1.- LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA. El pueblo ecuatoriano, mediante Consulta Popular realizada el 15 de abril del 2007, expresó su voluntad para que se convoque a una Asamblea Constituyente con el fin de elaborar una nueva Constitución y transformar el marco institucional del Ecuador. La Asamblea Constituyente, cumpliendo con el mandato popular, elaboró el proyecto de nueva constitución, aprobada por el pueblo ecuatoriano mediante Referéndum efectuado el 28 de septiembre del 2008. La Constitución de la República, o Constitución de Montecristi, se publica en el Registro Oficial No. 449 del 20 de octubre del 2008 y establece que el Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.

1.1. Elementos Constitutivos del Estado y el Régimen Constitucional de Derechos

Esta Constitución determina una nueva forma de estado, el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, cuyos rasgos básicos son:

1) el reconocimiento del carácter normativo superior de la Constitución,

2) la aplicación directa de la Constitución como norma jurídica, y,

3) el reconocimiento de la jurisprudencia constitucional como fuente primaria del derecho.

Históricamente, en Occidente existen dos sistemas jurídicos, el del Common Law y el Europeo Continental. Este último, el modelo constitucional francés, también conocido como modelo constitucional continental, está asociado y se remite a dos conceptos jurídicos muy conocidos en el derecho liberal: estado de derecho y la primacía de la ley frente a la administración, la jurisdicción y los propios ciudadanos.

La conversión de la ley en fundamento y límite del ordenamiento, supone la reducción del derecho a la ley y la sumisión a ella de todas las otras fuentes, lo que significa que en este modelo, la ley no se encuentra sujeta a ninguna norma superior.

En el modelo constitucional francés, la Constitución queda reducida a una mera declaración política de principios; y por ende, se asiste a la

formación de una cultura jurídica basada en la supremacía de ley, como la única manifestación jurídica idónea de la voluntad general, de tal suerte que la Constitución queda reducida en este esquema a un elemento accesorio y dependiente de la formulación legal.

Este primer modelo constitucional liberal se modifica con la aparición del Estado Social en Europa. El Estado Social es un Estado que interviene directamente en el orden económico (dirigiendo y ordenando el desarrollo y la actividad productiva) y en el ámbito social (prestando servicios y desarrollando políticas sociales); cambio que lleva aparejada también una transformación de las fuentes del derecho y particularmente, de la Constitución.

Con el nuevo paradigma constitucional, la Constitución deja de ser un programa político y se convierte en norma jurídica, acercando el modelo continental europeo al modelo del Common Law norteamericano, debiendo recordarse que en la tradición jurídica norteamericana, quien crea el derecho, es el juez constitucional y quien establece el procedimiento de producción y unificación del ordenamiento jurídico es el control constitucional, siendo la propia Constitución considerada como una norma jurídica directamente aplicable, al tiempo que constituye fuente del resto del ordenamiento jurídico; lo que Kelsen recogió al indicar que las Constituciones no son solamente “reguladoras de la creación de leyes, sino de su contenido material”, es decir, que además fijan “derechos fundamentales que se convierten en principios, direcciones y límites para el contenido de las leyes futuras”1.

1.2. Estado Social y Constitucional de Derechos y Justicia

Se considera que el Estado, es la organización política y jurídica de la nación, dentro de un territorio determinado y que busca la consecución del bien común.

El Diccionario Jurídico define al estado como la sociedad jurídicamente organizada, capaz de imponer la autoridad de la ley en el interior y afirmar su personalidad y responsabilidad frente a los similares exteriores.2

El concepto más generalizado sobre el Estado, se refleja en distintas definiciones doctrinales entre las que se encuentra la de SÁNCHEZ AGESTA que transcribimos: «una comunidad organizada en un territorio

1 SILVA Portero, C. Las Garantías de los Derechos, en Neoconstitucionalismo y Sociedad, Serie Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, p. 63, Quito, agosto 2008. 2 CABANELLAS de las Cuevas, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, Bogotá 2006

definido, mediante un orden jurídico servido por un cuerpo de funcionarios y definido y garantizado por un poder jurídico, autónomo y centralizado que tiende a realizar el bien común, en el ámbito de esa comunidad.

De esta manera, la idea de Estado integra la de comunidad: el Estado es la comunidad organizada. Pero en esta concepción subyace la distinción entre Estado-organización, de una parte, y Estado-nación o Estado-comunidad política, de otra, distinción que viene a salvar la que media entre Estado y sociedad. Otros autores, como MARITAIN, circunscriben el concepto de Estado a su organización estricta, es decir, al conjunto de órganos estatales considerados como meros instrumentos de la comunidad política, contraponiendo así de manera más abierta las ideas de Estado y sociedad.

Una parte de la doctrina aplica la idea de Estado a todas las formas políticas asumidas a lo largo de la historia por las comunidades independientes, con lo que quedan comprendidas en ella, incluso, la polis griega o el imperio romano. Sin embargo, con mayor precisión, otros autores limitan el concepto a una forma política históricamente concreta, aunque difieren en cuál se al tiempo de aparición. Así, para unos es la forma política generada por la civilización occidental inmediatamente después del imperio carolingio. Para otros nace con los reinos medievales de la Baja Edad Media y, en fin, para un tercer sector, el Estado aparece con el Renacimiento. En todo caso, estos planteamientos historicistas han enriquecido y matizado el concepto de Estado.

Especialmente desde el punto de vista del concepto más usual de Estado, se consideran elementos del mismo el pueblo regido por él, el territorio sobre el que ejerce su poder, y el poder mismo que ostenta.

Este último elemento ofrece ciertas singularidades de extraordinaria importancia. Con excepciones contadas, el poder del Estado es definido como soberano, hasta el punto de considerar la soberanía como un carácter indispensable de aquél. La soberanía del Estado supone que no reconoce un poder igual dentro de él, ni superior fuera de él.

Desde un punto de vista jurídico, el Estado se relaciona peculiarmente con dos ideas fundamentales. La primera -valedera solamente para el Estado constitucional, aunque con algunos antecedentes históricos muy notables- es la de estado de derecho (V.), principio en cuya virtud el Estado queda sometido al ordenamiento jurídico. La segunda es la consideración del Estado como fuente del derecho, es decir, como

creador principal del derecho positivo. Esta último aspecto se encuentra también hoy en revisión como consecuencia de un Derecho Internacional que puede cobrar caracteres más imperativos y de la aparición -cual e el caso de las comunidades europeas- de organizaciones internacionales donde se integran estados independientes que asumen en compromiso de aceptar un derecho emanado de dichas organizaciones y garantizado por ellas.3

Julio César Trujillo, señala que el Derecho y el Estado son realidades diferentes. Si el estado es una organización de las personas asentadas en un determinado espacio físico, sujetas a la autoridad estatal, procede fijar los órdenes de la vida, en que las personas están sujetas a la autoridad y a la forma en que la autoridad las somete a su imperio.4

Dentro del presente estudio, se analizará las diversas clasificaciones de Estado, al que se refiere el artículo 1 de la Constitución de la República.

1.3. El Estado de Derecho: Es aquel en el cual la actuación del Estado (la administración pública) y de los particulares o administrados se subordina al ordenamiento jurídico.

El Dr. Julio César Trujillo, expresa que el Estado de Derecho se caracteriza por el reconocimiento de derechos de los gobernados anteriores al estado; por el establecimiento de garantías de que los gobernados pueden hacer uso para defender esos derechos cuando fueren conculcados; por la existencia de órganos investidos de facultades que no pueden ejercerlas sino dentro de los límites y de acuerdo con los procedimientos prescritos en el derecho. Para Ramiro Ávila Santamaría, las características del Estado de Derecho, constituyen: - En el Estado de Derecho, la ley determina la autoridad y la estructura de poder;

- El Poder se divide en teoría en tres: legislativo, ejecutivo y judicial, y en la práctica el poder se encuentra concentrado en el parlamento;

- La constitución no es rígida y se puede reformar por el procedimiento ordinario de la creación de leyes; y,

3 DICCIONARIO JURIDICO ESPASA, Digital, Ediciones ESPASA, Madrid 2001 4 TRUJILLO Julio César, Teoría del Estado en el Ecuador, Corporación Editora Nacional, Quito, 1994

- Los derechos son los que están reconocidos y desarrollados en las leyes.5

1.4. El Estado Social de Derecho

El Estado Social de Derecho, es una evolución al Estado de Derecho, ya que a la concepción tradicional le añade el fin social, el deseo de lograr mejores condiciones de vida para las personas. Surge ante la desigualdad de los grupos sociales, que atentan contra los fines o principios del Estado. Es así que a través de la norma jurídica se trata de nivelar las desigualdades de carácter económico, cultural y de otra naturaleza.

La definición de Estado Social de Derecho, complementa y agrega al estado de derecho, el elemento u orientación hacia la justicia social. La doctrina lo define como un estado de servicios, de bienestar o de distribución; el estado social de derecho implica la conciencia de que la dignidad del hombre exige del estado prestaciones positivas que hagan posible mejorar sus condiciones de vida; significa una nueva dimensión que da preferencia a los derechos sociales antes que a las libertades del individuo; prioriza valores y principios como la equidad y la solidaridad en las relaciones, la igualdad de todos y todas en el ejercicio de los derechos.

El Diccionario Jurídico ESPASA al referirse al Estado de Derecho, o Derecho Constitucional, considera que es la forma política caracterizada por la sumisión del poder al Derecho, mediante la limitación jurídica de su actividad. Frente al Estado absoluto, el Estado de Derecho se fundamenta en la separación de poderes, el respeto de los derechos fundamentales, el principio de legalidad de la actuación administrativa y la responsabilidad del Estado, facilitada por el reconocimiento de su personalidad jurídica. La doctrina identifica diversas etapas en el Estado de Derecho que nace de la Revolución Francesa: Estado liberal, Estado social y Estado democrático de Derecho.

La Constitución Española declara en su artículo 1 que España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

Como concreción de esa declaración general, la Constitución garantiza (art. 9.3) el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos fundamentales, la seguridad jurídica,

5 ÁVILA Santamaría Ramiro, Desafíos Constitucionales, Serie Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de Justicia, Quito, 2008.

la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos

1.5. El Estado Constitucional de Derechos y Justicia El artículo 1 de la actual Constitución del Ecuador establece que el "El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia,..., para el efecto, procedemos a desglosar su contenido:

a) Estado Constitucional.- Cuando los estados se constituyen luego de procesos independentistas, revolucionarios u otro proceso de formación, los fundadores elaboran una carta que establece los parámetros o principios de convivencia de la sociedad. Esta carta se denomina Constitución y es “el un conjunto sistemático de normas jurídicas fundamentales que rigen la organización y funcionamiento del Estado y que señala los derechos y garantías de sus miembros.

b) Estado de Derechos y Justicia.- Se refiere a que la Constitución no solamente garantiza los derechos de las personas, sino que va más allá, busca la justicia, es decir, la equidad la igualdad. No puede haber un estado constitucional que no sea un estado equitativo. Es decir, el telos del Estado es el bien común, es la justicia.6

Según Ávila Santamaría, existen tres aspectos que se encuentran plasmados en el artículo 1 de la Constitución: el Estado Constitucional, Estado de Justicia y Estado de Derechos.

El Estado Constitucional.- En este tipo de estado la Constitución determina el contenido de la ley, el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura de poder. La constitución es material, orgánica y procedimental:

- Material: tiene derechos que serán protegidos con mucha importancia y que serán el fin del estado.

