LA SERVIDUMBRE MINERA Y LA PROPIEDAD DE LA TIERRA AGRÍCOLA

Laureano del CastilloPedro Castillo

En la segunda mitad del siglo XX se constata en el Perú el incremento de inversionistas, sobre todo extranjeros, interesados en desarrollar actividades mineras, aunque obviamente ésta fue constante a lo largo del siglo pasado, como fue también constante el aprovechamiento de las tierras comunales sin compensar por los perjuicios que dichas actividades generan.

Aunque en los últimos años el Estado peruano ha regulado con cuidado los efectos dañinos de la minería sobre el ambiente, no ha mostrado mayor diligencia o eficacia en su cumplimiento. Tampoco se observa una actitud vigilante respecto de los derechos de los propietarios de las tierras, quizá por considerar tan solo el aporte de la minería a la economía y al ingreso de divisas.

Los cambios recientes en la legislación agraria han otorgado al tema de la servidumbre minera una importancia que no se había previsto. La fuerte presencia de empresas mineras, sobre todo de inversionistas extranjeros atraídos por el atractivo marco legal que el país les ofrecía gracias a los incentivos establecidos por el gobierno de Alberto Fujimori, se ha visto enfrentada a una ley que las obliga a entrar en negociaciones con los propietarios de las tierras o, alternativamente, a iniciar un trámite de servidumbre minera para poder iniciar sus actividades extractivas.

A pesar del impulso oficial que les otorga el Sector Energía y Minas, las empresas mineras están encontrando la oposición de los pobladores que se sienten afectados en sus derechos, en especial las comunidades campesinas, organizaciones que antaño fueron expulsadas hacia las tierras más altas por los antiguos hacendados y cuyo territorio es hoy apreciado por el potencial minero contenido en el subsuelo.

Pero también los problemas que se observan hoy se deben a la falta de información de los propietarios de las tierras sobre sus derechos y sobre las obligaciones de las empresas mineras. Esta insuficiente o inadecuada información dificulta las posibilidades de negociación justa y contribuye a generar un clima que no es el más adecuado para el establecimiento de acuerdos beneficiosos para ambas partes ni para el país.

LA EVOLUCIÓN NORMATIVA DE UNA CONFLICTIVA RELACIÓN

El Código de Minas de 1901 y luego el Código de Minería promulgado en 1950 (Ley Nº 11357), que sustituyó al de 1901, constituyen los primeros intentos por ordenar las regulaciones propias de las actividades mineras en el Perú. Desde entonces las subsiguientes leyes que han regulado el sector (sobre todo la Ley General de Minería, Decreto Ley Nº 18880), han mantenido la misma orientación en torno a la relación entre la actividad minera y el uso de las tierras agrícolas. Esa misma orientación está contenida en la última Ley General de Minería (Decreto Legislativo Nº 109), cuyo texto vigente está contenido en el Texto Único Ordenado (TUO) de dicha Ley, que fuera aprobado a través del Decreto Supremo Nº 014-92-EM.

En el texto de la Ley General de Minería (TUO del Decreto Legislativo Nº 109, en adelante el TUO de la Ley General de Minería) se contemplaba la posibilidad de realizar expropiaciones a los propietarios de tierras en aquellos casos en que fuera necesario el aprovechamiento de dichos suelos. Así, el TUO de la Ley General de Minería dispone en su artículo 37º, inciso 3, la posibilidad de establecer servidumbres sobre terrenos de terceros y añade la posibilidad de que, a iniciativa del propietario afectado o de la autoridad minera, se inicie el proceso de expropiación. En el mismo artículo, inciso 7, encontramos la posibilidad de que el titular de una concesión pueda solicitar la expropiación de los inmuebles que fueran necesarios para la utilización de su concesión si se acredita la mayor importancia de la actividad minera.

La aprobación de la Constitución de 1993 y, dos años después, la aprobación por el Congreso Constituyente Democrático de la Ley de Tierras, Nº 26505, cambiaron en forma significativa ese esquema previsto en la legislación minera.

En el caso de la Constitución de 1993 diferentes expertos han opinado que el texto constitucional conllevó un cambio en la llamada constitución económica. En efecto, a pesar de la declaración contenida en el texto constitucional de proponer una economía social de mercado, el contenido y la orientación de nuestro Carta constitucional es el de una economía de mercado, relegando los objetivos sociales, pues el papel del Estado se limita a promover la actuación de los agentes privados en la economía, actuando éste sólo de manera supletoria. En el marco de esa nueva concepción, la Constitución de 1993 optó por incrementar las seguridades de los propietarios, recortando las facultades reguladoras y distributivas del Estado y limitando, entre otras cosas, las posibilidades del Estado de expropiar las propiedades de los particulares cuando el interés social así lo requiera.

Tomando distancia con la tradición constitucional peruana en materia de expropiación y sin atender las tendencias de otros países de la región, la Constitución de 1993 restringió las posibilidades de expropiación a sólo dos causales, la seguridad nacional y la necesidad pública, dejando de lado la “necesidad y utilidad públicas”, expresión usada consistentemente por nuestros anteriores textos constitucionales.

En julio de 1995, cuando se encontraba a pocos días de culminar su trabajo legislativo, el Congreso Constituyente Democrático aprobó la Ley Nº 26505, “Ley de Promoción de la Inversión en las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas”. Dicha Ley, más conocida como Ley de Tierras, buscaba ampliar los incentivos a los eventuales inversionistas en el agro, para lo cual se aumentó el marco de seguridades a los propietarios de tierras y se recortó aún más las posibilidades del Estado de regular el uso y aprovechamiento de la tierra agrícola. Dicho en forma más precisa, la Primera Disposición Complementaria de dicha Ley estableció que las causales de necesidad pública que la Ley puede invocar para proceder a la expropiación de un predio se debían circunscribir a la ejecución de obras de infraestructura y servicios públicos, reduciendo de esta manera los márgenes del Estado para la realización de acciones de reforma agraria, pero de paso también se limitó más las posibilidades de expropiar tierras para el desarrollo de la minería.

Por otro lado, y sin que se conociera de precedentes en ese sentido en el país, la Ley Nº 26505 introdujo en su artículo 7º una norma por la que se obligaba a los inversionistas mineros a lograr un acuerdo con los propietarios de tierras agrícolas antes de iniciar trabajos de explotación. Pocos meses después dicho artículo de la Ley de Tierras fue cambiado mediante la Ley Nº 26570; la modificación permite alternativamente el establecimiento de servidumbre minera sobre dichas tierras,

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dejando, como es entendible, las precisiones para un futuro reglamento. Por esa razón muchos identifican a esta Ley como la “Ley de Servidumbre Minera”.

El Reglamento del artículo modificado de la Ley Nº 26505 se dictó ese mismo año mediante el Decreto Supremo Nº 017-96-AG, señalando los trámites y procedimientos para el establecimiento de la servidumbre minera, con intervención de los Ministerios de Agricultura y de Energía y Minas. Sin embargo, por las dificultades en su aplicación, las que presentaremos más adelante, en mayo de 2003, el citado Reglamento fue modificado en varios aspectos, estableciendo en la práctica un nuevo procedimiento.

Retomando el comentario sobre los temas constitucionales debe mencionarse que las tierras comunales, una de las formas de propiedad que reconoce nuestra legislación, gozaron de protección especial durante más de 73 años. Desde la Constitución de 1920, que se ocupó después de varias décadas de las comunidades (llamadas entonces comunidades de indígenas) se dotó a sus tierras de un tratamiento especial, que derivó en que se las consagrara como inalienables, inembargables e imprescriptibles1.

Expresando la nueva orientación de la economía, la Constitución de 1993 introdujo cambios muy importantes en el régimen constitucional de tierras comunales. El artículo 89º de la Constitución sólo dice que las tierras comunales, de comunidades campesinas y nativas, son imprescriptibles, es decir que la comunidad no puede perderlas por prescripción, y que por ello mismo, ninguna persona puede obtener por prescripción adquisitiva2 tierras de una comunidad. La única excepción que la Constitución de 1993 reconoce a la imprescriptibilidad de las tierras comunales es el abandono.

La nota más destacada en la simplificación del régimen de protección de tierras comunales en la Constitución está dada, sin embargo, por la eliminación de la inalienabilidad de sus tierras. El nuevo texto constitucional extendió la autonomía de las comunidades a la libre disposición de sus tierras, lo que en buena medida significa reconocer que estas organizaciones tienen las mismas facultades sobre sus tierras que cualquier propietario particular.

La Ley de Tierras Nº 26505 también se ocupa de las tierras comunales. Efectivamente, mediante los artículos 10º y 11º de esta Ley se dispuso que las comunidades debían “regularizar su organización comunal”, entendiéndose en la Ley que esto significaba la incorporación por la comunidad de las alternativas que la Ley presenta, es decir las alternativas respecto de la disposición de tierras comunales. Esto no era sino un desarrollo del reconocimiento en la Constitución de 1993 de la libre disponibilidad de las tierras comunales. La Ley de Tierras, sin embargo, distinguió entre el tratamiento de las tierras de comunidades campesinas de la costa (lo que luego fue regulado en forma más extensa por una Ley especial) y de las comunidades de la sierra y selva. Para estas últimas se señala que tienen las mismas facultades de disposición que las comunidades costeñas pero se estableció una exigencia mayor

1 La Constitución de 1920 estableció en su artículo 41º que las tierras comunales eran ”imprescriptibles y sólo podrán transferirse mediante título público, en los casos y en la forma que establezca la ley”. Fue la Constitución de 1933 la que dispuso que las tierras comunales eran inalienables, imprescriptibles e inembargables.2 La prescripción, o más propiamente la prescripción adquisitiva de dominio es una viejo mecanismo por el cual una persona que ocupa durante un número de años un predio de otra persona, lo trabaja en forma pública, pacífica, continua y se comporta como propietario puede solicitar al juez que se deje sin efecto el derecho de propiedad del anterior propietario y que por el contrario se le reconozca como nuevo dueño.

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respecto de la cantidad mínima de votos necesaria para tomar válidamente una decisión sobre las tierras comunales (no menos de dos tercios de todos los comuneros).

Alrededor de estos artículos de la Constitución y de la Ley de Tierras se centra el debate sobre el tema de la servidumbre minera. A continuación intentamos revisar con mayor cuidado los elementos de este debate.

