la sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del

1. UNA REGULACIÓN «SORPRESA»PARA UNA MATERIACONFLICTIVA

La sucesión de empresa no ha sido en laanterior regulación del art. 44 ET unainstitución pacífica. Basta consultar

los repertorios jurisprudenciales y los estu-dios doctrinales para apreciar su carácter demateria disputada. Hay, desde luego, variasrazones para ello.

La primera puede encontrarse en las ten-dencias que se manifiestan en la economía yen el sistema productivo, que ha estudiado condetalle de la Puebla en su trabajo sobre lasnuevas formas de empresa en el art. 44 ET.Estamos pasando, como dice Castells, de unsistema de producción en serie a otro de pro-ducción flexible postfordista.En este sistemala empresa experimenta cambios organizati-vos importantes para adaptarse a una econo-mía global, caracterizada, de una parte, por laincertidumbre sobre la evolución de la deman-da y las posiciones de mercado, y, de otra, porla rápida obsolescencia –no sólo por razonestecnológicas– de las formas de producción y de

los propios productos. Estas transformacio-nes, que Rifkin relaciona con una «economíaingrávida» que corresponde a «la era del acce-so», ponen en crisis el modelo fordista de lagran empresa estructurada verticalmentepara dar lugar a una «empresa red», que resul-ta de una opción por unidades empresarialesmás reducidas y, por tanto, más adaptablesque actúan de forma coordinada dentro de unaestrategia común. Así la «tela de araña» hasustituido a la «pirámide» como símbolo de laorganización empresarial (Reich).La forma deinstrumentar esta opción pasa por las diver-sas modalidades de descentralización produc-tiva, desde las contratas y subcontratas clási-cas hasta las franquicias y ciertas formas«blandas», más o menos legalizadas, de cesión.Pero la sucesión de empresas es una vía parti-cularmente idónea para la descentralizacióncuando de lo que se trata es de «desmontar»una gran empresa preexistente para compo-ner una red a partir de las unidades desgaja-das. El caso de la STS 27.10.1994 (RJ 8531),conocida quizá erróneamente como la senten-cia del «outsourcing», es ilustrativo de estetipo de procesos.

Por otra parte, el paso de una «producciónde alto volumen» a una «producción de altovalor», unido a los fenómenos de deslocaliza-

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* Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.

La sucesión de empresa: unalectura del nuevo artículo 44 delEstatuto de los Trabajadoresdesde la jurisprudencia

AURELIO DESDENTADO BONETE *

ción industrial, reduce de forma importante elconjunto productivo físico de la empresa. Lagran fábrica, con su espacio concentracionarioy su ejército de trabajadores formado alrededorde las máquinas, comienza a desaparecer delpaisaje económico para ser sustituida porentornos organizativos más etéreos, dedicadosal diseño, la programación, la tecnología, elmarketing, la publicidad y la financiación,mientras que la producción estrictamenteindustrial se fragmenta o viaja a la periferia.Así la empresa se «desmaterializa» y su trans-misión se hace menos visible1.

Una segunda razón de la conflictividad quese produce en torno a la sucesión de empresase relaciona con su régimen jurídico. La regu-lación del artículo 44 ET, en su versión inicial,era extraordinariamente escueta y sus exten-sas lagunas han tenido que ser objeto de unaamplia integración judicial, que no siempre hatransitado, como veremos, por vías uniformes.A ello hay que añadir el impacto del Derechode la Unión Europea, con la Directiva 77/187 ysu modificación por la Directiva 98/50, luegorefundidas por la Directiva 2001/23, y de lapropia jurisprudencia del Tribunal de JusticiaEuropeo. Por otra parte, a estas dos regulacio-nes se une otra procedente de la negociacióncolectiva –tanto del convenio estatutario, comode determinados acuerdos en algunas sucesio-nes atípicas–, que introducía garantías adicio-nales,pero en un marco que suscitaba proble-mas de coordinación no sólo con la ley, sino tam-bién con la esfera de la autonomía privada, comomuestra otro caso importante, el de Iberia-Ineu-ropa Handling UTE (STS 29.2.2000, RJ 2413).

En este contexto la revisión del art. 44 ETera una tarea necesaria y quizá tambiénurgente. Pero la reforma de la Ley 12/ 2001 hasido una reforma por sorpresa. La sucesión deempresa no se abordaba en el Real Decreto-

Ley 5/2001 y surge durante la tramitaciónparlamentaria de éste a través de la enmienda167 del Grupo Popular 2. El preámbulo de laLey12/2001 nos indica que se trata de reforzarlas garantías en los supuestos de sucesión deempresa, en particular «a través de una mejo-ra de los instrumentos de información y con-sulta de los trabajadores que permita dotar aestas situaciones laborales de la debida trans-parencia y seguridad jurídica». Señala tam-bién el preámbulo que la reforma del art. 44ET incorpora al ordenamiento interno el con-tenido de la Directiva europea 98/54 CEE3,quemodificó la Directiva 77/187 CEE, aunque hayaquí un pequeño desfase, pues cuando seaprueba la reforma ya estaba en vigor larefundición de la Directiva 2001/23 4. En reali-dad, como han señalado Martín Valverde ySamper, en el plano material el régimen degarantías de las directivas comunitarias yaestaba incorporado a nuestro ordenamiento enuna forma suficiente y en muchos casos conmayor amplitud, por lo que la reforma,salvoen materia de garantías procedimentales o deinformación, actúa más en la línea de la acla-ración o del complemento.

El presente trabajo tratará de poner enrelación la nueva regulación con las solucio-nes que la jurisprudencia había aportadopara la anterior. Así podremos ver lo que hacambiado y lo que sigue igual.

2. LAS VÍAS DE LA TRANSMISIÓNDE EMPRESA Y LAS «DOS CARAS»DEL ART. 44 ET: GARANTÍA ENLA SUCESIÓN Y GARANTÍAFRENTE LA SUCESIÓN

2.1. La amplitud de la interpretaciónjudicial de las vías de transmisión

El art. 44 ET,antes y después de la refor-ma, aborda dos cuestiones : la determinación

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1 RIFKIN señala que la economía del siglo XXI estarádominada por las ciencias de la información y las cien-cias de la vida, dos ciencias en cuyo desarrollo la pro-piedad de activos físicos tiene poca importancia.

2 BCG /CD, 27.4.2001. 3 El plazo para la transposición vencía el 17.7.2001. 4 JO, L 082, 22.3.2001.

de cuándo se produce una transmisión deempresa y las consecuencias que para el con-trato de trabajo se derivan de ese cambio 5. Lasucesión en la posición de empleador se liga auna transmisión de empresa. Esta constituyeun fenómeno relativamente complejo, porquese desarrolla en varios planos: el negocio jurí-dico a través del cual se produce la transmi-sión y el efecto de ésta sobre los contratos detrabajo suscritos con el empresario. La ade-cuada observación de este fenómeno exige, enprimer lugar, la distinción entre el empresa-rio, como persona física o jurídica, que ejerceen nombre propio una actividad económica,asumiendo los derechos y obligaciones surgi-dos de esa actividad, y la empresa, como con-junto de elementos materiales y personalesorganizados para realizarla. Lo específico delart. 44 ET es que la transmisión de la empre-sa en el plano patrimonial se vincula a uncambio de empresario en el ámbito del con-trato de trabajo; algo que consideramos nor-mal,pero que quizá no lo sea tanto 6.

Luego volveremos sobre esto. Ahora lo quenos interesa es la acción de transmitir, las víasde transmisión. Aquí no ha habido ningúncambio como consecuencia de la Ley 12/2001.Se mantiene en el nuevo art. 44.3 ET la refe-rencia a las transmisiones por actos «intervivos», que antes estaba en el art. 44.1.2º, yque hay que completar con las que se contie-

nen en el art. 49.1.g), sobre la transmisión«mortis causa», no incluida en la Directiva, yen el art. 51.11 ET, sobre la venta judicial.

Sobre estas bases legales, la doctrina juris-prudencial había aplicado un criterio amplio.Se han admitido todos los supuestos posiblesde transmisión «inter vivos», desde los típicosde la venta 7 y el arrendamiento de empresas 8

hasta los fenómenos de fusión y escisión desociedades,pasando por las transmisionesindirectas, que se realizan por acto de terce-ro, como las contratas y adjudicaciones deconcesiones 9. No era, por tanto, necesario

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5 Ahora hay también una regulación de las garantíasde información y consulta, que antes se limitaba a unareferencia a la notificación del cambio de titularidad.

6 ROJO recuerda que la regla general es precisamentela contraria: el adquirente no se subroga en la posicióncontractual del transmitente, «pues los contratos �o,másexactamente, los derechos que en estos contratos tieneel titular del establecimiento que se cede� no se trans-miten con el establecimiento»,dado que «la subrogacióndel adquirente en la posición jurídica del establecimien-to requiere no sólo la voluntad expresa de éstos, sinotambién la conformidad de la persona o personas con lasque hubiera contratado el titular». El supuesto del art. 44ET es una excepción a esta regla,como las que se esta-blecen en materia de arrendamiento de locales (art. 32LAU), seguros (art. 34 LCS), tributos (41 LGT) y SeguridadSocial (arts. 104 y 127 LGSS).

7 Incluida la venta judicial (art. 51.11 ET), quepodría excluirse en los supuestos del art.5 de la Directi-va 2001/23.

8 La STS 5.10.2000 (RJ8664), aunque no entra en elfondo por falta de contradicción, recuerda la doctrinade la STS 26.3.1984 (RJ 1609), a tenor de la cual «el cesedel arrendatario en el negocio como consecuencia deldesahucio evidencia la existencia de un doble cambiode titularidad empresarial, uno al arrendarse la industriay otro al recobrarla el anterior titular por extinción delcontrato de arrendamiento», lo que supone que lareversión al arrendador implica la recuperación por éstede los elementos necesarios para el desarrollo de la acti-vidad empresarial y que lo que habría que probar en sucaso sería lo contrario. Se subraya así que el arrenda-miento de industria es un proceso de «ida y vuelta» y laplantilla de salida puede no coincidir con la de retorno.En la STS 6.2.1987 (RJ 863) se dice que el pacto en vir-tud del cual el locatario debería devolver lo recibido«libre de profesorado y de cualquier otro profesoradoque estuviera a su servicio», obviamente no puede afec-tar a los trabajadores, ajenos a esa convención, de la quepodrán nacer derechos entre las partes, pero, en modoalguno, situaciones lesivas para quienes no intervinieronen tal negocio jurídico.

9 Un criterio más estricto se ha aplicado en relacióncon los cambios de titularidad en las notarías y corredu-rías de comercio en las SSTS 11.5.1987, RJ 3670,21.12.1987, RJ 8994, 10.5.1988, RJ 3591, 13.6.1988,RJ 5273, 8.11. 1994, RJ 9068, y 6.3.2000, RJ 2602. Serazona que, aunque hay un establecimiento empresa-rial, se trata de una empresa «sui generis», dado que, enrazón de la función pública que tiene encomendada,dicha empresa no es susceptible de transmisión pornegocio jurídico «inter vivos», ni «mortis causa», pues 1)la plaza se crea o se suprime por decisión del poderpúblico y se accede a ella sólo por nombramiento, 2) noexiste un sustrato material ni económicamente objetiva-

incorporar las vías recogidas en el art.1.a) dela Directiva 2001/23, que menciona «la cesióncontractual» y «la fusión», como negocios sus-ceptibles de producir un traspaso de empresaincluido en su ámbito de aplicación.

Pero la ocasión podría haberse utilizadopara aclarar algunos puntos oscuros. LaDirectiva incluye, en su art. 1.c), a «lasempresas públicas y privadas... con o sin áni-mo de lucro», pero excluye los supuestos deri-vados de una «reorganización administrativade las autoridades públicas» y del «traspasode funciones administrativas entre autorida-des públicas»10.¿Qué alcance tiene esta exclu-sión? En nuestro Derecho hay un problemalatente con las sucesiones que afectan a unaAdministración Pública, porque la reserva dedeterminados puestos de trabajo a su cober-tura con funcionarios y la aplicación de proce-dimientos públicos de selección 11 impediría,en principio, la asunción de contratos de tra-bajo para estos puestos por la vía del art. 44ET ¿Cabe entender que juega aquí la exclu-sión de la Directiva? Es discutible,pues no setrata propiamente de reorganizaciones admi-

nistrativas, ni tampoco de traspaso de funcio-nes entre autoridades públicas cuando elempresario saliente es privado 12.