- Orgánica: establece los órganos que forman parte del estado y están llamados a garantizar los derechos.

- Procedimental: se establecen mecanismos de participación (para tomar decisiones y elaboración de leyes).

Por lo tanto, las principales características de esta clase de Estado son:

6 Rodrigo Borja Cevallos, citado por el Dr. Patricio Secaira Durango, en su obra Curso Breve de Derecho Administrativo, editorial Universitaria, Quito, 2004

Una Constitución rígida, que no podría ser reformada por procedimientos parlamentarios ordinarios. Además la constitución, es una norma jurídica que puede ser aplicable por cualquier persona, autoridad o juez.

- En el estado constitucional, los actos públicos y privados están sometidos a la Constitución, incluso la ley, contrario al principio de legalidad en el Estado de Derecho, por el cual todo acto del poder solo puede hacer lo determinado en la ley y todo acto privado es permitido en cuanto no esté prohibido.

- En el Estado de Derecho, el parlamento tiene libertad para legislar y no es posible cuestionar la validez de las leyes. En el estado constitucional, existen prohibiciones a los legisladores, pues no pueden emitir leyes contrarias a la Constitución o los derechos y existe un marco referencial para legislar.

- En el estado constitucional la centralidad o importancia son los derechos de las personas, en el Estado Legal es la ley. En el estado constitucional la fuente principal es la Asamblea Constituyente (Ecuador), en el Estado Legal el Parlamento. En el Estado Legal el que interpreta la ley es el parlamento, en el Estado Constitucional el que resuelve los conflictos en última instancia por violación de preceptos constitucionales es la Corte Constitucional.

- En el estado de derecho, la única fuente del derecho es la ley, todas las fuentes restantes son auxiliares. En el estado constitucional de derechos, los sistemas jurídicos y las fuentes se diversifican.

El Estado de Justicia.- El quehacer estatal "al estar condicionado por la Constitución y los derechos en ella reconocidos, no puede sino ser una organización social y política justa.

El Estado de Derechos.- Significa que el aspecto central en el Estado son los derechos de las personas sobre el estado y la ley, de esta manera se garantizarán los derechos de las personas cuando la ley o el estado atente contra ellos a través de la obligación que tiene los órganos del estado y los particulares de aplicación directa de las disposiciones constitucionales.7

2.- EL ORDEN JERARQUICO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS, SEGÚN EL ARTÍCULO 425 DE LA CONSTITUCIÓN

7 AVILA Santamaría, Ramiro,Constitución del 2008, en el Contexto Andino. Ministerio de Justicia, Quito, 2008.

La Constitución del 2008 establece una nueva forma de estado; el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, cuyos rasgos básicos son: 1) el reconocimiento del carácter normativo superior de la constitución, 2) la aplicación directa de la constitución como norma jurídica, y, 3) el reconocimiento de la jurisprudencia constitucional como fuente primaria del derecho.

En efecto, la actual constitución es norma suprema, porque se encuentra por encima del resto de las normas jurídicas y vincula a todos los sujetos públicos y privados en todas sus actividades. Esta Carta Fundamental habla de la aplicación directa de las normas constitucionales y se refiere esencialmente al ejercicio y aplicación de los derechos fundamentales, sin necesidad de normas para su desarrollo; pero al mismo tiempo, depende y está garantizada esencialmente a través de la existencia de una justicia constitucional autónoma e independiente, que preserve la supremacía de la constitución; lo que se conoce como la Corte Constitucional.

De esta forma, en aplicación de los principios de eficacia normativa y aplicación directa e inmediata de la constitución, así como de ejercicio efectivo y plena justiciabilidad de los derechos fundamentales y de los principios hermenéuticos de integralidad, favorabilidad de los derechos, respetando la voluntad y espíritu del constituyente, que ha optado por un modelo garantista en todo el desarrollo de la constitución.

La Constitución y los Tratados Internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la constitución, prevalecen sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público. El artículo 425 establece el orden jerárquico de aplicación de las normas. La constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos. En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior. La jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial la titularidad de las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados. 2.1. La Constitución, es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público

deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la constitución. Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente. Los derechos consagrados en la constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos en la constitución, para desechar la acción interpuesta en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos. La Constitución es la norma suprema, norma normarum que determina el sistema de producción del Derecho. Goza de supremacía, es decir, de rango superior a las restantes normas del ordenamiento, que no pueden ir en contra suya. Junto a la rigidez constitucional, garantiza esa supremacía el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, que comprueba la adecuación del Derecho positivo a la Constitución.8 2.2. Los Tratados y Convenios Internacionales, ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución (Art. 417). Los Tratados y Convenios Internacionales son instrumentos mediante los cuales se crean normas jurídicas entre dos o más Estados, con un ámbito mayor o menor de obligatoriedad. En cuanto crean normas jurídicas suponen un sometimiento de los Estados que las aceptan (y en algunos casos de otros) y tienen una virtualidad más o menos definida pero con trascendencia posterior. Son un acuerdo de voluntades concurrentes en ciertos intereses, de modo que no hay oposición, sino coincidencia, y la intención no es simplemente contractual, sino esencialmente «legislativa». En el plano histórico, la primitiva función de los tratados ha sido la de celebrar negocios jurídicos, pero a partir sobre todo el siglo XIX se han empezado a utilizar de modo 8 © Espasa Calpe, S.A. Diccionario Jurídico Espasa, Digital, La Constitución.

franco para crear normas jurídicas internacionales, siendo hoy la principal fuente del Derecho Internacional; esta función se lleva a efecto, generalmente, por medio de tratados multilaterales, normalmente calificados de convenios o convenciones, y la posibilidad de aceptar los mismos con reservas se ha traducido en un aumento espectacular de la normatividad internacional. El Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, en su artículo 38, considera como fuente a «las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes».

Los tratados, desde el punto de vista formal pueden estar celebrados entre Estados, entre organizaciones internacionales y entre unos y otros.

Para los tratados celebrados entre Estados es hoy de validez, virtualmente universal, la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 23 de mayo de 1969, cuyo contenido básico exponemos a continuación.9 2.3. Las Leyes Orgánicas, son aquellas cuya especialidad deriva de su materia y del régimen de aprobación. El artículo 133 determina taxativamente cuales serán leyes orgánicas, en el siguiente orden: 1. Las que regulen la organización y funcionamiento de las instituciones creadas por la Constitución. 2. Las que regulen el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. 3. Las que regulen la organización, competencias, facultades y funcionamiento de los gobiernos autónomos descentralizados. 4. Las relativas al régimen de partidos políticos y al sistema electoral. La expedición, reforma, derogación e interpretación con carácter generalmente obligatorio de las leyes orgánicas requerirán mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Nacional. Las demás serán leyes ordinarias, que no podrán modificar ni prevalecer sobre una ley orgánica. Ejemplos de leyes orgánicas son: Ley Orgánica de Educación Superior; Ley Orgánica del Banco de Fomento; Código Orgánico de la Producción; Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomías y Descentralización-COOTAD, Ley Orgánica del Servicio Público; etcétera. 2.4. Leyes Ordinarias, son la expresión ordinaria del poder legislativo, que están sujetas a la promulgación y publicación.10 Las leyes ordinarias, para su reforma y aprobación, solo requieren del voto de la mayoría de los 9 © Espasa Calpe, S.A. Diccionario Jurídico Espasa, Digital, Los Tratados y Convenios. 10 © Espasa Calpe, S.A. Diccionario Jurídico Espasa, Digital, Leyes Ordinarias.

concurrentes a la sesión, es decir de mayoría simple para su aprobación. Ejemplo de leyes ordinarias tenemos: Código Civil; Código de Procedimiento Penal; Ley de Gestión Ambiental; Ley de Compañías; Ley de Turismo. 2.5. Las Normas Regionales, Ordenanzas Distritales, Ordenanzas Provinciales, Municipales y Resoluciones son actos legislativos emitidos y aprobados por los Gobiernos Autónomos Descentralizados establecidos en los artículos 262 al 267 de la Constitución.

2.6. Decretos, es la forma que deben revestir las decisiones del Consejo de Ministros siempre que aprueben disposiciones de carácter general de rango inferior a la ley y en los demás casos en que la ley así lo establezca. La mayor parte de los acuerdos del Consejo de Ministros adopta la forma de decretos con independencia de cuál sea su contenido.

Los decretos están subordinados a la Constitución y a las leyes y no pueden contener disposiciones contrarias a las mismas. Ocupan el máximo lugar en la jerarquía normativa interna de las disposiciones administrativas por encima de las órdenes de las Comisiones Delegadas del Gobierno, las Órdenes ministeriales y las disposiciones de las demás autoridades y órganos inferiores (V. jerarquía normativa).

Los decretos son expedidos por el Rey con el refrendo del ministro correspondiente y, en su caso, del Presidente de Gobierno o del Ministro de Presidencia. Deben ser publicados en el B.O.E., y entran en vigor según lo previsto en el Código Civil, esto es, a los 20 días de su entera publicación, salvo que en ellos se disponga otra cosa.11 En nuestro País, los Decretos son dictados por el Poder Ejecutivo, representado por el Presidente de la República. En la historia jurídica del Ecuador se distinguen los decretos emitidos en estado de Derecho o decretos ejecutivos y los decretos emitidos en tempos de dictadura que se conocen como Decretos de Facto. Entre los ejemplos de Decretos Ejecutivos se destacan los nombramientos de Ministros de estado por ejemplo. Los Decretos de facto, tienen la misma jerarquía de las leyes, ya que las dictaduras militares al cerrar la Función legislativa, que es el ente encargado de legislar, gobiernos mediante Decretos de Facto.

11 © Espasa Calpe, S.A. Diccionario Jurídico Espasa, Digital, Los Decretos.

2.7. Los Reglamentos, se ocupan de materias específicas determinadas en las leyes. Toda ley posee su Reglamento. El reglamento es toda instrucción escrita destinada a regir una institución o a organizar un servicio o actividad. Ejemplos de Reglamento: Reglamento de la LOES, Reglamento de la Ley Orgánica del Servicio Público; etcétera. 2.8. Los Acuerdos, Es tradicional la distinción doctrinal entre actos (emanados de órganos locales unipersonales) y acuerdos (emanados de órganos colegiados). No obstante, se predica la expresión acuerdo, tanto el adoptado por el órgano colegiado de una corporación local, como respecto del adoptado por un Alcalde, Rector, Presidente, corporativo, etcétera.12 2.9. Los Acuerdos constituyen resoluciones tomadas por unanimidad o por mayoría de votos sobre cualquier asunto por tribunales, corporaciones o juntas. Además de significar resolución el acuerdo es el concierto de dos voluntades o inteligencia de personas que llevan a un mismo fin.13 En nuestro sistema jurídico se emiten Acuerdos Ministeriales, con el fin de hacer conocer aspectos jurídicos que se relacionan con el objetivo al que se dedica esa institución del estado.

Las Resoluciones, son actos del poder público para resolver asuntos que poseen el carácter de normativo y de cumplimiento obligatorio. Los órganos colegiados emiten estos actos de poder público; por ejemplo, para la aprobación de los Estatuto de una Institución de Educación Superior se emites Resoluciones. Las Juntas Parroquiales, dictan sus disposiciones legales a través de Acuerdos y Resoluciones.

3. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIÓN

Un principio es un estándar que entraña un imperativo de justicia o de imparcialidad. Los principios son entendidos como mandatos de un determinado tipo; esto es, un mandato de optimización que ordena que debe ser realizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurídicas.

12 © Espasa Calpe, S.A. Diccionario Jurídico Espasa, Digital, Actos y acuerdos. 13 Cabanellas de las Cuevas, Diccionario Jurídico Elemental, Ediciones Heliasta, Bogotá 2006

Los valores y los principios se consideran como normas finales –que señalan y promueven las metas a alcanzar- y permanentes- que definen estructuras básicas de un sistema y gozan de una garantía en caso de reformas constitucionales-.

Los principios pueden verse como meta normas, es decir, como reglas orientadoras para el conocimiento, la interpretación y la aplicación de las restantes normas jurídicas. Pueden entenderse también como fuentes normativas, es decir, en un sentido ontológico al que tiene que remitirse el ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, los principios son ideas fundamentales de carácter general que sirven para interpretar y aplicar los derechos. 3.1. Principios de Aplicación de los Derechos Constitucionales. La Constitución de 1998, derogada por la nueva Constitución, recogía los siguientes principios:

- El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos (Art. 16).

- Los derechos se garantizan a todos y sin discriminación (Art. 17). - Los derechos humanos son directa e inmediatamente aplicables,

que se estará a la interpretación que más favorezca su vigencia, que no se podrá exigir requisitos o condiciones no establecidos en la Constitución y la ley para su ejercicio (Art. 18).

- Los derechos reconocidos y garantizados son los mencionados en la Constitución, instrumentos internacionales de derechos humanos y los demás que se deriven de la naturaleza de las personas (Art. 19).

- El Estado es responsable por su inobservancia o irrespeto (Art. 20 al 22).

La Constitución del 2008, elaborada por la Asamblea Constituyente agregó los siguientes principios:

- Titularidad: tradicionalmente se consideraba que los derechos eran solamente individuales y excepcionalmente podían ser colectivos. En esta Constitución, la titularidad de los derechos se expresa en que las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares (Art. 10). El constituir como titulares a todos estos sujetos, implica que todos y cada uno de los derechos tienen dimensiones individuales y colectivas.

- Exigibilidad: como consecuencia de lo anterior, en caso de violación de un derecho reconocido en la Constitución se puede exigir su

cumplimiento individual o colectivamente. Los derechos se podrán (...) promover y exigir de forma individual y colectiva. (Art. 11.1). Este enunciado se complementa con la acción popular que implica que cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la Constitución (Art. 86.1). La violación a los derechos humanos no puede ser ajena a persona o grupo de personas alguna. Al Estado y a la comunidad le interesa que se sepa cuando hay violaciones y que se corrijan las actuaciones atentatorias a los derechos.

- Prohibición de discriminación: La Constitución de Montecristi, complementa las prohibiciones ya contenidas en la constitución anterior, incluyendo todos los elementos reconocidos a nivel internacional, entre las cuales encontramos la prohibición de discriminación por género, cultura, ideología, portar VIH, diferencia física, pasado judicial y la condición migratoria. Estas categorías podrían ser personales o colectivas, temporales o permanentes.

- Características esenciales de los derechos: las características de los derechos se incluyen en el artículo 11.6, en la que todos los principios y derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía. Esto quiere decir que no importa el orden en que se pongan los derechos en el texto constitucional pues no implica jerarquización alguna. No por estar al final, en segundo o tercer lugar de una enumeración de derechos, significa que es menos importante, los derechos tienen que ser leídos sistémicamente.

- Fuentes: se incluye como fuente de los derechos aquellos que se deriven de la dignidad humana (Art. 11.7). Esto abre la posibilidad para que derechos no reconocidos en la Constitución ni en instrumento internacional alguno, puedan ser reclamados por los ciudadanos.

- Progresividad: este principio propugna que todos los derechos humanos tienen dimensiones de cumplimiento inmediato y dimensiones de progresividad.

- Prohibición de regresividad: el complemento más importante del principio de progresividad es la prohibición de regresividad que prohíbe que se retroceda o empeoren las condiciones establecidas en los derechos; al señalar que será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de derechos (Art. 11.8, inciso segundo).

El artículo 11 de la Constitución de Montecristi, establece los principios de aplicación de los derechos constitucionales.

Riccardo Guastini procesa el debate jurídico sostenido entre realistas norteamericanos, neoiusnaturalistas alemanes y norteamericanos; y neopositivistas italianos y escandinavos, estableciendo la eficacia normativa y aplicación directa de la Constitución como pilares fundamentales del nuevo paradigma constitucional en las siguientes condiciones:

a) La existencia de una constitución rígida, que en consecuencia no sea fácilmente modificable por la legislación ordinaria;

b) Garantías judiciales que permitan el control de la conformidad de las leyes con la constitución;

c) Fuerza vinculante de la constitución, que implica el paso de la consideración del texto como un cuerpo declarativo a la aceptación de su carácter de norma jurídica real y de efectiva aplicación;

d) Interpretación extensiva del texto constitucional que se verifica en la presencia de sus principios y normas sobre todo el ordenamiento jurídico, haciendo posible a través de los mismos buscar soluciones a los problemas jurídicos más simples;

e) Directa aplicación de la constitución para resolver no solo los conflictos entre los poderes del estado o entre este y las personas, sino también para resolver los conflictos entre particulares;

f) Interpretación constitucional de las leyes; y,

g) Influencia de la constitución sobre las relaciones políticas que se traduce en que los órganos de control de constitucionalidad puedan analizar la fundamentación política de las normas.

La aplicación y eficacia directa de la Constitución implica que los jueces y los demás operadores de justicia, incluyendo los particulares, habrán de tomar a la constitución como una regla de decisión, con las siguientes consecuencias: a) habrá de examinarse y compararse todas las normas con las disposiciones constitucionales, para determinar de forma legítima si hacen parte o no del ordenamiento jurídico; b) en la solución concreta de conflictos jurídicos habrá de aplicarse directamente la carta fundamental; y, c) habrá de interpretarse todo el ordenamiento conforme a la constitución.14

14 DE OTTO, I. Derecho Constitucional sistema de fuentes. p. 76. Editorial Ariel, Barcelona, 1997.

Los fundadores de la constitución norteamericana, y particularmente Alexander Hamilton, tuvieron muy claro la idea de la superioridad y aplicación directa de la Constitución por parte de los jueces, quien tiene la obligación de protegerla cuando se generen conflictos con las leyes.15

El principio de eficacia directa implica que cualquier operador jurídico habrá de aplicar por si mismo la Constitución, aún cuando el legislador no haya dado cumplimiento a sus prescripciones y aún cuando no haya funcionado correctamente el control de constitucionalidad.

La consecuencia práctica de que la Constitución sea “fuente del derecho sin más”, es que aquellos “temas fundamentales” del ordenamiento jurídico, que en el paradigma del estado liberal eran materia de la ley, ahora, en el paradigma de la constitucionalidad, son regulados directamente por la constitución.

Sin embargo, el ordenamiento constitucional ecuatoriano desde su origen, a comienzos del siglo XIX, ha sido influenciado exclusivamente por el paradigma constitucional Europeo Continental y por ello, a pesar de la gran cantidad de cambios constitucionales que ha sufrido el país; se han promulgado 20 constituciones desde 1830; el sistema de fuentes que ha regido en Ecuador es sustancialmente el mismo desde el origen de la República, y solo ha variado con la vigencia de la nueva constitución.

3.2. De los Derechos Constitucionales La Constitución de 1998 dividía a los Derechos en cuatro categorías: derechos civiles, políticos, económicos sociales y culturales, y colectivos; es decir, en la división clásica y tradicional.

En la práctica, lo que sucedió fue que se establecieron derechos de primera categoría, plenamente exigibles, y derechos de segunda categoría, derechos programáticos que no podían exigirse. La naturaleza de los derechos humanos enfatiza que los derechos son indivisibles, interdependientes, interrelacionados y sin jerarquías. Lo que correspondía entonces era evitar una clasificación clásica, con un contenido histórico que atenta contra los principios generales de los derechos humanos, y procurar tener una clasificación que evite establecer rangos o diferencias entre derechos.

15 HAMILTON, A. El Federalista, FCE, México, 1987, Carta 78.

Razón por la cual, la Constitución del 2008, clasifica a los derechos en siete categorías: (1) derechos del buen vivir, (2) derecho de las personas y grupos de atención prioritaria, (3) derechos de comunidades, pueblos y nacionalidades, (4) derechos de participación, (5) derechos de libertad, (6) derechos de la naturaleza, y (7) derechos de protección. 3.2.1. Derechos del Buen Vivir En esta categoría encontramos el derecho al agua, alimentación, ambiente sano, comunicación, información, cultura, ciencia, educación, hábitat, vivienda, salud, trabajo y seguridad social. Lo importante del concepto del buen vivir es la relación directa entre derechos y un modelo de desarrollo social y solidario. El buen vivir, en general, comprende los derechos e instituciones que tienden a dotar a los habitantes del Ecuador para gozar efectivamente de los derechos humanos a vivir en armonía con sus semejantes y con la naturaleza para que esta sea el hábitat de las presentes y futuras generaciones. El conjunto está enunciado en la parte dogmática y, en la parte orgánica que, para garantizar la posibilidad de su ejercicio y el goce efectivo, establecen sistemas, políticas y servicios públicos y la planificación para el desarrollo. Veamos algunos avances en cuanto a los derechos:

- Derecho al agua: se reconoce este derecho debido a la importancia de este recurso para la subsistencia de todos los seres del universo. Se señala que nadie puede apropiarse de este recurso y se prohíbe su privatización (Art. 12).

- Derecho a la alimentación y a la soberanía alimentaria: estos derechos se complementan con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y se refuerza con la prohibición de producción, consumo o distribución de armas químicas, contaminantes orgánicos persistentes, agroquímicos y agentes biológicos perjudiciales para la salud humana (Art. 13).

- Derecho a la educación: la educación es gratuita, universal y laica, hasta el tercer nivel de la educación superior (Art. 28).

- Derecho a la vivienda adecuada y digna: esta Constitución reconoce con claridad este derecho, y lo extiende al hábitat o condiciones físicas y biológicas del entorno, en los que la vida humana sea posible para la persona y aun para la comunidad cultural a la que pertenece (Art. 30). Se conserva la facultad de los municipios para expropiar, reservar y controlar áreas para el

desarrollo futuro y hacer efectivo el derecho a la vivienda, al hábitat y a la conservación del ambiente sano.

- Derecho a la ciudad: las personas tenemos derechos al disfrute de la ciudad y de sus espacios públicos, que se basa en la gestión democrática y en el reconocimiento de las diversidades que habitan en una ciudad (Art. 31).