PRECISANDO LOS TÉRMINOS DEL PROBLEMA

1. Dos actividades y dos legislaciones

El objeto de la actividad minera es extraer y aprovechar los minerales del subsuelo para satisfacción de las necesidades humanas. Aunque todas las actividades encaminadas a la extracción de minerales se llaman actividades mineras, por sus particularidades las leyes distinguen entre la minería común y la minería de hidrocarburos.

La actividad minera comprende una serie de procesos y actividades que la legislación minera regula con mucho cuidado. Éstas se inician con la búsqueda de mineral, la evaluación del yacimiento, la extracción del mineral, la limpieza y purificación del mineral que se extrajo, su comercialización y el transporte del mismo. A esas distintas actividades le corresponden normas especiales.

El Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, Decreto Legislativo Nº 109 (aprobado por el Decreto Supremo Nº 014-92-EM), en su primera parte referida a las actividades mineras, distingue en el artículo 1º entre el cateo y la prospección, como formas de búsqueda de minerales. Ambas actividades se orientan a buscar y descubrir el mineral, pero se diferencian en el nivel de complejidad técnico empleado; mientras en el cateo se trata de una búsqueda con métodos empíricos o sencillos, en la prospección se utiliza métodos científicos. Aunque de acuerdo al TUO de la Ley no se necesita autorización del Estado para el cateo y la prospección, se señala que no pueden hacerse en áreas donde ya existan concesiones mineras y en áreas de no admisión de denuncios. Tampoco pueden realizarse estas actividades mineras en terrenos cercados o cultivados, salvo que se cuente con el permiso previo y por escrito de su dueño o poseedor.

La exploración se define en el artículo 8º del TUO de la Ley General de Minería como la actividad minera que busca demostrar las dimensiones, la posición, las características mineralógicas, reservas y valores de los yacimientos minerales ya descubiertos. La explotación, según el mismo artículo 8º del TUO de la Ley General de Minería, es en cambio la actividad de extracción de los minerales contenidos en un yacimiento encontrado y evaluado.

Para realizar la exploración y la explotación se necesita de una autorización especial del Estado, la que se llama concesión minera. El TUO de la Ley General de Minería las trata ahora como una sola concesión, de exploración y explotación.

El TUO de la Ley General de Minería reconoce además otro tipo de concesiones para la realización de actividades mineras, a las que denomina sólo como “Concesiones”. Entre ellas se encuentra la de labor general (antes llamada de socavón general), consistente en la prestación de servicios auxiliares superficiales o subterráneos. La

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concesión de beneficio busca separar y extraer el mineral o los minerales que se desea aprovechar que se encuentran en un agregado de minerales (la Ley General de Minería ha eliminado también la distinción entre concesión de beneficio y concesión de refinación). Además existe la concesión de transporte que confiere a su titular el derecho a instalar y operar un sistema de transporte masivo continuo de productos minerales entre un centro minero y un puerto o planta de beneficio, o una refinería, el cual no requiere de una concesión. Por último, la comercialización de productos minerales es libre, dentro y fuera del país, y no requiere de una concesión.

La actividad minera está regulada por la Ley General de Minería, o más propiamente por el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería y sus reglamentos. Es importante, entonces, entender que la legislación minera se ocupa de la regulación de las actividades económicas encaminadas al aprovechamiento de un recurso natural, la riqueza mineral contenida en los yacimientos mineros, el cual es de propiedad del Estado. De acuerdo a la Constitución y a la propia Ley General de Minería, los recursos mineros pertenecen a la Nación, la cual únicamente a través de la concesión faculta a los particulares a aprovechar y apropiarse de los minerales extraídos del subsuelo.

Algo distinto ocurre en el caso de la agricultura. Si bien las actividades agrarias aprovechan también el suelo, lo hacen de distinta forma. Los agricultores utilizan el suelo para producir en éste plantas y animales. El principal recurso lo constituye la fuerza nutricia de los suelos que fijan y alimentan a las plantas, las cuales, a su vez, alimentan a los animales o ganado.

Siguiendo una vieja distinción propia del derecho civil, los agricultores aprovechan el suelo (es decir la superficie de la tierra), el subsuelo y el sobresuelo de sus predios, pero como se reconoce en la ley, el derecho de los titulares de los predios alcanza hasta donde sea posible su aprovechamiento (artículo 954º del Código Civil). De manera más precisa, el uso del subsuelo permite la ubicación allí de los cimientos de las construcciones y llega hasta donde las raíces de las plantas y árboles puedan aprovechar del suelo.

A diferencia de lo que ocurre con la minería, las actividades agrarias aprovechan de la tierra sin destruirla ni extraerla. El manejo adecuado de las tierras implica su conservación, lo que en sentido contrario significa que el mal uso del recurso o las prácticas inadecuadas pueden conllevar a la pérdida del recurso, por erosión u otras causas.

Tanto la legislación peruana como la legislación de otros países otorgan a la tierra un tratamiento distinto de los otros recursos naturales. Recogiendo una muy larga tradición jurídica, aunque se reconoce que el Estado es el propietario originario de las tierras, a lo largo de los siglos se ha ido consolidando la propiedad de los particulares sobre este recurso.

A diferencia de lo que ocurre con la minería, en el caso de la agricultura no encontraremos en el Perú una única Ley General para esta actividad. Al contrario, se observa la existencia de una cantidad muy grande de normas legales relacionadas con las actividades agrarias, en sus distintas ramas: agricultura, ganadería y silvicultura o forestería. Respecto al uso de la tierra agrícola, sin embargo, debe destacarse la existencia de una Ley especial, la Ley de Promoción de la Inversión en las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas, Nº 26505, más conocida como Ley de Tierras.

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De lo expuesto hasta aquí parecería que estas dos legislaciones (la minera y la agraria) pueden coexistir sin problemas, pues cada una se aplicaría dentro de su ámbito respectivo, sin interferir con el de la otra. Sin embargo, en la realidad esto no es así, por cuanto para el desarrollo de sus actividades la minería puede afectar tierras agrícolas y de hecho lo hace mediante perforaciones, excavaciones, depositando materiales de desecho, construyendo caminos y carreteras, instalaciones, etc. Ese es el aspecto menos regulado en nuestra legislación y sobre el cual el artículo 7º de la Ley de Tierras se constituye en el único punto de apoyo de las posible salidas.

Lo cierto es que de acuerdo a nuestro sistema jurídico tanto la propiedad de la tierra agraria como la concesión minera son dos derechos distintos, que se encuentran amparados por la ley, es decir por sus leyes específicas. El gráfico siguiente puede mostrar esos distintos ámbitos de regulación.

GRAFICO2. La propiedad de la tierra agrícola

Como ocurre en casi todos los países, el Estado peruano garantiza el derecho de propiedad de todas las personas. En el caso de las tierras agrícolas se garantiza la propiedad en cualquiera de sus modalidades, sea en forma individual o mediante empresas, sociedades, cooperativas, u otras. Una de esas formas de propiedad es la de las comunidades campesinas y nativas.

La Constitución Política del Perú aprobada en 1993 consagra el derecho de propiedad de toda persona y de personas jurídicas como las comunidades campesinas. En efecto, en el artículo 88º de la Constitución podemos leer que el Estado “garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquier otra forma asociativa”

Como ya se mencionó, la Constitución de 1993 introdujo cambios muy importantes en el régimen constitucional de protección de las tierras comunales. El artículo 89º de la Constitución dice ahora sólo que las tierras comunales, sean de comunidades campesinas o nativas, son imprescriptibles, es decir que la comunidad no puede perderlas por prescripción, y que por ello mismo ninguna persona puede ganar por prescripción adquisitiva tierras de una comunidad.

La única excepción que admite la Constitución a la imprescriptibilidad de las tierras comunales es el abandono. Pero las comunidades no pueden verse afectadas por el abandono porque la Ley de Tierras dice que éste sólo procede en casos que los concesionarios no cumplan las condiciones de su contrato de concesión. De este modo, al tener las comunidades campesinas y nativas la condición de propietarias de sus tierras y no la de concesionarias de tierras, no se puede aplicar a ellas lo preceptuado en el artículo 5º de la Ley de Tierras que reza así:

“El abandono de tierras, a que se refiere el artículo 88º segundo párrafo de la Constitución Política del Perú, sólo se refiere a las tierras adjudicadas en concesión por el Estado, en los casos de incumplimiento de los términos y condiciones de aquella”.

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Hasta aquí entonces tenemos un régimen constitucional de propiedad de las tierras agrarias que, a diferencia de lo establecido en la Constitución de 1979, no exige para garantizar la propiedad de la tierra el cumplimiento de determinadas condiciones, como la conducción directa de la tierra por su propietario, ni restringe las posibilidades de ser titular de tierras agrícolas. Las únicas limitaciones a la propiedad agraria mencionadas en el texto de la Carta Constitucional de 1993 se expresan en la vaga fórmula de que “la ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona” (artículo 88º).

Con las únicas excepciones mencionadas en los párrafos anteriores, la propiedad agraria participa de las garantías que el artículo 70º de la Constitución otorga a la propiedad en general:

“El derecho de la propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.”

Como ya se ha mencionado, en el marco de una mayor protección del derecho de propiedad nuestra actual Constitución inicia su tratamiento proclamando la inviolabilidad de este derecho, lo que no impide, sin embargo, reconocer que la ley puede fijar límites al mismo. Asimismo, como ocurre con todo derecho protegido por el Estado3, el derecho de propiedad debe ejercerse en armonía con el bien común, aunque debe notarse aquí que a diferencia de lo estipulado en nuestras anteriores constituciones, se ha dejado de lado como límite al derecho de propiedad el concepto del interés social para referirse al más genérico concepto del “bien común”.

Adicionalmente, se restringió en la Constitución vigente las posibilidades que tiene el Estado para proceder a la expropiación de bienes de propiedad de particulares. Dejando de lado la necesidad y utilidad públicas, sólo se permite en el nuevo texto constitucional la expropiación por razón de necesidad pública, además de la expropiación por causa de seguridad nacional. Como se dijo, se busca con estos cambios brindar mayores seguridades a los propietarios, restringiendo claramente las facultades del Estado.

Por lo demás, siguiendo su intención de brindar mayores seguridades a los propietarios, la Constitución de 1993 mantiene como principio la necesidad de declarar previamente por ley la expropiación de un bien, a lo que se suma el pago previo, y en efectivo, de una indemnización justipreciada. Se agrega también que dicha indemnización debe comprender una compensación por el perjuicio que eventualmente se pueda causar con la expropiación.