2.2. Algunos supuestos polémicos:escisión de sociedades,transmisiones indirectas

Sin embargo, en algunas de estas vías sehan planteado problemas específicos. Así enel régimen de sociedades ha sido necesarioaclarar que la simple adquisición de accioneso participaciones, aunque pueda determinarun cambio en el control del capital social, noconstituye ninguna sucesión, porque elempresario sigue siendo la misma sociedad(STS 30.4.1999, RJ 4660 13). La distinciónentre sucesión e incorporación a un grupo seestablece en la STS 22.3.1991 (RJ 1891) y enla STS 30.4.1999, sobre el caso Iberia / Avia-co: en el grupo las distintas sociedades, quetienen la condición de empresario, mantienenesa condición, salvo que se produzca unaactuación empresarial conjunta del grupocomo tal 14.

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ble que permanezca tras el cese, pues toda la actividadgira en torno a una actuación profesional, puramenteintelectual, de la que queda constancia en los registroscorrespondientes y 3) tampoco existe un complejo pro-ductivo susceptible de ser transmitido, no ya por nego-cio jurídico entre los funcionarios, sino tampoco porministerio de la ley, pues los protocolos y registros sonpropiedad del Estado y no de los funcionarios. Unsupuesto de calificación difícil a través de acto de terce-ro �cesión en pago de derechos de explotación a unaentidad bancaria que luego los transmite a otra empre-sa� es el caso de «la esquina del Bernabeu» que resuel-ve la STS 18.1.2002 (r. 2483/2000). Se trata de la explo-tación de un conjunto de locales comerciales, oficinas yaparcamientos dentro de una zona con servicios comu-nes,cuya transmisión se considera susceptible de inte-grar «una explotación empresarial completa».

10 La STJCE 15.10.1996, asunto Henke, declaró queno constituye transmisión la cesión de competencias deun municipio a una agrupación de municipios. La Sra.Henke era la secretaria del alcalde de un municipio queformó con otros una agrupación municipal.

11 Arts. 15.1.c) y 19 de la Ley 30/ 1984 en relacióncon la STC 99/1987.

12 La sucesión en el marco de las Administracionespúblicas plantea algunos problemas específicos. En notaanterior se ha hecho referencia a los notarios y corredoresde comercio. En el caso de la reversión de las funcionesde recaudación se estableció que la mera recuperaciónde la actividad, sin incorporación de la infraestructuraempresarial no determinaba una sucesión incluida en elart. 44 ET,pero se aplica,en su caso, el régimen especial degarantías establecido en normas reglamentarias para lostrabajadores que se habían incorporado a la Administra-ción (SSTS13.3.1990, RJ 2069,, 21.3.1996, RJ 6414,30.10.998 (RJ 7804),12.6.2001 (RJ 5928) y 11.12.2001 (r1561/00).La misma solución para el caso de la incorpora-ción del personal de las Cámaras de la Propiedad Urbana(SSTS 6.2.1998, RJ 1642/ 14.10.1998, RJ 7811).

13 «La adquisición de las acciones de una empresapor otra no puede equipararse con la absorción queimplica la extinción de la sociedad absorbida, como hadeclarado la Sala en su Sentencia de 19 de enero de1987 (RJ 65)».

14 El hecho de que el grupo de empresas impliqueen determinados casos una sola unidad económica quecomporte una comunicación de responsabilidades fren-te a sus trabajadores tampoco se traduce ni en una con-

Mayor interés tiene la descentralizaciónproductiva a través del fenómeno de la esci-sión de sociedades. El problema se abordó enla STS 27.10.1994 (RJ 8531), que descarta laaplicación de «un concepto rígido y autosufi-ciente de empresa, en virtud del cual elempresario debe ser titular directo de todoslos elementos patrimoniales que intervienenen el proceso de producción», señalando que«esa noción no corresponde a la realidad eco-nómica, ni a la jurídica».La sentencia añadeque en nuestro ordenamiento « la denomina-da descentralización productiva es lícita, conindependencia de las cautelas legales e inter-pretativas necesarias para evitar que poresta vía puedan vulnerarse derechos de lostrabajadores» 15 y esa descentralización pue-de realizarse a través de la escisión de unasociedad, mediante la segregación de parte desu patrimonio y su atribución a una filial denueva creación [art. 252 b) LSA]. En otrasocasiones, la sucesión se ha evitado extin-guiendo previamente los contratos de trabajomediante acuerdos con los trabajadores,como en los casos de las SSTS 20.1.1997 (RJ618),sobre la creación de Telefónica ServiciosMóviles, SA, y 12.5.1998 (RJ 4329), sobre laexteriorización de los servicios comerciales deCampsa 16.

Especialmente polémicas han sido lastransmisiones indirectas a través de actos detercero. La no exigencia de trato directo entrecedente y cesionario permitió en la doctrinatradicional llevar al ámbito de la sucesión lastransmisiones realizadas a través de contra-tas y concesiones administrativas. Luego,surgió el problema de la distinción entretransmisiones de la actividad y las transmi-

siones de la organización productiva («infra»3) y, finalmente, en el caso Iberia / IneuropaHandling UTE se plantea la cuestión del actode tercero como eventual determinante deuna sucesión atípica de actividad, cuando esesupuesto no queda comprendido en el art. 44ET. La STS 29.2.2000 (RJ 2413) es terminan-te 17. Si no existe un supuesto de sucesión delart. 44 ET –y la mera sucesión en la actividadno lo es–, el cambio de empresario no estácomprendido en este artículo y el pliego decondiciones, como acto de tercero, « no obligaa los trabajadores..., porque el tratar de impo-nerles el paso de una empresa a otra suponeuna novación de contrato por cambio deempleador (deudor en cuanto a las obligacio-nes legalmente impuestas a todo empresa-rio), y ello no puede hacerse sin el consenti-miento de los acreedores en dichas obligacio-nes (art.1205 el Código Civil)» 18.

La sentencia es importante porque pone demanifiesto la ambivalencia de la sucesión que



fusión ni en una sucesión, siempre que se conserve latitularidad formal de las distintas empresas y éstas sigansiendo el marco de organización, dirección y gestióndiferenciado en que tienen lugar y se desenvuelven lasrelaciones laborales de sus trabajadores.

15 Sobre estas cautelas, vid. la STS 24.7.1989 (RJ5908).

16 Sobre estas sentencias vid. el comentario de C.MARTÍNEZ MORENO.

17 El supuesto parte de un concurso público convo-cado por AENA en febrero de 1996 para la adjudicaciónde un concesionario del «handling» (servicio de asisten-cia en tierra a pasajeros y aeronaves), que hasta enton-ces había venido desempeñando en exclusiva Iberia.Enel pliego de condiciones se señalaba que «el adjudicata-rio de este concurso tiene la obligación de subrogarse enlas condiciones legalmente establecidas del personalque el primer concesionario handling destina a la presta-ción de este servicio, en igual proporción a la actividaden la que sea sucedido por el segundo operador». Laadjudicación se hizo a favor de la Unión Temporal deEmpresas «Ineuropa Handling». Iberia indicó a los traba-jadores afectados que pasaban a depender de la nuevaconcesionaria. Pero un sindicato impugnó en procesode conflicto colectivo la sucesión en el ámbito deMadrid, dando lugar a la sentencia comentada, cuyo cri-terio se reitera por la STS 11.4.2000 (RJ 3946).

18 En la STS 12.4.2000 (RJ 3951) se acepta, sinembargo, la aplicación del acuerdo de 21.10.1994, queregulaba la sucesión entre las dos empresas, establecien-do la obligación de Ineuropa Handling de aplicar el con-venio de Iberia a los trabajadores transferidos. Este crite-rio no contradice el de la STS 29.2.2000, porque se tra-ta de la retribución de los trabajadores que no hanimpugnado el cambio de empresario. La STS 12.4.2000parte de que no se trata de una sucesión del art. 44 ET,sino de un cambio de empresario negociado.

puede jugar como garantía de la continuidadde los contratos de trabajo y del cumplimien-to de las obligaciones laborales, pero que tam-bién es susceptible de actuar una descentrali-zación productiva que perjudique el estatutoprofesional de los trabajadores. Estos estánobligados a aceptar la sucesión si ésta operapor ministerio de la ley 19,pero no si el cambiode empresario queda fuera del supuesto legalde la sucesión de empresa. Así leído «alrevés», el art. 44 ET se convierte en unagarantía contra las sucesiones estratégicas,pues sin la transmisión de un soporte patri-monial no cabe la cesión de los contratos 20 yhay que estar a la regla civil que condicionaesa cesión al consentimiento del contratantecedido (Díez-Picazo, Rojo ). Esta conclusiónse expresa con claridad en la STS 23.10.2001(RJ. 804/00),también de la serie Iberia/Ineu-ropa Handling, que insiste en la necesidaddel consentimiento de los trabajadores, peroque matiza, destacando que «la cesión de loscontratos que está en el origen de la subroga-ción contractual, y la propia subrogaciónempresarial resultante, son en principio líci-tas, si bien no operan automáticamente, sinoque requieren el consentimiento de los traba-jadores afectados», y, por ello, si los trabaja-dores no aceptan «la cesión propuesta semantiene su relación de trabajo...., sin perjui-cio de las facultades de la empresa de modifi-cación o en su caso extinción del contrato porcausas objetivas» 21.

Sin embargo, esto puede plantear un pro-blema adicional en relación con las regulacio-nes sectoriales contenidas en los convenioscolectivos sobre sucesión de empresa en lascontratas de limpieza y seguridad 22. La efec-tividad de estas previsiones puede quedarcondicionada a la aceptación de los afectados,si se entiende que el art. 44 ET es indisponi-ble para el convenio colectivo en dos sentidos:1) no pueden reducirse por el convenio lasgarantías que el precepto legal establece parael tipo legal de sucesión y 2) tampoco puedeimponerse al trabajador sin su consentimien-to, mediante una cesión del contrato, un cam-bio de empleador cuando no se haya produci-do el supuesto legal de sucesión. Por supuesto,los convenios colectivos no pueden establecerobligaciones de subrogación para empresariosno incluidos en su ámbito de aplicación23.

2.3. Crisis y «salvamento» deempresas

Hay que hacer, por último, una referenciaa las empresas en crisis. La Directiva dice, ensu art. 5, que, salvo disposición en contrariode los Estados miembros, no se aplicarán lasgarantías a la sucesión que se produzca cuan-do el cedente sea objeto de un procedimientode quiebra o de un procedimiento de insol-

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19 La obligación es relativa, porque el trabajadorpuede romper el vínculo con el nuevo empleadormediante una dimisión. Pero no puede excluir la suce-sión, manteniendo que su relación con el empresariocedente continúa vigente. Lo que ocurre es que si efecti-vamente se ha transmitido la actividad y el trabajador noacepta el empleo con el empresario entrante, se exponea que el empresario recurra a un despido económico.

20 Vid. en este sentido la STS 22.1.1990 (RJ 180),sobre la «externalización» del servicio de limpieza de unhospital mediante una contrata y la correspondientecesión de los contratos de trabajo, que la sentenciaexcluye.

21 Por ello, concluye la sentencia que no cabe unadeclaración general de la ilegalidad y una anulación delas subrogaciones, pues «éstas son lícitas en principio y

pueden ser válidas o no respecto de cada trabajadorindividual, según se haya obtenido o no el consenti-miento del mismo al acuerdo de ceder su contrato detrabajo al segundo concesionario». Por otra parte, seseñala que la cesión del contrato no equivale a unacesión de trabajadores, pues la cesión del art. 43 del ETes «aquella en la que sigue apareciendo formalmente enla relación de trabajo en la posición de empleador elempresario cedente».

22 Estas cláusulas vienen aceptándose por la juris-prudencia en la medida en que no se cuestiona su carác-ter de norma más favorable, ni su aceptación por los tra-bajadores afectados. Vid. en este sentido SSTS10.12.1997 (RJ 736/98), 9.2.1998 (RJ 1644), 10.7.2000(RJ 8295), 18.9.2000 (RJ 8299) y 6.6.2001 (RJ 5490).