3.2.2. Derechos de las Personas y Grupos de Atención Prioritaria En esta sección encontramos enumerados los derechos de las personas adultas, migrantes, embarazadas, menores de dieciocho años, jóvenes, con discapacidad, privadas de libertad, usuarias y consumidoras. Estas personas gozan de los mismos derechos que las demás, más ciertos derechos que tienen por su particular situación. La Constitución de 1998 reconocía derechos específicos de tres grupos humanos: niños, niñas y adolescentes (Art. 48-52), personas con discapacidad (Art. 53) y personas de la tercera edad, ahora denominados adultos mayores (Art. 54), y tiene un artículo genérico que reconoce la atención prioritaria a las mujeres embarazadas, a las víctimas de violencia doméstica y a personas que adolecen de enfermedades catastróficas (Art. 47). La Constitución del 2008 añade a los derechos de los grupos enunciados mayor contenido y suma otros grupos que merecen protección. Entre los grupos nuevos están:

- Personas expuestas a movilidad humana (Art. 40-42). Las personas que han tenido que movilizarse de un lugar a otro, en distintas modalidades tienen derechos, así: las personas ecuatorianas en el extranjero (derecho a asistencia, atención, asesoría, promoción de vínculos con el Ecuador, reunificación familiar, retorno voluntario, confidencialidad en los datos, protección a las familias transnacionales) (Art. 40); Personas extranjeras en el Ecuador (tienen todos los derechos que los ecuatorianos, salvo ciertas restricciones en los derechos políticos) (Art. 9); personas que han huido de sus países por razones políticas (asilo) o por estar en peligro su vida, libertad o integridad física, (refugio) (Art. 41); y, personas que han tenido que desplazarse contra su voluntad dentro del territorio ecuatoriano (prohibición de desplazamiento y, excepcionalmente cuando se justifique, derecho a asistencia humanitaria específica) (Art. 42).

3.2.3. Las Comunidades, Pueblos y Nacionalidades

La Constitución del 2008 recoge los derechos reconocidos en la Constitución de 1998 y añade otros, que están en concordancia con la Declaración Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas (2006); así:

- Derecho a la identidad: se agrega la palabra “libremente” al derecho a mantener, desarrollar y fortalecer su identidad.

- Derecho a la propiedad imprescriptible de sus tierras: se elimina la salvedad que otorgaba poder al Estado para limitar este derecho.

- Derecho a la consulta: los pueblos indígenas tendrán siempre derecho a los beneficios obtenidos por la extracción (Art. 57.7).

- Derecho de protección de conocimientos colectivos: se les reconoce el derecho a mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos específicamente en lo relativo a las ciencias, tecnologías y saberes ancestrales, recursos genéticos, que abarcan la diversidad biológica y la agrobiodiversidad; sus medicinas y prácticas de medicina tradicional, al conocimiento y de los recursos y propiedades de la fauna y de la flora, se prohíbe toda forma de apropiación de los conocimientos, innovaciones y prácticas.

- Derecho a la educación: se da mayor contenido a la educación bilingüe.

- Otros derechos reconocidos: mantener y desarrollar contactos con otros pueblos, impulsar el uso de vestimentas, exigir que se refleje la diversidad en toda la educación pública, crear propios medios de comunicación en su idioma y acceso a los demás medios sin discriminación (Art. 57.18-21) y se les garantiza que el Estado limitará las actividades militares en sus territorios.

- No menos importante es el derecho a constituir circunscripciones territoriales para la preservación de su cultura (Art. 60).

- Merece destacar el reconocimiento a los derechos de los pueblos en aislamiento voluntario. Los pueblos en aislamiento tienen derecho a la posesión de sus tierras, a que no se realice actividad extractiva en sus tierras, el respeto a su autodeterminación y voluntad de permanecer en aislamiento.

- Finalmente, se dispone que el irrespeto a estos derechos, se sancionará como etnocidio (Art. 57, penúltimo inciso).

- Sobre los pueblos afroecuatorianos, se reconocen los derechos de los pueblos montubios, para que, con respeto a su cultura, puedan llevar adelante un proceso de desarrollo humano integral, sustentable y sostenible (Art. 59).

3.2.4. Los Derechos de Participación

Corresponden a los derechos políticos (Art. 61). Consideramos que los derechos de participación tienen que leerse en relación directa con el título IV de la Constitución, “Participación y organización del poder”. De este modo se entenderá el cambio del enunciado de manera más profunda. La participación se realiza a través del derecho al voto, a ejercer funciones públicas, a la representación paritaria. La participación incluye el derecho a participar en asuntos públicos, a la iniciativa popular para presentar proyectos de normas ante los órganos con facultad de expedirlas, a ser consultados, especialmente por medio del referéndum y el plebiscito, a fiscalizar los actos del poder público, a revocar el mandato de cualquier autoridad de elección popular, incluso del Presidente de la República, a conformar partidos y movimientos políticos, el derecho a intervenir en la discusión y aprobación de los presupuestos públicos, el derecho a la resistencia frente a los actos y decisiones que vulneren los derechos y al ejercicio de las acciones constitucionales para demandar contra los actos del poder público o de particulares, en casos específicos, por violaciones a los derechos humanos y de irrespeto a la Constitución. El Derecho al voto de extranjeros, merece especial atención la concesión del derecho al voto a los extranjeros que han residido cinco años en el país. El Derecho al voto facultativo de adolescentes, se reconoce el derecho al voto para adolescentes entre 16 y 18 años de edad. 3.2.5. Los Derechos de Libertad En este capítulo encontramos un significativo avance en el desarrollo de nuestro derecho a la vida, la integridad, la igualdad formal, el libre desarrollo de la personalidad, las libertades de opinión y expresión, culto, de decisión, la reserva de convicciones, de asociación, la objeción de conciencia, de tránsito y circulación, la libertad económica y de mercado, el honor, la intimidad, la inviolabilidad de la correspondencia, domicilio, participar en la cultura, identidad personal y colectiva, y la familia (Art. 66-70). 3.2.6. Los Derechos de Protección Se considera que los derechos de protección son una herramienta para remover los obstáculos que podrían presentarse en el ejercicio de los derechos.

Entre los derechos de protección encontramos el derecho al acceso a la justicia, el derecho a la tutela efectiva, el derecho al debido proceso, el derecho a protección especial de las víctimas de violaciones de derechos, la imprescriptibilidad de los delitos considerados a nivel internacional como graves e imperdonables (agresión, lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra), la protección especial a personas víctimas de violencia familiar, crímenes de odio, delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes, personas con discapacidad, adultas mayores, y finalmente, el derecho a la seguridad jurídica. Derecho al Debido Proceso: merece destacarse el Debido Proceso como una Garantía en cualquier Proceso Judicial, y Administrativo; incluso que puede ser aplicado en cualquier ámbito, público o privado, y el debido proceso de las personas privadas de libertad. De este modo, se aclaran los elementos del debido proceso en cada caso. Por ejemplo, no es lo mismo el derecho a la defensa en un proceso penal cuando hay privación de libertad, del derecho a ser oído en un procedimiento administrativo en una escuela.

4. LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA. Una de las innovaciones más interesantes es el reconocimiento de los derechos de la naturaleza (Art. 71-74). La Constitución reconoce el derecho a la naturaleza a su existencia y al mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos, además tiene derecho a la restauración. En la historia siempre que ha existido reconocimiento de derechos novedosos con oposición y rechazo, especialmente a principios del siglo XX. Así sucedió con los derechos de la mujer, ya que para ese entonces, era inconcebible que las mujeres puedan administrar el patrimonio, estudiar en la universidad o votar. Los derechos de la naturaleza, sin duda van de la mano con el modelo de desarrollo. Al reconocer derechos a la naturaleza, en el fondo lo que estamos logrando es que se trate con mucho más cuidado su uso y explotación. El derecho limita y vincula cualquier tipo de poder. Ecuador, como todo país en el mundo, puede demostrar con cifras que el modelo económico extractivo no ha sido beneficioso para los seres humanos y mucho peor para la naturaleza.

Finalmente conviene recordar que casi todos los desastres ecológicos, como el calentamiento global, se deben a un trato irracional a la naturaleza. La naturaleza merece el respeto por ser parte del mundo en que vivimos, porque es un ser vivo, porque nos necesita para existir y nosotros necesitamos de ella para también existir. Por estas razones, tiene derechos. La Constitución aprobada mediante Referéndum del 28 de septiembre del 2008, contiene una normativa ambiental mucho más amplia que la constitución de 1998. Existen 160 enunciados constitucionales relacionados con el tema ambiental. Ratifica derechos y conceptos sobre protección del patrimonio natural y cultural, la pertenencia de los recursos naturales al estado y el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado.

Los derechos de la naturaleza, del agua como un derecho humano irrenunciable y patrimonio nacional estratégico, la declaración de la preservación del ambiente como de interés público, la integridad del patrimonio genético, la prevención del daño ambiental, la remediación y recuperación de los espacios naturales degradados e indemnización a los perjudicados, lo que implica la integración de dos Principios Precaución y Remediación.

4.1. El Principio Indubio Pro Natura-Pro naturaleza El artículo 395, numeral 4, establece que en caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza. Lo que se considera como el Principio Indubio Pro Natura-Pro naturaleza, que significa que en caso de duda, el Juez debe sentenciar a favor de la naturaleza. Se especifica que la educación debe potenciar el respeto a la naturaleza. En varios artículos se establecen limitaciones a la propiedad con fines sociales o ambientales referentes al derecho de ciudad, a la seguridad alimentaria y a la protección de lugares considerados como ecológicamente vulnerables.

El establecimiento de los derechos de la naturaleza resulta innovador, pero su protección depende del interés ciudadano sea como persona, comunidad o pueblo. Varios abogados han cuestionado esta posibilidad debido a que no se trata de una persona que pueda exigir por si misma los

derechos y tampoco cumple obligaciones. Esa argumentación obedece a la resistencia al cambio frente a los avances del derecho que cambian los paradigmas, viabilizando la creación de nuevas y diferentes figuras jurídicas, cómo esta, ya que la naturaleza con derechos jurídicos, tampoco cumple con las características de una persona jurídica cuya representación legal es ejercida por una persona natural definida que vela por ella.

4.2. El Daño Ambiental

Finalmente se eleva a categoría constitucional el procedimiento sobre el daño ambiental que prevé la actual Ley de Gestión Ambiental, pero no se refiere al establecimiento de jueces especializados, porque se trata de un procedimiento especial cuya carga de la prueba es inversa al procedimiento civil, lo que dificulta su asimilación por los jueces que siguen formas tradicionales de aplicar el derecho. En tal virtud, esta materia debe ser regulada por una normativa procesal o adjetiva específica con salas especializadas en el sistema judicial para su juzgamiento.

Las infracciones o delitos contra el ambiente serán imprescriptibles, no perecen por el paso del tiempo, asegurando que puedan ser juzgados a pesar de que pasen muchos años luego de haberse cometido una agresión en su contra. La imprescriptibilidad es consecuente para este caso con el principio de sustentabilidad, es decir que se asegure el acceso a los recursos para las generaciones futuras.

En términos generales, las innovaciones son favorables hacia la conservación y/o preservación de la naturaleza y su biodiversidad; especialmente la posibilidad de asegurar financiamiento estatal para la gestión ambiental, sin embargo se puede advertir una alta concentración de poder en el Presidente de la República respecto a decisiones sobre aprovechamiento de recursos naturales, esta discrecionalidad puede sujetarse, en este o el próximo gobierno, a la discrecionalidad y (ab) uso de poder.

Los artículos 71 al 74 de la Carta Magna, se refieren textualmente a los derechos de la naturaleza, en los siguientes términos: La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.

Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema. La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados. En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas. EI Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales. Se prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional. Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir. Los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación; su producción, prestación, uso y aprovechamiento serán regulados por el Estado. 4.3. La Biodiversidad y los Recursos Naturales. La biodiversidad no solo se entiende desde el punto de vista de conservación de las especies de fauna y flora, sino también de prácticas culturales que conllevan una biodiversidad agrícola (productos propios para la alimentación) y se impide el ingreso y comercialización de semillas o productos transgénicos, salvo petición fundamentada del Presidente y aceptación de la Asamblea Nacional, ratificándose el deber de defensa del Estado del patrimonio natural, cultural e intangible.

