acusatorio.Un intento de aclaración conceptual. Justicia 1992 n. 4 (1992) pgs. 775-788.•ORTELLSRAMOS, Manuel: Principio acusatorio, poderes oficiales del juzgador y principio decontradicción. Una crítica de cambio jurisprudencial sobre correlación entre acusación ysentencia. Justicia 91 núm. IV (1991), pgs. 775-798.•PETRONE, Marino: El principioacusatorio. Justicia y Sociedad, Universidad Autónoma de México, México (1994), pgs.503-524.•RÍO FERNÁNDEZ, Lorenzo Jesús: Revista General de Derecho. «Constitución yprincipios del proceso penal: contradicción, acusatorio y presunción de inocencia» núm. 576(1992), pgs. 8099-8136.•RUIZ VADILLO, Enrique: El principio acusatorio y su proyección enla doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo. ActualidadEditorial, D. L. Madrid 1994.•SOTO NIETO, Francisco: Correlación entre acusación ysentencia: la tesis del artículo 733 de la ley de enjuiciamiento criminal. Ed. Montecorvo,1979.•VERGÉ GRAU, Joan: La defensa del imputado y el principio acusatorio. Ed. JoséMaría Bosch. Barcelona 1994.

Análisis del documento

Documentos comentados

•(Disposición Vigente) MENORES-RESPONSABILIDAD. Regula la responsabilidad penal de los menores Ley

Orgánica 5/2000, de 12 de enero. Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores. RCL 2000\90

•(Disposición Vigente) CONSTITUCIÓN. Constitución Española Constitución de 27 de diciembre 1978.

Constitución Española. RCL 1978\2836

•(Disposición Vigente) ENJUICIAMIENTO CRIMINAL. Ley de Enjuiciamiento Criminal Real Decreto de 14 de

septiembre 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal. LEG 1882\16

•TC (Sala Segunda) ,sentencia núm. 178/2001 de 17 septiembre 2001. RTC\2001\178 -Sobre las garantías

constitucionales del proceso penal

•TS (Sala de lo Penal) ,sentencia núm. 2000/2000 de 26 diciembre 2000. RJ\2000\10668 -Sobre las garantías


•TC (Sala Segunda) ,sentencia núm. 19/2000 de 31 enero 2000. RTC\2000\19 -Sobre las garantías constitucionales del

proceso penal

•TC (Sala Segunda) ,sentencia núm. 225/1997 de 15 diciembre 1997. RTC\1997\225 -Sobre las garantías


•TC (Sala Segunda) ,sentencia núm. 283/1993 de 27 septiembre 1993. RTC\1993\283 -Sobre las garantías


•TC (Sala Primera) ,sentencia núm. 12/1981 de 10 abril 1981. RTC\1981\12 -Sobre las garantías constitucionales del

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•TC (Sala Segunda) ,sentencia núm. 17/1988 de 16 febrero 1988. RTC\1988\17 -Sobre las garantías constitucionales

del proceso penal

•TC (Sala Segunda) ,sentencia núm. 57/1987 de 18 mayo 1987. RTC\1987\57 -Sobre las garantías constitucionales del

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Comentario al art. 17 de la LORPM (Parte I).

Julio Díaz-Maroto y Villarejo

Estudios y Comentarios Legislativos (Civitas). BIB 2008\3962 .

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las garantías constitucionales del proceso penal el principio acusatorio (1)

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