23 SSTS 12.3.1996 (r 945/95) y 28.10.1996 (RJ7797), comentadas en DESDENTADO y VALDÉS DE LA VEGA.

vencia análogo para la liquidación de susbienes, siempre que estos procedimientosestén bajo la supervisión de una autoridadpública. En el ordenamiento español es cues-tionable que exista esa norma en contrario.Esta podría ser el art. 51.11 ET, que estable-ce que en el supuesto de venta judicial de laempresa «será aplicable lo dispuesto en el art.44 de esta Ley...» ¿Comprende la venta judi-cial los procesos concursales? En principio sí,pero podría pensarse que prevalece la reglaespecial para estos procesos 24. Hay, sinembargo, una línea aplicativa bastante con-solidada en sentido contrario.

Se ha abierto, sin embargo, una vía deexcepción, a través de un fenómeno de «salva-mento « o «reflotación» de empresas por lospropios trabajadores. En las SSTS 16.5.1987(RJ 3726) y 13.12.1989 (RJ 9199) ya se habíaenfrentado este problema de forma muymatizada. En la primera, dictada en el casode Nueva Brú, se dice que «la iniciación deuna nueva actividad en el mismo sectorindustrial, utilizando las antiguas factoríasadaptadas, por empresa constituida en base asubvenciones públicas con la finalidad de quesea competitiva y genere empleo, intervinien-do la autoridad laboral..., no debe producirconsecuencias ajenas a esa finalidad, niencuadrarse, por tanto, en el supuesto ordi-nario de cambio de titularidad en una empre-sa, porque las antiguas se entendieron endefinitiva inviables en los aspectos industrialy laboral». La sentencia añade que «extraerde tal situación otras consecuencias, como lade hacer cargar a la nueva empresa con lasdeudas de la anterior, o con otros graváme-nes procedentes de ellas, podría dar al trastecon los fines de la, propiciada con fondospúblicos, reestructuración del sector». LaSTS 13.12.1989 decide una situación de gra-ve crisis, en la que «los trabajadores adquirie-

ron la totalidad de los elementos de la empre-sa, muebles, inmuebles y derechos, bien porcesión en pago de deudas por adjudicación enejecución de sentencia e incluso por dejaciónde la empresa propietaria y que los mis-mos...vendieron todos esos elementos a unanueva sociedad» constituida al efecto, demodo que operados sus despidos «obtuvieronde la citada nueva empresa, entre otras con-traprestaciones, la garantía de la ocupacióninmediata de un buen número de los trabaja-dores y la percepción por los no ocupados deuna indemnización equivalente a la quecorresponde por regulación de empleo y no lade despido improcedente». Para la sentencia«no cabe apreciar la continuidad entre una yotra empresa en el ejercicio de la titularidadempresarial, que los propios trabajadorescontribuyeron a eludir, aceptando, como ele-mento básico de toda la negociación la inexis-tencia de subrogación de la nueva empresa enlas obligaciones de la anterior y obteniendo,al margen del Fondo y de un expediente deregulación de empleo, por vía privada, garan-tías de ocupación mediante nuevos contratoso de indemnización para el personal no read-mitido» 25.

En unificación de doctrina se introduciráuna consideración más restrictiva de estossupuestos , como muestran las SSTS16.11.1992 (RJ 8810),15.2. 1993 (RJ 1166),20.31993 (RJ 1874),17.5.1993 (RJ 4102,16.7.1993 (RJ 5683), 23.11.1993 (RJ 8937) y22.12.1993 / RJ 9984).Sin embargo, con lasSSTS 15.4.199 (RJ 4408) y 11.4.2001 (RJ5113) se ha abierto paso de nuevo un criterio



24 Vid. las observaciones de GARCÍA-PERROTE y MER-

CADER sobre la insuficiencia del marco normativo actualy la necesidad de que la nueva Ley Concursal abordeesta cuestión.

25 En igual sentido la STS 20.7.1988 (RJ 6211) pon-dera, para excluir la sucesión, que la nueva empresa esuna sociedad anónima laboral, que forman los trabaja-dores de la empresa desaparecida y que «arriesgan en suempeño la indemnización por desempleo y los créditoscontraídos para poner en marcha una empresa nueva »pues si «ahora los trabajadores compañeros de los acto-res que no han asumido los riesgos... se incorporan aella, no sólo se establecería una desigualdad entre ellos,sino que, como afirma el Ministerio Fiscal, pondrían enriesgo la estabilidad del negocio para todos».

más flexible en esta materia que recoge algu-nas orientaciones de la doctrina inicial. Sedice que cuando, a través de «un conjuntocoordinado de acciones», los trabajadoresafectados por el cese de la empresa en queprestaban servicios inicialmente lanzan «unnuevo proyecto empresarial, utilizando algu-nos elementos patrimoniales y relacionescomerciales del anterior empleador, perotambién asumiendo un nuevo riesgo empre-sarial y aplicando a ese nuevo proyecto elimporte capitalizado de las prestaciones dedesempleo», tal actuación «no sólo es en prin-cipio lícita, sino que merece la protección delordenamiento jurídico laboral», como mues-tran el art. 228 de la LGSS y el Real Decreto1044/1985, aparte de que «la subrogaciónempresarial es una medida de defensa ygarantía del empleo, que debe interpretarsede acuerdo con esa finalidad» 26. Con todo, nose trata propiamente de una excepción a laaplicación de la regla del art. 44 ET, sino deun criterio interpretativo que pondera las cir-cunstancias especiales que concurren enestos casos.

3. EN BUSCA DE LA IDENTIDADECONÓMICA: TRANSMISIONESMATERIALES O INMATERIALES,TRANSMISIONES DE ACTIVIDADY TRANSMISIONES DEPLANTILLA ¿UNADISCREPANCIA ENTRE LADOCTRINA NACIONAL Y LACOMUNITARIA?

El nuevo art. 44 ET comienza, igual que elanterior, precisando que el cambio de titula-ridad puede ser total, afectando a la empresaen su conjunto, o parcial por referirse única-mente a un centro de trabajo o unidad pro-ductiva. Lo decisivo es que lo transmitido seasusceptible de una explotación unitaria ysobre esta indicación general, que se reitera

por la doctrina jurisprudencial 27, juega elcasuismo de la decisión en el caso concreto 28.Pero la nueva redacción añade en el nº 2 que«a efectos de lo previsto en el presente artícu-

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26 Sobre la misma materia, pero apreciando la faltade contradicción,vid. STS 25.6.2001 (r. 1247/2001).

27 En este sentido vid. la STS 15.4.1999 (RJ 4408) ylas sentencias allí citadas.

28 Un ejemplo expresivo en la STS 25.4.1988(3021), sobre una empresa farmacéutica que cuenta conuna sección dedicada a oftalmología. La transmisión deesa sección se considera una sucesión de empresa, razo-nando que «cuando el cambio de titularidad afecta no atoda la empresa, sino a una unidad productiva autóno-ma de la misma, no cabe exigir que..la autonomía de esaunidad sea absoluta y total, pues en ese caso no habríauna sino dos empresas, por ello no puede oponerse a lasubrogación que entre la unidad cedida y el resto de laempresa existan conexiones como estar bajo una únicadirección en sus aspectos general y de personal, ni queexista un único control de contabilidad, ni tampoco quela actividad se desarrolle en el mismo centro». «Lo esen-cial �añade la sentencia� es que se trate de una unidadproductiva diferenciada susceptible de poder disgregar-se de la empresa y de actuar de modo autónomo, aun-que haya de dotársele de aquellos soportes complemen-tarios que antes recibía de la unidad empresarial a la queestaba incorporada y en el supuesto decidido se acredi-ta que la comercialización de lentes de contacto diolugar a la constitución de una sección o división, por loque lo que se cede no son conjuntos aislados de cosas ypersonas, sino una actividad mercantil que cuenta tam-bién con existencias y un potencial de clientela». Otroejemplo de interés en la STS 14.2.2001 (RJ 2523), sobrela existencia de sucesión cuando se transmite un vehícu-lo y la correspondiente licencia para la explotación delservicio de taxi, pues lo transmitido es «la misma unidadeconómica de producción...con la entrega efectiva deltotal conjunto operante de los elementos esenciales quepermitan la continuidad de la actividad empresarial (SS.27-10-1986, RJ 5902, y 17-7-1998, RJ 6527). Vid., sinembargo, la STS 1.12.1999 (RJ 516/00), sobre el cese deuna contrata para la explotación de una cafetería endepartamento administrativo, al que pertenecía tanto ellocal como los enseres necesarios para la explotación. Elcese de la contrata y la recuperación del local y los ense-res por la Administración no se considera como unasucesión, porque «el mero cese al finalizar la contrata enel uso de las instalaciones y de los enseres de una cafe-tería no es por sí mismo un acto «inter vivos» constituti-vo de la transmisión de una empresa». Esta doctrina sereitera por la STS 22.5.2000 (RJ 4624), sobre la contratade un servicio de comedor, en un supuesto que parecemás claro, pues se dice que no hubo «transmisión algu-na de activos patrimoniales».

lo se considerará que existe sucesión cuandola transmisión afecte a una entidad económi-ca que mantenga su identidad, entendidacomo un conjunto de medios organizados a finde llevar a cabo una actividad económica,esencial o accesoria»

Lo añadido es mera transcripción del art.1.1.b) de la Directiva y no tiene demasiadarelevancia 29. Insiste en algo que ya estabaclaro en el Derecho interno: que la transmi-sión afecta a un conjunto de bienes suscepti-bles de explotación económica directa frentea la mera transmisión de elementos patrimo-niales aislados. La idea del mantenimientode la identidad económica de la entidadtransmitida está en esta línea y, por tanto, noparece que el nuevo precepto vaya a reabrir lapolémica sobre el tratamiento a los efectos delart. 44 ET de las denominadas «sucesiones» o,más bien, «sustituciones» en la actividad,quese producen en el marco de concesiones y con-tratas, cuando a la salida de un contratista oconcesionario sigue la entrada de otro paracontinuar la actividad o se produce la asun-ción de aquélla directamente por el principal.

En los años ochenta pueden encontrarsealgunos pronunciamientos que considerabanestas situaciones como un supuesto de suce-sión empresarial 30. Pero desde el comienzo de

los noventa y,en especial, a partir las SSTS22.1.1990 (RJ 180) y 13.3.1990 (RJ 2069) serectifica este criterio y se afirma que para queexista una sucesión de empresa incluida en elart.44 ET no basta que una empresario susti-tuya a otro en la realización de una actividad,sino que es necesario que se transmita unconjunto patrimonial susceptible de explota-ción. En términos de la STS 13.3.1990, «esnecesario que la transmisión afecte a un con-junto de elementos patrimoniales susceptiblede constituir un soporte productivo dotado deautonomía funcional y no a una mera activi-dad y a los contratos de trabajo a ella vincula-dos», y, por ello, hay que distinguir, a estosefectos, «las concesiones que llevan aparejadala entrega al concesionario de la infraestruc-tura u organización empresarial básica parala explotación del servicio, en las que latransmisión de la concesión o su asunción porla Administración podría determinar, en sucaso, la subrogación por aplicación del artícu-lo 44 del Estatuto de los Trabajadores, yaquellas otras, en que,al no concurrir estapuesta a disposición de los elementos patri-moniales fundamentales de la explotación,faltan los presupuestos necesarios para apre-ciar una sucesión de empresa regulada por elprecepto mencionado».

Este criterio se ha consolidado en unifica-ción de doctrina 31, por lo que el problemapodría considerarse cerrado, si no se hubie-ran suscitado algunas dudas en relación conla eventual discrepancia entre la doctrina dela Sala IV y la del TJCE. Estas dudas pare-cen, en parte, resurgir al hilo del nuevo art.



29 En contra RODRÍGUEZ-PIÑERO, VALDÉS y CASAS, queconsideran que el nuevo concepto de sucesión «no coin-cide exactamente con los elementos que ha venido utili-zando nuestra jurisprudencia». También GARCÍA-PERROTE

y MERCADER consideran que se «incrementa notabilísima-mente la extensión y carga del precepto legal». Para MAR-

TÍNEZ GARRIDO la «importación» de la Directiva al Dere-cho interno no implica ninguna modificación de los cri-terios aplicativos que venía manejando el Tribunal Supre-mo. VALDÉS DAL-RÉ (2001) considera que el contenidotipificador de la nueva norma es idéntico al que utiliza elTribunal Supremo. De la misma opinión son del REY

GUANTER y, en lo esencial, MOLINA NAVARRETE.30 Vid. en este sentido las SSTS 16.6 1983 (RJ 3017),

18.6.1985 (RJ 3250), 9.7.1987 (RJ 5123) y ; 19.6.1989(RJ 4813). Especialmente significativa es la STS9.7.1987, sobre la sucesión en el servicios de manteni-miento del alumbrado público de Bilbao, en la que seseñala que «la mencionada actividad tenía el carácter de

«unidad productiva empresarial»... se transmitiera o noel utillaje, que, por otra parte, en el caso de autos no eraelemento muy significativo de la actividad objeto de laempresa, pues lo sustancial era la propia actividad».