Por otra parte, se previene contra la posibilidad de firmar y/o ratificar convenios o tratados que puedan establecer riesgos al medio ambiente o que pueda atentar contra la bioseguridad, los conocimientos ancestrales y el patrimonio genético del país. Prohibiciones que se introducen a propósito de tratados de libre comercio con terceros países que puedan traer consecuencias negativas en estos aspectos.

Por otro lado, el desarrollo del significado de patrimonio natural si es un gran avance, porque asume un compromiso mayor de gestión del Estado y de los gobiernos seccionales que debe ser administrado conforme a un nuevo ordenamiento territorial y zonificación ecológica.

Se pretende fortalecer el Sistema de Áreas Protegidas garantizando un presupuesto para su gestión por norma constitucional. Por otro lado, sobre la gestión de estas áreas, en la que se toma en cuenta a la gente en la conservación de las mismas, puesto que, estas áreas pueden ser co-administradas por parte de las comunidades, pueblos y nacionalidades que han habitado ancestralmente y autoridades del Gobierno, lo que exigirá una negociación madura y sensata entre las partes, pues, de lo contrario podría ser un argumento para despertar nuevos conflictos socioambientales.

A lo que se agrega el establecimiento de varios subsistemas: estatal, seccional, comunitario y privado, cuyo rector oficial es el Estado, generando al final la gran pregunta ¿de quién es la gallina de los huevos de oro?, como solucionar el problema de competencias y administración.

Las áreas naturales son competencia exclusiva del estado, también el manejo de los recursos naturales no renovables y las empresas que se establezcan con fines extractivos serán controlados por éste. En algún momento, se pensó en una Superintendencia del Ambiente, pero la propuesta se cayó y olvidaron mencionar las competencias del Ministerio del Ambiente.

4.4. Los Ecosistemas Frágiles

Los humedales, páramos, bosques tropicales, bosques nublados, manglares y otros son considerados como ecosistemas frágiles que requieren especial atención por lo que el Estado regulará su manejo, uso, recuperación y limitaciones del dominio. En este caso, vuelve a plantearse la duda sobre la limitación al dominio que podría entenderse en dos sentidos, el primero

referido a que los lugares que se encuentran protegidos con esas características no son susceptibles de apropiación privada y; el segundo, que lugares privados que presenten ciertas características de gran interés biológico y función ecológica podrían ser intervenidos por parte del Estado. La normativa secundaria debe clarificar las circunstancias y causas de forma clara, respecto de estas limitaciones del dominio.

A pesar de que se prescribe la prohibición de realizar acciones extractivas en las zonas que integran el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, se deja una salida o Régimen de Excepción a aquellas actividades que representen interés nacional con un aparente candado: que la petición presidencial sea fundamentada y sea aprobada por la Asamblea Nacional, pudiendo, optativamente, según interés y coyuntura, ser puesta a consideración pública vía consulta popular.

Galápagos posee un régimen especial conformado por un Consejo de Gobierno para su administración. Un cuerpo colegiado integrado por el delegado del Presidente, los Alcaldes y Alcaldesas de los municipios de esa Provincia, un representante de las Juntas parroquiales y representantes de otros organismos definidos por la ley. Continúa la limitación a la migración y además se limitan las actividades públicas o privadas que puedan afectar al ambiente. Los municipios deben cumplir las directrices del Consejo de Gobierno.

Los cuerpos colegiados pueden poner filtros a los abusos u omisiones de las autoridades seccionales, pero a su vez puede dar lugar a alianzas que coloquen a éste ente en circunstancias controversiales, como ya ha sucedido con otros cuerpos colegiados en el país. Lo que no ocurre con la región amazónica en la que se establece la adopción de políticas públicas del gobierno central y también de los gobiernos seccionales.

5.- LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

El solo reconocimiento de un derecho no implica su eficacia. Existen múltiples derechos plasmados en las Constituciones Políticas que día a día son irrespetados. Se requieren entonces instrumentos y herramientas que permitan pasar de la mera enunciación, a la realidad. Estos mecanismos son las garantías. La Constitución de Montecristi establece un sistema de garantías encaminado a hacer efectivos los derechos que ésta reconoce. Este nuevo diseño, se lo ha considerado conveniente por las siguientes razones:

5.1. Se establece un Sistema más Amplio de Garantías La Constitución de 1998 consagraba únicamente las denominadas “Garantías Judiciales”, es decir, el Recurso de Amparo, el Hábeas Corpus y el Hábeas Data. Aunque estas garantías son importantes, únicamente vinculaban al Poder Judicial, más no a todos los órganos del Estado. Por el contrario, La Constitución del 2008, establece un sistema de garantías más amplio, para que todos los poderes del Estado se encuentren obligados a garantizar los derechos constitucionales. Por este motivo se distinguen tres tipos de garantías: Primero, las garantías normativas, para que ninguna ley y ninguna norma del sistema jurídico, sea contraria a los derechos y por el contrario, promuevan su respeto y aplicación. Segundo, las garantías de políticas públicas, para que todos los planes, proyectos y programas del gobierno nacional y de los gobiernos seccionales, estén encaminados a hacer efectivos los derechos. Tercero, las garantías judiciales, para que los jueces obliguen al Estado y a los particulares a respetarlos. 5.2. Interés Público de los Derechos Humanos La Constitución Política de 1998 disponía únicamente las personas a las que se le desconoce un derecho, pueden interponer las Acciones de Amparo, Habeas Data y Habeas Corpus. Pero existen muchos casos en los que la persona afectada no puede interponer la acción, como cuando se encuentra privada de la libertad. Para hacer frente a esta dificultad, la nueva Constitución dispone que “cualquier persona, comunidad, pueblo o nacionalidad” puede proponer las acciones constitucionales. Esto es así porque la violación de los derechos humanos es un asunto que interesa a todas las personas, por lo que cualquiera puede promover las respectivas acciones. 5.3. Facilidad para Interponer Acciones La Constitución Política de 1998 establecía una serie de engorrosos requisitos para interponer la Acción de Amparo. Así por ejemplo, la

persona interesada debe demostrar que el demandado ha actuado de manera ilegítima y que esta actuación genera un daño grave. Cuando esto no se puede demostrar, simplemente el proceso fracasa, aunque se hubiere violado un derecho humano. La nueva Constitución elimina estas exigencias, por lo que ahora lo importante es determinar si existe o no la violación de un derecho constitucional. Las demás consideraciones no deben ser tenidas en cuenta por el Juez. 5.4 ¿Contra quién podemos Interponer Acciones? La Constitución de 1998 disponía que la Acción de Amparo solo se puede interponer frente al Estado, y solo de manera muy excepcional frente a los particulares. Pero existen muchos casos en los que las personas, y no las autoridades, violan los derechos humanos, como cuando un empleador despide injustificadamente una mujer embarazada o cuando un colegio expulsa una alumna de manera arbitraria y por motivos claramente discriminatorios. Por este motivo, la actual Constitución, amplía el campo de posibilidades, para que se pueda exigir el respeto de los derechos por parte de los particulares: cuando la violación de los derechos cause un daño grave, cuando existe una relación de indefensión o subordinación entre el agresor y el agredido, y cuando presta servicios públicos. 5.5 Sencillez y Efectividad en los Procedimientos La Constitución de 1998 contenía un trámite engorroso y poco efectivo para proteger de manera ágil los derechos humanos: los procesos son escritos, se deben seguir trámites complejos, entre otras. Por ello los procesos no han permitido la protección eficaz de los derechos. Esta Constitución simplifica y facilita el proceso ante los jueces: las acciones se pueden interponer verbalmente, no se requiere abogado, los procesos son orales, las citaciones se pueden realizar por cualquier medio (teléfono, fax, correo electrónico) etc. De esta manera, las garantías judiciales van a permitir una protección sencilla, rápida y eficaz de los derechos humanos. 5.6 Cumplimiento de las Decisiones de los Jueces La Constitución de 1998 no obligaba a los Jueces a que garanticen el cumplimiento de sus decisiones. Por esta razón, en muchas ocasiones las sentencias judiciales se quedaron en meros textos escritos que no tuvieron un impacto en la realidad.

Por este motivo, la nueva Constitución dispone que los procesos judiciales únicamente terminan con la ejecución integral de la sentencia o resolución. Es decir, los Jueces están obligados a verificar que se ha cumplido su decisión, y hasta tanto no concluye el respectivo proceso. Esto permitirá que las sentencias se cumplan a cabalidad, y que de este modo, se respeten efectivamente los derechos humanos.

5. 7 Medidas Cautelares Efectivas La Constitución de 1998, si bien permite que el juez adopte medidas urgentes para evitar la violación de los derechos humanos antes de adoptar una decisión final, somete estas medidas urgentes a una serie de condicionamientos que le restan efectividad. Por ello, en la práctica estas medidas fueron poco utilizadas y no produjeron los resultados esperados. Por esta razón, la nueva Constitución Política dispone que las medidas cautelares pueden interponerse conjunta e independientemente de los demás acciones constitucionales, para que de manera inmediata el juez adopte todas las medidas que considere pertinentes para evitar la violación de los derechos.

6.- LA JUSTICIA

La nueva Constitución busca despolitizar las instituciones de control y justicia, y asegurar el acceso de las personas y colectividades en condiciones de igualdad y sin discriminación. Por lo tanto, la necesidad de disponer de una normativa judicial integral, en la que las personas y colectividades como sujetos centrales de la actuación de las juezas, jueces, fiscales, defensoras y defensores públicos y demás servidores y servidoras judiciales, y que incorpore estándares internacionales de derechos humanos y de Administración de Justicia, se convirtió en una necesidad impostergable en el Ecuador, con el objeto de construir una sociedad profundamente democrática; Una de las demandas populares más importantes que llevó a las ecuatorianas y ecuatorianos a convocar a una Asamblea Constituyente el 15 de abril de 2007 a través de una Consulta Popular, fue el cambio radical del Sector Justicia, y encomendar a las y los asambleístas electos el 30 de septiembre de 2007, para que este tema sea considerado prioridad nacional en la nueva Constitución. El anhelo de todas y todos las ecuatorianas y ecuatorianos de una justicia al alcance de cualquier persona y colectividad, sin distinciones ni discriminación de ningún tipo, efectiva y eficiente, participativa, transparente; y garante de los

derechos responde, de acuerdo a lo que mandan los artículos 11.2, 66.4, 177 y 181 de la Constitución vigente, al diseño sistémico de una Administración de Justicia que permita que las juezas y jueces, fiscales y defensoras y defensores, y demás servidores judiciales, se dediquen únicamente al ejercicio de las competencias técnicas que le son propias, y permita que las labores administrativas, especialmente de la carrera judicial y el régimen disciplinario, sean asumidas por un organismo de gobierno único y distinto a los organismos integrantes de la Función Judicial, el Consejo de la Judicatura; Este nuevo diseño debe romper las barreras económicas, sociales, culturales, generacionales, de género, geográficas y de todo tipo que hacen imposible el acceso a una justicia, efectiva, imparcial y expedita para la defensa de los derechos de toda persona o colectividad, de acuerdo a lo que establecen los artículos 75 y 76 de la Constitución del 2008; y, al mismo tiempo, garantice un régimen eficiente de carreras para las servidoras y servidores judiciales fundamentado en los principios de igualdad y no discriminación, y el ingreso, promoción y evaluación objetiva y permanente sobre la base de sus méritos, con el fin de ejercer la potestad de administrar justicia al servicio y en nombre del pueblo; Uno de los deberes del Estado, es garantizar el goce efectivo de los derechos constitucionales y desarrollar progresivamente el contenido de los derechos a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3.1, 11.8, 84 y 85; Los cambios sustanciales de esta Constitución frente a la justicia son:

6. 1. La Justicia como Sistema o Sector Justicia En el proyecto de Constitución, la justicia se convierte en un sistema, conformado por distintos órganos de carácter jurisdiccional (órganos de la justicia ordinaria), administrativos (Consejo Nacional de la Judicatura), auxiliares (notarios, martilladores y otros) y autónomos (fiscalía, defensa pública y rehabilitación social).