El marco de la propiedad agraria debe completarse con la mención a la propiedad de la tierra por parte de los extranjeros. En efecto, el artículo 71º de la Constitución de 1993 establece la garantía de la igualdad de los derechos de los extranjeros frente a la propiedad:

3 El Derecho Constitucional señala que ningún derecho fundamental es absoluto sino que, por el contrario, todos los derechos tienen límites.

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“En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática.Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley”.

El segundo párrafo del artículo 71º de la Constitución Política, que acabamos de transcribir, estaba ya contenido en nuestras anteriores constituciones y responde a la razón de garantizar la integridad del territorio nacional y los recursos naturales contenidos en éste ante eventuales reclamos de ciudadanos de los países vecinos, que puedan derivar luego en un reclamo de propiedad. La única excepción a esa prohibición absoluta es la declaración de necesidad pública, que debe ser hecha mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, es decir que debe ser aprobado por todos los ministros y no por uno sólo de ellos.

3. La propiedad comunal

Aunque la propiedad de las tierras de las comunidades campesinas y nativas es una de las formas de propiedad de la tierra reconocidas y amparadas por la Constitución de 1993, como acabamos de ver, tiene algunas peculiaridades que interesa revisar.

En primer lugar, se trata de una forma especial de propiedad, que se diferencia de la propiedad individual, llamada en la Constitución como propiedad privada. Así el artículo 88º de la Constitución se refiere a la propiedad comunal, diferenciándola de la propiedad privada, entendiéndose por propiedad comunal a una forma de propiedad colectiva en la cual la titularidad recae en la colectividad formada por la comunidad, es decir por los comuneros.

Sin embargo, el hecho de tratarse de una propiedad colectiva no priva a la propiedad comunal de protección legal. Por el contrario, la propiedad comunal es una forma protegida por la Constitución y las leyes. En lo que respecta a los demás, la propiedad comunal goza de la misma protección que una propiedad privada, es decir que frente a todos los demás (que no sean sus comuneros) la propiedad de la comunidad cuenta con la misma protección y garantía como si fuera de una persona particular o de una empresa o persona jurídica. Por eso los abogados señalan que la propiedad comunal es también una propiedad protegida frente a todos los demás (lo que le confiere el carácter de “erga omnes”, como dice la doctrina civilista).

Si las tierras comunales son de propiedad colectiva es porque su titular es el colectivo denominado comunidad, sea ésta una comunidad campesina o una comunidad nativa. A ellas el Estado les reconoce personería jurídica, lo que es propio de las personas jurídicas. Ese reconocimiento de su condición de personas está en la Constitución de 1993, en su artículo 89º, repitiendo lo que decían nuestras anteriores constituciones, desde 1920, pasando por las de 1933 y 1979.

Las personas jurídicas son un colectivo de personas organizado legalmente, a las que la ley trata de manera similar, para efectos del ejercicio de sus derechos, que a las personas naturales; ellas expresan su voluntad a través de sus órganos. En este caso,

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la tradición comunal, pero también la legislación peruana reconoce a la Asamblea General como el órgano máximo, por tanto el que toma las decisiones más importantes en la comunidad.

Como se dijo, hasta 1993 la propiedad de la tierra comunal gozaba de las garantías de la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad. En realidad, la Constitución de 1979 contenía un par de excepciones a la inalienabilidad de las tierras comunales: el caso de la expropiación de tierras comunales y el de la disposición de tierras. En este último caso se exigía que la decisión fuera tomada por la mayoría calificada de la comunidad, basada en el interés de la misma, previo pago en efectivo y autorizada por una ley especial.

El marco legal para las comunidades campesinas fue completado en 1987 con la aprobación de dos leyes, la Ley General de Comunidades Campesinas (Nº 24656) y la Ley de Deslinde y Titulación del Territorio Comunal (Nº 24657). Dichas normas legales reiteraron y desarrollaron las normas sobre estas organizaciones contenidas en la Constitución de 1979, vigente en esos años.

Como se ha dicho también en las páginas anteriores, la Constitución de 1993 eliminó la inalienabilidad de las tierras comunales y complementariamente eliminó su inembargabilidad. Por el contrario, la nueva Carta proclama en su artículo 89º que las comunidades son autónomas en su organización, en el trabajo comunal “...y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo”.

La eliminación de la inalienabilidad de las tierras comunales y su sustitución por la declaración de su libre disposición en la Constitución fue desarrollada por la Ley Nº 26505 o Ley de Tierras. Como no podría ser de otro modo, la Ley estableció como requisito que la decisión sobre las distintas posibilidades de disposición de tierras comunales fuera tomada por la Asamblea General. En el caso de las comunidades campesinas de la costa, el artículo 10º de la Ley estableció requisitos de votación menores para la adjudicación en propiedad de las parcelas que venían ocupando los comuneros, así como para otras formas de disposición de las tierras comunales. Pero, en julio de 1997 dicho artículo 10º de la Ley de Tierras fue sustituido por la Ley Nº 26845, o Ley de Titulación de las Tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa, cuyo reglamento está aún pendiente de expedición.

Para el caso de las comunidades campesinas de la sierra y selva y para las comunidades nativas de la selva amazónica se mantiene plenamente vigente el artículo 11º de la Ley de Tierras. Allí se reconoce que éstas tienen las mismas posibilidades de disponer de sus tierras que las comunidades campesinas de la costa. La única diferencia que muestra dicho artículo respecto a lo que originalmente decía el artículo 10º se refiere a la votación en Asamblea General, pues aquí se fija un mínimo de las dos terceras partes de los comuneros para que el acuerdo sea válido:

“Para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requerirá del Acuerdo de la Asamblea General son el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad”.

Habiendo quedado claro que las comunidades campesinas y nativas, de acuerdo a la Ley de Tierras, cuentan con plena libertad para decidir sobre sus tierras, tal como lo puede hacer cualquier particular, con la sola exigencia de tomar válidamente los acuerdos en asamblea general, creemos conveniente volver sobre otros aspectos.

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El reconocimiento legal de la libertad para disponer de la tierra supone que se tenga acreditado el derecho de propiedad. A pesar de la vigencia del régimen de protección constitucional desde 1920, el problema para muchas de estas comunidades sigue siendo el de la falta de la plena garantía de su propiedad, en el sentido de que muchas carecen todavía de su título de propiedad o de que no lo tienen inscrito en el Registro de Propiedad Inmueble de los Registros Públicos.

Pensamos que ello constituye una deuda del Estado y de la sociedad peruana pues, pese a la dación de leyes especiales (la Ley de Deslinde y Titulación del Territorio Comunal, en 1987, para el caso de las comunidades campesinas y la Ley de Desarrollo de la Selva y Comunidades Nativas, Nº 22175, en 1978 para el caso de las comunidades nativas), no se ha cumplido con culminar con dotarlas de sus títulos de propiedad. Por las disposiciones emitidas en los últimos años en materia de saneamiento de la propiedad, le corresponde al Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural (PETT) del Ministerio de Agricultura culminar con este proceso, aunque debemos señalar que no se le habilitan a este organismo público los fondos necesarios para ello.

De esta forma, a pesar que la Constitución del Estado garantiza la propiedad comunal, mientras estas organizaciones no cuenten con la prueba que permite la plena garantía del derecho de propiedad, como es el título de propiedad debidamente inscrito en los Registros Públicos, ante un conflicto determinado las comunidades campesinas y nativas se encuentran en desventaja. Esa es una responsabilidad que el Estado debe asumir en el más breve plazo.

4. La modificación de la Ley de Tierras: la servidumbre minera

Hemos dicho que la Ley de Tierras, Nº 26505, en su artículo 7º, introdujo un cambio sustancial en el tratamiento de los casos en que una empresa minera pretendía utilizar tierras agrícolas para el desarrollo de sus actividades mineras.

El texto original de la Ley de Tierras estableció que antes de iniciar sus actividades de explotación minera los inversionistas debían llegar a un acuerdo con los propietarios de las tierras. De esa manera, la Ley estableció una obligación para las nuevas explotaciones mineras:

“Sin acuerdo previo con el propietario de las tierras, no procede establecer derechos de explotación minera. En caso que el yacimiento sea considerado por acuerdo del Consejo de Ministros de interés nacional, previo informe del Ministerio de Energía y Minas, el propietario será compensado previamente, por el titular del derecho minero con el justiprecio y la indemnización correspondiente”.

Tal como fue aprobada la Ley Nº 26505 por el Congreso no se dejaba alternativa a los inversionistas mineros, pues había que llegar antes a un acuerdo con los propietarios de las tierras, por lo que quedaba prácticamente en manos de los agricultores la decisión sobre la posibilidad de iniciar los trabajos de explotación minera. La única posibilidad que daba el artículo comentado era una excepción, la que mirada con más atención presentaba la forma de una expropiación, pero que requería previamente a su iniciación la declaración del yacimiento como de interés nacional por el Consejo de Ministros.

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Como era fácil suponer, la Ley Nº 26505 causó preocupación entre los empresarios mineros, quienes rápidamente se pronunciaron en el sentido que la Ley era “muy proteccionista” a favor del propietario de las tierras, lo cual llevaría a la paralización de la inversión minera en el país. La perspectiva de tener que llegar obligatoriamente a acuerdos con los propietarios de tierras antes de iniciar sus operaciones era algo que, al parecer, no estaba en la práctica ni en los cálculos económicos de las empresas mineras. Ello explica que, a las pocas semanas de publicada la Ley de Tierras, se anunció por representantes del gobierno que se cambiaría el texto de la Ley, en lo que se interpretó como una respuesta a las presiones de los inversionistas mineros. Debe recordarse que el proyecto de la Ley de Tierras fue preparado por el Poder Ejecutivo y que la mayoría en el Congreso Constituyente Democrático, que la aprobó, eran del partido de gobierno.

De esta forma, en enero de 1996 se aprobó en el Congreso el texto de la modificación íntegra del artículo 7º de la Ley de Tierras, mediante la Ley Nº 26570, conocida también como Ley de Servidumbre Minera. Esta modificación amplió en forma considerable el texto original y el contenido del artículo 7º de la Ley.