31 SSTS 5.4.1993 (RJ 2906), 23.2.1994 (RJ 1227),23.1.1995 (RJ 403), 25.10.1996 (RJ 7793), 27.12.1997(RJ 9639), 31.3.1998 (RJ 4575), 21.10.1998 (RJ 9299),16.12.1999 (RJ 10516), 29.2.2000 (RJ 2413),11 y12.4.2000 (RJ 3946 y 3951), 22.5.2000 (RJ 4624),10.7.2000 (RJ 8295), 18.9.2000 (RJ 8299) y 11.12.2001(RJ 1561/00).

44 ET y en el marco de una crítica doctrinal ala jurisprudencia nacional, en la que, segúnesta crítica, frente a los criterios más abiertosy flexibles de la construcción del TJCE, pre-dominaría una concepción arcaica y materia-lista de empresa, que llevaría, a su vez, asoluciones regresivas e inadecuadas al nuevocontexto económico y social. Así se ha dichoque la doctrina jurisprudencial nacional hapetrificado un modelo industrial de empresaque ya está superado y que no responde a lasexigencias de una economía que se « desmate-rializa» a través del predominio de los «intan-gibles» 32. Esta crítica parte de una doble con-fusión. En primer lugar, la jurisprudencianacional no afirma que la empresa esté sólointegrada por capital físico y que únicamentela transmisión de este tipo de capital (loca-les,máquinas, mercancías...) puede configu-rar un supuesto de sucesión. Lo que ha afir-mado es algo distinto, que no prejuzga la pre-tendida alternativa entre la concepción«materialista» o «espiritualista» de la empre-sa y que consiste en establecer que la transmi-sión ha de referirse a un conjunto de elemen-tos patrimoniales susceptibles de explotaciónunitaria, y ya se sabe que lo patrimonial –con-junto de bienes y obligaciones que correspon-den a la esfera jurídica de una persona– com-prende tanto lo material, como lo inmaterial,que es susceptible de generar derechos trans-

misibles (propiedad intelectual e indus-trial,... ). En segundo lugar, la crítica desco-noce el tipo de litigios en los que se ha esta-blecido la doctrina jurisprudencial nacional,que no se han producido en actividades devanguardia de la economía postindustrial,sino servicios más bien preindustriales (lim-pieza, vigilancia, restauración, gestión admi-nistrativa...), donde es difícil entrar a valorarel papel de los «intangibles», sencillamente,porque no los hay.

En cuanto a la divergencia de criterios, elproblema se suscitó, al menos inicialmente,en las transmisiones de actividad 33, en lasque sí puede advertirse una divergencia tem-poral entre la doctrina nacional y la comuni-taria 34, a partir de la STJCE 14.4.1994(asunto Schmidt ) 35. Veamos esta doctrina.

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32 Veamos algunas opiniones en esta línea. MONEREO

(1997,1999) afirma que las nuevas tendencias jurispru-denciales restrictivas de la aplicación del art. 44 ET a lassucesiones de actividad parecen situarse «a la espalda»de las transformaciones de la economía (transformacio-nes tecnológicas, post-fordismo y empresa-red). ParaCRUZ VILLALÓN (2000), la doctrina del Tribunal Supremose caracteriza por «un contumaz apego al componentematerial y físico del traspaso» y, de esta forma, «la juris-prudencia española �que no la comunitaria� acoge unaversión estrechamente mercantilista, correspondienteexclusivamente a sectores industriales de fabricación debienes materiales, de lo que debe entenderse porempresa». DE LA PUEBLA PINILLA (2002) se refiere tambiéna la «materialización» de la empresa en la doctrina delTribunal Supremo; doctrina que hunde sus raíces en unaconcepción muy dependiente del modelo industrial deempresa.

33 Luego el problema se complica como consecuen-cia de la transmisiones de plantilla.

34 Lo que caracteriza la doctrina del TJCE es la pre-sentación de un conjunto de elementos que pueden serobjeto de ponderación para establecer si se ha manteni-do o no la identidad económica de la entidad trasmitida.La STJCE 18.3.1986 (asunto Spijkers), en una fórmulaque se repetirá por las sentencias posteriores, señala queestos elementos o circunstancias son «el tipo de empre-sa o de centro de actividad de que se trate, el hecho deque haya habido o no una transmisión de los elementosmateriales como los edificios y los bienes muebles, elvalor de los elementos inmateriales en el momento de latransmisión, el hecho de que el nuevo empresario sehaga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el quese haya transmitido o no la clientela, así como el gradode analogía de las actividades ejercidas antes y despuésde la transmisión y la duración de una eventual suspen-sión de las actividades». La enumeración es tan amplia,que resulta poco concluyente, especialmente teniendoen cuenta que, como la propia sentencia informa, se tra-ta de «una evaluación de conjunto», en la que «no pue-den apreciarse aisladamente». Pero en esa enumeraciónestá ya el germen de las discutibles derivaciones hacialas transmisiones de la actividad y de la plantilla. Sobre laevolución de la doctrina del TJCE en esta materia vid.VALDÉS DAL-RÉ (2001) y SERRANO OLIVARES.

35 La divergencia podría remontarse a algún pronun-ciamiento anterior como la STJCE 19.5.1992 (caso Stich-tig), en el que se afirmó que la directiva era aplicable aun supuesto en el que «una autoridad pública pone fin ala concesión de subvenciones a una persona jurídica

La Sra. Schmidt trabajaba como limpiadorapara una Caja de Ahorros, que concertó elservicio de limpieza con una empresa espe-cializada. Esta estaba dispuesta a hacersecargo del contrato de trabajo, pero en unascondiciones que la trabajadora no aceptó porconsiderarlas menos favorables, por lo quereclamó por despido contra la Caja, planteán-dose entonces la cuestión de si había existidoo no una sucesión empresarial. La sentenciarespondió afirmativamente y declaró queestaba incluida en el ámbito de la Directiva«una situación, en la que el empresario enco-mienda, mediante contrato, a otro empresa-rio la responsabilidad de efectuar los trabajosde limpieza realizados anteriormente demodo directo». Se razona que «la falta detransmisión de elementos de activo» no impi-de el juego de la sucesión, porque se trata sólode un criterio más de una operación de eva-luación compleja y para establecer la identi-dad económica basta «la similitud de las acti-vidades de limpieza efectuadas antes y des-pués de la transmisión» 36. Este criterio se

reitera en la STJCE 7.3.1996 (asunto Merckxy Neuhuys) 37. Pero, en el marco de algunasreacciones que en determinados medios euro-peos expresaron su preocupación por estaconcepción tan amplia de la transmisión deempresa y de la tramitación de un proyectode modificación de la propia Directiva 38, laSTJCE 11.3.1997 (asunto Süzen) 39 rectificóla doctrina anterior, afirmando que la merasucesión en una actividad objeto de contratano es suficiente para apreciar una transmi-sión de empresa si no va acompañada de lacesión entre ambos empresarios de elemen-tos significativos del activo material o inma-terial. De esta forma, se vuelve a la nociónclásica de la transmisión y se supera, almenos en apariencia, la divergencia entre la



provocando, con ello, el cese completo y definitivo delas actividades de esta última para transferir dichas sub-venciones a otra persona jurídica que persigue un finanálogo».Se trataba de una fundación �la fundación Dr.Sophie Redmond Stichting� dedicada a la atención detoxicómanos, a la que le fueron retiradas las subvencio-nes municipales que constituían sus únicos recursos.Esassubvenciones se otorgaron a la fundación Sigma tam-bién dedicada a la atención de toxicómanos. El casoes,sin embargo, más complejo que una mera sucesiónen la financiación, porque se tiene en cuenta que las dosfundaciones han colaborado en la transmisión del colec-tivo de personas asistidas, de los conocimientos y de losrecursos, que el inmueble utilizado en alquiler por lafundación Redmond Stichting fue alquilado por la fun-dación Sigma y que ésta ofreció nuevos contratos a algu-nos trabajadores de aquélla.

36 Obsérvese que la Sra. Schmidt perdió el pleito,pues,al existir sucesión, no había despido de la Caja ytenía que aceptar la relación con el nuevo empresario.También perdieron el pleito los trabajadores en el casoMerckx y Neuhuys. El criterio del TJCE elimina las garan-tías frente a la cesión de los contratos, con lo que sepone de relieve la ambivalencia de la sucesión. Estasolución contrasta con la que, para un supuesto muysimilar (trabajadores de limpieza de un hospital que son

transferidos por éste a un contratista de limpieza) seadoptó por la STS 22.1.1990 (RJ 180), que estimó lademanda por despido, porque la falta de transmisión deactivos patrimoniales impedía apreciar una sucesión y loque se produce es una mera cesión de contratos. Frentea lo que suele imaginar el progresismo ingenuo no siem-pre la sucesión es la solución favorable para los trabaja-dores.

37 Se trataba de dos trabajadores que trabajabanpara una concesionaria de Ford, que fue sustituida porotra. Los trabajadores no aceptaron la nueva relacióncon la concesionaria entrante, reclamando a la conce-sionaria saliente por resolución del contrato. El TJCEreconoce que no hubo «ni transmisión de elementosmateriales o inmateriales, ni mantenimiento, ni siquieraparcial, de la estructura y de la organización de laempresa». Pese a ello, se aprecia la sucesión, porque,aparte de la continuación de la actividad, la nueva con-cesionaria se beneficia de la promoción comercial des-arrollada y se ha hecho cargo de parte del personal.

38 Que se concretaron en la Directiva 50/98 . Sobrelas reacciones ante la doctrina extensiva de la sentenciadel asunto Schmidt, vid. VALDÉS DAL-RÉ (2001).

39 La Sra. Süzen tuvo más suerte que la Sra. Schmidt.Trabajaba para una empresa de limpieza que tenía unacontrata con un colegio. Terminada esa contrata, el cole-gio contrató con otra empresa la limpieza y la primeracontratista despidió a sus trabajadores, entre ellos la Sra.Süzen,que impugnó esta decisión mediante unademanda por despido contra la primera contratista. Noconsta que la empresa entrante hubiera ofrecido hacer-se cargo de los trabajadores de la saliente. Con el cam-bio de doctrina probablemente la demandante ganó elpleito.

doctrina comunitaria y la jurisprudencianacional 40.

Sin embargo, en la sentencia Süzen seinsiste en un elemento inquietante, que pue-de iniciar una nueva vía de divergencia. Enel fundamento 21 la sentencia señala, desa-rrollando un criterio parcial de valoraciónque ya se había mencionado en otras senten-cias, que en determinados sectores en losque la actividad descansa fundamentalmen-te en la mano de obra, un conjunto de traba-jadores que ejerce de forma duradera unaactividad común puede constituir una «acti-vidad económica», y por ello «ha de admitir-se que dicha entidad puede mantener suidentidad aún después de su transmisióncuando el nuevo empresario no se limita acontinuar con la actividad de que se trata,sino que además se hace cargo de una parteesencial, en términos de número y de compe-tencias, del personal que su antecesor desti-naba especialmente a dicha tarea». Así supe-rada la divergencia en «las sucesiones deactividad» puede surgir una nueva discre-pancia en «las sucesiones de plantilla», puesen la doctrina nacional una sucesión de loscontratos de trabajo –por cesión o por nuevacontratación del empresario– no constituyeobviamente un supuesto incluido en el art.44 ET.