6. 2. Los Principios La potestad de administrar justicia emana del pueblo, sostiene el artículo 167 de la Constitución y pone a los Jueces al servicio de las personas y no lo contrario. La administración de justicia es absolutamente gratuita y las costas se regularán por ley (Art. 168.4). La profesionalización y capacitación de los Jueces lleva a la creación de una Escuela Jueces (Art. 170, 176, 181.4, 197). Los Jueces ingresarán a la Función Judicial mediante concursos públicos, transparentes y con veedurías (Art. 176, 180, 183). Se fomenta el ejercicio

ético de la abogacía al prohibir, además del litigio temerario establecido en la Constitución de 1998, la mala fe procesal, el litigio malicioso y la generación de obstáculos o dilación procesal (Art. 174). Se incluye una justicia garantista para la niñez y adolescencia-justicia protectora-(Art. 175). Los Jueces son independientes y sólo están sujetos a la Constitución, la ley y los derechos humanos (Art. 174) y tienen restricciones para participar en política y varias formas de proselitismo (Art. 177). La Justicia y el Derecho Indígenas son reconocidos en igualdad de condiciones con el derecho y la justicia tradicionales (Art. 171), constituyéndose en un avance significativo al profundizar el diálogo intercultural que permitirá fortalecer sustancialmente la democracia, Las decisiones de la justicia indígena estarán sometidas al control de la Corte Constitucional.

6.3 El Consejo de la Judicatura

Se fortalece al Consejo de la Judicatura: los Jueces deben administrar justicia y que no dedicase a cuestiones administrativas. El Consejo podrá estar conformado por administradores públicos además de profesionales del derecho (Art. 181-183).

6. 4 La Justicia Ordinaria La Constitución acaba con la distinción entre Jueces y Magistrados: todos son Jueces. Para ser Juez ya no se requiere una edad mínima, sino demostrar años de experiencia, lo cual permitirá privilegiar las hojas de vida y el acceso de los jóvenes a la judicatura. La determinación de salas y número de jueces será determinada por el Consejo de la Judicatura o la ley, lo que permitirá planificar las políticas judiciales de acuerdo a las necesidades reales de justicia de personas y colectividades (Art. 183).

6. 5 Los Jueces de Paz Se trata de hacer efectiva la justicia de paz que ya se encontraba reconocida en la Constitución de 1998, con el fin de garantizar el acceso a una justicia cercana, sencilla y al alcance de todas y todos. Esta es una institución que ha funcionado en algunos países y ha permitido recobrar la confianza en la justicia (Art. 189).

6. 6 La Defensoría Pública

Esta es una de las novedades más importantes de la nueva Constitución, ya que promueve la igualdad entre las partes que litigan (entre particulares y particulares-Estado) para garantizar el derecho a ser oído, el acceso a la justicia y la tutela efectiva. Se garantiza un juicio justo en todas las materias. Además, se hace obligatoria de los servicios de asesoría y defensa jurídica de las universidades y se garantiza la participación de otras organizaciones (Art. 191-193).

7. DEBERES PRIMORDIALES DEL ESTADO El artículo 3 de la Constitución del 2008 establece los deberes primordiales del estado, entre los que se destacan: 1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes. 2. Garantizar y defender la soberanía nacional. 3. Fortalecer la unidad nacional en la diversidad. 4. Garantizar la ética laica como sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico. 5. Planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el desarrollo sustentable y la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza, para acceder al buen vivir. 6. Promover el desarrollo equitativo y solidario de todo el territorio, mediante el fortalecimiento del proceso de autonomías y descentralización. 7. Proteger el patrimonio natural y cultural del país. 8. Garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz, a la seguridad integral y a vivir en una sociedad democrática y libre de corrupción (Art.3). 7.1. Ciudadanas y Ciudadanos, según la Constitución Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarán de los derechos establecidos en la Constitución. La nacionalidad ecuatoriana es el vínculo jurídico político de las personas con el Estado, sin perjuicio de su pertenencia a alguna de las nacionalidades indígenas que coexisten en el Ecuador plurinacional. La nacionalidad ecuatoriana se obtiene por nacimiento o por naturalización y no se pierde por el matrimonio o su disolución, ni por la adquisición de otra nacionalidad.

Son ecuatorianas y ecuatorianos por nacimiento: 1. Las personas nacidas en el Ecuador. 2. Las personas nacidas en el extranjero de madre o padre nacidos en el Ecuador; y sus descendientes hasta el tercer grado de consanguinidad. 3. Las personas pertenecientes a comunidades, pueblos o nacionalidades reconocidos por el Ecuador con presencia en las zonas de frontera. Son ecuatorianas y ecuatorianos por naturalización las siguientes personas: 1. Las que obtengan Carta de Naturalización. 2. Las extranjeras menores de edad adoptadas por una ecuatoriana o ecuatoriano, que conservarán la nacionalidad ecuatoriana mientras no expresen voluntad contraria. 3. Las nacidas en el exterior de madre o padre ecuatorianos por naturalización, mientras aquéllas sean menores de edad; conservarán la nacionalidad ecuatoriana si no expresan voluntad contraria. 4. Las que contraen matrimonio o mantienen unión de hecho con una ecuatoriana o un ecuatoriano, de acuerdo con la ley. 5. Las que obtengan la nacionalidad ecuatoriana por haber prestado servicios relevantes al país con su talento o esfuerzo individual. Quienes adquieran la nacionalidad ecuatoriana no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen. La nacionalidad ecuatoriana adquirida por naturalización se pierde por renuncia expresa. Las personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano tendrán los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitución (Art. 6-9). 7.2. Deberes y Responsabilidades de las y los ecuatorianos Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley: 1. Acatar y cumplir la Constitución, la ley y las decisiones legítimas de autoridad competente. 2. Ama killa, ama llulla, ama shwa. No ser ocioso, no mentir, no robar. 3. Defender la integridad territorial del Ecuador y sus recursos naturales. 4. Colaborar en el mantenimiento de la paz y de la seguridad. 5. Respetar los derechos humanos y luchar por su cumplimiento. 6. Respetar los derechos de la naturaleza, preservar un ambiente sano y utilizar los recursos naturales de modo racional, sustentable y sostenible.

7. Promover el bien común y anteponer el interés general al interés particular, conforme al buen vivir. 8. Administrar honradamente y con apego irrestricto a la ley el patrimonio público, y denunciar y combatir los actos de corrupción. 9. Practicar la justicia y la solidaridad en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de bienes y servicios. 10. Promover la unidad y la igualdad en la diversidad y en las relaciones interculturales. 11. Asumir las funciones públicas como un servicio a la colectividad y rendir cuentas a la sociedad y a la autoridad, de acuerdo con la ley. 12. Ejercer la profesión u oficio con sujeción a la ética. 13. Conservar el patrimonio cultural y natural del país, y cuidar y mantener los bienes públicos. 14. Respetar y reconocer las diferencias étnicas, nacionales, sociales, generacionales, de género, y la orientación e identidad sexual. 15. Cooperar con el Estado y la comunidad en la seguridad social, y pagar los tributos establecidos por la ley. 16. Asistir, alimentar, educar y cuidar a las hijas e hijos. Este deber es corresponsabilidad de madres y padres en igual proporción, y corresponderá también a las hijas e hijos cuando las madres y padres lo necesiten. 17. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país, de manera honesta y transparente.

8. DE LAS FUNCIONES DEL ESTADO O DIVISIÓN DE PODERES

La División de Poderes es una teoría enunciada por Montesquieu (L'Esprit des Lois, 1748), con precedente inmediato en Locke (Essay on Civil Government, 1690), que preconiza, para el aseguramiento de la libertad de los ciudadanos y para un racional funcionamiento de la maquinaria estatal, la necesidad de que cada función del Estado (legislativa, ejecutiva y judicial) se asigne a un órgano (o grupo de órganos) distinto e independiente de los otros, a fin de evitar que aquéllas se concentren en las mismas manos, de forma que le pouvoir arrête le pouvoir; la existencia de varios centros de poder obliga a un recíproco control y limitación de su ejercicio (checks and balances).

Históricamente el principio surge para acabar con el absolutismo monárquico, donde el rey ostentaba -por derecho o por la fuerza- todo el poder; la teoría de la división de poderes nace, pues, con el constitucionalismo liberal y se convierte en pilar fundamental del Estado de derecho (art. 16 de la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano, 1789). En su aplicación por los constituyentes norteamericanos (1787), la división se convierte en radical separación de

poderes. Más adelante, el criterio se matiza en función de dos correctivos: la necesaria colaboración entre los poderes (lo que exige relación y control recíprocos y se manifiesta en actos complejos como la ratificación de tratados o la elaboración de leyes) y la asunción parcial por un poder de funciones que materialmente corresponderían a otro (lo que impide establecer una nítida correlación entre poder y función); así, existen funciones normativas desarrolladas por el poder ejecutivo (decretos, órdenes), funciones jurisdiccionales ejercidas por el poder ejecutivo (tribunales administrativos) y por el poder legislativo (enjuiciamiento de ministros), y funciones ejecutivas desplegadas por el poder legislativo (autorización para declarar el estado de sitio) y por el poder judicial (actos de jurisdicción voluntaria).16

La teoría clásica de la división de poderes ha sido objeto de críticas en el siglo XX, señalándose que no responde al auténtico proceso político del poder; sin embargo, la esencia última de la misma sigue vigente: en el Estado democrático resulta imprescindible la distribución y control del ejercicio del poder (V. poder ejecutivo; poder judicial; poder legislativo). Como corolario natural a la figura de la “representación” está la “tripartición de poderes”. Para evitar los posibles abusos de poder de los representantes, lo que hay que hacer, decía Montesquieu, era dividir el poder en tres (legislativo, ejecutivo y judicial) con capacidad cada uno de ellos de limitar el poder del otro. La tripartición de poderes (cuyo origen está en la división de poderes en Inglaterra entre monarquía, nobleza y comunes o burguesía), es un sistema de autocontrol del poder, ejercida de manera separada del pueblo, mediante unos mecanismos de “pesos y contrapesos” entre los poderes del Estado 31. Para Rousseau, la tripartición de poderes era también un absurdo nacido de la estamentación feudal que no tenía razón de ser en la modernidad, pues es absurdo que el control de los representantes lo ejerzan ellos mismos y no los propios representados directamente. En consecuencia, la única manera de establecer una Constitución democrática que organice un gobierno que jamás pueda superar la voluntad del soberano popular, es mediante la creación en ella de un tipo de poder popular autónomo no vinculado a los límites de la estructura de la tripartición de poderes, con capacidad de ejercer control democrático y “poder negativo” sobre los gobernantes. Esto permite romper el esquema que entiende la soberanía fundada sobre la representación política, e