La redacción actual del artículo 7º de la Ley de Tierras, modificado por la Ley Nº 26570, es la siguiente:

“Artículo 7º.- La utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente Ley.En el caso de servidumbre minera o de hidrocarburos, el propietario de la tierra será previamente indemnizado en efectivo por el titular de actividad minera o de hidrocarburos, según valorización que incluya compensación por el eventual perjuicio, lo que se determinará por Resolución Suprema refrendada por los Ministros de Agricultura y de Energía y Minas.Mantiene vigencia el uso minero o de hidrocarburos sobre tierras eriazas cuyo dominio corresponde al Estado y que a la fecha están ocupadas por infraestructura, instalaciones y servicios para fines mineros y de hidrocarburos”.

La primera parte del artículo 7º de la Ley de Tierras, tal como fue modificado por la Ley Nº 26570, exige que antes de utilizar tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos se llegue a un acuerdo previo con el propietario de la tierra. Salvo la ampliación de las actividades mineras que pueden verse involucradas en esta situación, se mantiene en la nueva redacción lo preceptuado en el texto original del artículo 7º de la Ley de Tierras, en el sentido de exigirse un acuerdo entre el propietario de la tierra y la empresa minera.

Sin embargo, cabe hacer una revisión más cuidadosa del texto legal modificado. Así como la Ley ahora no hace distinciones, debemos interpretar necesariamente que se trata de todas las actividades mineras, es decir se trata de concesiones mineras (para exploración y explotación) y todas las otras concesiones para realizar actividades mineras, como el beneficio, labor general, etc. Adicionalmente, dado que el nuevo texto del mismo artículo lo menciona, se incluye a las actividades de aprovechamiento de hidrocarburos, algo que obviamente no se había incluido al momento de aprobarse la Ley de Tierras.

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El mayor cambio que se observa en el artículo 7º de la Ley de Tierras es sin duda alguna que se ofrece una alternativa al acuerdo previo entre el propietario y la empresa minera. Así, si no hay acuerdo entre ellos se requerirá de “la culminación del procedimiento de servidumbre”. De esta manera se relativiza la obligación de llegar a un acuerdo con el propietario, brindándose una salida ya conocida por los empresarios mineros, la servidumbre minera.

Resumiendo lo hasta aquí revisado, podemos decir que si no se hace un acuerdo antes con el propietario de las tierras agrícolas no puede realizarse actividades mineras o petrolíferas, salvo que se inicie y concluya el procedimiento de la servidumbre minera. Sin embargo, se debe tomar en cuenta que existen dos situaciones que escapan a esta regla general.

La primera está referida a las actividades mineras que se hubieran iniciado antes de julio de 1995, fecha en la que se promulgó la Ley de Tierras, que fue la que estableció esta obligación. Siendo uno de los principios de nuestro sistema jurídico que las normas legales no son retroactivas, si la ley comentada fue publicada cuando una empresa había iniciado sus operaciones no es posible aplicarle el artículo 7º, es decir no se la puede obligar a establecer un acuerdo con el propietario de la tierra; por lo menos no constituye una obligación legal exigible a la empresa.

La segunda situación excepcional se refiere a las actividades que no requieren de una concesión, como es el caso del cateo y la prospección. Pero, aunque como reconoce el TUO de la Ley General de Minería, estas actividades de búsqueda de minerales son libres en todo el país, no está permitido al personal o técnicos de una empresa minera ingresar sin permiso de su propietario a terrenos cercados o cultivados, permiso que además de tramitarse con anticipación debe constar por escrito.

La Ley de Tierras, en su nuevo artículo 7º, remitió entonces al Reglamento la precisión de la regulación de la servidumbre. El Reglamento en mención se aprobó por Decreto Supremo Nº 017-96-AG y fue publicado el 19 de octubre de 1996. De sus diez artículos, en verdad sólo los dos primeros se refieren al acuerdo previo y los restantes se ocupan de la regulación de la servidumbre minera, expresando la mayor atención por este último tema. Como veremos más adelante, el mencionado Reglamento fue modificado en mayo de 2003, mediante el Decreto Supremo Nº 015-2003-AG, sustituyendo los artículos 3º, 4º, 5º y 9º del mismo.

5. El acuerdo entre el propietario de tierras y la empresa minera

Como acaba de mencionarse, el Reglamento del artículo 7º de la Ley de Tierras (modificado por la Ley Nº 26570) se refiere escasamente al acuerdo entre el propietario de las tierras y la empresa minera. Transcribimos a continuación el texto de estos artículos:

Artículo 1º.- La utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos, así como para el transporte de hidrocarburos y minerales por ductos, requiere acuerdo previo con el propietario de las tierras o la culminación del procedimiento de servidumbre.

Artículo 2º.- El acuerdo entre las partes deberá constar en documento extendido ante Notario Público o Juez de Paz, el que deberá ser puesto en conocimiento del órgano competente del Ministerio de Energía y Minas.

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Lo escueto del Reglamento sobre el acuerdo al cual deberán llegar ambas partes para permitir el aprovechamiento minero obliga a tratar el tema con cuidado. En verdad, el artículo 2º del Reglamento es el que mayores elementos aporta para entenderlo, pero sólo respecto de las formalidades del acuerdo, es decir que se haga por escrito y ante Notario Público o ante Juez de Paz, luego de lo cual deberá informarse de su suscripción al Ministerio de Energía y Minas. Pero respecto del acuerdo mismo, es decir, de los pasos a seguir o de los criterios a tomar en cuenta para su validez ni la Ley ni el Reglamento aportan nada.

Por ello conviene ver en orden los distintos aspectos que pueden estar involucrados en el referido acuerdo.

Dado que el Reglamento del Artículo 7º de la Ley de Tierras menciona que la empresa minera debe hacer llegar al propietario de las tierras una “carta notarial, en la cual el solicitante de la servidumbre propone al propietario del predio el trato directo” (artículo 3º modificado), lo primero será conocer los planteamientos de la empresa. Ello supone conocer una serie de informaciones que maneja solamente la empresa como son las siguientes:

El tipo de explotación que se realizará, si será minería metálica o no metálica, y qué minerales se piensa aprovechar.

El área o áreas que la empresa minera planea utilizar (dado que pueden estar en distintas partes), tanto para sus instalaciones, como para relaves y otros.

Importará también conocer cómo se extraerá el mineral, es decir si la mina será a tajo abierto o en socavones.

El tiempo que la empresa minera estima que durará la explotación es otra variable a considerar.

Finalmente, es indispensable conocer la tecnología que usará la mina, para conocer el posible nivel de contaminación de la tierra y otros recursos.

Pero, además, el propietario, sea una comunidad campesina o un particular, debe estar en condiciones de poder calcular lo que valen sus tierras y otros recursos que se verán afectados por la actividad minera, así como también lo que dejará de ganar mientras la empresa minera le impida aprovechar sus recursos. En las leyes se distingue entre el daño objetivo, que sería en este caso la afectación de tierras y pastos, que no podrán ya aprovecharse productivamente, y el lucro cesante, que es el perjuicio adicional que causa un daño, al impedir recibir las ganancias que hubiera podido obtener de las actividades con dichos recursos.

Toda esta información debe procesarse y cuantificarse, para saber lo que le va a costar a la comunidad la operación de la empresa minera en su territorio. Ese costo tiene que estar contemplado en la propuesta que la empresa minera le debe hacer a la comunidad o al propietario de la tierra.

La empresa, por su parte debe ofrecer un pago como compensación por los daños que causará a la comunidad y además lo que considere serán los perjuicios que se le causará a la comunidad. Esa propuesta puede involucrar muchos aspectos y revestir muchas formas y detalles. Así, la propuesta puede incluir el pago en dinero o el pago en otra forma como el construir una escuela, construir un canal de irrigación o ejecutar una obra comunal.

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No debe extrañar que la oferta de la empresa minera pueda consistir en comprar a la comunidad la tierra que va a afectar con sus actividades, sobre todo si se trata de tierra con pocas posibilidades de aprovechamiento agrícola y pecuario. Pero también cabe otras opciones, como pueden ser el arrendamiento de las tierras por plazos renovables o la cesión temporal del terreno, todo ello a cambio de una compensación.

En realidad las posibilidades de llegar a un acuerdo pueden ser muchas, las cuales además pueden aumentar si éstas se combinan. Así por ejemplo, la empresa puede ofrecer comprar una parte de las tierras a la comunidad y alquilar otra parte, pagando una parte en efectivo y otra con la ejecución de una obra o la prestación de un servicio. Además, puede ofrecer dar trabajo a una cantidad de comuneros o construir una carretera que beneficie también a la comunidad.

El acuerdo más sencillo suele ser la compra de tierras por parte de la empresa minera. Respecto del precio a pagar es importante considerar que el “auto avalúo” es sólo un elemento de referencia, es decir que el valor del auto avalúo o el del arancel de tierras rústicas (que establece el Consejo Nacional de Tasaciones cada año para cada una de las provincias y distritos del país) es el valor mínimo que se puede asignar a la tierra. Además del arancel o del auto avalúo, debe reconocerse el valor de la producción que se puede obtener de la tierra durante la vida de una familia y de la propia comunidad, además de otros factores, como la cercanía a las ciudades o a las carreteras, además del valor que tiene para la empresa minera el aprovechamiento de los minerales existentes en el subsuelo.

Evidentemente, si la propuesta de la empresa resulta conveniente a los intereses del agricultor o de la comunidad, ésta puede aceptar. Pero como se trata de una negociación es posible que ambas partes, tanto la comunidad como la propia empresa, busquen modificar los puntos de la oferta, tratando de obtener cada una de ellas el mayor beneficio posible.

La comunidad campesina, como cualquier otro propietario, sólo sabrá si le conviene el acuerdo propuesto por la empresa minera si cuenta antes con toda la información que mencionamos más arriba, tanto en lo que se refiere al aprovechamiento minero como a la misma utilidad que obtiene del uso actual y futuro de sus propias tierras y, por supuesto, conociendo y analizando en detalle lo que ofrece la empresa minera como compensación.

Llegados a un consenso o acuerdo sobre los compromisos de cada una de las partes, es decir las obligaciones y los derechos de la comunidad y de la empresa minera, es el momento de concretar o formalizar dicho acuerdo, sobre lo cual la Ley y el Reglamento también dicen poco.

La primera formalidad es que el acuerdo se ponga por escrito. Esto debe permitir que luego se sepa exactamente a qué se comprometieron la comunidad y la empresa minera, evitando posteriores discrepancias, discusiones y demoras. También permite que ambas partes puedan reclamarse la una a la otra por los posibles incumplimientos en que puedan incurrir y de ser necesario recurrir a las autoridades para que se exija el cumplimiento de lo comprometido por la otra parte.