Esto se advierte examinando el desarrollode los asuntos Sánchez Hidalgo 41 y Hernández

Vidal 42, resueltos por SSTJCE 10.12.1998.En estas sentencias se reitera que la Directi-va se aplica a una sucesión de actividad cuan-do va acompañada de la transmisión de unaentidad económica y se puntualiza tambiénque la mera circunstancia de que los serviciosprestados por el antiguo y el nuevo adjudica-tario de una contrata sean similares no per-mite llegar a la conclusión de que existe unatransmisión de tal entidad. Pero se reitera elcriterio de que en los sectores en los que espredominante la mano de obra, un conjuntode trabajadores puede constituir una entidadeconómica a efectos de transmisión, si el nue-vo empresario se hace cargo de un númerosignificativo de esos trabajadores 43. El alcan-ce de este criterio se aclara en la STJCE25.1.2001, en el asunto Lisköjrvi, que resultainteresante reseñar brevemente. Mediantedecisión de la autoridad municipal competen-te, la empresa Liikenne pasó a prestar el ser-

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40 Así lo entiende VALDÉS DAL-RÉ (2001), para quienla divergencia no sólo aparece zanjada definitivamente,sino que el tiempo histórico ha dado la razón al TribunalSupremo.

41 Se trataba de un servicio de ayuda a domiciliopara personas necesitadas que se desarrollaba por lacooperativa Minerva mediante una concesión del Ayun-tamiento de Guadalajara. La concesión fue luego atri-buida a la entidad Aser, que contrató a cinco trabajado-ras que prestaban servicios para la anterior concesiona-ria. Éstas reclamaron frente a Aser para que se recono-ciera la subrogación y la antigüedad acreditada enMinerva. No se había producido ninguna transmisión deactivos entre las concesionarias.

42 La empresa Hernández Vidal se dedicaba a lafabricación de chicles y golosinas y en ella las labores delimpieza se realizaban por una empresa contratista. Ter-minada la contrata, la empresa Hernández Vidal asumiódirectamente el servicio de limpieza con personal pro-pio. Los trabajadores le demandaron por despido. Tam-poco se acredita transmisión de activos patrimoniales.

43 Los fallos de ambas sentencias son muy similares yambas remiten a la valoración de los órganos judicialesla determinación de si se ha producido o no una trans-misión,valorando los elementos de interpretación con-tenidos en las sentencias. Las sentencias posterioressiguen en lo esencial la misma línea. La sentencia2.12.1999, en el asunto Allen, sobre la sucesión de con-tratas de perforación de minas en empresas del mismogrupo, reconoce que la perforación de minas no es unaactividad en la que predomina la mano de obra, peroseñala que en este tipo de actividades es habitual que losmedios necesarios sean suministrados por el propietariode la mina y esto no es obstáculo para la transmisión. Enel asunto Mayeur la sentencia de 26.9.2000 recuerdaque la mera sucesión en la actividad no justifica la exis-tencia de transmisión, pero sí puede serlo la asunciónpor un municipio de las actividades de información ypublicidad de determinados servicios hasta entoncesdesarrollados por una entidad sin ánimo de lucro, «si laentidad cedida conserva su identidad». La misma líneasiguen las sentencias dictadas en los asuntos Pekka Lis-köjrvi y Temco, que se analizan en el texto principal.

vicio de determinadas líneas de autobús queantes tenía atribuida la empresa Hakunilancon una flota de veintiséis autobuses. Ésta des-pidió a cuarenta y cinco conductores, de los cua-les treinta y tres fueron contratados por Liiken-ne, pero con condiciones de trabajo inferiores alas que tenían reconocidas en Hakunilan,por loque alegaron la existencia de una sucesión. ElTJCE vuelve a reiterar su doctrina de que unconjunto de trabajadores que ejerce una activi-dad común puede constituir una entidad econó-mica a efectos de transmisión. Pero señala queesto sucede sólo en los «sectores en los que laactividad descansa fundamentalmente en lamano de obra» y que éste no es el caso del trans-porte en autobús, puesto que exige un materiale instalaciones importantes, por lo que se con-cluye que en una situación como la del litigio laDirectiva « no se aplica cuando no existe trans-misión de elementos materiales significativosentre las dos empresas» 44. Una sentenciareciente, la STJCE 24.1.2002 (asunto Temco)vuelve a aplicar el criterio de la sucesión deplantillas. Se trataba de los servicios de limpie-za que Volkswagen había contratado con laempresa BMW, la cual,a su vez, los subcontra-tó con una filial, GMC. A la terminación de lacontrata, Volkswagen concertó el servicio conotra empresa, Temco, la cual en aplicación deun convenio colectivo vigente en Bélgica para elsector se hizo cargo del 75% del personal deGMC. Cuatro trabajadores que no habían pasa-do a Temco demandaron a ésta y a GMC. Lasentencia reitera el criterio de que, aunque nohaya transmisión de activos, en « una empresade limpieza un conjunto organizado de trabaja-

dores que se hallan específicamente destinadosde forma duradera a una actividad común pue-de constituir una unidad económica cuando noexisten otros factores de producción» y añadeque el hecho de que la incorporación de GMCviniera impuesta por un convenio colectivo noafecta al dato de que la transmisión se refiera auna entidad económica.

Queda así precisado el ámbito del criterio dela «sucesión en las plantillas».Pero este criteriopresenta bastantes flancos a la crítica. En elplano dogmático se ha dicho que toma el efecto(el contrato con el nuevo empresario) por lacausa (la existencia de sucesión), cuando real-mente sería aquél el que tendría que derivar deésta (Camps, 1997). Por otra parte, los contra-tos de trabajo no pueden ser cedidos por el pri-mer empresario, ni por un tercero sin el con-sentimiento de los trabajadores afectados, loque supone que la nueva relación tiene quesurgir de un acuerdo entre el nuevo empresarioy los trabajadores y esto nada tiene que ver conel funcionamiento de una transmisión deempresa. Una cesión de contratos de trabajo ensentido propio convertiría a la actividad de lostrabajadores en objeto transmitido; algo que,por razones obvias, es extraño a nuestra cultu-ra jurídica (de la Puebla), aparte de que carecede sentido porque la libertad de trabajo permi-te la dimisión del trabajador, con lo que lo úni-co transmisible serían los eventuales derechosderivados de pactos de permanencia, que esdudoso que continuaran vigentes tras el cam-bio de empresario. Hay también un problematécnico para determinar cuándo la parte de laplantilla supuestamente trasmitida resultasignificativa –«esencial en términos de númeroy competencias»,según la fórmula– y esto creainseguridad jurídica (Morón Prieto), sobretodo, si se acaba diciendo que el que la mayorparte de la plantilla no haya sido transferida,sino despedida, es irrelevante porque «la even-tual infracción» de la norma «no cuestionaríala existencia de transmisión» 45.



44 Hay algunas indicaciones importantes sobre latransmisión del activo inmaterial. No lo es la propia con-cesión, porque en el momento en que expira ésta tieneun valor económico nulo, al estar nuevamente en liza.Tampoco hay transmisión de la clientela, porque, aun-que podría estimarse la existencia de transmisión si sehubiera establecido la asunción de los contratos en cur-so con la clientela o si ésta fuera «cautiva», en una acti-vidad como el transporte público regular por autobús lafalta de transmisión de los elementos materiales rompela identidad de la unidad económica de explotación(puntos 40 a 42 ). 45 Sentencia asunto Merckx y Neuhuys, punto 26.

En el plano práctico, la sucesión se evitasimplemente no contratando a los trabajado-res del anterior empresario. Esto se ve con cla-ridad en el final de los casos Sánchez Hidalgoy Hernández Vidal. En el primero la concesio-naria entrante Aser fue condenada, porquehabía contratado a cinco trabajadoras deMinerva –¿toda la plantilla o parte esencial deella?– que se constituyen así en «entidad eco-nómica» 46. Sin embargo, la empresa del Sr.Hernández Vidal resultó absuelta 47, porqueno había contratado a las trabajadoras despe-didas por el anterior contratista 48. Este desen-lace muestra no sólo la facilidad con que puedeevitarse en estos casos la efectividad de la pre-tendida garantía, sino la distorsión que se pro-duce en su finalidad de protección, medianteun efecto perverso típico, pues ante el riesgo deuna sucesión no deseada el empresario se limi-tará a no contratar a los trabajadores cesadoscomo consecuencia de la salida del primer con-tratista, con lo que el exceso de protección aca-ba conduciendo a empeorar la situación deesos trabajadores, al desincentivar su contra-tación por el nuevo contratista 49. Aser sehubiera liberado de cualquier responsabilidadsi no hubiera contratado a las trabajadorascesadas por Minerva. La solución no es lógica,ni eficiente. Algo similar puede decirse en rela-ción con la doctrina del asunto Temco. Si lascláusulas de los convenios colectivos que esta-blecen para el contratista entrante obligacio-nes de incorporación del personal del anteriorcontratista se convierten en una vía para queel segundo asuma también todas las responsa-

bilidades laborales y sociales del anterior, lomás probable es que esas cláusulas desaparez-can en el futuro, con lo que el exceso de protec-ción acaba conduciendo a la desprotección.

Por otra parte, para conceder esa proteccióntan frágil se rompe la otra garantía del régi-men de la transmisión, la garantía frente a lascesiones de contrato, que pueden encubrirexternalizaciones estratégicas. No hay queolvidar la ambivalencia de la sucesión, que nosiempre es beneficiosa para el trabajador: enlos casos Schmidt, Süzen, Merckx y Neuhuyslo que querían los trabajadores era excluir lasucesión.

4. LOS EFECTOS DE LA SUCESIÓN

4.1. Planteamiento

La sucesión produce efectos complejos enlos que, dentro de una preocupación comúnpor la protección de los derechos de los traba-jadores, pueden distinguirse varios planos: 1)el mantenimiento de la vigencia de la relaciónlaboral, 2) la conservación del contenido con-tractual «pro futuro» y su asunción por elcesionario, con el problema adicional de deter-minar la regulación aplicable cuando en lasempresas afectadas rigen convenios distintos,3) la responsabilidad solidaria entre cedente ycesionario en las obligaciones anteriores a lasucesión que opera hacia el pasado, y 4) elmantenimiento o transformación de los meca-nismos de representación de los trabajadores.

4.2. La conservación del vínculo ydel contenido contractual

4.2.1. El mantenimiento de lasrelaciones laborales vigentes

La primera garantía de la sucesión consis-te en el mantenimiento del vínculo laboral.Es una garantía frente a la extinción del con-trato de trabajo y así lo establece el art. 44. 1

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46 STSJ Castilla �La Mancha 30.1.1999 (AS 162).Esta sentencia fue recurrida en casación, pero el recursoresultó inadmitido por falta de contradicción (STS13.12.1999, RJ 9789). Se ha inadmitido un recurso simi-lar por STS 24.7.20001, RJ 3287/00.

47 STSJ Murcia 13.1.1999 (AS 1628) 48 La argumentación de la Sala de Murcia es más

matizada,pero éste hubiera sido la motivación si se hubie-ra aplicado el criterio de la Sala de Castilla-La Mancha.

49 Téngase en cuenta que no se trata sólo de mante-ner los contratos, sino de responder de las obligacioneslaborales y de Seguridad Social del anterior contratista.

ET cuando dice que « el cambio de titularidadde una empresa o de una unidad productivaautónoma no extinguirá por sí mismo la rela-ción laboral». Esta regla se completa con elart. 49 ET, que no relaciona la transmisión«inter vivos» de empresa como causa de extin-ción y que para la sucesión «mortis causa»remite al art. 44 si la empresa continúa suactividad. Pero el mantenimiento de la rela-ción requiere no sólo su conservación, sino laimputación a otra persona de la posiciónempresarial («quedando el nuevo empresariosubrogado...»).Sin esa transferencia de larelación al nuevo empresario, el contrato que-daría vigente con el primero, que,ante la faltade actividad, lo extinguiría –de forma proce-dente o improcedente– por otra vía.

Para mantener el vínculo es preciso queéste se encuentre vigente y en esto insistenla Directiva y la jurisprudencia 50. El art. 3.1de la Directiva 2001/23 establece claramen-te que «los derechos y obligaciones que resul-ten para el cedente de un contrato de traba-jo o de una relación laboral, existente en lafecha del traspaso, serán transferidos alcesionario como consecuencia del traspaso»y la doctrina jurisprudencial señala que elmecanismo de garantía previsto en el art. 44ET «no puede operar si, previamente al cam-bio de titularidad, ha existido una válidaextinción del contrato en base a una causaprevista en la ley». La limitación es lógica:sólo puede mantenerse un contrato que no sehaya extinguido.