16 © Espasa Calpe, S.A., División de Poderes, Digital.

incorporar el equilibrio (bipartición) entre soberano popular (ciudadanos) y poder del gobierno. La nueva Constitución ecuatoriana rompe la estructura tradicional del Estado liberal basada en la tripartición de poderes y crea una estructura de cinco poderes. Además de los tres tradicionales crea, en el Capítulo quinto del Titulo IV “Participación y organización del poder”, este poder popular autónomo de ejercicio de control democrático y poder negativo al que denomina Poder o “Función de Transparencia y Control Social” y además, el Poder o “Función Electoral”, ubicado en el Capítulo sexto del mismo Título. Los antecedentes, en el continente americano, de esta estructura del Estado rupturista con la tripartición de poderes los encontramos ya en el constitucionalismo bolivariano y, más recientemente, en la Constitución venezolana de 1999. Como clave de la comprensión del ideario constitucional de Bolívar está la Constitución de Bolivia de 1826, que en su Art. 8 declaraba: “El Poder Supremo se divide para su ejercicio en cuatro secciones: Electoral, Legislativa, Ejecutiva y Judicial”. El Art. 19 a su vez significó “El Poder Electoral lo ejercen inmediatamente los ciudadanos en ejercicio, nombrando por cada ciento un elector” (Aunque Bolívar hubiera preferido por cada diez, un elector, como lo preveía en su proyecto). El Art. 26 declaraba: “El Poder Legislativo emana inmediatamente de los cuerpos electorales nombrados por el pueblo; su ejercicio reside en tres Cámaras: Tribunos, Senadores y Censores”. Se puede apreciar fácilmente que la concepción del poder popular está presente en el llamado poder electoral, y que la utilización de los términos Tribunos, Senadores y Censores, no es una simple copia de las instituciones romanas, sin más lógica, sino una manera de lograr, con sus atribuciones propias, el juego de los límites de los poderes de cada cual. Más recientemente, es la Constitución Bolivariana de Venezuela de 1999 la que en su artículo 136, establece: “El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. En este caso, la concepción del poder popular está presente mediante el “poder ciudadano” (Capítulo IV) y el “poder electoral” (Capítulo V). El órgano de expresión del poder ciudadano es el “Consejo Moral

Republicano”, integrado por la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República.17 8.1. De la Función Legislativa

Expresión clásica por la que se designa al órgano o entramado de órganos que desempeñan, básicamente, la tarea de elaborar, reformar o derogar las leyes. En sentido amplio puede también referirse a la facultad de elaboración de las leyes. En sentido estricto, poder legislativo y función legislativa no coinciden con exactitud, pues órganos de otros poderes ejercen funciones normativas (circulares dictadas por órganos de gobierno de tribunales) y los órganos del poder legislativo también realizan algunas actuaciones materialmente no legislativas (como la declaración del estado de sitio). Algunos autores incluyen dentro del concepto de poder legislativo al poder constituyente (V. Congreso de los Diputados; Cortes Generales; división de poderes; parlamento; poder constituyente; Senado).18 La Constitución del 2008, establece en sus artículos 118 y siguientes que la Función Legislativa se ejerce por la Asamblea Nacional, integrada por asambleístas elegidos para un periodo de cuatro años. La Asamblea Nacional es unicameral y tendrá su sede en Quito. Excepcionalmente podrá reunirse en cualquier parte del territorio nacional. 8.1.1 La Asamblea Nacional se integrará por: 1. Quince asambleístas elegidos en circunscripción nacional. 2. Dos asambleístas elegidos por cada provincia, y uno más por cada doscientos mil habitantes o fracción que supere los ciento cincuenta mil, de acuerdo al último censo nacional de la población. 3. La ley determinará la elección de asambleístas de regiones, de distritos metropolitanos, y de la circunscripción del exterior. Para ser asambleísta se requerirá tener nacionalidad ecuatoriana, haber cumplido dieciocho años de edad al momento de la inscripción de la candidatura y estar en goce de los derechos políticos. La Asamblea Nacional tendrá las siguientes atribuciones y deberes, además de las que determine la ley: 1. Posesionar a la Presidenta o Presidente y a la Vicepresidenta o Vicepresidente de la República proclamados electos por el Consejo

17 AVILA Santamaría, Ramiro, Desafíos Constitucionales, Ministerio de Justicia, Quito, 2008 18 © Espasa Calpe, S.A., Diccionario Jurídico Esparza, digita, la Función Legislativa

Nacional Electoral. La posesión tendrá lugar el veinticuatro de mayo del año de su elección. 2. Declarar la incapacidad física o mental inhabilitante para ejercer el cargo de Presidenta o Presidente de la República y resolver el cese de sus funciones de acuerdo con lo previsto en la Constitución. 3. Elegir a la Vicepresidenta o Vicepresidente, en caso de su falta definitiva, de una terna propuesta por la Presidenta o Presidente de la República. 4. Conocer los informes anuales que debe presentar la Presidenta o Presidente de la República y pronunciarse al respecto. 5. Participar en el proceso de reforma constitucional. 6. Expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio. 7. Crear, modificar o suprimir tributos mediante ley, sin menoscabo de las atribuciones conferidas a los gobiernos autónomos descentralizados. 8. Aprobar o improbar los tratados internacionales en los casos que corresponda. 9. Fiscalizar los actos de las funciones Ejecutiva, Electoral y de Transparencia y Control Social, y los otros órganos del poder público, y requerir a las servidoras y servidores públicos las informaciones que considere necesarias. 10. Autorizar con la votación de las dos terceras partes de sus integrantes, el enjuiciamiento penal de la Presidenta o Presidente o de la Vicepresidenta o Vicepresidente de la República, cuando la autoridad competente lo solicite fundadamente. 11. Posesionar a la máxima autoridad de la Procuraduría General del Estado, Contraloría General del Estado, Fiscalía General del Estado, Defensoría del Pueblo, Defensoría Pública, Superintendencias, y a los miembros del Consejo Nacional Electoral, del Consejo de la Judicatura y del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social. 12. Aprobar el Presupuesto General del Estado, en el que constará el límite del endeudamiento público, y vigilar su ejecución. 13. Conceder amnistías por delitos políticos e indultos por motivos humanitarios, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus integrantes. No se concederán por delitos cometidos contra la administración pública ni por genocidio, tortura, desaparición forzada de personas, secuestro y homicidio por razones políticas o de conciencia. La Asamblea Nacional elige a una Presidenta o Presidente y a dos Vicepresidentas o Vicepresidentes de entre sus miembros, para un periodo de dos años, y podrán ser reelegidos. Las Vicepresidentas o Vicepresidentes ocupan, en su orden, la Presidencia en caso de ausencia temporal o definitiva, o de renuncia del cargo. La Asamblea Nacional llenará las vacantes cuando sea el caso, y por el

tiempo que falte, para completar los periodos. La Asamblea Nacional elige de fuera de su seno a una secretaria o secretario y a una prosecretaria o prosecretario. El máximo órgano de la administración legislativa se integra por quienes ocupan la Presidencia y las dos Vicepresidencias, y por cuatro vocales elegidos por la Asamblea Nacional de entre asambleístas pertenecientes a diferentes bancadas legislativas. En resumen, las funciones más relevantes de la Asamblea Nacional radican en legislar y fiscalizar los actos del poder público. 8.2. La Función Ejecutiva

La expresión clásica por la que se designa al órgano o entramado de órganos que desempeñan, básicamente, las tareas de ejecución de las leyes y de gobierno del Estado. En sentido amplio puede referirse también a la facultad de ejecución de las leyes. En sentido estricto, no obstante, poder ejecutivo y función ejecutiva no coinciden con exactitud, dado que órganos del poder ejecutivo pueden ejercer funciones materialmente no ejecutivas (como la función normativa que se desarrolla con la potestad reglamentaria de la administración) y existen funciones ejecutivas desarrolladas por órganos de otros poderes (por ejemplo, la disciplinaria en el ámbito del poder judicial) (V. administración; división de poderes; gobierno; jefatura del Estado).19 Los artículos 141 y siguientes se refieren al ejercicio y representación de la Función Ejecutiva. La Presidenta o Presidente de la República ejerce la Función Ejecutiva, es el Jefe del Estado y de Gobierno y responsable de la administración pública. La Función Ejecutiva está integrada por la Presidencia y Vicepresidencia de la República, los Ministerios de Estado y los demás organismos e instituciones necesarios para cumplir, en el ámbito de su competencia, las atribuciones de rectoría, planificación, ejecución y evaluación de las políticas públicas nacionales y planes que se creen para ejecutarlas. El Presidente de la República debe ser ecuatoriano por nacimiento, haber cumplido treinta y cinco años de edad a la fecha de inscripción de su candidatura, estar en goce de los derechos políticos y no encontrarse

19 © Espasa Calpe, S.A., Diccionario Jurídico Espasa, Digital, la Función Ejecutiva.

incurso en ninguna de las inhabilidades o prohibiciones establecidas en la Constitución. Son atribuciones y deberes del Presidente de la República, además de los que determine la ley: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los tratados internacionales y las demás normas jurídicas dentro del ámbito de su competencia. 2. Presentar al momento de su posesión ante la Asamblea Nacional los lineamientos fundamentales de las políticas y acciones que desarrollará durante su ejercicio. 3. Definir y dirigir las políticas públicas de la Función Ejecutiva. 4. Presentar al Consejo Nacional de Planificación la propuesta del Plan Nacional de Desarrollo para su aprobación. 5. Dirigir la administración pública en forma desconcentrada y expedir los decretos necesarios para su integración, organización, regulación y control. 6. Crear, modificar y suprimir los ministerios, entidades e instancias de coordinación. 7. Presentar anualmente a la Asamblea Nacional, el informe sobre el cumplimiento del Plan Nacional de Desarrollo y los objetivos que el gobierno se propone alcanzar durante el año siguiente. 8. Enviar la proforma del Presupuesto General del Estado a la Asamblea Nacional, para su aprobación. 9. Nombrar y remover a las ministras y ministros de Estado y a las demás servidoras y servidores públicos cuya nominación le corresponda. 10. Definir la política exterior, suscribir y ratificar los tratados internacionales, nombrar y remover a embajadores y jefes de misión. 11. Participar con iniciativa legislativa en el proceso de formación de las leyes. 12. Sancionar los proyectos de ley aprobados por la Asamblea Nacional y ordenar su promulgación en el Registro Oficial. 13. Expedir los reglamentos necesarios para la aplicación de las leyes, sin contravenirlas ni alterarlas, así como los que convengan a la buena marcha de la administración. 14. Convocar a consulta popular en los casos y con los requisitos previstos en la Constitución. 15. Convocar a la Asamblea Nacional a períodos extraordinarios de sesiones, con determinación de los asuntos específicos que se conocerán. 16. Ejercer la máxima autoridad de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y designar a los integrantes del alto mando militar y policial. 17. Velar por el mantenimiento de la soberanía, de la independencia del Estado, del orden interno y de la seguridad pública, y ejercer la dirección política de la defensa nacional.