Atendiendo a las formalidades del acuerdo al que se refiere el artículo 7º de la Ley de Tierras debe también tomarse en cuenta que estos acuerdos suponen la disposición de parte del territorio comunal, a lo que se refieren los artículos 10º y 11º de la Ley de Tierras. De esta manera, si como fruto de la negociación la comunidad quiere vender

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sus tierras a una empresa minera, entonces será importante que tenga su título de propiedad y mejor aún si tiene su propiedad inscrita en los Registros Públicos.

Si la comunidad decide vender parte de sus tierras, la decisión debe ser tomada, como ya vimos, por la Asamblea General de la Comunidad, la que debe aprobar la venta sumando a favor de esta decisión por lo menos dos tercios o las dos terceras partes del total de los comuneros calificados4. Es muy importante tener en cuenta que la decisión de la venta no puede tomarla sólo la Directiva Comunal y mucho menos el Presidente de la Comunidad; un acuerdo firmado así sería nulo puesto que la Ley reserva esta decisión a la Asamblea de la comunidad.

Pero aún en el caso de que la comunidad sólo decida arrendar o permitir la explotación minera en su territorio, deberá cumplirse las formalidades de la Ley de Tierras. Es decir, que para que tenga pleno valor legal, el acuerdo debe ser aprobado por la mayoría de los dos tercios de los comuneros calificados de la comunidad.

El Reglamento del Artículo 7º de la Ley de Tierras dispone que el acuerdo al que se llegue se debe poner por escrito, formalizarse ante Notario o Juez de Paz y comunicarse luego al Ministerio de Energía y Minas (artículo 2º del Reglamento). Ello significa, entonces, que habrá que recurrir a un Notario, y si no lo hay a un Juez de Paz, para darle mayor validez al acuerdo a firmar. Luego, habrá que poner en conocimiento de la oficina más cercana del Ministerio de Energía y Minas la celebración de este acuerdo.

Aunque ni la Ley de Tierras ni el Reglamento del artículo 7º lo dicen, habrá además que cumplir con otras formalidades. Algunas de ellas son previas a la firma del acuerdo ante el Notario o el Juez. En forma resumida ellas son las siguientes:

El acuerdo, sea de venta, de arrendamiento o simplemente el uso temporal de las tierras comunales, debe asentarse en el Libro de Actas de la Asamblea General de la comunidad;

La Directiva Comunal debe estar inscrita no sólo en el Ministerio de Agricultura sino también en los Registros Públicos;

La comunidad debe estar inscrita como tal, es decir como persona jurídica, en los Registros Públicos;

El estatuto de la comunidad debe estar actualizado, como dispone la Ley de Tierras, en especial si se trata de vender o arrendar tierra comunal y además debe estar inscrito en los Registros Públicos; y

La comunidad debe tener su Padrón de Comuneros al día, con las formalidades que exige la Ley General de Comunidades (no es sólo un padrón de electores).

Por último, conviene detenerse en un aspecto relacionado al acuerdo entre la comunidad y la empresa minera que tampoco ha sido suficientemente reglamentado. En efecto, ni la Ley de Tierras ni su reglamento han contemplado el supuesto en que luego de celebrado el acuerdo para el aprovechamiento con fines de exploración se obtenga como resultado la existencia de un yacimiento mucho más rico que lo que se supuso inicialmente o de lo que los primeros estudios indicaban.

En esa situación resultaría sumamente injusto para la comunidad o para el propietario de las tierras que la empresa pretenda mantenerse sólo dentro de las obligaciones estipuladas en su compromiso inicial, a pesar de que las ganancias por la mayor riqueza

4 Este es uno de los casos contemplados en el artículo 11º de la Ley de Tierras.

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del yacimiento puedan ser muchísimo mayores que las proyectadas. Cabe por ello mencionar que en este caso la comunidad podría iniciar un proceso judicial contra la empresa por “excesiva onerosidad de la prestación”, conforme al artículo 1440º del Código Civil.

Por todo ello, muchos expertos consideran más conveniente que las comunidades procuren hacer dos acuerdos con la empresa minera. El primer acuerdo estaría limitado a la fase de la exploración. Con los resultados que se obtengan de la exploración, es decir, conociendo el valor más preciso del yacimiento, las inversiones que habrá que hacerse por la empresa minera, el área final a usar del territorio comunal y la previsión de las ganancias, resultaría más justo para ambas partes hacer un nuevo acuerdo, esta vez para la etapa de la explotación.

Es entendible que las empresas mineras puedan argumentar que la Ley no habla de dos acuerdos sino de un acuerdo, pero en aplicación del principio de que lo que no está prohibido entonces está permitido consideramos que es procedente hacer estos acuerdos. Reiteramos que aparece como lo más justo para ambas partes.

6. Las modificaciones al Reglamento del artículo 7º de la Ley de Tierras

Luego de casi siete años de vigencia del procedimiento de servidumbre minera aprobado por Decreto Supremo 017-96-AG de agosto de 1996 y de su casi nula aplicación, salvo el caso aislado de la comunidad campesina de Collanac, en Lima, nos encontramos con un nuevo procedimiento para el establecimiento de las servidumbres mineras sobre predios agrícolas, publicado el 7 de mayo del 2003 mediante el Decreto Supremo Nº 015-2003-AG5. Para modificar el procedimiento este nuevo Decreto Supremo se limitó a modificar los artículos 3º, 4º, 5º, y 9º del Decreto Supremo 017- 96- AG.

El antecedente inmediato de este nuevo procedimiento es el proyecto de Decreto Supremo promovido por el Ministerio de Energía y Minas (ver anexo), fruto de conversaciones con empresarios mineros y que publicara dicho Ministerio en su página web a mediados de julio del 2002.

Esta reciente norma modificatoria no varía mucho del proyecto publicado en julio del 2002. Si bien se observan diferencias notorias con lo establecido en el Reglamento que estuvo en vigencia desde 1996, ello no significa renuncia alguna al carácter impositivo de la servidumbre.

El Decreto Supremo Nº 015-2003-AG introduce, como una novedad importante, una etapa conciliatoria que sin dudas ofrece un mayor espacio de discusión entre el solicitante de la servidumbre y el propietario del predio. En este punto existe una diferencia con la norma anterior, según la cual bastaba enviar una carta y dejar transcurrir el plazo previsto para luego iniciar el procedimiento de servidumbre.

Otro elemento novedoso del Decreto Supremo Nº 015-2003-AG es la exigencia de participación de un centro de conciliación, el cual se designará de común acuerdo entre las partes en un plazo no mayor de 10 días hábiles.

5 Aunque el 7 de mayo este Decreto Supremo fue publicado con el número 014-2003-AG, por fe de erratas del 22 de mayo de ese año se lo corrigió por el Nº 015-2003-AG.

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Debemos recordar que actualmente en el país existe la obligatoriedad de asistir a un centro de conciliación extrajudicial antes de ir al órgano jurisdiccional. Dicha obligatoriedad se origina en dos razones: contribuir a la descarga procesal para mejorar el acceso a la justicia y, de otra parte, fomentar una cultura de paz. Lamentablemente ambos objetivos no han sido cumplidos6 y es por ello que ahora existe una corriente de opinión legal que propugna el retiro de esa obligatoriedad como condición para acceder al Poder Judicial.

De otro lado, una de las mayores críticas a los centros de conciliación es la deficiente preparación de los conciliadores, sobre todo en la resolución alternativa de conflictos, y si tomamos en cuenta que la actividad minera es altamente conflictiva difícilmente se podría llegar a un acuerdo en tan corto tiempo. Pese a todo es rescatable el espíritu conciliador propuesto por el Decreto Supremo Nº 015-2003-AG.

Igual de novedoso es el compromiso de la Dirección General de Minería de instruir al propietario del predio (la norma señala, de manera poco técnica, “propietario superficial”), sobre legislación minera y servidumbre legal minera, así como los derechos que le asisten. Original medida la de educar o instruir en temas mineros a los propietarios del predio, aunque cabría preguntarse si también no sería necesario instruir a empresarios mineros sobre legislación agraria y afines. El esfuerzo de atenuar las diferencias entre uno y otro es también rescatable, aunque las formas no parezcan las más adecuadas.

Otra novedad en el Reglamento es la designación por parte de la Dirección General de Minería de un perito minero para que se pronuncie sobre la necesidad y la magnitud de la servidumbre. Él elaborará un informe técnico debidamente sustentado donde analizará si la servidumbre es posible de llevarse a cabo sin enervar el derecho de propiedad del agricultor, lo que significa que no se perjudique al resto del predio, pues la servidumbre por definición limita a una parte del predio pero no al total de éste.

Entonces, según la norma aprobada, el perito sólo se pronunciaría sobre el perjuicio para el predio en sí y si es posible que la servidumbre se aplique en dicho predio. Pero es sabido que una actividad minera no solo implica el espacio físico donde se encuentra la extracción misma del mineral, sino que se debe de tomar en consideración algunos temas adicionales como son las características de la cuenca en la que se encuentran la servidumbre, la propiedad de los terrenos aledaños, el daño ambiental y la repercusión social que ella implica (puede verse el artículo de J. Aste en las páginas siguientes). Es insuficiente por ello pronunciarse sólo sobre el daño al predio o parte de él.

En lo relacionado al pago de la compensación por el establecimiento de la servidumbre minera se introducen modificaciones en cuanto a los plazos. Antes se señalaba hasta un plazo de 30 días para abonar el monto indemnizatorio bajo pena de declararse abandonaba la solicitud; ahora la nueva norma contempla el plazo máximo de 10 días hábiles. De igual forma, el plazo para consignar el monto indemnizatorio al Banco de la Nación por parte del solicitante ha sido reducido en 5 días, pues si antes eran requeridos 15 días, con la nueva norma se establece el plazo de 10 días hábiles.

Otro aspecto novedoso de la norma comentada es que se acepta que la Resolución Suprema que otorga la servidumbre podrá ser rebatida en el Poder Judicial en cuanto

6 Javier La Rosa, “¿Debe seguir siendo obligatoria la conciliación extrajudicial? “, en: Justicia Viva, Boletín Electrónico N° 27, 8 de mayo de 2003.