4.2.2. La garantía de la conservacióndel contenido contractual y laaplicación temporal del convenioanterior

Lo mismo sucede normalmente en relacióncon la garantía de la conservación del conte-nido contractual. Esa conservación hacia el

futuro sólo tiene sentido para los contratos detrabajo que estén vigentes y mantengan esavigencia. Pero hay que tener en cuenta quehay una serie de obligaciones que el empresa-rio asume en virtud del contrato de trabajo,pero que han de ejecutarse cuando éste ya seha extinguido. Es lo que sucede con las obli-gaciones en materia de seguridad social com-plementaria. Se contraen durante la vigenciadel contrato de trabajo, pero han de cumplir-se cuando éste ya no está vigente. ¿Quedabancomprendidas estas obligaciones de Seguri-dad Social complementaria en la garantía delpárrafo 1º del art. 44 ET antes de la reformade la Ley 12/2001? La Directiva establece que« salvo que los Estados miembros establezcanotra cosa» las garantías del mantenimientode condiciones y de responsabilidad solidariano se aplican a los regímenes complementa-rios de Seguridad Social (art. 3. 4.a). Pero enEspaña se había entendido que la referenciadel art. 44.1 ET a las obligaciones laboralesincluía las obligaciones en esta materia(Camps, 1997, Yanini). Ahora la soluciónparece ser más clara a la vista del nuevo art.44.1 ET, a tenor del cual la subrogación en lasobligaciones laborales incluye «los compromi-sos de pensiones y, en general, cuantas obli-gaciones en materia de protección social com-plementaria haya adquirido el cedente» 51.Hay que aclarar, sin embargo, que la subro-gación operará sobre las contribuciones de laempresa al correspondiente sistema de previ-sión y en relación con las prestaciones causa-das y devengadas después de la sucesióncuando corran a cargo de la empresa (p.e:complementos de pensiones de trabajadoresjubilados antes de la sucesión, que se deven-guen después de ésta y que deban abonarse



50 SSTS 11.5.1987 (RJ 3664), 24.7.1995 (RJ 6331) y20.1.1997 (RJ 618).

51 Un reconocimiento de subrogación para los pla-nes de pensiones se encontraba ya en el art. 5.4 de laLey 8/1987, en la redacción de la Ley 30/1995, a tenordel cual no serán causas de terminación del plan de pen-siones la extinción del promotor por fusión o por cual-quier otro supuesto de cesión global del patrimonio dela empresa, añadiendo que «la sociedad resultante de lafusión o la cesionaria del patrimonio se subrogará en losderechos y obligaciones del promotor extinguido».

directamente por la empresa). Si las presta-ciones corren a cargo de otra entidad (p.e: unfondo de pensiones o una aseguradora), perono se han causado o se han causado conreducción por incumplimientos de la empresacedente anteriores a la sucesión, ya no se tra-tará de una garantía de subrogación, sinouna garantía a través de la responsabilidadsolidaria del cesionario. La misma soluciónhay que aplicar para las prestaciones causa-das antes de la sucesión y no abonadas por laempresa cedente y a las contribuciones yadevengadas que no se hubieren hecho efecti-vas.

La garantía se refiere no sólo a los dere-chos ya adquiridos, sino que se extiende,concarácter general, al mantenimiento del esta-tuto profesional del trabajador a través de laconservación del régimen jurídico que le erade aplicación en la empresa cedente (conve-nio colectivo, contrato de trabajo...) (Camps,1997, Valdés dal-Ré, 2001) 52. Los problemasmás importantes se han planteado en rela-ción con dos puntos: 1) el alcance de la garan-tía del mantenimiento del convenio vigenteen la empresa anterior cuando se produceuna situación de concurrencia con el convenio

que está vigente en el ámbito de la nuevaempresa y 2) las vías para lograr la homoge-neidad del régimen de personal en la empre-sa cesionaria cuando la aplicación del conve-nio anterior a los trabajadores procedentes dela transmisión escinde el régimen laboral deesa empresa.

La doctrina de la Sala IV del TribunalSupremo se había inclinado por resolver laconcurrencia de convenios producida por lasucesión de acuerdo con el principio de normamás favorable 53 y había afirmado el carácterno permanente de la garantía,al sostener queel art. 44 del ET «no impone una absolutacongelación de las condiciones de trabajoanteriores, que condenaría al fracaso cual-quier intento de regulación homogénea», yaque «por vía de convenio colectivo posterior alcambio de titularidad de la empresa se puedeproceder a tal regulación homogénea de con-diciones de trabajo, mediante, en su caso, lascompensaciones oportunas de las condicionesmás beneficiosas precedentes de caráctercolectivo, no adquiridas a título exclusiva-mente personal» 54.

ESTUDIOS


52 Vid. aparentemente en sentido contrario las SSTS5.12.1992 (RJ 10059) y 10.12.1992 (RJ 10066). En laprimera se afirma que «los derechos y obligacionescorrespondientes a la antigua relación laboral... son tansólo aquellos derechos y obligaciones realmente exis-tentes en el momento de dicha integración, es decir, losque en ese momento el interesado hubiese ya consoli-dado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimo-nial; sin que dicha subrogación alcance, de ningúnmodo, a las meras expectativas legales, toda vez que enellas no existe todavía derecho alguno». Pero de lo quese trataba era de expectativas reguladas en el conveniocolectivo anterior del primer organismo empleador queya había perdido vigencia y había sido sustituido porotro posterior vigente en el ámbito del nuevo estableci-miento empresarial. El problema se planteó con más cla-ridad en el caso de la aplicación del convenio de laDiputación de Sevilla al personal de ésta transferido alServicio Andaluz de la Salud,pero no hubo decisión defondo al no apreciarse contradicción (STS 19.1.2000, RJ982).

53 SSTS 18.12.1990, RJ 9808, y 22.6.1993, RJ 4775,comentadas por DESDENTADO/ VALDÉS; vid. también lostrabajos de VALDÉS DAL-RÉ, MUGA y MELLA MÉNDEZ.

54 STS 13.2.1997, RJ 1265. En el mismo sentidoSSTS 20.1.1997, RJ 618, y 12-11-1993, RJ 8688. Estaúltima precisa que «la obligación impuesta por el art. 44ET no es incompatible con un pacto unificador de lasdiversas estructuras salariales de las empresas que que-dan absorbidas en una nueva entidad, y este artículo noobliga por sí solo a mantener las expectativas que los tra-bajadores gozaban en las antiguas empresas, cuandoestas expectativas son modificadas y sustituidas porotras». Un supuesto especialmente complejo en elámbito temporal de la garantía de la aplicación del con-venio anterior es el que se produjo en el denominado«caso de las ikastolas», que ha sido resuelto por una seriede sentencias, que van de las de 15.12. 1998 (10514) ala de 29.9. 1999 (RJ 7541). Se trataba de trabajadoresque prestaban servicios para determinadas «ikastolas»privadas, que se integraron el 1.3.1994 en la Adminis-tración educativa vasca. El convenio colectivo de lasikastolas para 1993-1994 se publicó en agosto de eseaño y en él se contienen dos previsiones: 1) la que esta-

El nuevo nº 4 del art. 44 ET introducenovedades sobre esta situación. En primerlugar, la concurrencia entre el convenio de laempresa cedente y el de la cesionaria seresuelve expresamente a favor de la preferen-cia del primero, rectificando así el criteriojurisprudencial de la favorabilidad. Ensegundo lugar, se confirma el carácter tempo-ral de la garantía de la vigencia del convenioanterior, al preverse expresamente que eseconvenio sólo se mantendrá hasta la fecha desu expiración 55 o hasta la entrada en vigor deotro convenio colectivo que resulte aplicable ala entidad económica transmitida. Esta es laregla general, porque se permite que median-te «pacto en contrario, establecido una vezconsumada la sucesión, mediante acuerdo deempresa entre el cesionario y los representan-tes de los trabajadores» se excluya la aplica-ción del convenio de origen; excepción quetambién plantea algunos interrogantes comola polémica exclusión del acuerdo anterior a lasucesión, la posible falta de adecuación deesta excepción a los términos de la Directiva56

y la determinación de representación de lostrabajadores 57.

4.2.3. Los efectos de la transmisiónsobre la representación de lostrabajadores en la empresa

El nuevo art.45. 5 ET ha clarificado tambiénlas consecuencias de la sucesión en la represen-tación de los trabajadores de la empresa. Seprevé, siguiendo el art. 6.1 de la Directiva, que«cuando la empresa, el centro de trabajo o la uni-dad productiva objeto de transmisión conservesu autonomía, el cambio de titularidad delempresario no extinguirá por sí mismo el man-dato de los representante legales de los trabaja-dores», que siguen «ejerciendo sus funciones enlos mismos términos y bajo las mismas condicio-nes que regían con anterioridad». En el art. 44ET no hay norma para el caso de que la autono-mía desaparezca como consecuencia de la trans-misión, pero se aplicarán en este supuesto lasreglas generales del art. 67.1.5ª del ET en rela-ción con el art. 67.1. 5º ET: promoción de eleccio-nes por incremento de plantilla o estar a lo queestablezca el convenio o el acuerdo específico encaso de disminución. No se prevén medidas degarantía de la representación de los trabajado-res transferidos durante el periodo necesariopara constituir las nuevas formas de represen-tación; una garantía que la Directiva remite a loque dispongan los Estados miembros.

4.3. La responsabilidad solidariadel cedente y del cesionario

4.3.1. Una garantía jurídicamenteextraña y económicamentearriesgada

El ET no se limita a mantener las relacio-nes laborales vigentes, vinculándolas a un



blece que los efectos de los incrementos salariales seproducirán respectivamente a partir de 1.1.1993 y de1.1.1994 y 2) la que excluye desde 1.3.1994 del ámbitodel convenio al «personal de las ikastolas afectadas porla publificación».El problema consiste en determinar silos trabajadores procedentes de las ikastolas integradastienen derecho a percibir desde la integración(1.3.1994) el salario que tenían acreditado en aquéllascon el incremento previsto para el año 1994, pese a queese incremento excede del autorizado para el personalde la Administración vasca y a que el convenio contienela exclusión ya indicada a partir de 1.3.1994.La Sala IVda preferencia a la exclusión del ámbito del convenioque impide la adquisición del derecho al incrementosalarial que, por ello, no queda comprendida en lasubrogación. La sentencia va acompañada de un votoparticular discrepante que considera que el conveniocolectivo no podía limitar su efecto retroactivo para lostrabajadores comprendidos en la subrogación, ni limitarlos efectos que tiene conforme al art. 44 ET.

55 Se ha criticado esta expresión por su ambigüedad,que abre el debate sobre si por vigencia hay que entenderel periodo inicial pactado por las partes (PRADAS) o tam-bién su fase de ultraactividad (SAMPER, MARTÍNEZ GARRIDO).

56 Para CAMPS (2001) la excepción sólo es aplicableen el primer año si supone un régimen laboral más favo-

rable, pues la Directiva no permite excepción alguna enel plazo de un año.

57 Hay coincidencia en que será la de los represen-tantes de la empresa cesionaria (CAMPS/2001, MARTÍNEZ

GARRIDO, SAMPER).

nuevo empresario. Establece además unaresponsabilidad solidaria entre los empresa-rios sucesivos respecto a las obligacioneslaborales anteriores y posteriores a la suce-sión, aunque en menor medida para estasúltimas. Estamos habituados a esta regula-ción, pero se trata de una institución extraña,que, sin embargo, existe también en el ámbi-to tributario y en la Seguridad Social 58. Ennuestro Derecho la relación entre deuda yresponsabilidad se funda en el principio gene-ral de que es el patrimonio del deudor el queresponde de sus obligaciones (art.1911CC).La excepción deriva de la existencia deuna sucesión o del establecimiento de unagarantía, que grava un determinado bien oque es asumida por un tercero. Pero la exten-sión de la responsabilidad del art. 44 ET no seexplica en función de la idea de sucesión, por-que ésta liberaría al primer empresario 59,vinculando sólo al segundo, aparte de que nose transmite el patrimonio del primer empre-sario en su conjunto 60, sino sólo los bienesafectados a la empresa o unidad productiva.Tampoco es una garantía real, porque no selimita a los bienes transmitidos; y no puede

considerarse como una garantía personal,porque ni se ha constituido como tal con laaceptación del empresario no deudor, ni res-ponde objetivamente a una posición degarante de éste, como en los casos del art.1903 CC. Es una responsabilidad excepcionalcreada por la ley, con la finalidad de estable-cer una garantía reforzada para el cobro delos créditos laborales y, sin duda, tambiénpara prevenir posibles fraudes. Pero, dada suamplitud para las obligaciones anteriores a latransmisión, el funcionamiento del sistemapresenta inconvenientes importantes para eltráfico jurídico 61 y puede llevar a consecuen-cias contraproducentes especialmente en elcaso de empresas en crisis. Se fomenta unafragmentación artificial del «patrimonio» dela empresa para evitar la sucesión o se indu-ce una depreciación del valor de los activos enla liquidación de ese patrimonio por el temora la responsabilidad en obligaciones labora-les visibles o invisibles. En cualquier caso lacompra o arrendamiento de empresa se haconvertido en una operación de alto riesgo y,como ya se ha visto, se están dificultando deforma importante las operaciones de recupe-ración o «salvamento» de empresas por lospropios trabajadores o por terceros («supra»2.3.) hasta el punto de que puede estar creán-dose un auténtico « cementerio de empresas»de liquidación difícil y de imposible reflota-miento. A veces,como en la parábola del ogrofilantrópico, también se puede morir de exce-so de protección. Hay además una asimetríaentre el periodo anterior y posterior a la suce-sión. En el primero la responsabilidad esautomática y objetiva. En el segundo se cie-rra, al menos aparentemente, el recurso a laresponsabilidad solidaria, salvo para lassucesiones delictivas.