18. Indultar, rebajar o conmutar las penas, de acuerdo con la ley. La Presidenta o Presidente de la República podrá disolver la Asamblea Nacional cuando, a su juicio, ésta se hubiera arrogado funciones que no le competan constitucionalmente, previo dictamen favorable de la Corte Constitucional; o si de forma reiterada e injustificada obstruye la ejecución del Plan Nacional de Desarrollo, o por grave crisis política y conmoción interna. Esta facultad podrá ser ejercida por una sola vez en los tres primeros años de su mandato. En un plazo máximo de siete días después de la publicación del decreto de disolución, el Consejo Nacional Electoral convocará para una misma fecha a elecciones legislativas y presidenciales para el resto de los respectivos períodos. Hasta la instalación de la Asamblea Nacional, la Presidenta o Presidente de la República podrá, previo dictamen favorable de la Corte Constitucional, expedir decretos-leyes de urgencia económica, que podrán ser aprobados o derogados por el órgano legislativo. 8.3. Función Judicial y Justicia Indígena

La expresión clásica que se emplea para designar al órgano o entramado de órganos que desempeñan la tarea de administrar justicia. En sentido lato puede también hacer referencia a la facultad de administrar justicia. En sentido estricto, sin embargo, poder judicial y función judicial no coinciden exactamente, pues hay funciones materialmente no judiciales ejercidas por órganos del poder judicial (como los actos de jurisdicción voluntaria) y funciones jurisdiccionales que competen a órganos no judiciales (así en el caso de los tribunales administrativos). 20

Los artículos 167 y siguientes se refieren al tema de la función judicial y de la justicia indígena. La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la Constitución. La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes principios:

20 © Espasa Calpe, S.A., Diccionario Jurídico Espasa, Digital, la Función Judicial.

1. Los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y externa. Toda violación a este principio conllevará responsabilidad administrativa, civil y penal de acuerdo con la ley. 2. La Función Judicial gozará de autonomía administrativa, económica y financiera. 3. En virtud de la unidad jurisdiccional, ninguna autoridad de las demás funciones del Estado podrá desempeñar funciones de administración de justicia ordinaria, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución. 4. El acceso a la administración de justicia será gratuito. La ley establecerá el régimen de costas procesales. 5. En todas sus etapas, los juicios y sus decisiones serán públicos, salvo los casos expresamente señalados en la ley. 6. La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo. La Función Judicial se compone de órganos jurisdiccionales, órganos administrativos, órganos auxiliares y órganos autónomos. La ley determinará su estructura, funciones, atribuciones, competencias y todo lo necesario para la adecuada administración de justicia. Los órganos jurisdiccionales, sin perjuicio de otros órganos con iguales potestades reconocidos en la Constitución, son los encargados de administrar justicia, y serán los siguientes: 1. La Corte Nacional de Justicia. 2. Las cortes provinciales de justicia. 3. Los tribunales y juzgados que establezca la ley. 4. Los juzgados de paz. El Consejo de la Judicatura es el órgano de gobierno, administración, vigilancia y disciplina de la Función Judicial. La Función Judicial tendrá como órganos auxiliares el servicio notarial, los martilladores judiciales, los depositarios judiciales y los demás que determine la ley. La Defensoría Pública y la Fiscalía General del Estado son órganos autónomos de la Función Judicial. La ley determinará la organización, el ámbito de competencia, el funcionamiento de los órganos judiciales y todo lo necesario para la adecuada administración de justicia. 8.4. Función de Transparencia y Control Social

La idea del Poder popular como control democrático y poder negativo del pueblo sobre los gobernantes está presente en la nueva Constitución ecuatoriana mediante la llamada “Función de Transparencia y Control Social”. Esta función se conforma como una función independiente y autónoma a nivel funcional, administrativo y financiero, respecto de los poderes del Estado, que integra y desarrolla su actividad sobre la base del principio de control por parte del pueblo sobre la actividad de los órganos estatales, los cargos públicos electos y los funcionarios (Art. 204). El órgano principal de la Función de Transparencia y Control Social es el “Consejo de Participación Ciudadana y Control Social”, instancia conformada por siete consejeros principales y siete suplentes, elegidos de entre los postulantes propuestos por las organizaciones sociales y la ciudadanía según concurso público de oposición y méritos, con veeduría y derecho de impugnación ciudadana, organizado por el Consejo Nacional Electoral (Art. 207). Sus principales funciones son: la lucha contra la corrupción; establecer mecanismos de rendición de cuentas de las instituciones y entidades del sector público, y coadyuvar procesos de veeduría ciudadana y control social; investigar denuncias sobre actos u omisiones que afecten a la participación ciudadana o generen corrupción; emitir informes que determinen la existencia de indicios de responsabilidad, formular las recomendaciones necesarias e impulsar las acciones legales que correspondan; actuar como parte procesal en las causas que se instauren como consecuencia de sus investigaciones; solicitar a cualquier entidad o funcionario de las instituciones del Estado la información que considere necesaria para sus investigaciones o procesos; organizar el proceso y vigilar la transparencia en la ejecución de los actos de las comisiones ciudadanas de selección de autoridades estatales; etc. (Art. 208). Además, también corresponde al Consejo de Participación Ciudadana y Control Social designar a aquellas autoridades encargadas de la defensa de los derechos de la ciudadanía y a ejercer control sobre los órganos estatales, cargos públicos y funcionarios, esto es: la primera autoridad de la Procuraduría General del Estado y de las superintendencias (designados de entre ternas presentadas por el Presidente de la República), de la Defensoría del Pueblo, Defensoría Pública, Fiscalía General del Estado y Contraloría General del Estado, y a los miembros del Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso Electoral y Consejo de la Judicatura (estos últimos, designados “luego de agotar el proceso de selección correspondiente”) (Art. 208).

La designación de estas autoridades por parte del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social supone también una novedad de relevante importancia. En los sistemas de tripartición de poderes, las instituciones de defensa de los derechos de la ciudadanía y de control son nombradas por los propios poderes a quienes tienen que controlar, en España por ejemplo, el Defensor del Pueblo lo nombra el Parlamento, donde tiene mayoría el partido de gobierno y normalmente de entre un mismo miembro de su partido (Art. 54 Constitución española 1978), o el Fiscal General cuya función es promover la acción de justicia en defensa de los derechos de los ciudadanos y el interés colectivo, lo nombra y remueve el Ejecutivo (Art. 124.4 Constitución española 1978). Esto hace que tales instituciones no representen al pueblo a pesar de que tienen las características propias de un representante. Estas no son más que parte del funcionariado, altos funcionarios, pero al fin y al cabo, funcionarios y nada más, maniatados en la telaraña de la partidocracia y la tripartición de poderes, con lo cual no cumplen adecuadamente su función. En consecuencia, parece racional que si se quiere que tales instituciones actúen realmente como defensores de la ciudadanía, y no como abstracto mecanismo de la tecnocracia y la partidocracia, deben vincularse y ser nombradas por la propia ciudadanía. De acuerdo con esta lógica, la nueva Constitución ecuatoriana establece que el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social organizará para la designación de estos cargos “comisiones ciudadanas de selección” encargadas de llevar a cabo concurso público de oposición y méritos con postulación, veeduría y derecho a impugnación ciudadana. En el caso del Consejo de la Judicatura, que constituye el órgano de gobierno de la Función judicial, en la mayoría de países donde existe este tipo de órgano, sus miembros son elegidos o bien por los jueces o bien por una combinación de elección por los jueces y por los órganos de las otras funciones del Estado (básicamente el Legislativo y el Ejecutivo). Este mecanismo de selección tiene una doble problemática: 1. Por un lado, la elección solo por los jueces que componen la administración de justicia puede conducir a dar un sesgo ideológico determinado al órgano del poder si la inmensa mayoría de jueces pertenecen a las mismas clases sociales y a la misma corriente ideológica. Se facilita pues la des-democratización de la dirección de la función judicial; y,

2. La elección por un procedimiento mixto añade al mal descrito anteriormente, la dependencia de los partidos políticos de los miembros del Consejo que son designados por los órganos de otras funciones del Estado; Frente a estos mecanismos de elección, y con el fin de democratizar la función judicial, el nuevo proyecto constitucional articula una nueva forma de elección de los miembros del órgano de gobierno de la función judicial por parte de la ciudadanía mediante las citadas “comisiones ciudadanas de selección”. Sólo para el caso del Procurador General del Estado y de los superintendentes, el Consejo los designará a partir de las ternas presentadas por el Presidente de la República. En estos dos casos parece normal que las ternas provengan del Ejecutivo, en tanto estas instancias no actúan como estrictos representantes de la ciudadanía, las superintendencias dependen directamente de los ministerios y el Procurador es el abogado del Estado cuya representación la detenta el Ejecutivo, por tanto el Procurador es quien coordina los intereses jurídicos y políticos del Ejecutivo.

8.5. Función Electoral

Para garantizar el adecuado funcionamiento de los mecanismos de participación democrática del pueblo, la nueva Constitución genera una función del Estado, independiente de los partidos políticos y de las otras funciones del Estado (la Función Electoral), que garantiza la imparcialidad en los procesos electorales tanto de los órganos del Estado (Art. 219.1), como de los procesos internos en instituciones semipúblicas o con incidencia en la actividad pública como colegios profesionales, organizaciones empresariales, sindicatos, organizaciones sociales con incidencia en el funcionamiento del Estado, partidos políticos, etcétera (Art. 219.4). De acuerdo con el artículo 217, la Función electoral está compuesta por dos órganos: el Consejo Nacional Electoral, encargado de organizar, dirigir, vigilar y garantizar los procesos electorales, así como de realizar los cómputos electorales, proclamar los resultados, y posesionar a los ganadores de las elecciones (Art. 219); y, el Tribunal Contencioso Electoral, encargado de conocer y resolver los recursos electorales (Art. 221). Mucho se puede discutir aquí sobre si realmente tiene sentido crear un Tribunal Contencioso Electoral al margen de los tribunales que componen la Función Judicial, para resolver los recursos y apelaciones que se presenten en contra de los resultados electorales en época de elecciones.

La presentación de recursos y apelaciones electorales, tiene lugar solamente el día de las elecciones o días después. Además, el Tribunal debe resolver lo más rápidamente posible estos recursos para poder proclamar los resultados electorales. Precisamente por esto, si se crea un Tribunal Contencioso Electoral dentro de la Función Electoral, cuya única función es resolver los recursos y apelaciones electorales, este solo trabajará, y más aun si tenemos en cuenta que la elección y mandatos del Ejecutivo y del legislativo son parejos, unas semanas cada 4 años. Durante el resto del tiempo no tiene nada que hacer. Así pues, hubiera sido mucho mejor que la Función Electoral hubiera tenido un sólo órgano (el Consejo Nacional Electoral) y la resolución de recursos electorales las hubiera emitido la jurisdicción contencioso-administrativa de la Función Judicial. Esta posibilidad hubiera permitido solventar algunos de los problemas que conlleva crear un tribunal electoral contencioso dentro de la Función Electoral y separado de la Función Judicial: multiplicación innecesaria de órganos, inactividad en grandes períodos de la legislatura, gran coste económico en el seno de un Estado pobre, etc. Si bien, aparte de otros argumentos menores como mayor especialización de los magistrados, el principal argumento para crear este tribunal electoral contencioso fue garantizar mayor rapidez y sumariedad en la resolución de conflictos electorales, evitando la lentitud derivada de la acumulación de trabajo de la jurisdicción contencioso-administrativa, esto se hubiera podido resolver fijando en el propio texto constitucional un plazo máximo para la resolución de los recursos electorales por parte de esta jurisdicción.