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a su monto indemnizatorio. La anterior norma no consignaba dicha posibilidad, aceptando la acción de oponerse a la servidumbre pero sólo administrativamente.

Finalmente el Decreto Supremo Nº 015-2003-AG señala la necesidad de adecuar los expedientes que no hayan concluido el trámite de servidumbre a la presente norma. Es decir, todos los expedientes en trámite retornarían a la etapa conciliatoria referida al nuevo artículo 3º del reglamento, lo que significa casi la resurrección de varios expedientes paralizados.

LA REGULACIÓN ACTUAL DE LA SERVIDUMBRE MINERA

Tal como se ha visto en las páginas anteriores, en virtud del cambio operado en el artículo 7º de la Ley de Tierras se permite ahora que se inicie el trámite de la servidumbre por parte de la empresa minera si es que no se llega a un acuerdo con el propietario de la tierra. Los primeros párrafos del modificado artículo 3º del Reglamento del artículo 7 de la Ley lo expresan así:

“Artículo 3º.- La etapa de trato directo entre las partes se inicia mediante carta notarial, en la cual el solicitante de la servidumbre propone al propietario del predio el trato directo.De no producirse el acuerdo entre las partes en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, el solicitante de la servidumbre se dirigirá a la Dirección General de Minería poniendo en conocimiento el agotamiento de la etapa de trato directo, acompañando la constancia de recepción de la carta notarial por el propietario del predio..”

Desde el punto de vista jurídico la servidumbre no conlleva la pérdida del derecho de propiedad sino tan sólo el establecimiento de restricciones o limitaciones a su ejercicio. Algo distinto ocurre con la expropiación, donde sí se pierde la propiedad del bien por completo.

Como revisamos en las páginas anteriores, nuestras leyes reconocen y amparan el derecho de propiedad sobre la tierra. La garantía de ese derecho implica que a nadie se le puede privar de su propiedad sin que medie un proceso de expropiación por parte del Estado y siempre con el pago de una indemnización. Así lo dice con toda claridad el artículo 70º de nuestra Constitución Política:

“A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada, que incluya compensación por el eventual perjuicio”.

De esta forma, la única persona que puede despojar a un propietario de tierras (trátese de una comunidad o de un particular) es el Estado, quien tendrá que seguir el proceso de expropiación, lo que supone una ley especial que lo autorice y además seguir el proceso judicial de expropiación hasta su culminación. Más aún, como mencionamos en la primera parte de este documento, el Estado sólo puede proceder a expropiar a un particular por dos causas: seguridad nacional y necesidad pública.

Tratándose de predios agrícolas, la Ley de Tierras (Nº 26505), estableció que las únicas posibilidades para expropiar tierras agrícolas, invocando la causal de necesidad pública eran la ejecución de obras de infraestructura y servicios públicos. Como

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dijimos antes, la intención del legislador al aprobar la Ley de Tierras fue claramente la de dotar de mayores seguridades a los propietarios de predios agrícolas. De esta manera, de acuerdo a la Primera Disposición Transitoria de dicha Ley, no cabe que los particulares por su propio interés promuevan expropiaciones:

“Las causales de necesidad pública que la Ley puede invocar para proceder a la expropiación de un predio se circunscribirán a la ejecución de obras de infraestructura y servicios públicos y se regirán por las disposiciones de la Ley General de Expropiación, Decreto Legislativo Nº 313, y el Código Procesal Civil. El valor de las tierras expropiadas será el de mercado y el pago será previo, en dinero efectivo”.

De esta forma, al legislarse de manera tan restrictiva a la expropiación, tanto en la Constitución como en la Ley de Tierras, se cerró toda posibilidad de expropiar tierras agrícolas con la finalidad de desarrollar proyectos mineros, pues en ningún caso se trata de “obras de infraestructura” o de “servicios públicos”. En esa medida han quedado sin efecto las disposiciones de la Ley General de Minería que en su artículo 37º, inciso 3, reconocían la posibilidad que, a iniciativa del propietario afectado por una servidumbre minera o de la autoridad minera, se iniciara un proceso de expropiación, así como la contenida en el inciso 7 del mismo artículo, por la cual el titular de una concesión podía solicitar la expropiación de los inmuebles necesarios para su concesión si se acreditaba la mayor importancia de la actividad minera.

Pero existen en nuestra legislación otros casos en los cuales se puede afectar el derecho de un propietario de manera parcial y temporal, sin que se pierda la propiedad. Una de esas formar es la servidumbre y ocurre cuando el propietario de un predio vecino negocia o impone (según los casos) sobre la propiedad de otra persona una limitación o servidumbre. Un ejemplo muy común de servidumbre es la llamada “servidumbre de paso”, por la que se obliga a permitir el paso de aquellos cuya propiedad se encuentra encerrada y no tiene otra salida a caminos públicos que por el predio de otra persona. Otro ejemplo de servidumbre muy común en el campo es la derivada del paso de las aguas por un predio vecino para que otro predio pueda aprovechar el agua.

La servidumbre no significa entonces la pérdida de la propiedad de la tierra sobre la que ella se establece. Significa solamente el establecimiento de una limitación o carga sobre una propiedad (llamada predio sirviente) a favor de otro predio (llamado por eso predio dominante), la que normalmente se establece por un plazo determinado. Vencido el plazo de la servidumbre se recupera el derecho de propiedad sobre la integridad del predio sirviente. Por eso es un derecho temporal, aunque también puede establecerse de manera perpetua.

La servidumbre, al igual que la propiedad, es un derecho real porque recae sobre bienes, en este caso sobre predios. Ello significa que una vez establecida sobre un predio (sirviente) a favor de un predio dominante, los cambios de dueño no la afectan. Es decir, si se ha establecido una servidumbre a favor de un predio ella subsistirá aunque el propietario del predio sirviente lo venda a otra persona; quien compre el predio lo adquirirá pero manteniendo la servidumbre. Igual ocurrirá si el dueño del predio dominante transfiere la propiedad, pues quien la adquiera también tendrá a su favor la servidumbre.

Las limitaciones que impone la servidumbre pueden presentarse de diversas formas, como el permitir la realización de diversos actos por parte del propietario del predio

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dominante o por el contrario la prohibición de que el propietario del predio sirviente ejercite algunos de sus derechos sobre su predio.

En la medida que la servidumbre constituye una limitación al pleno ejercicio del derecho de propiedad las leyes reconocen como norma general que el beneficiado con un derecho de servidumbre pague una compensación al dueño del predio sirviente. Esta compensación se paga una sola vez. El pago de dicha compensación no constituye por lo tanto un precio ni una renta o alquiler, pues no se trata de una compra ni un arrendamiento.

Como dijimos en forma reiterada, con la modificación del artículo 7º de la Ley de Tierras si el empresario minero no llega a un acuerdo con el propietario agrícola tiene la alternativa de gestionar el establecimiento de una servidumbre minera.

El Reglamento que se dio para este artículo 7º de la Ley de Tierras precisó el procedimiento a seguirse para llegar a un acuerdo y de manera complementaria, si no se llega a un acuerdo, el trámite para el establecimiento de la servidumbre minera. Así, se requiere que haya una comunicación por escrito (una carta notarial) al propietario del predio que será afectado por las actividades mineras, donde se contenga una propuesta de acuerdo. Debe recabarse por la empresa el cargo donde conste la recepción de dicha propuesta por la comunidad o por el propietario de la tierra agrícola. El Reglamento fija un plazo de treinta días hábiles desde que es recibida la comunicación de la empresa minera solicitante por el propietario, para concluir un acuerdo. Como el Reglamento se refiere a días hábiles entonces el cómputo del plazo debe hacerse sin tomar en cuenta los sábados, domingos ni los días feriados.

Si pasaran más de treinta días útiles desde la entrega de la comunicación de la empresa al propietario y no hubiera respuesta o se iniciara negociaciones pero sin llegar a un acuerdo, se tendrá por agotada la etapa del acuerdo directo. El cierre de la etapa del acuerdo faculta recién a la empresa minera a iniciar las gestiones ante la autoridad minera para el establecimiento de la servidumbre minera sobre las tierras que necesariamente utilizará la empresa.

Para iniciar el trámite de la servidumbre, conforme señala el segundo párrafo del artículo 3º del Reglamento del artículo 7º de la Ley de Tierras, el empresario debe presentar una solicitud a la Dirección General de Minería. Esa solicitud debe estar acompañada obligatoriamente de la constancia de recepción de la carta notarial que dirigió la empresa minera a la comunidad (o al propietario de la tierra). Sólo así se podrá comprobar que se esperó el plazo reglamentario para iniciar el trámite de la servidumbre.

De acuerdo al Reglamento del artículo 7º de la Ley de Tierras, recibida la solicitud por la Dirección General de Minería los invocará para que concilien con la participación de un Centro de Conciliación, el cual será designado de común acuerdo dentro de los siguientes diez días hábiles.

Ahora bien, en el caso que las partes no se pongan de acuerdo a qué centro de conciliación acudir, la Dirección General de Minería solicitará a la Dirección Regional Agraria correspondiente una terna, entre la cual se elegirá el centro de conciliación para que, en un plazo de 30 días hábiles, procure el acuerdo respecto a la servidumbre.

Resulta importante destacar que el Reglamento ahora impone una obligación adicional a la Dirección General de Minería, cuyos funcionarios deberán instruir al propietario del

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terreno superficial sobre legislación minera y de servidumbre legal minera, así como sobre los derechos que le asisten, previamente a la invocación a conciliar.

Al igual que estaba previsto originalmente en el Reglamento, si no se llega a un acuerdo en esta etapa conciliatoria el empresario minero solicitará a la Dirección General de Minería el inicio del procedimiento administrativo de servidumbre. Hasta aquí lo concerniente al artículo 3º de la norma.

Al mismo tiempo que la Dirección General de Minería hace la invocación a conciliar, debe designar un perito minero de la nómina oficial para que se pronuncie sobre la necesidad y magnitud de la servidumbre, así como solicitará al Consejo Nacional de Tasaciones (CONATA) que designe a un perito profesional en agronomía para que proceda a la valorización del área solicitada.

En su artículo 4º la norma señala que en el plazo de 30 días útiles de entregadas las pericias, los Directores Generales de Minería y de Promoción Agraria se pronunciarán respecto del cumplimiento del procedimiento de servidumbre minera, señalando cada uno si es posible aplicar la servidumbre sin perjudicar el predio. Esta disposición busca, seguramente, otorgar el mayor respaldo posible al procedimiento de servidumbre minera ya que se incorpora una mayor participación intersectorial en el proceso de decisión.