Por ello, en la Directiva ésta garantía estámás matizada. La responsabilidad solidariano es una medida obligatoria, pues los Esta-

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58 El art. 72 de la Ley General Tributaria prevé quelas deudas y responsabilidades tributarias derivadas delejercicio de explotaciones y actividades económicas porpersonas físicas, sociedades y entidades jurídicas, seránexigibles a quienes les sucedan por cualquier conceptoen la respectiva titularidad, sin perjuicio de lo que parala herencia aceptada en beneficio de inventario estable-ce el Código Civil, añadiendo, en su número 2, que elque pretenda adquirir dicha titularidad, previa la con-formidad del titular actual, tendrá derecho a solicitar dela Administración certificación detallada de las deudas yresponsabilidades tributarias derivadas del ejercicio dela explotación y actividades a que se refiere el párrafoanterior. Por su parte, los arts. 104 y 127 2 LGSS estable-cen que en los casos de sucesión de la titularidad de laexplotación, industria o negocio, el adquirente respon-derá solidariamente con el anterior o con sus herederosdel pago de las cotizaciones devengadas y de las presta-ciones causadas antes de dicha sucesión.

59 En el art. 44 ET ésta limitación sólo rige obvia-mente para la sucesión «mortis causa».

60 Salvo en casos de sucesión «mortis causa» y defusión de sociedades.

61 A diferencia de lo que ocurre en materia fiscal nohay posibilidad de una certificación oficial de deudaslaborales.

dos miembros pueden establecerla o no, y,encualquier caso, se limita a los contratos detrabajo existentes en el momento del traspa-so (art. 3.1.2º),aparte del tratamiento espe-cial de las empresas en crisis (art.5).

4.3.2. La responsabilidad solidaria enlas obligaciones laboralesanteriores a la transmisión

La garantía de la responsabilidad solida-ria de las obligaciones anteriores se formulaen el art. 44.3 ET. Se refiere a los supuestosde sucesión inter vivos y alcanza durante tresaños a «las obligaciones laborales nacidas conanterioridad a la transmisión y que no hubie-ran sido satisfechas».

El precepto plantea varios problemas. Enprimer lugar, hay que determinar si la res-ponsabilidad del cesionario se extiende a lasobligaciones en materia de seguridad socialcomplementaria o se limita a las estrictamen-te laborales. La respuesta es favorable a laextensión como en el caso del mantenimientode las obligaciones de futuro («supra» 4.2.2.),pero referida ahora a las prestaciones causa-das y devengadas con anterioridad a la trans-misión respecto a las obligaciones de pagodirecto por la empresa o a las contribucionesa la entidad aseguradora o al fondo de pensio-nes correspondiente.

El segundo problema se refiere al alcancepersonal de la garantía y, en concreto, si éstacubre todas las obligaciones laborales delempresario cedente o se limita a las que éstetenga contraídas con los trabajadores que tie-nen un contrato vigente en el momento de lasucesión. Aunque la Directiva prevé la garan-tía únicamente para los contratos existentesen la fecha del traspaso, la doctrina científicay algún pronunciamiento del Tribunal Supre-mo se inclinan por una interpretaciónamplia. En este sentido, se subraya que elprecepto se refiere a obligaciones laboralesanteriores sin ninguna limitación en funciónde la vigencia del contrato en la fecha de la

transmisión y el límite de la vigencia de loscontratos sólo es necesario para la garantíadel mantenimiento de la relación y para lasubrogación «pro futuro» en el contenido delrégimen contractual,mientras que el art.3.1.2º de la Directiva es una norma meramen-te habilitante para la regulación nacional y siésta ha establecido una responsabilidad másrigurosa sin la condición de vigencia, la reglaes válida de acuerdo con la propia Directiva,que salva,en su art. 7, las regulaciones másfavorables (Camps 1993 y 1997, Samper ). Lamisma solución aplica la STS 22.11.1988 (RJ8858) 62.

La cuestión no es clara, pues desde otraperspectiva para fundar la conclusión contra-ria pueden considerarse el carácter excepcio-nal de la norma y el valor orientador de laDirectiva. Con todo, en la nueva redacción delart. 44 ET la regla de la responsabilidad seindependiza formalmente de la referencia delnº 1 al mantenimiento de los contratos y de lareferencia a la notificación del cambio de titu-laridad que parecían avalar en la redacciónanterior la tesis restrictiva.

También es polémica la referencia a los tresaños como ámbito temporal de la responsabili-dad, que arranca sin duda de un descuido dellegislador de 1980 en la transcripción del art.18 de la Ley de Relaciones Laborales 63. Si laresponsabilidad solidaria dura tres años,



62 La sentencia señala que no impide la aplicaciónde este precepto el que los contratos de trabajo sehubieran extinguido antes de la transmisión, «pues apesar de ello, la subrogación a que se refiere la norma esen los derechos y obligaciones derivadas de tales contra-tos, obligaciones que no desaparecen con la extincióndel vínculo laboral, cual sucede...con las consecuenciaseconómicas que pueden derivarse para la empresa deldespido del trabajador». Por ello, concluye que de lasindemnizaciones por los despidos reconocidas antes dela sucesión responden el cedente y el cesionario solida-riamente.

63 Los tres años que del art. 18.2 de la Ley de Rela-ciones Laborales pasan al art. 44 ET se correspondíancon la prescripción de tres años del art. 83 LCT, pero nocon la prescripción de un año del art. 59 ET.

parece que el derecho a exigirla no puedeprescribir al año. Así lo ha entendido en uni-ficación de doctrina la STS 13.11.1992 (RJ8802), que establece que el plazo de un añodel art. 59.2 ET no rige en este caso porentender que « este precepto sólo es aplicablepara aquellos supuestos en que no se esta-blezca un plazo especial», como ocurre con elart. 44 ET. La solución es desconcertante y seha sugerido una interpretación alternativamás razonable: no se trata de un plazo deprescripción de los derechos, sino de un plazoque opera exclusivamente sobre la responsa-bilidad, por lo que se responde durante tresaños,pero de los derechos no prescritos (Sam-per).

4.3.3. Responsabilidad solidaria en lasobligaciones posteriores a lasucesión

El art. 44.3.2º ET limita la responsabilidadsolidaria del cedente en las obligaciones pos-teriores a la sucesión a los supuestos en queaquélla haya sido declarada delito. La STS30.6.1993 (RJ 4939) confirmó la falta de juris-dicción del orden social para conocer una pre-tensión que pretendía anular una sucesión deempresa por ser un negocio simulado, argu-mentando que «si se insta la responsabilidadsolidaria de cedente y cesionario por ser delic-tiva la cesión realizada, será preciso que elórgano competente en el orden penal declarela existencia del delito». La solución es cues-tionable 64 y contrasta con la que para unsupuesto análogo había adoptado la STS24.7.1989, (RJ 5908), para la que la decisiónsobre «la subsistencia de la responsabilidadno requiere necesariamente la previa apre-ciación del carácter delictivo de la cesión»,porque «los efectos de la sucesión... puedenexcluirse tanto por la estimación de un frau-

de objetivo con las consecuencias previstas enel artículo 6.4 del Código Civil, como porqueante una utilización abusiva de la personali-dad jurídica» –no necesariamente encuadra-ble en una sustitución o falseamiento mali-cioso de empresa a efectos penales– «la res-ponsabilidad solidaria sería también la pro-cedente como consecuencia de la estimaciónde una posición empresarial conjunta quedebe imponerse a la apariencia formal de latransmisión».

5. LAS OBLIGACIONES DEINFORMACIÓN Y CONSULTA

En esta materia las innovaciones sonamplias, aunque su transcendencia real seamás problemática. El art. 44 ET en la versiónvigente antes de la reforma se limitaba aestablecer la obligación de notificar la trans-misión a los representantes de los trabajado-res 65. En los números 6 a 10 del nuevo art. 44ET se contiene una regulación más comple-ta,que sigue –en ocasiones literalmente– laregulación del art. 7 de la Directiva, distin-guiendo entre las obligaciones de informacióny las de consulta.

En cuanto a las primeras, se trata de obli-gaciones tanto del cedente, como del cesiona-rio 66, y los destinatarios de la informaciónserán los representantes de los trabajadores67

o los propios trabajadores afectados cuandono exista esta representación. El contenido dela información se precisa con detalle en el

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64 En realidad, no se pedía que se declarara la res-ponsabilidad de cedente y cesionario por obligacionesposteriores, sino que se anulara la sucesión o se la decla-rara fraudulenta a efectos laborales.

65 Sin embargo, para los casos de fusión y escisiónde sociedades anónimas y sociedades de responsabili-dad limitada había una obligación de información pre-via más amplia (arts.238 y 254 LSA y 94 LSRL).

66 Siguiendo la Directiva, el número 10 del art. 44ET aclara que la información ha de facilitarse tambiéncon independencia de que la decisión se haya adoptadopor una empresa que ejerza el control sobre el cedenteo el cesionario. La regla rige también para la obligaciónde consulta.

67 También los delegados sindicales conforme al art.10.3 LOLS.

número 6, y también se establece que la infor-mación debe facilitarse con «suficiente ante-lación», antes de la transmisión cuando infor-ma el cedente y antes de que los trabajadoresse vean afectados en sus condiciones deempleo y trabajo cuando informa el cesiona-rio 68.

Si la transmisión supone la adopción demedidas laborales, ya no basta la informa-ción. Es necesario abrir un periodo de consul-tas. Estas deben realizarse con la debidaantelación y en todo caso «antes de que lasmedidas se lleven a efecto». Si las medidas serefieren a la movilidad geográfica o la modifi-cación de condiciones de trabajo, se aplicarálo previsto en los arts. 40 y 41 ET. Para lasrestantes sólo se dice que las partes deberánnegociar de buena fe con vistas a la consecu-ción de un acuerdo, pero éste será necesario ono según la medida de que se trate, aunquenormalmente ésta afectará a materias com-prendidas en el «ius variandi» normal delempresario, pues las más cualificadas vanpor la vía de los arts. 40 y 41.

El problema más importante es el de la efi-cacia de estas obligaciones y las sancionescorrespondientes a su incumplimiento. En elcaso del periodo de consultas de los arts. 40 y41 ET, hay que estar a lo que para estossupuestos se prevé específicamente, apartede las sanciones administrativas estableci-das en la LISOS 69. Los efectos de la omisiónde la consulta en las restantes medidasdependerá de cada medida, pero por lo dichoparece que esos efectos se limitarán a las san-ciones administrativas 70. En ninguno de

estos supuestos estará en juego la validez dela sucesión, sino, en su caso, la de las medidasadoptadas como consecuencia de la misma. Elincumplimiento del deber de información estambién sancionable administrativamente,pero parece que, con carácter general, noafectará a la validez de la transmisión(Camps 2001,con cita de la STS 25.4.1988, RJ3021 71). Sin embargo, la información de losrepresentantes de los trabajadores en caso defusiones y escisiones podría tener un trata-miento especial, porque es una exigencia delproceso de fusión o escisión, según los arts238 y 254 LSA y 94 LSRL. Pero la eventualanulación de la sucesión sería, en su caso,una consecuencia de la impugnación delcorrespondiente acuerdo social ante el ordencivil, sobre la que el orden social sólo podríadecidir prejudicialmente si el acuerdo nohubiera adquirido firmeza 72.

6. ALGUNAS CUESTIONESPROCESALES

Ni en el ET, ni en la LPL se contienen nor-mas sobre el tratamiento procesal de la suce-sión de empresa, a diferencia de lo que ocurrecon dos instituciones relativamente próxi-mas, como el despido y la modificación de con-diciones de trabajo.



68 Para la fusión y escisión de sociedades se prevéque la información debe proporcionarse en todo caso altiempo de publicarse la convocatoria de las juntas gene-rales que han de acordar los respectivos acuerdos, loque coincide con la previsión del art. 238 LSA..

69 Según el art. 7.6 es infracción grave la modificaciónde condiciones de trabajo impuesta unilateralmente.

70 El art. 7.7 LISOS considera infracción grave latransgresión de los derechos de información, audiencia yconsulta de los representantes de los trabajadores y en el

número 10 del mismo artículo se contiene la misma tipifi-cación para el incumplimiento del deber de información alos trabajadores afectados en caso de sucesión de empresa.

71 Para esta sentencia «la falta de notificación a losrepresentantes de los trabajadores no es en este casotrascendente pues el artículo 44 citado no condiciona laeficacia de la cesión a una previa comunicación queadmite pueda ser efectuada incluso por el cesionario». Elrazonamiento puede aplicarse al nuevo art. 44 ET.

72 Esta cuestión se rozó en la STS 27.10.1994 (RJ8531), en la que,aparte de otras causas de desestima-ción del motivo que alegaba la infracción de la normamercantil en este punto, se dice que «los efectos labora-les de la transmisión son inseparables del acuerdo socialcorrespondiente y de la creación de la nueva sociedad,cuya impugnación debería hacerse ante el orden judi-cial civil en los términos y con las limitaciones que esta-blece la legislación mercantil».

Sin embargo, en relación con la sucesiónde empresa surgen algunos problemas proce-sales importantes. Uno de ellos, el del límitede las acciones declarativas, se ha suscitadoen una serie de sentencias recientes sobre lareversión de los servicios de recaudación delAyuntamiento de Burgos. Ante la declaraciónde la reversión y su anuncio para 1.1.2000, lostrabajadores del concesionario cesante pre-sentaron demandas con anterioridad a estafecha, solicitando el reconocimiento de que lareversión prevista constituía una sucesión y elAyuntamiento estaba obligado a subrogarseen los contratos de trabajo de los actores. LasSTS 7 .6 .2001 (22 .6 .2001, 25 .6 .2001,20.7.2001, 25.9.2001 (RJ.3350/200) y21.11.2001 (RJ.3402/00) rechazan, por inad-misibles, estas acciones. Para ello, se recuer-da que, de conformidad con la doctrina del Tri-bunal Constitucional y de la propia Sala IVdel Tribunal Supremo 73, el ejercicio de accio-nes declarativas tiene límites precisos, entrelos que está la necesidad de que el interéstutelado se corresponda con el carácter decla-rativo de la pretensión y de que no se refiera acuestiones no actuales, de carácter futuro ohipotético. Partiendo de esta premisa, se llegaa la conclusión de que «en el presente caso laacción declarativa está en realidad anticipán-dose a la acción de condena, que es la que den-tro de la lógica de la demanda procedería ejer-citar en el supuesto de que, producida lareversión, la actora hubiera tratado de incor-porarse al Ayuntamiento y éste se hubieranegado a darle ocupación» y «de esta forma, lacontroversia sobre el eventual despido se des-plaza hacia un conflicto puramente preventi-vo, cuyo objeto es predeterminar la solución»de la controversia «antes de que la misma lle-gue a producirse en la práctica».

También hay dudas en cuanto a los caucesprocesales a seguir.El proceso ordinario pue-de acoger reclamaciones relacionadas con elart. 44 ET cuando se reclama no contra la

ruptura del vínculo por el cedente o la noaceptación de éste por el cesionario, sino paraexigir las consecuencias de la sucesión en elestatuto profesional del trabajador (como,p.e., el reconocimiento de la antigüedad acre-ditada en la empresa cedente antes de lasucesión en el caso Sánchez Hidalgo). Pero sise reclama contra la ruptura del vínculo labo-ral por el cedente 74 o contra la no aceptaciónde ese vínculo por el cesionario, el procesoadecuado debería ser el de despido, porque loque se está impugnando es una decisiónextintiva: se ha roto la relación laboral, sinque tal ruptura esté justificada por la exis-tencia de una sucesión, o no se ha aceptado laasunción en la posición empresarial quecorrespondía como consecuencia de la suce-sión. Esto es claro en los supuestos en que elcedente anuncia su retirada de la relación y elcesionario no la acepta, porque entonces eltrabajador queda sin empleo. En estos casosla demanda de despido suele dirigirse contralos dos posibles empresarios, mediante laacumulación subjetiva que autoriza hoy elart. 72 LEC, para prevenir que la desestima-ción de la pretensión frente a uno, deje cadu-cada la acción contra el otro 75. Pero el proce-so de despido es el aplicable igualmente cuan-do el trabajador reacciona contra el cese delprimer empresario, aunque el segundo hayaadmitido la subrogación 76, y también en elsupuesto más raro en que se entienda que,aunque el primer empresario mantiene su

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73 SSTC 34/1984, 210/1992 y 20/1993, SSTS15.7.1987, 8.10.1997 y 31.5.1999.

74 Cuando éste anuncia al trabajador que se ha pro-ducido la sucesión y que, por ello, deja de ser su empre-sario, pasando a serlo el cesionario.

75 Vid. el ejemplo de la empresa farmacéutica quetransmite la unidad de óptica en la STS 25.4.1988 (RJ3021). La demanda se dirige contra el cedente y elcesionario. Pero, al desestimarla, se dice que el primerempresario no ha despedido, porque, al existir sucesiónha perdido aquella condición, y el segundo tampoco hadespedido, porque no ha puesto obstáculo a la conti-nuación del contrato. Si no hubiera habido sucesión, sehubiera condenado por despido al primer empresario.

76 Este es el caso de la STS 22.1.1990 (RJ 180), sobrela externalización del servicio de limpieza. Se accionapor despido contra el primer empresario, aunque elconcesionario había aceptado su posición empresarial.

posición contractual, ha habido sucesión y larelación debería establecerse con el cesiona-rio que no acepta esta condición. Puede obje-tarse que en estos supuestos no hay despido,porque el contrato sigue vigente con un cam-bio subjetivo en la posición del empresario yporque además el trabajador no ha perdido suempleo 77. Así es, pero desde la perspectivadel que impugna la sucesión –que es la queimporta en el plano procesal–, no existe unamera modificación del contrato, porque noestá justificada por una sucesión real en tér-minos legales y se entiende que la salida delprimer empresario equivale a una extinciónde la relación. El hecho de que se acepte elmantenimiento del contrato por el empresa-rio entrante no altera la situación, porque eltrabajador no tiene por qué aceptar esa conti-nuidad si realmente no concurre un supuestolegal de sucesión. La cuestión de la falta depérdida del empleo cuando se acepta el man-tenimiento de la prestación de trabajo por elcesionario no es relevante, porque tambiénpuede producirse en supuestos de despidocuando el trabajador consigue otro empleo ysólo tiene repercusión en los salarios de trá-mite. La alternativa a la acción de despidoplantea un problema práctico importante,porque entonces hay que excluir la caducidadde la acción y una situación necesitada deseguridad y certeza queda sometida al plazogeneral de prescripción de un año, algo que

pugna con las exigencias de estabilidad deeste tipo de decisiones 78.

El proceso de conflicto colectivo ha venidoutilizándose como cauce para plantear deter-minadas pretensiones en relación con la suce-sión de empresa tanto sobre la existencia o node ésta, como sobre el alcance de las garantíasderivadas de la misma 79. Pero la utilización deesta modalidad procesal puede plantear pro-blemas en determinados casos. Esto sucedecuando la transferencia de personal de unaempresa a otra se ha instrumentado a travésde diversas vías, que exigen una ponderaciónde las circunstancias individualizadas de losdistintos trabajadores afectados. En estoscasos, como declara la STS 4.3.1998 (RJ 2074),«no es posible hacer una declaración genéricay universal de aplicación del artículo 44 delEstatuto de los Trabajadores» a todos los tra-bajadores, por lo que se debe declarar la inade-cuación de procedimiento. En el conflicto plan-teado en relación con la sucesión Iberia/ Ineu-ropa Handlingo Ute se ha producido unasituación bastante similar. Como ya se hadicho («supra» 2.b),en el cambio de concesiona-rio que se produjo en la gestión de estos servi-cios de asistencia en tierra no se apreció laexistencia de un supuesto comprendido en elart. 44 ET, por lo que se llegó a la conclusión deque la subrogación del personal acordadaentre las empresas afectadas y la Administra-ción portuaria no podía producirse sin la acep-tación de los trabajadores afectados. Pero pre-cisamente por ello la STS 23.10.2001 (RJ 804/2000) concluye que no puede aceptarse unapretensión de conflicto colectivo que pide «unadeclaración general de ilegalidad y anulaciónde las subrogaciones y cesiones del contrato detrabajo efectuadas», pues « éstas son lícitas en



77 Señala DÍEZ-PICAZO que en la doctrina civilista sedebate el alcance de la modificación de la relación obli-gatoria en el sentido de precisar cuándo estamos anteuna modificación en sentido estricto y cuándo la inten-sidad del cambio determina la desaparición de la prime-ra relación y su sustitución por otra. En principio, seadmite tanto la novación extintiva, como la modificati-va,pero el deslinde entre una y otra no es fácil, aunque elart. 1204 CC se inclina por la primera. Lo mismo ocurreen el ámbito laboral a la vista del art. 44 ET. Pero un cam-bio de empresario no amparado en este artículo y que,sin embargo, produce una declaración de ruptura de larelación se aproxima bastante a la novación extintivaespecialmente cuando el trabajador no acepta la conti-nuidad de la relación con el nuevo empresario, pero nosólo en este caso.

78 O incluso a ningún plazo de prescripción si seacepta la tesis de la STJ Madrid 22.5.2001 (RJ 5562/00)

79 Por ejemplo, la STS 12.4.2000 (RJ 3951),sobre laaplicación del régimen de retribuciones de IBERIA enINEUROPA HANDLING y, en concreto, si era aplicable enésta los acuerdos que sobre reducción de las remunera-ciones del convenio se habían establecido en atención ala situación económica de IBERIA.

principio ; y pueden ser válidas o no,respectode cada trabajador individual, según se hayaobtenido o no el consentimiento del mismo alacuerdo de Iberia de ceder su contrato de tra-bajo al segundo concesionario» 80.

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ESTUDIOS


80 Sin embargo, la STS 29.2.2000 (RJ 2413) habíaanulado la subrogación de los trabajadores de «han-dling» operada en el aeropuerto de Madrid- Barajas.

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RESUMEN: Desde la regulación anterior la sucesión de empresa se presenta como una institución polémi-ca. De ahí la necesaria revisión del art. 44 ET, si bien su reforma –en palabras del autor– nosha llegado «por sorpresa». Entre las novedades cabe destacar la definición de los conceptos«entidad económica» a efectos de sucesión; la exigencia de la vigencia del vínculo y del conte-nido contractual en lo que al mantenimiento de las relaciones laborales se refiere; la subroga-ción en los compromisos de pensiones y, en general, cuantas obligaciones en materia de pro-tección social complementaria haya adquirido el cedente. Asimismo, se resuelve la concurren-cia entre el convenio de la empresa cedente y el de la cesionaria a favor de la preferencia delprimero; se confirma el carácter temporal de la garantía de la vigencia del convenio anterior;se prevé que el cambio de titularidad del empresario no extinga por sí mismo el mandato de losrepresentantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mis-mos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad y se incorpora unaregulación más completa en materia de obligaciones de información y consulta. En cuanto a laresponsabilidad solidaria del cedente y del cesionario, el ET establece, además, una responsa-bilidad solidaria entre los empresarios sucesivos respecto a las obligaciones laborales anterio-res y posteriores a la sucesión, aunque en menor medida para éstas últimas. Por último, elautor pone de relieve algunos problemas procesales en relación con la sucesión de empresas,tales como: el límite de las acciones declarativas, los cauces procesales a seguir, etc...

la sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del

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