En caso se llegue a la conclusión de que la servidumbre no perjudicara al predio, el Director General de Minería preparará el proyecto de Resolución Suprema donde se fijará la indemnización y, al igual que la norma anterior, la Resolución deberá ser refrendada por los Ministros de Energía y Minas y Agricultura.

En atención a lo anterior, la parte final del artículo 4º del Reglamento admite que se deniegue el pedido del concesionario minero. Ello ocurre en el caso que la servidumbre enerve el derecho de propiedad, conforme a la opinión técnica de la Dirección General de Minería o de la Dirección General de Promoción Agraria del Ministerio de Agricultura.

El artículo 9º modificado del Reglamento del artículo 7º de la Ley de Tierras se ha cuidado de precisar mejor los componentes del monto indemnizatorio. Según esta norma la indemnización debe comprender tres aspectos:

El valor de las áreas de las tierras que vayan a sufrir desmedro o deterioro (el cual, en ningún caso, será menor al doble del arancel de tierras aprobado por el Ministerio de Agricultura, añade el Reglamento);

Una compensación en dinero por los ingresos que se dejará de recibir por el aprovechamiento de la tierra durante el tiempo que se estime durará el uso minero (lo que se llama el lucro cesante), tomando en cuenta la actividad agropecuaria más rentable que pueda desarrollarse en el predio; y

El valor de reposición de las obras civiles y edificaciones que serán afectadas por la servidumbre minera.

De esta forma, el Decreto Supremo Nº 015-2003-AG introdujo algunas mejoras para el cálculo del monto indemnizatorio. El valor indemnizatorio resultará ahora de una pericia realizada por un profesional agrónomo del Consejo Nacional de Tasaciones. La diferencia con la anterior forma de determinar la indemnización es que anteriormente -aparte del precio de arancel, que ahora será en función al del doble arancel- se indemnizaba por el horizonte, tiempo y el uso que tenía un terreno. Ahora se ha introducido una mejora a favor del propietario en el sentido de que el perito no debe ver el uso que tiene el terreno sino el mejor uso y rentabilidad que pudiera dársele dentro de la

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habitualidad de uso del terreno. El criterio del perito juega un rol bastante importante en este punto. Además de ello se ha introducido un factor de reposición de las obras que pudieran haber sido afectadas por la servidumbre, las que igualmente serán materia de indemnización.

Aunque la Ley y su Reglamento no distinguen en ningún momento, es claro que la posibilidad de fijar un valor más justo por la indemnización de las tierras está en relación con el tipo de aprovechamiento minero. Es decir, no es lo mismo negociar una servidumbre minera para la exploración (cuando no se sabe lo que podrá encontrarse) que una servidumbre para explotación (más aún si hablamos de minerales de alto valor).

Desde la expedición de la Resolución Suprema aprobando la valorización de la servidumbre minera, la empresa minera tiene un plazo de 10 días (antes eran 30 días) para consignar en el Banco de la Nación el monto de la indemnización a nombre de la Dirección General de Minería. Si la empresa minera no consigna el dinero en ese plazo, se declarará abandonada la solicitud de servidumbre minera, puesto que todo este trámite se inició a solicitud de la empresa minera.

La entrega de la indemnización a la comunidad propietaria debe realizarse al momento de la firma de la escritura pública por la que se constituye la servidumbre minera.

El Reglamento contempla también el caso que la comunidad propietaria de las tierras a afectar se negase a firmar la escritura pública. De ocurrir esto, pasados 10 días útiles desde que la Dirección General de Minería hubiera notificado a la comunidad del depósito del monto de la indemnización hecho por la empresa y de la necesidad de firmar la escritura pública, entonces el reglamento autoriza a la Dirección General de Minería a firmarla en rebeldía. Este último procedimiento también se aplicará cuando el conductor no acredite “fehacientemente” (igual como contemplaba la anterior norma reglamentaria) su derecho de propiedad.

Por esa razón es muy importante señalar que en todos los casos el propietario del predio sobre el que se plantea la servidumbre (sea una comunidad campesina o un particular) debe tener plenamente acreditado su derecho de propiedad, mediante su título de propiedad y la correspondiente inscripción en los Registros Públicos. Si no tuviera saneada su propiedad entonces no podrá cobrar el monto de la indemnización hasta que pueda probar dicho derecho, conforme lo señala el artículo 5º del Reglamento:

“Cuando el conductor no acredite su derecho de propiedad sobre la tierra objeto de servidumbre, el solicitante depositará el monto indemnizatorio en una cuenta en el Banco de la Nación de la localidad en calidad de consignación, para ser entregado a quien acredite fehacientemente su derecho de propiedad sobre la tierra, procediendo el Director General de Minería a la firma de la escritura de establecimiento de servidumbre”.

De acuerdo a lo que se ha visto hasta el momento, la comunidad propietaria de un predio solamente podría oponerse al establecimiento de actividades mineras si antes el empresario minero no ha intentado llegar a un acuerdo con ella.

La modificación operada en el Reglamento ha cerrado la posibilidad que se contemplaba de que la comunidad pudiera dirigirse a la autoridad minera expresando las razones de su oposición al establecimiento de la servidumbre, antes de que se haga el peritaje.

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No obstante, como recuerda el artículo 6º del Reglamento, no puede establecerse servidumbres sobre tierras de uso agrícola o ganadero para desarrollar actividades minera no metálicas (caso del aprovechamiento de yeso o de arena), lo que sí constituye una causa válida para oponerse al establecimiento de la servidumbre minera. Ello en virtud de que la Sétima Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nº 653 y el artículo 14º del TUO de la Ley General de Minería lo prohíben.

Pero una vez fijada la indemnización por los peritos, y sobre todo expedida la Resolución Suprema, no cabría ninguna posibilidad de oponerse. El artículo 4º del Reglamento modificado por el Decreto Supremo Nº 015-2003-AG lo expresa así: “La Resolución Suprema que otorgue la servidumbre sólo podrá contradecirse ante el poder judicial respecto al monto de la indemnización fijada”. Ello no es, sin embargo algo definitivo por varias razones.

En primer lugar, el peritaje es un instrumento técnico, usado como prueba para algunas diligencias administrativas o judiciales. Aunque el hecho de encargar una pericia a los técnicos del CONATA permite presumir la imparcialidad de la misma ello no significa que infalible y mucho menos irrefutable.

Conviene asimismo recordar la característica de procedimiento administrativo que tiene el trámite de la servidumbre minera. En ese sentido resulta aplicable la Ley del Procedimiento Administrativo General, uno de cuyos principios es el de la doble instancia, lo que no se estaría respetando en este procedimiento, toda vez que la única resolución que se emite es la Resolución Suprema, que es la resolución de más alta jerarquía emitida por el Poder Ejecutivo. No obstante, aunque no es la mejor salida, desde el punto técnico jurídico, cabría, en aplicación de la citada Ley del Procedimiento Administrativo General la interposición de un recurso impugnativo, en este caso el recurso de reconsideración ante los Ministerios de Agricultura y de Energía y Minas, para que revisen nuevamente la resolución expedida.

Por último, igualmente por su naturaleza de procedimiento administrativo, cabe la posibilidad de incurrir en alguna causal de nulidad, la cual sin embargo sólo puede ser declarada por el órgano administrativo, también de conformidad con la Ley del Procedimiento Administrativo General.

En otro orden de cosas, como se ha dicho, aunque la servidumbre puede ser perpetua es común que se la establezca por un tiempo determinado. En ese sentido debe mencionarse que el artículo 8º del Reglamento que venimos revisando establece que la servidumbre se puede extinguir o acabar en cualquiera de estos dos casos: que se destine la servidumbre a un fin distinto al que se estableció sin autorización previa y por la conclusión de la finalidad para la cual se constituyó la servidumbre. A esos dos casos habría que agregar, por lógica, la finalización del plazo estipulado para la servidumbre.

Al concluir la servidumbre el propietario del predio sirviente recupera la plena propiedad del bien o del predio. Pero cabe hacerse aquí la pregunta que se formulan las comunidades campesinas y pobladores rurales en general: acabada la servidumbre ¿qué es lo que se recupera por el propietario? Lo común es que al cesar la actividad de la minería las tierras cuya plena propiedad se recupere sean tierras que han sido objeto de severas modificaciones, sobre las cuales se ha depositado material inerte o que han estado en contacto directo con sustancias altamente contaminantes.

Más grave es el caso de las minas que se han explotado bajo el sistema de tajo abierto, en el cual propiamente no habrá tierra que recuperar, sino más bien un enorme agujero

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en la tierra, sin ninguna utilidad. En ese sentido la servidumbre resulta desnaturalizada para constituirse en una real forma de disposición de la tierra por parte de un tercero, en este caso de la empresa minera. No se toma en cuenta tampoco el daño colateral de la actividad minera, como son el costo de recuperar la cuenca donde se ubicaría la actividad minera, el posible perjuicio de los terrenos aledaños al predio sirviente, el impacto ambiental y el costo social. Hay un avance, es cierto, en la reglamentación pero todavía es insuficiente para lograr que la actividad minera se concilie adecuadamente con las actividades agropecuarias.

Como se ha visto, pues, el artículo 7º de la Ley de Tierras y su Reglamento contienen algunos importantes vacíos y problemas sobre la servidumbre minera que deben ser atendidos, regulándolos de manera más cuidadosa para facilitar el acuerdo entre estas dos actividades económicas, evitando los conflictos y por supuesto las posibilidades de abuso de una parte sobre la otra.

ALTERNATIVAS FRENTE A LA REGULACIÓN DE LA SERVIDUMBRE

Si se quiere salir de la conflictiva situación en que actualmente se encuentran las relaciones entre las agricultura y la minería, derivadas en buena medida por las imperfecciones de la regulación de la servidumbre minera, y orientar los esfuerzos comunes hacia el logro del desarrollo del país, hay que imaginar las posibles alternativas.

Se hace necesario tomar conciencia de la percepción de las comunidades campesinas sobre este problema. Las comunidades perciben, en efecto a la servidumbre como una expropiación disfrazada, donde ya el Ministerio de Energía y Minas no tramita expropiaciones pero en la práctica resuelve lo mismo a través de la servidumbre. Ello es más claro todavía en los casos en que al cesar la actividad minera se recupera la propiedad plena sobre tierras totalmente improductivas.

En nuestra opinión, la superación de los inconvenientes en la relación entre estas dos actividades económicas pasa por una nueva modificación del artículo 7º de la Ley de Tierras, de forma tal que se evite conflictos innecesarios entre propietarios y empresas mineras. Pero la modificación legal es sólo parte de los cambios que se necesitan, pues mientras el Estado no asuma como una de sus tareas centrales la búsqueda de un desarrollo equilibrado, que beneficie al conjunto de la sociedad y no sólo busque satisfacer el interés de los inversionistas mineros, poco habremos avanzado. En verdad, el cambio en la legislación sólo puede ser resultado de este cambio en la auto-percepción del Estado como un representante de toda la sociedad y que aspira a la protección del bien común.

En segundo término, además de los cambios en la legislación y en el rol del Estado, se requiere de un cambio en la actitud de los actores. Nos referimos en primer término, como no puede ser de otra manera, a las empresas mineras por el papel central que juegan en este campo. Aquí no se pueden negar las características de la empresa minera, ellas buscan legítimamente la obtención de ganancias como fruto de sus actividades y no son entidades de beneficencia ni donantes desinteresadas. Pero no pueden negar tampoco estas empresas su responsabilidad en el manejo de los recursos naturales, debiendo asumir a plenitud sus compromisos con el cuidado del ambiente así como la responsabilidad social que les compete, no sólo con la nación toda sino sobre todo con las poblaciones locales, más aún cuando las riquezas

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minerales se ubican en zonas afectadas fuertemente por la pobreza y aún la pobreza extrema.

Como parte de la responsabilidad de los actores debemos ubicar también la que corresponde a las comunidades campesinas. Si bien la presencia de las empresas mineras en zonas comunales representa un gran contraste con la pobreza imperante allí, ello no puede significar que la relación se limite a canalizar toda clase de pedidos a la empresa, a condición de permitir cualquier afectación de los recursos naturales. Las comunidades deben ver la presencia de la empresa minera como una oportunidad en el mejor sentido de la palabra, esto es, como la posibilidad de impulsar proyectos que permitan generar cierto dinamismo económico, articulado inicialmente a la empresa pero con una proyección mayor. Esa actitud debe venir complementada a la vigilancia de los recursos existentes en su territorio, que son de todos los peruanos.

A continuación se revisa brevemente las posibilidades que se abren respecto de las modificaciones legales a la actual regulación de la servidumbre minera:

a) Derogatoria de la Ley

La derogatoria de la llamada Ley de Servidumbre Minera, refiriéndose a la Ley Nº 26570, es uno de los reclamos más fuertemente levantados por las comunidades afectadas por la minería a lo largo de los últimos años.

Desde el punto de vista formal, la derogatoria (o abrogación, para ser más precisos) se presenta como la alternativa más sencilla, pues bastaría la dación de una nueva Ley que simplemente deje sin efecto la mencionada Ley Nº 26570, o de manera más precisa que derogue el artículo 7º de la Ley Nº 26505, con sus modificatorias.

Debido a que en cualquiera de los casos se trata de modificar el artículo 7º de la Ley de Tierras, se requeriría de una votación de por lo menos la mitad más uno de los miembros del Congreso. Ello es así porque la propia Ley de Tierras se otorgó el tratamiento de una ley orgánica, en el sentido que lo regula la nueva Constitución en su artículo 106º, lo que implica que éstas se aprueban (y modifican) con el voto favorable de la mitad más uno del número legal de congresistas.

La derogación del artículo 7º de la Ley de Tierras abre otros problemas que deben ser enfrentados. Dicho de manera clara, la derogatoria de esa norma no puede significar la existencia de un vacío legal, pues debe haber otras normas legales o leyes que resulten aplicables. Entonces, la derogatoria del artículo 7 de la Ley Nº 26505 ¿significará el regreso a la aplicación de las normas de la Ley General de Minería que se aplicaron durante varias décadas en nuestro país?

La respuesta de la legislación peruana es muy clara, es decir que la derogatoria de la Ley de Servidumbre no restablecería la vigencia de las normas que fueron derogadas por ésta. Como señala el artículo I del Título Preliminar del Código Civil, por la derogación de una ley no recuperan su vigencia las leyes que ella hubiera derogado.

Como resulta obvio, si se plantea la derogatoria del artículo 7º de la Ley de Tierras también los gremios mineros coincidirán. Más aún, plantearán retornar a la plena vigencia de las normas de la Ley General de Minería, que permitía también la servidumbre y la expropiación, con la sola intervención de las autoridades del Ministerio de Minería. No obstante, como revisamos en las primeras partes de este

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trabajo, esta salida plantea problemas por la colisión con la Constitución de 1993, la cual restringió las posibilidades de expropiar a sólo dos causas.

Por ello, creemos que la alternativa de solución no pasa por la derogatoria del artículo 7º de la Ley de Tierras o la derogatoria de la Ley Nº 26570.

b) Modificación de la Ley

La alternativa de la modificación de la ley de servidumbre aparece como otra de las opciones frente a la complejidad de la normativa actual.

Refiriéndose en concreto a la Ley de Servidumbre Minera o al artículo 7º de la Ley de Tierras, hay que estar en capacidad de detectar los aspectos precisos que deben cambiarse y tener, por supuesto, una propuesta para ofrecer como alternativa, de modo que no se deje la iniciativa abierta al juego parlamentario.

Nos inclinamos a proponer el mantenimiento de la obligatoriedad del acuerdo entre la empresa minera y el propietario de la tierra, así como a mantener como alternativa al acuerdo el establecimiento de la servidumbre minera. Pero sobre esa base creemos que es indispensable introducir una serie de cambios, los cuales pueden ser objeto de una ley especial o estar contenidos en el reglamento que obviamente debería reemplazar al vigente Decreto Supremo Nº 017-96-AG, con los cambios que introdujo el Decreto Supremo Nº 015-2003-AG.

A continuación presentamos algunas sugerencias de modificación en el siguiente apartado de este trabajo.

c) Sugerencias concretas de modificación de la Ley Nº 26570

Dentro de las sugerencias que se pueden hacer para mejorar la regulación actual de la servidumbre minera y de manera más amplia las posibilidades de articulación entre la minería y la agricultura se encuentran las siguientes:

Ampliación del plazo de negociaciones. El plazo actual de 30 días útiles es muy corto y no garantiza en modo alguno llegar a acuerdos, más aún si se considera que cualquier decisión que tome una comunidad campesina debe aprobarse en Asamblea General. Las dinámicas comunales, el desconocimiento de la legislación, de las alternativas que se le presentan allí, del contenido que puede tener el acuerdo y del beneficio que puede obtener la empresa minera apuntan a un plazo más amplio. En la actualidad el breve plazo no permite entablar un diálogo serio y por el contrario se presenta como una invitación a tomarlo como un mero requisito antes de iniciar el trámite de servidumbre.

El reglamento debe contener alguna información que permita precisar el posible contenido del acuerdo. La inclusión en el reglamento de algunas pautas para la celebración del acuerdo puede garantizar la equidad o por lo menos favorecerla en la negociación entre la empresa minera y la comunidad campesina.

Las normas deben posibilitar que las comunidades cuenten con la información necesaria para que puedan tomar la mejor decisión posible. En ese sentido el Reglamento debe señalar la información que obligatoriamente debe

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proporcionar la empresa a los agricultores, como son los Estudios de Impacto Ambiental, los estudios de factibilidad, entre otros.

La intervención de un Centro de Conciliación, tal como éstos están funcionando en el país no constituye una alternativa seria de manejo de los conflictos. En la mayor parte de los conflictos que intervienen su participación se limita al cumplimiento de una formalidad, además costosa. Por ello, puede encargarse al CONAM la formación de un equipo de conciliadores que permitan llevar adelante el proceso de negociación entre las empresas mineras y las comunidades campesinas y agricultores, de modo de facilitar los acuerdos más convenientes a ambos.

La reglamentación de la Ley debe permitir el establecimiento de dos acuerdos entre los agricultores y la empresa minera: uno para la fase de la exploración y otro acuerdo, posterior para la fase de explotación. Eso, aunque pueda ser más complicado resulta lo más justo para ambas partes.

Tratándose de tierras de comunidades campesinas el reglamento debe exigir el cumplimiento del requisito contenido en el artículo 11º de la Ley de Tierras, esto es, la votación favorable de dos tercios de los comuneros para aprobar cualquier acto de disposición sobre sus tierras.

En caso de construirse una carretera dentro del territorio comunal el reglamento debe precisar que dicha vía es de libre uso por dicho propietario, prohibiendo que las empresas mineras la traten como un bien particular.

En el contenido del acuerdo, del acta de conciliación e incluso en la escritura de la servidumbre, de acuerdo al caso, debe dejarse abierta la posibilidad de que los agricultores o las comunidades participen en el monitoreo y vigilancia ambiental de los recursos naturales existentes dentro del territorio comunal afectado por la minería.

El reglamento debe contemplar la posibilidad de suspender el trámite administrativo de la servidumbre si las negociaciones directas continúan, señalando la autoridad minera un plazo adicional.

En el reglamento debe precisarse asimismo los casos en los que cabe la oposición de los agricultores al establecimiento de la servidumbre, reuniendo los actualmente regulados y otros no contemplados, como la prórroga de las negociaciones directas.

La forma en que está regulado actualmente el peritaje no es el más adecuado. Debe nombrarse dos peritos, uno de los cuales puede ser del CONATA y el segundo nombrado por la comunidad. De haber impugnación del peritaje o discrepancia entre ellos podría llamarse a un tercer perito.

En aplicación de la garantía de la doble instancia en todo procedimiento administrativo, la valorización debe ser aprobada por Resolución Directoral firmada por las respectivas Direcciones de ambos Ministerios. La emisión como se dispone actualmente de una Resolución Suprema anula las posibilidades de revisión por una segunda instancia, quedando simplemente la reconsideración y luego el tedioso camino de la impugnación judicial.

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La Ley debe reiterar la obligación del Estado de concluir en el plazo más breve con el saneamiento de la propiedad de las comunidades campesinas y nativas. De manera extraordinaria puede disponerse la habilitación de partidas para concluir este proceso.

Por último, en el reglamento se debe orientar el pago de la compensación hacia proyectos productivos, en beneficio de la comunidad campesina.

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